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DIREITO CONSTITUCIONAL – PROF.

BRUNO PONTES

AULA 03 – 28.02.2019

EMENTA: DO PODER JUDICIÁRIO: CONTINUAÇÃO “DO PODER


JUDICIÁRIO” – Estatuto da Magistratura e os princípios gerais; SÚMULA VINCULANTE;
QUINTO CONSTITUCIONAL; COMPOSIÇÃO DOS DEMAIS TRIBUNAIS; CNJ;
NOVIDADES IMPORTANTES SOBRE A EC 45 DE 2004. DIREITOS
FUNDAMENTAIS: CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS;
CARACTERÍSTICAS DO DIREITO FUNDAMENTAL; CLASSIFICAÇÕES;
GERAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS; DIFERENÇAS ENTRE DIREITOS
E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS; EFICÁCIA HORIZONTAL E EFICÁCIA
VERTICAL; DIREITOS FUNDAMENTAIS DA PESSOA FÍSICA, DA PESSOA
JURÍDICA, E DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO; TRATADOS
INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS; LIMITAÇÕES DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS; TEORIA DOS QUATRO STATUS DE JELLINEK; DIREITOS
FUNDAMENTAIS E TEORIA DA REDUÇÃO DO MÓDULO DA PROVA;
DIREITOS FUNDAMENTAIS E RELAÇÕES ESPECIAIS DE SUJEIÇÃO.

BLOCO 01

CONTINUAÇÃO “DO PODER JUDICIÁRIO” – Estatuto da Magistratura e os


princípios gerais

O Juiz Titular tem que morar na Comarca onde atua, salvo autorização do Tribunal. Veja
que a constituição usa um termo indeterminado “salvo autorização”, mas não diz em quais
casos, necessitando de regulamentação através de resoluções dos tribunais.

Como consta “juiz titular”, sempre se entendeu que a regra não se aplicava ao juiz substituto,
no entanto, o STF tem precedente no sentido de que a inamovibilidade também se aplica ao

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juiz substituto, não com a mesma intensidade, mas com garantia mínima de alguns direitos,
como por exemplo, o de ser removido para um local próximo da região onde já se encontra.

A decisão sobre remoção, disponibilidade e aposentadoria deve ser baseada no interesse


público (não no interesse do magistrado) e deve ser por voto da maioria absoluta do tribunal.

Sobre ÓRGÃOS ESPECIAIS, o que é importante saber é que tribunais com mais de 25
julgadores podem criar órgãos especiais com no mínimo 11 e o máximo 25 membros,
para exercer funções administrativas e jurisdicionais.

Quando se diz mais de 25, significa, no mínimo 26. E quando se diz “julgadores”, refere-se
a desembargadores e ministros, mas também a juízes de TRT e juízes de TRF.
Constitucionalmente são JUÍZES, mas há uma portaria baixada onde decidiu-se que seriam
tratados como desembargadores.

Assim, se tiver 26 julgadores, o tribunal poderá criar, além do plenário e dos órgãos
fracionários (turma, câmara) ele pode ter também um órgão especial.

Por exemplo: TJ de SP, onde há trezentos e tantos desembargadores, eles podem fazer um
órgão especial, mas com no máximo 25 e no mínimo 11 (é a nata do tribunal).

PERGUNTA: Quem cria este órgão especial? É a assembleia legislativa ou o próprio


regimento interno do tribunal de justiça? RESPOSTA: É o próprio regimento interno do
tribunal. Trata-se de uma decisão administrativa baseada na conveniência e oportunidade.

Todas as competências podem ser levadas ao órgão especial, com exceção da eleição dos
próprios membros do órgão especial, que é de competência do plenário. A competência do
órgão será definida pelo regimento interno, pode ser para julgar o prefeito, para julgar ação
direta de inconstitucionalidade, etc.

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NÃO ESQUECER NA HORA DA PROVA, pois costuma ser cobrado:

26 = número de julgadores para ser possível ter um órgão especial


25 = número máximo de membros
11 = número mínimo de membros

PERGUNTA: No órgão especial é obrigatório ter o quinto constitucional? RESPOSTA:


SIM, segundo resolução do CNJ.

No que tange FÉRIAS COLETIVAS, é possível nos tribunais superiores, mas não é
possível no 1º e no 2º grau, porque a atividade jurisdicional deve ser ininterrupta.

DELEGAÇÃO PARA SERVIDORES: servidores poderão receber delegação, para


prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório.

A DISTRIBUIÇÃO DOS PROCESSOS foi estabelecida através da EC 45/2004 e á


AUTOMÁTICA. Antigamente o desembargador poderia recusar um agravo, por exemplo,
sob o argumento de que tinha muitos para julgar. Assim, a distribuição dos processos, no
Judiciário, será sempre automática e imediata, em todos os graus de jurisdição.

O NÚMERO DE JUIZES na unidade jurisdicional deveria ser proporcional à demanda


judicial e à população.

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SUBSÍDIOS

Ministros dos tribunais superiores: 95% do subsídio do Ministro do STF;

Demais magistrados: máximo de 95% do subsídio dos Ministros dos tribunais superiores
(fixados em lei e escalonados em categorias da estrutura judiciária nacional; diferença
entre uma e outra categoria não pode ser superior a 10% ou inferior a 5%)

OBS: Existe uma proposta de emenda para autorizar juiz de um estado atuar em outro, o
que hoje é proibido, mas se for autorizado permitirá, por exemplo, um mutirão de juízes para
ir ao Maranhão julgar tudo por lá.

ALGUNS TEMAS INTERESSANTES

 JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA, POLITIZAÇÃO DO JUDICIÁRIO E


ATIVISMO JUDICIAL

JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA – É apenas e tão somente um efeito claro do


princípio da inafastabilidade da jurisdição, isto é, é possível levar ao judiciário QUALQUER
situação que se tenha conotação política, como controle de CPI, atos de cunho político,
situações da integração constitucional, onde o STF por de fazer normas a partir de princípios
(só não pode ser exclusivamente político). Em suma, judicialização da política é apenas um
fato da vida levado para o poder judiciário em função da inafastabilidade da jurisdição.

