Capítulo 9

O Fundamento do Direito
Constitucional
Jorge Bacelar GOUVEIA, Manual de Direito Constitucional, I, pp. 723-759

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Capítulo 9
‰ A relevância supra-positiva do Direito
Constitucional:
‰ O Direito Constitucional e a busca da Justiça
Material.
‰ As concepções pré-constitucionais materiais.
‰ A viragem liberal para o positivismo legalista e
normativista.
‰ Reacções anti-positivistas e o novo Direito
Material.
‰ As normas constitucionais inconstitucionais:
‰ O contributo de Otto Bachof.
‰ Aceitação mitigada da teoria das normas
constitucionais inconstitucionais.

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Capítulo 9
‰ A relevância supra-positiva do Direito
Constitucional:
‰ O Direito Constitucional e a busca da Justiça
Material.
‰ As concepções pré-constitucionais materiais.
‰ A viragem liberal para o positivismo legalista e
normativista.
‰ Reacções anti-positivistas e o novo Direito
Material.
‰ As normas constitucionais inconstitucionais:
‰ O contributo de Otto Bachof.
‰ Aceitação mitigada da teoria das normas
constitucionais inconstitucionais.

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A Busca da Justiça
‰ A fundamentação do Direito Constitucional
(como de todo o Direito) tem a ver com a
busca do Direito Justo.
‰ Trata-se de uma questão tão antiga como o
próprio Direito e, por isso, muito anterior ao
aparecimento do Direito Constitucional
Contemporâneo.
‰ Não se trata de saber se o Direito é vigente
ou se é válido (Legitimidade Formal), mas
saber se é legítimo, com base num padrão de
Justiça Material (Legitimidade Material).
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A Busca da Justiça
‰ Legitimidade formal:
‰ Resposta da positividade – em que se quer
determinar a vigência do Direito, de acordo com as
regras da sua entrada em vigor (vigência).
‰ Resposta da legalidade – na qual se procura saber se
o Direito produzido está conforme e é exercido
segundo a forma juridicamente estabelecida
(validade formal).
‰ Resposta da efectividade – pela qual se pretende
surpreender até que ponto o Direito é socialmente
aceite (legitimação social) em função do grau de
adesão da comunidade, para a qual concorrem
factores fácticos e não valorativos (eficácia social).

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A Busca da Justiça
‰ Legitimidade material:
‰ “lex injusta non est lex”.
‰ “Afastada a justiça, que são, na verdade, os
reinos senão grandes quadrilhas de ladrões?” –
SANTO AGOSTINHO.
‰ A procura do Direito Justo é quase tão antiga
como o Direito – Periodização:
‰ Concepções pré-constitucionais materiais.
‰ Concepções liberais positivistas e formalistas
‰ Concepções hodiernas anti-positivistas.

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Capítulo 9
‰ A relevância supra-positiva do Direito
Constitucional:
‰ O Direito Constitucional e a busca da Justiça
Material.
‰ As concepções pré-constitucionais materiais.
‰ A viragem liberal para o positivismo legalista e
normativista.
‰ Reacções anti-positivistas e o novo Direito
Material.
‰ As normas constitucionais inconstitucionais:
‰ O contributo de Otto Bachof.
‰ Aceitação mitigada da teoria das normas
constitucionais inconstitucionais.

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Concepções Pré-Constitucionais
‰ Grécia Antiga:
‰ Sófocles, Antígona: “leis divinas, que nunca foram escritas mas são imutáveis. Não é
de hoje nem de ontem que elas vivem: são eternas e ninguém sabe determinar o
tempo em que foram promulgadas”.
‰ Império Romano:
‰ Cícero “existe um só Direito, aquele que constitui o vínculo da sociedade humana e
que nasce de uma só Lei” “Toga cedant arma!”.
‰ Idade Média:
‰ Entendimentos marcadamente teológicos.
‰ Concepção jusnaturalista de raiz religiosa, em que a lei humana encontrava o seu limite
na lei de Deus
‰ Idade Moderna:
‰ Hugo Grócio – Jusnaturalismo racionalista, fundamentação racionalista e não
teológica.

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Capítulo 9
‰ A relevância supra-positiva do Direito
Constitucional:
‰ O Direito Constitucional e a busca da Justiça
Material.
‰ As concepções pré-constitucionais materiais.
‰ A viragem liberal para o positivismo legalista e
normativista.
‰ Reacções anti-positivistas e o novo Direito
Material.
‰ As normas constitucionais inconstitucionais:
‰ O contributo de Otto Bachof.
‰ Aceitação mitigada da teoria das normas
constitucionais inconstitucionais.

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Concepções Liberais
‰ Viragem liberal para o positivismo legalista e
normativista ou positivismo formalista.
‰ Consagração de direitos fundamentais:
‰ Declaração de Independência norte-americana [1776].
‰ Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão [1789].
‰ A visão jusnaturalista anterior seria
progressivamente substituída por uma visão
formalista do Direito. Põe de lado os valores
materiais indisponíveis ao poder político e
preocupa-se com a garantia de mecanismos de
actuação e de limitação formal do poder político.

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Positivismo Formalista
‰ Positivismo Formalista
‰ França
‰ Alemanha
‰ Áustria
‰ Em resumo, desprezo por:
‰ Realidades transcendentes – o Direito Natural
‰ Realidades extra-legais – o Direito
Consuetudinário.
‰ Realidades institucionais – o ordenamento
imanente das organizações sociais.