POLITIZAÇÃO DO JUDICIÁRIO – Tem relação com as fundamentações das decisões


que são baseadas na ética, na moral, preocupadas nas consequências políticas. Ou ainda, a
possibilidade de composição dos tribunais com aprovação do senado.

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ATIVISMO JUDICIAL – É uma atitude individual do juiz. O juiz com base em princípios
gerais que tem força normativa pode avançar ou não nos outros poderes. Poder interferir em
uma atividade que, em tese, seria do executivo, como construir uma creche urgente, por
exemplo.

Devemos sempre defender nas provas que o judiciário pode fazer esta interferência. O
fundamento está no pós positivismo, no neoconstitucionalismo, que fala que toda e qualquer
norma constitucional, inclusive os princípios, tem força normativa. Se tem força normativa,
a opção do legislador constituinte foi justamente dar poder para o juiz mesmo, razão pela
qual não se deve falar que o judiciário está invadindo demais poderes (há críticas, mas para
quem quer concurso da magistratura é isso que deve ser defendido).

 SÚMULA VINCULANTE

Existem perguntas de concurso objetivas, que cobram quórum, competência, requisitos, etc.
Mas há perguntas subjetivas, mesmo em provas objetivas, por exemplo: “Apesar da constituição
federal falar que um dos requisitos para súmula vinculante são reiteradas decisões, em casos excepcionais, o
STF está autorizado a fazer uma súmula vinculante com base em uma questão que tem repercussão geral....”.

Quando o ordenamento jurídico brasileiro, por conta da emenda constitucional 45/2004


colocou que o STF ode fazer súmula vinculante ele absorveu parte do sistema Common Law
para nosso sistema que é o Civil Law.

Nosso sistema é o Civil Law porque nossa fonte do direito é a LEI. No Common Law, a
fonte do direito é a decisão judicial (o Código de Processo Civil da Inglaterra, por exemplo,
é o conjunto de decisões judiciais sobre a matéria processual que foi proferida pelo
judiciário). Diferença básica entre Civil Law e Common Law:

PARA AJUDAR A DECORAR (diquinha da monitora)

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COMMON LAW CIVIL LAW


INDUTIVO DEDUTIVO
Existe um caso concreto que é Juiz vai na norma, e, da norma,
submetido ao juiz e, deste caso DEDUZ qual a solução para o caso
concreto, INDUZ uma norma que concreto
vai valer para todo mundo.

NORMA
Caso
concreto

Caso
concreto
NORMA

A noma foi INDUZIDA de um caso Juiz DEDUZ da norma a solução


concreto para o cas concreto
FONTE: DECISÃO JUDICIAL FONTE: LEI

No civil law o método principal é o silogismo (ou subsunção), próprio para o positivismo
(juiz cara crachá). Atualmente, no pós-positivismo é utilizado silogismo, mas com permissão
de uso da ponderação.

Atualmente há uma aproximação recíproca destes dois sistemas. Cada vez mais, o sistema
Common Law está pegando alguns requisitos e características do Civil Law e vice versa. Por
exemplo, existem leis processuais sendo aprovadas nos Estados Unidos (common law
aproximando do civil law) e existem súmulas vinculantes no Brasil (civil law aproximando de
common law).

A súmula vinculante gera uma decisão que VINCULA a todos dos demais juízes, e,
consequentemente, gera controle concentrado de constitucionalidade. Aplica-se aqui o Stare
decisis.

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OBS: Stare decisis, decorrente do latim "stare decisis et non quieta movere" (respeitar
as coisas decididas e não mexer no que está estabelecido", utilizada no direito para se referir
à doutrina segundo a qual as decisões de um órgão judicial criam precedente (jurisprudência)
e vinculam futuras decisões1.

No Brasil, uma prova de que estamos aproximando os sistemas é o NCPC, que deixou o juiz
um pouco mais a vontade para decidir. Por isso se diz que nosso direito é muito mais
principiológico (traz princípios gerais e, destes princípios os juiz vai resolvendo os casos
concretos).

Um dos problemas desta aproximação entres os sistemas é que a gente pinça uma ou outra
coisa, não tem como trazer o sistema como um todo, por inteiro, com todas as suas tradições.
Então, analisando a súmula vinculante, por exemplo, ela vincula, mas em certos casos não
deveria (distinguishing = distinção dos casos).

No common law o distinguishing é muito tradicional. Nos sistemas que adotam o common
law, o distinguishing faz diferença entre o que é “ratio decidendi” e “obiter dictum”.
Então, se é para adotar o distinguishing, tem que adotar também a “ratio decidendi” (razão
de decidir = são fundamentos determinantes da decisão) e “obiter dictum” (dito de
passagem = é aquilo que é dito durante um julgamento ou consta em uma decisão sem
referência ao caso ou que concerne ao caso, mas não constitui proposição necessária para
sua solução e, consequentemente, NÃO FORMA A RAZÃO DE DECIDIR).

Exemplo: Existe a súmula vinculante nº 5 que diz: “A falta de defesa técnica por advogado no
processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”, e, no caso concreto, o servidor foi
acusado de determinada conduta e, após intimado, disse que faria sua própria defesa, mas ele
não presentou provas, não fez perguntas para testemunhas e nas alegações finais apresentou
uma frase: “sou inocente”. A comissão pediu parecer do procurador (nosso professor) e ele

1 https://pt.wikipedia.org/wiki/Stare_decisis
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opinou pela NULIDADE do processo, pois, segundo ele há que se fazer o distinguishing –
quando a súmula vinculante foi estabelecida a “ratio decidendi” (razão de decidir) era que
a pessoa tinha condições de fazer a sua própria defesa e no caso concreto era nítido que o
funcionário não tinha a mínima condição de se autodefender, razão pela qual não se deve
aplicar a súmula vinculante.

Outro exemplo, diz a súmula vinculante nº 13 que: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou


parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de
servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de
cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta
em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste
mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.”, mas mesmo assim PODE o
governador pode nomear o seu irmão para ser secretário de transporte ou o prefeito pode
nomear a esposa para ser secretária municipal de saúde.

Isso porque quando o STF fez a súmula vinculante, a “ratio decidendi” (razão de decidir)
eram “funcionários públicos”, não estava pensando em agentes políticos.

Outro exemplo é a súmula vinculante nº 11, que diz: “Só é lícito o uso de algemas em casos de
resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso
ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal
do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da
responsabilidade civil do Estado”. No caso concreto, os policiais estavam trocando tiro com
bandido num sábado, 3 horas da manhã, acerta a perna do bandido, e ao aproximar dele para
algema lo pensa: “Ah, não posso algemar sem pedido e decisão fundamentada da autoridade”.
Obviamente NÃO se aplica, pois a súmula foi estabelecida pelo STF naqueles casos em que
o réu era levado preso, algemado, para o tribunal do júri. E nestes casos, se o réu não oferece
perigo, nem demonstra que vai fugir, não deve ser algemado, até porque já induz os jurados,
pois se alguém chega ALGEMADO, já demonstra periculosidade (O STF tem anulado juris
quando o réu chega algemado, sem a autorização por decisão fundamentada).

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ATENÇÃO: Súmula vinculante é de exclusividade do STF e possui como requisitos:

° Reiteradas decisões sobre matéria constitucional


° Controvérsia atual (entre órgãos judiciários ou entre estes e a Administração sobre validade,
interpretação e eficácia de normas determinadas, que acarrete grave insegurança jurídica ou
relevante multiplicação de processos)
° Aprovação por 2/3 dos Ministros

O Desrespeito à Súmula Vinculante pode acarretar Reclamação diretamente no STF. A


Reclamação serve para ANULAR ato administrativo e CASSAR decisão judicial para outra
ser proferida conforme súmula. Contudo, a Reclamação não é a única forma de atacar o
desrespeito à súmula vinculante. É possível atacar também por Recurso de Agravo ou, sendo
uma decisão TERATOLÓGICA, através de Mandado de Segurança, o que significa que
pode atacar perante o Tribunal de Justiça (Agravo ou Mandado de Segurança) ou diretamente
no STF (Reclamação).

ATENÇÃO: Muita ATENÇÃO: Quando a administração pública deixar de cumprir a


súmula vinculante, cabe Reclamação ao STF, MAAAAAS, deve esgotar a instância
administrativa primeiro. O STF já disse que isto NÃO fere o Princípio da inafastabilidade
da jurisdição. MAAAAAS, pode impetrar Mandado de Segurança diretamente no judiciário
sem esgotar a instância administrativa!

LEGITIMADOS PARA PEDIR PARA ELABORAR SÚMULA VINCULANTE:


Pode ser o STF de ofício, os tribunais judiciários (TJ dos Estados e no DF, TRF´s, TRT´s,
TRE´s e Tribunais Militares), Defensor Geral da União, os tribunais superiores (STJ, STM,
TSE, TST).

PERGUNTA: Os municípios podem pedir para fazer súmula vinculante? RESPOSTA:


Pode, desde que seja incidental. O Município não pode inaugurar um processo no STF

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pedindo para fazer uma súmula vinculante. Mas se estiver em uma lide, num recurso
extraordinário, pode pedir, incidentalmente, para que seja feito uma súmula vinculante.

Para que a súmula se torne vinculante é necessário decisão de 2/3 dos Ministros do STF.
Via de regra a súmula vinculante tem efeito ex nunc, mas é possível MODULAÇÃO
TEMPORAL, ou seja, dizer que a súmula só vai valer daquela data em diante, ou que só vai
valer após 6 meses, etc.

Para fazer modulação temporal no controle de constitucionalidade, que em regra tem efeito
ex tunc, adotamos o modelo BIFASICO, ou seja, primeiro o STF declara a lei
inconstitucional, por maioria absoluta = 6 ministros; e num segundo momento, decide, por
2/3 = 8 ministros, se irão modular os efeitos. OBS: Modular os efeitos da decisão é mais
difícil do que declará-la inconstitucional.

QUINTO CONSTITUCIONAL

Um quinto (20%) das vagas de determinados tribunais (TJ´s, TRF´s, TRT´s, TST) tem que
ser destinado a Advogados e membros do Ministério Público, que tenham os seguintes
requisitos (artigo 94 da CF):

° Notório saber jurídico e reputação ilibada;


° 10 anos de EFETIVA atividade profissional (advogados) e INTEGRAÇÃO à carreira
(membro do MP).

Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos
Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público,
com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação
ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla
pelos órgãos de representação das respectivas classes.

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Parágrafo único. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder
Executivo, que, nos vinte dias subseqüentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação.

ATENÇÃO: O único tribunal superior que é garantido o quinto constitucional é o TRT!


Nos demais tribunais superiores também tem participação de advogados, mas aí são outras
quantidades, como 1/3, por exemplo, e não 1/5.

ATENÇÃO: O advogado para ser indicado tem que ter 10 anos de EFETIVA atividade
profissional, ou seja, tem que comprovar que, de fato, estava exercendo a advocacia; Já o
membro do MP, CUIDADO, pois só tem que comprovar a INTEGRAÇÃO à carreira,
podendo ter ficado afastado para mestrado, doutorado, etc, durante todo o período,
MAAAAAS, para os TRT´s e o TST, é exigido do membro do MP a comprovação da
EFETIVA atividade.

O quinto constitucional existe para “arejar” os tribunais com outras experiências, para não
ficar com uma visão só de dentro, para trazer pessoas com a visão de fora também.

Funciona assim: a classe (advocacia ou MP) faz uma lista sêxtupla através de votação daqueles
que se demonstraram interessados e encaminha para o tribunal, que vai reduzir a lista de 6
para 3. Esta lista tríplice é encaminhada ao chefe do poder executivo que vai escolher um
dentre os 3.