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‰ A relevância supra-positiva do Direito
Constitucional:
‰ O Direito Constitucional e a busca da Justiça
Material.
‰ As concepções pré-constitucionais materiais.
‰ A viragem liberal para o positivismo legalista e
normativista.
‰ Reacções anti-positivistas e o novo Direito
Material.
‰ As normas constitucionais inconstitucionais:
‰ O contributo de Otto Bachof.
‰ Aceitação mitigada da teoria das normas
constitucionais inconstitucionais.

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Concepções Actuais
‰ Reacções anti-positivistas e o novo Direito Natural
(séc. XIX-XX).
‰ Autores como SAVIGNY, CARL SCHMITT e MAURICE HAURIOU,
LÉON DUGUIT, SANTI ROMANO e CONSTANTINO MORTATI.

‰ Viragem ditada pelas 2 grandes guerras do séc. XX:

‰ Fundamentação material do Direito e do Estado, e
também do Direito Constitucional, vinculando a
actividade jurídica a soluções de conteúdo,
reconhecendo limites materiais que em caso algum
poderiam ser ultrapassados.
‰ Os textos internacionais, sobretudo de protecção dos
direitos do Homem.

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Conclusão
‰ J. BAPTISTA MACHADO: “…a concepção que temos do Direito Justo,
muda em cada época, isto não tem de significar que mudem os ditos
princípios. Dir-se-á, antes, que o que muda é o nosso conhecimento
acerca deles”.
‰ Art. 8º/2 CC - “O dever de obediência à lei não pode ser afastado sob
pretexto de ser injusto (…) o conteúdo do preceito legislativo”
‰ Objectivo = afastar as concepções particulares de Justiça, por ventura
conferindo aos juízes um poder autónomo de ultrapassar o poder legislativo,
em homenagem ao brocardo latino “dura lex sed lex”.
‰ Injustiça vs Constituição:
‰ Se a injustiça da lei implicar a inconstitucionalidade, podem ser activados os
mecanismos de fiscalização.
‰ Se a injustiça for da própria Constituição, ainda assim é legítimo invocar e praticar a
sua desobediência.

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‰ A relevância supra-positiva do Direito
Constitucional:
‰ O Direito Constitucional e a busca da Justiça
Material.
‰ As concepções pré-constitucionais materiais.
‰ A viragem liberal para o positivismo legalista e
normativista.
‰ Reacções anti-positivistas e o novo Direito
Material.
‰ As normas constitucionais inconstitucionais:
‰ O contributo de Otto Bachof.
‰ Aceitação mitigada da teoria das normas
constitucionais inconstitucionais.

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Normas Constitucionais Inconstitucionais
‰ Existências de normas
constitucionais que violam outras
normas ou princípios constitucionais.
‰ O contributo de OTTO BACHOF.
‰ Aceitação mitigada da teoria das normas
constitucionais inconstitucionais.

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Otto Bachof
‰ Violação da Constituição escrita
‰ Inconstitucionalidade de normas constitucionais ilegais.
‰ Inconstitucionalidade das leis de alteração à Constituição.
‰ Inconstitucionalidade por violação de normas
constitucionais de grau superior
‰ Inconstitucionalidade resultante da “mudança de natureza”
de normas constitucionais.
‰ Inconstitucionalidade por infracção de Direito supra-legal
positivado na lei constitucional.
‰ Violação da Constituição não escrita:
‰ Inconstitucionalidade por infracção dos princípios
constitucionais não escritos do sentido da Constituição
‰ Inconstitucionalidade por infracção do Direito
Constitucional consuetudinário
‰ Inconstitucionalidade por infracção de Direito supra-legal
não positivado.

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Dificuldade
† Dificuldade prática de encontrar
exemplos – posição assumida pelo
Tribunal Constitucional da Alemanha:
admite em tese a sua existência, mas
nunca chega a aplicá-la, por ausência de
uma exemplificação juspositiva.

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Doutrina Portuguesa
† Problemática em torno do Art. 298º, que admite
a incriminação retroactiva dos ex-agentes da
PIDE/DGS, distorcendo a aplicação do
princípio constitucional da não retroactividade
da lei penal.
† Posições assumidas:
† Admissão genérica
† Rejeição total.
† Aceitação de normas inconstitucionais, mas só
supervenientemente, por ter havido, entretanto, uma
revisão constitucional.
† Admissão teorética, mas reconhecendo a sua
impossibilidade prática.

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Posição do Autor
† Aceitação mitigada da teoria das normas
constitucionais inconstitucionais.
† Casos em que seria admissível a
inconstitucionalidade de normas
constitucionais =>

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 Autor - Casos Admissíveis
† No caso das normas constitucionais supervenientes que contrariem
normas constitucionais originárias, dotadas de supra-rigidez
constitucional, reconhecendo-se a prevalência destas sobre as
primeiras.
† No caso das normas constitucionais que contradigam outras
normas constitucionais, não por estas serem valorativamente
superiores, mas porque traduzem opções erradas ou não queridas
pelo legislador constituinte, numa tarefa de mera hermenêutica
jurídica, não podendo essa contradição ser resolvida pela
concordância prática, nem pela cessação de vigência segundo os
critérios da hierarquia, da cronologia ou da especialidade.
† No caso das normas constitucionais que coloquem em questão o
âmbito de eficácia de outras normas constitucionais que reflictam
directamente considerações axiológicas supra-positivas, estas tidas
por prevalecentes porque precipitando, para o texto constitucional
positivo, orientações que materialmente têm superioridade sobre
aquelas normas constitucionais.
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Fim

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