PERGUNTA: O tribunal de justiça pode questionar os requisitos (notório saber jurídico,


reputação ilibada, 10 anos de efetivo exercício) e devolver a lista para ser refeita pela classe?
RESPOSTA: O STJ firmou jurisprudência no sentido de que PODE, mas desde que seja de
maneira OBJETIVA, por exemplo, um advogado que só tenha 9 anos de efetivo exercício.
O grande problema é no que diz respeito ao notório saber jurídico e a reputação ilibada. Mas
no caso, se o indicado está com uma condenação de homicídio e está respondendo a quatro
processos por estupro, por certo não tem uma REPUTAÇÃO ILIBADA.

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PERGUNTA: Esta decisão do tribunal que rejeita a lista é uma decisão judicial ou
administrativa? RESPOSTA: É uma decisão ADMINISTRATIVA. O tribunal recebe a lista
através de um ofício enviado pela classe, quando então irão se reunir “administrativamente”
e decidir. Contra esta decisão cabe MANDADO DE SEGURANÇA impetrado no próprio
tribunal.

BLOCO 02

PERGUNTA: É necessário reservar um quinto das vagas, mas e quando der um número
fracionado? Por exemplo, um tribunal com 26 desembargadores (26/5 = 5,2), deve ser
reservado 5 ou 6 lugares? RESPOSTA: Sempre arredonda para cima, então, neste caso do
tribunal com 26 desembargadores, deverá ser reservado 6 lugares.

DIFERENÇA ENTRE QUINTO CONSTITUCIONAL E QUINTO SUCESSIVO

O quinto constitucional é o mecanismo que confere vinte por cento dos assentos existentes
nos tribunais aos advogados e promotores; portanto, uma de cada cinco vagas nas Cortes de
Justiça é reservada para profissionais que não se submetem a concurso público de provas e
títulos. No quinto sucessivo, o juiz que ficar 3 vezes consecutivas ou 5 vezes alternadas em
lista de merecimento deverá ser, obrigatoriamente, promovido – artigo 93, II, a:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o
Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
II - promoção de entrância para entrância, alternadamente, por antigüidade e merecimento,
atendidas as seguintes normas:
a) é obrigatória a promoção do juiz que figure por três vezes consecutivas ou cinco alternadas
em lista de merecimento;

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COMPOSIÇÃO DOS DEMAIS TRIBUNAIS

PARA AJUDAR A DECORAR (diquinha da monitora)

STF – Somos um Time de Futebol – (11)

 Os membros da Suprema Corte devem ser escolhidos entre cidadãos com mais de
35 e menos de 75 anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada. Eles
são nomeados pelo presidente da República, depois de aprovada a escolha pela
maioria absoluta do Senado Federal.

STJ – Somos Todos de Jesus – (33, porque Jesus morreu com 33 anos)

 1/3 entre Juízes dos TRF´s,


 1/3 de desembargadores de TJ e
 1/3 de advogados e membros do MP (33,33%)

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TST – Trinta Sem Três – (27)

 Todos nomeados pelo Presidente da República, após aprovação do Senado Federal


(devem ser brasileiros, entre 35 e 65 anos de idade e cumprir os demais requisitos da
legislação para investidura em cargos públicos).

TSE – Todos SEte – (no mínimo 7)

 03 por eleição dentre Ministros do STF;


 02 por eleição dentre Ministros do STJ,
 02 advogados nomeados pelo Presidente, dentre os 06 indicados pelo STF (lista
sêxtupla do STF ao Presidente) (28,57%)

OBS: ATENÇÃO NA DIFERENÇA: No TSE quem faz a lista é o próprio STF e não o
órgão de classe, além do que, no Tribunal Superior Eleitoral, NÃO tem a participação do
Ministério Público – mesma sistemática adotada pelo TRE, como já alertado anteriormente.

OBS: No TST são, no mínimo 7 (pode ter mais), já no TRE são só 7 membros mesmo e a
composição do TRE é assim:

 02 desembargadores do TJ;
 02 juízes de direito escolhidos pelo TJ;
 01 juiz do TRF da capital (não havendo, por juiz federal escolhido pelo TRF
respectivo);
 02 advogados nomeados pelo Presidente, dentre os 06 indicados pelo TJ (lista
sêxtupla do TJ ao Presidente) (28,57%)

OBS: Apesar do TRE ser um órgão da União, os advogados são indicados pelo Tribunal de
Justiça.
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STM – Somos Trinta pela Metade (15)

 04 oficiais-generais do Exército,
 03 da Marinha,
 03 da Aeronáutica e
 05 civis (03 advogados e 02 entre juízes e membros do MPM) (04 entre advogados
e membros do MP: 26,66%)

Importante guardar a composição do CNJ também e para isso, mais uma diquinha da

monitora : Guardem a frade CORNO NUNCA JULGA, ela será muito importante
para lembrar da composição do CNJ. E para lembrar da frase, lembrem que se você é corno,
mas não presenciou a traição, nunca poderá julgar.

OBS: A frase CORNO NUNCA JULGA tem 15 letras = 15 membros que compõe o CNJ;

OBS: A frase CORNO NUNCA JULGA tem 9 consoantes = 9 membros oriundos do


poder judiciário;

OBS: A frase CORNO NUNCA JULGA tem 2 letras A`s = 2 Advogados;

OBS: A frase CORNO NUNCA JULGA tem 2 letras C`s = 2 Cidadãos.

OBS: A frase CORNO NUNCA JULGA tem 3 letras N`s (este é um pouco mais difícil,
então, atenção) = 3 letras N = , que se cortado no meio dá 2 M`s: e 2 letras
M`s = 2 membros do Ministério Público.

Com esta frase (CORNO NUNCA JULGA), também podemos lembrar que o CNJ nunca
JULGA (não tem função jurisdicional).

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CNJ E SEUS REGIMES DE COMPETÊNCIAS

Como dito são 15 membros, com mandato de 02 anos e apenas UMA recondução. O CNJ
pode fazer controle de constitucionalidade, o que, segundo o STF é feito deixando de aplicar
uma lei que entende inconstitucional (controle difuso).

OBS: O STF entende que os tribunais de conta não podem fazer controle de
constitucionalidade, mas o CNJ pode, o que não faz muito sentido, já que os tribunais
JULGAM e o CNJ não.

A competência do CNJ é concorrente, ou seja, a fiscalização pode ser feita pela corregedoria
do tribunal e pelo CNJ ao mesmo tempo.

Mudanças pela EC 61, de 11 de novembro de 2009:

 Sem limite máximo ou mínimo de idade;


 Presidência das sessões só pelo Presidente do STF ou Vice-Presidente do STF;
 Composição do CNJ pelo Presidente do STF sem nomeação pelo Presidente da
República;
 Retirada da previsão de voto do Presidente, em caso de empate, e de não distribuição
de processos para o mesmo;
 Composição do CNJ – nomeação do Presidente após aprovação pelo Senado em
maioria absoluta, sendo:

PRESIDENTE DO STF
MINISTRO DO STJ – indicado pelo STJ
MINISTRO DO TST – indicado pelo TST
DESEMBARGADOR DE TJ – indicado pelo STF
JUIZ ESTADUAL – indicado pelo STF
JUIZ DO TRF – indicado pelo STJ

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JUIZ FEDERAL – indicado pelo STJ


JUIZ DE TRT – indicado pelo TST
JUIZ DO TRABALHO – indicado pelo TST
MEMBRO DO MPU – indicado pelo PGR
MEMBRO DO MPE – escolhido pelo PGR após indicação dos conselhos dos MPE´s
DOIS ADVOGADOS – indicação do CFOAB
DOIS CIDADÃOS (notável saber jurídico e reputação ilibada) – indicados um pela Câmara
e outro pelo Senado

O que muitas vezes confunde é quem indica, então ATENÇÃO:

» STF: presidente (que é o presidente do STF), desembargador de TJ e juiz estadual;


» STJ: Ministro do STJ, juiz de TRF e juiz federal
» TST: Ministro do TST, juiz do TRT e juiz do trabalho
» PGR: membro do MPU (indicação direta do PGR) e membro do MPE (indicação dos
conselhos dos MPE´s).
» CFOAB: dois advogados
» Câmara: um cidadão
» Senado: um cidadão

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ATENÇÃO: NÃO há indicações da justiça eleitoral e militar para o CNJ.

ATENÇÃO também, para o fato de que NÃO é o STF quem indica membros da justiça
federal, é o STJ quem indica o juiz de TRF e o juiz federal.

Como isso pode ser cobrado em prova?

Ano:2016 Banca: FAURGS Órgão: TJ-RS - Juiz de Direito Substituto


Assinale a alternativa correta sobre os Conselhos Nacionais de Justiça e do Ministério
Público, de acordo com as previsões dos artigos 103-B e 130-A2.

A Os Conselhos possuem, cada um, 16 (dezesseis) membros em sua composição.


B O Conselho Nacional do Ministério Público é composto por três juízes indicados pelo
Supremo Tribunal Federal.
C O Conselho Nacional de Justiça é composto por dois integrantes do Ministério Público,
sendo um da União e outro dos Estados, ambos indicados pelo Procurador-Geral da
República.
D O Conselho Nacional do Ministério Público escolhe um Corregedor nacional, dentre os
membros do Ministério Público que o integram, sendo permitida uma recondução.
E Os Conselhos têm competência para desconstituir atos administrativos ilegais praticados
pelos órgãos das instituições a que pertencem, sem prejuízo da competência dos Tribunais
de Contas.

2 RESPOSTA CORRETA: LETRA E


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PRINCIPAIS COMPETÊNCIAS DO CNJ

Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário


e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições
que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:

I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da


Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua
competência, ou recomendar providências;
II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante
provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou
órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo
para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei,
sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União;
III - receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder
Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos
prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder
público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional
dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a
remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos
proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas,
assegurada ampla defesa;
V - rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de
juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano;

POSIÇÕES DO STF SOBRE CNJ

 CNJ não pode interverir em atos jurisdicionais (não pode CNJ e seus membros
mandar suspender decisões em mandado de segurança).

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(STF, MS 28611-MC-AgR, MS 27.148-AgR, MS 28.598-MC-AgR)


 Competência originária para investigações. Não é subsidiária. É concorrente com
as Corregedorias CNJ não aprecia constitucionalidade de atos administrativos, mas
apenas a legalidade.
(MS 28.872-AgR).
 CNJ não pode alterar as regras do Edital no curso do certame (critérios para
convocação da prova oral). Regras publicadas só podem ser alteradas se houver
alteração da lei que disciplina a carreira.
(RE 318.106, MS 27.165);
 Pode o CNJ determinar a anulação do concurso público.
(MS 26.163)
 Pode investigar fatos anteriores à sua criação.
 STF não controla resoluções deliberativas do CNJ. Vide MS 27.148/DF:

“O pronunciamento do Conselho Nacional de Justiça que consubstancie recusa de


intervir em determinado procedimento ou, então, que envolva mero reconhecimento de sua
incompetência ou, ainda, que nada determine, que nada imponha, que nada avoque, que nada
aplique, que nada ordene, que nada invalide, que nada desconstitua não faz instaurar, para
efeito de controle jurisdicional, a competência originária do Supremo Tribunal Federal. O
Conselho Nacional de Justiça, em tais hipóteses, considerado o próprio conteúdo
negativo de suas resoluções (que nada proveem), não supre, não substitui, nem revê atos ou
omissões eventualmente imputáveis a órgãos judiciários em geral, inviabilizando, desse
modo, o acesso ao Supremo Tribunal Federal, que não pode converter-se em instância
revisional ordinária dos atos e pronunciamentos administrativos emanados do CNJ.
Precedentes”

NOVIDADES IMPORTANTES SOBRE A EC 45 DE 2004

 Criação do CNJ, da Súmula Vinculante e da Repercussão Geral;


 Princípio da Razoável Duração do Processo;
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 Extinção dos Tribunais de Alçada;


 Status de emenda constitucional aos TIDH´s e submissão do Brasil ao TPI;
 Incidente de deslocamento para Justiça Federal (grave violação de direitos
humanos);
 Atividade judicial ininterrupta (proibição de férias coletivas nos juízos e Tribunais
de 2º Grau);
 Distribuição automática dos processos.

SUBSÍDIOS DOS JUÍZES

Base: Subsídio dos Ministros do STF (R$ 33.780,00)


Ministros dos Tribunais Superiores: 95%
Demais Juízes: fixação em lei em categorias, com diferença máxima de 10% entre elas. Valor
máximo: 95% dos Ministros dos TS´s.

Questões interessantes sobre os órgãos especiais dos tribunais fornecidas pelo


professor:

PERGUNTA: As atribuições do OE serão apenas jurisdicionais? RESPOSTA:


Jurisdicionais, administrativas e/ou disciplinares (Enunciado 02/08-CNJ)

PERGUNTA: As decisões do OE são pela maioria absoluta? RESPOSTA: Sim (Enunciado


02/08-CNJ)

PERGUNTA: OE se iguala aos demais órgãos do Tribunal? RESPOSTA: Não (não é


órgão fracionário). Recebe delegação integral e constitucional do Pleno (substitui o Pleno)
(STF, Ação Originária 232-PE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, DJ 20.04.2001, p. 105).

PERGUNTA: O tribunal tem obrigação ou discricionariedade para criar OE? RESPOSTA:

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Ampla discricionariedade, por meio do regimento interno (STF, ADIN 410/SC, Ação
Originária 232-O/PE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 20.04.2001, p. 105)
.
PERGUNTA: A criação de OE faz criar coexistência de dois órgãos máximos do Judiciário
em um mesmo tribunal? RESPOSTA: Não. Órgão máximo continua com o Pleno do
Tribunal.

PERGUNTA: Quais as únicas exceções em que o OE não pode receber delegação de


competência do pleno do Tribunal? RESPOSTA: Eleição dos órgãos diretivos e eleição da
metade do próprio OE.

PERGUNTA: A metade das vagas do OE será provida por antiguidade e a outra metade
por eleição. Se o Tribunal tiver número ímpar de julgadores, arredonda-se para cima a
quantidade por antiguidade ou por eleição? RESPOSTA: Por antiguidade (art. 2º, Res.
16/06-CNJ).

PERGUNTA: A votação para a escolha da metade por eleição será por voto secreto ou
aberto? A eleição será por maior absoluta? RESPOSTAS: Secreto (art. 4º, Res. 16/06-CNJ).
Será feita convocação especial para tal finalidade, e os convocados não podem recusar o
encargo, salvo manifetação expressa antes da eleição. Eleição por maioria simples (art. 4º,
§2º, Res. 16/06-CNJ).

PERGUNTA: Na composição do OE dos tribunais, é preciso respeitar o quinto


constitucional? RESPOSTA: Sim (art. 4º, §1º, Res. 16/06-CNJ).

PERGUNTA: O eleito tem mandato? RESPOSTA: Mandato de dois anos, permitida uma
recondução. Terminado o prazo de 04 anos, ficará inelegível, pelo menos até que se esgotem
todos os nomes (art. 5º, “caput” e §1º, Res. 16/06-CNJ)

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PERGUNTA: JUDICIÁRIO BRASILEIRO É UNO? RESPOSTA: SIM, COM


REGIME ORGÂNICO UNITÁRIO.

PERGUNTA: POSSÍVEL PENSAR EM ESTADO SEM JUDICIÁRIO? RESPOSTA:


NÃO, PORQUE O ESTADO SURGIU JUSTAMENTE PARA QUE UM TERCEIRO
DESINTERESSADO PROTEGESSE A PROPRIEDADE, A LIBERDADE, A VIDA E
TAMBÉM QUE NÃO HOUVESSE JUSTIÇA COM AS PRÓPRIAS MÃOS.

PERGUNTA: A PROIBIÇÃO DO JUIZ DE ACUMULAR CARGO SE EXTENDE,


INCLUSIVE, PARA A JUSTIÇA DESPORTIVA? RESPOSTA: SIM, POR DECISÃO
DO PRÓPRIO STF.

PERGUNTA: JUIZ PODE PERDER CARGO POR DECISÃO DE OUTRO PODER?


RESPOSTA: É POSSÍVEL QUE OS MINISTROS DO STF PERCAM SEUS CARGOS
POR DECISÃO DO SENADO, EM CASO DE CRIME DE RESPONSABILIDADE.

PERGUNTA: EFICÁCIA PLENA E APLICABILIDADE IMEDIATA DO ART. 93 DA


CONSTITUIÇÃO? RESPOSTA: SIM, PORQUE TRATA DOS PRINCÍPIOS E
REGRAS SOBRE O JUDICIÁRIO.

PERGUNTA: QUINTO: SE O TRIBUNAL TIVER 20 VAGAS, 04 SÃO PARA O


QUINTO. E SE TIVER 21 VAGAS? RESPOSTA: DIVIDINDO-SE POR 05, IGUAL A
4,2. NESTE CASO, SERÃO CINCO VAGAS (ARREDONDA-SE PARA CIMA).

PERGUNTA: QUEM ENTRA PELO QUINTO, GANHA VITALICIEDADE APÓS


DOIS ANOS? RESPOSTA: NÃO, É AUTOMÁTICA COM A POSSE.

PERGUNTA: É POSSÍVEL FÉRIAS COLETIVAS NOS TRIBUNAIS SUPERIORES?


RESPOSTA: SIM. PROIBIÇÃO APENAS PARA “JUÍZES E TRIBUNAIS DE
SEGUNDO GRAU”.

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PERGUNTA: CNJ FERE A SEPARAÇÃO DOS PODERES? RESPOSTA: NÃO,


PORQUE É UM ÓRGÃO DO JUDICIÁRIO, E TEM A GRANDE MAIORIA DOS
SEUS MEMBROS INTEGRANTES DO PRÓPRIO JUDICIÁRIO (09 DO TOTAL DE
15 – 02 DO MP; 02 DA OAB E 02 INDICADOS PELO SENADO E CÂMARA).

PERGUNTA: QUEM FAZ SUPERVISÃO ADMINISTRATIVA E ORÇAMENTÁRIA


NA JUSTIÇA FEDERAL? RESPOSTA: É O CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL
QUE FUNCIONA JUNTO AO STJ, E NÃO O CNJ AS DECISÕES DO CJF TEM
EFEITO VINCULANTE.

PERGUNTA: COMO SE PERDE A VITALICIEDADE? É IGUAL A


ESTABILIDADE? RESPOSTA: VITALICIEDADE SÓ SE PERDE COM A DECISÃO
JUDICIAL, E ESTABILIDADE SE PERDE POR A) PAD; B) AVALIAÇÃO
PERIÓDICA; C) DESPASA ULTRAPSSAR LIMINTES DA LC.

PERGUNTA: QUAL A MÁXIMA PUNIÇÃO AO JUIZ, NO ÂMBITO


ADMINISTRATIVO? RESPOSTA: DISPONIBILIDADE COMPULSÓRIA POR
INTERESSE PÚBLICO.

PERGUNTA: MOVIBILIDADE POR DECISÃO DE DOIS TERÇOS DO


TRIBUNAL? RESPOSTA: NÃO, AGORA É MAIORIA ABSOLUTA.

PERGUNTA: JUIZ PODE TER O CARGO DE GRÃO-MESTRE NA MAÇONARIA?


PODE TER CARGO DE DIREÇÃO EM ASSOCIAÇÕES, FUNDAÇÕES E
ORGANIZAÇÕES PARTICULARES? RESPOSTA: NÃO, EM NENHUMA DESTAS
HIPÓTESES. ELE PODE SER ASSOCIADO E SER MEMBRO DA ORGANIZAÇÃO
OU FUNDAÇÃO, MAS NÃO PODE TER CARGO DE DIREÇÃO.

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PERGUNTA: O CNJ PODE FISCALIZAR ATOS PRATICADOS ANTES DA SUA


CRIAÇÃO? RESPOSTA: SIM, JÁ QUE NÃO HÁ PROIBIÇÃO NA CONSTITUIÇÃO.

PERGUNTA: EXISTE EXIGÊNCIA DE IDADE, PARA SER MEMBRO DO CNJ?


RESPOSTA: A EC 61, DE 11.11.2009 ACABOU COM A EXIGÊNCIA DE IDADE
(MÍNIMA DE 35 E MÁXIMA DE 66).

PERGUNTA: O SENADO APROVA E O PRESIDENTE NOMEIA O PRESIDENTE


DO CNJ? RESPOSTA: NÃO, PORQUE TAL NOMEAÇÃO É DIRETA PELA CF.

PERGUNTA: POR QUE A CRIAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE ACABOU


PERMITINDO QUE O STF SE TRANSFORMASSE, EM ALGUNS CASOS, EM
CORTE DE CASSAÇÃO? RESPOSTA: PORQUE SE HOUVER FERIMENTO À
SÚMULA VINCULANTE, CABE RECLAMAÇÃO DIRETA AO STF, QUE PODERÁ
CASSAR DECISÕES, MANDANDO QUE OUTRAS SEJAM PROFERIDAS. ASSIM,
AO INVÉS DE PRIVILEGIAR E REFORÇAR A MISSÃO DO STF DE SE
MANIFESTAR APENAS SOBRE QUESTÕES CONSTITUCIONAIS, E PASSAR A
SER APENAS UMA CORTE CONSTITUCIONAL, ACABOU CRIANDO ESTAS
POSSIBILIDADES DE CASSAR DECISÕES JUDICIAIS E ANULAR ATOS
ADMINISTRATIVOS.

DIREITOS FUNDAMENTAIS
(PARTE GERAL)

Nossa Constituição Federal tem o Título I, que são princípios fundamentais, depois vem o
Título II, que são os direitos fundamentais e dentro do título II, temos o Capítulo 1, que são
os direitos individuais e coletivos; Capítulo 2 direitos sociais; Capítulo 3 direitos de
nacionalidade; Capítulo 4 direitos políticos; e Capítulo 5 partidos políticos.

OBS: “partidos políticos” faz parte dos direitos fundamentais!

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Atualmente tem caído muito nos concursos a parte geral dos direitos fundamentais, e isso
devido ao neoconstitucionalismo, pós positivismo (constitucionalizar direitos após a 2ª
guerra mundial), sendo o mais comum o conflito entre direitos fundamentais.

A topografia é muito importante, pois, por exemplo, DIGNIDADE DA PESSOA


HUMANA é um direito fundamental? NÃO! É um princípio fundamental (artigo 1º da CF).

CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Direito fundamental é aquilo que é essencial para o homem e para a sociedade, que está
positivado na Constituição com intenção de efetivar a dignidade humana

CUIDADO PARA NÃO CONFUNDIR DIREITOS FUNDAMENTAIS E


DIREITOS HUMANOS. Direitos fundamentais são aqueles positivados no ordenamento
jurídico nacional (constituição) e direitos humanos tem validade universal, geralmente são
positivados em tratados internacionais.

OBS: O artigo 4º CF trata dos princípios das relações internacionais e tem no inciso II
“prevalência dos direitos humanos”, justamente porque os direitos humanos têm validade
universal.

PERGUNTA: Pode o direito civil criar um direito fundamental? RESPOSTA: Pela teoria
pura a reposta é NÃO, pois direito fundamental deve ser previsto pela constituição federal,
é uma norma chamada de “materialmente constitucional”, ou seja, própria da constituição.
O que o direito civil pode fazer é regularizar os direitos fundamentais previstos na CF
(propriedade, integridade, vida, etc).

CARACTERÍSTICAS DO DIREITO FUNDAMENTAL

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 Historicidade – o direito fundamental surge no decorrer da história. A concepção


REAL é a de que os direitos fundamentais surgem com base no sangue, cabeças
rolando (por trás dos direitos fundamentais sempre há um rastro de sangue). A
concepção IDEAL é a de que os direitos fundamentais surgem naturalmente, sem
necessidade de se fazer força (a sociedade vai evoluindo e os direitos vão surgindo).

 Inalienabilidade – não pode vender direito fundamental.

 Imprescritibilidade – direito fundamental não prescreve.

 Irrenunciabilidade – não pode irrenunciar direito fundamental.

Para compreender melhor estas últimas 3 características, é necessário distinguir a dimensão


objetiva da dimensão subjetiva dos direitos fundamentais.

DIMENSÃO SUBJETIVA – É a incidência do direito fundamental para cada pessoa.

DIMENSÃO OBJETIVA – É a característica do direito fundamental que deixa ele perene


no ordenamento jurídico. Força o Estado a criar instrumentos, competências, instituições,
procedimentos, para efetivar os direitos fundamentais, tornando o perene para toda a
sociedade.

Partindo desse conhecimento, conseguimos entender o porquê o direito à propriedade é um


direito fundamental, mas é possível vender uma casa. Isso é porque a inalienabilidade está
relacionada com a dimensão objetiva e não com a dimensão subjetiva. Da mesma forma que
se alguém morar em uma casa de propriedade alheia por determinado período (prescrição
aquisitiva), fará jus ao usucapião.

CASO PRÁTICO: Imagine uma associação de pais e mestres que ajuíza uma ação pedindo
para que as prostitutas fiquem impedidas de “rodar bolsinha”. Neste caso, há uma dimensão

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subjetiva da prostituta (liberdade de expressão, liberdade corporal, etc) e uma dimensão


objetiva da sociedade (da moral, bons costumes, etc) e o juiz terá que ponderar quais os
princípios que tem mais valor (tem que analisar as circunstâncias do caso concreto, por
exemplo, se for numa rua afastada, num sábado de madrugada, é uma situação, se for em
frente uma creche, dia de semana, ao meio dia, é outra situação).

CASO PÁTICO: O testemunha de Jeová não admite receber doação de sangue. Mas há que
se ponderar se ele é um senhor de 80 anos que viveu a vida inteira dentro da igreja com este
princípio, ou se é uma criança de 5 anos que ainda nem teve a chance de escolher que religião
vai querer seguir. Juiz deve fazer ponderação de valores (liberdade de crença x direito a vida)
no caso concreto.

CASO PÁTICO: Nos EUA os anões fazia contratos com pubs para serem arremessados
pelos consumidores (quem arremessava o anão mais longe, ganhava prêmios). O mesmo
acontecia na França. Nos EUA o tribunal não anulou os contratos e na França sim. O
conflito reside na liberdade x dignidade da pessoa humana, até porque, na França, onde se
alegou preponderar a dignidade da pessoa humana, após os contratos anulados, os anões,
desempregados, passaram a morar na rua, sentir fome, etc. Será que preservou mesmo a
dignidade da pessoa humana? A questão é bem complicada.

PERGUNTA: Qual a diferença entre irrenunciabilidade e inviolabilidade dos direitos


fundamentais. RESPOSTA: A irrenunciabilidade é para proteger direitos da própria pessoa
titular do direito fundamental e a inviolabilidade é para proteção contra terceiros.

Como isso pode ser cobrado em prova?


Ano: 2018 Banca: VUNESP Órgão: TJ-RS - Juiz de Direito Substituto
Assinale a alternativa que corretamente contempla um exemplo de aplicação do conceito de
dimensão objetiva dos direitos fundamentais.3

3 RESPOSTA CORRETA – LETRA A


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A Decisão do Supremo Tribunal Federal em que foi firmado o entendimento de que a revista
íntima em mulheres em fábrica de lingerie, ou seja, empresa privada, constitui
constrangimento ilegal.
B Habeas Corpus que se fundamenta no argumento de que a liberdade de um indivíduo
suspeito da prática de infração penal somente pode sofrer restrições se houver decisão
judicial devidamente fundamentada.
C A previsão da Constituição Federal que afirma que “é livre a expressão da atividade intelectual,
artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”.
D Propositura de ação, com pedido de tutela de urgência, por indivíduo que pleiteia que o
Poder Público forneça medicamentos dos quais necessita e não possui condições de adquirir.
E Mandado de injunção em que é questionada omissão normativa que inviabiliza o exercício
de prerrogativas inerentes à nacionalidade, pleiteando-se decisão judicial que afaste as
consequências da inércia do legislador.

 Universalidade – Tendo em vista que os direitos e garantias fundamentais vinculam-


se ao princípio da liberdade, conduzido pela dignidade da pessoa humana, os mesmos
devem possuir como sujeito ativo, todos os indivíduos, independente da raça, credo,
nacionalidade, convicção política, a coletividade jurídica em geral, podendo pleiteá-
los em qualquer foro nacional ou internacional, conforme devidamente expresso no
parágrafo 5 na Declaração e Programa de Ação de Viena de 1993.

 Relatividade – todo direito fundamental deve fazer concessões a outros direitos.


NÃO EXISTE DIREITO FUNDAMENTAL ABSOLUTO. A doutrina costuma
citar como EXCEÇÃO a tortura e a redução a condição análoga a de escrevo (isso
não poderia ser relativizado).

 Proibição do retrocesso – É o efeito cliquet, a aquisição dos direitos fundamentais


não pode ser objeto de um retrocesso, ou seja, uma vez estabelecidos os direitos
fundamentais não se admite o retrocesso visando a sua limitação ou diminuição,
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existindo parte da doutrina afirmando que tais direitos constituem uma limitação
metajurídica ao poder constituinte originário, atuando como critério de aferição da
legitimidade do conteúdo constitucional. Vale ressaltar que tal característica impede
a revogação de normas garantidoras de direitos fundamentais e impede a
implementação de políticas públicas de enfraquecimento de direitos fundamentais.
Há uma divergência sobre se esta proibição se aplicaria ao poder constituinte
reformador (O STF julgará em breve o caso da reforma da previdência, que seria um
exemplo de retrocesso).

 Interdependência e Complementaridade – Um direito fundamental sempre


dependerá de outro para ter efetividade (Não tem como falar de direito a vida, sem
o direito à integridade física, por exemplo).

 Vinculação dos Poderes Públicos e Aplicação imediata – Todo e qualquer


direito fundamental tem aplicação imediata, o que não significa que tem eficácia
jurídica plena.

CLASSIFICAÇÕES

CLASSIFICAÇÃO POSITIVADA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

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CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA (FUNCIONAL)

 Direitos de defesa: caráter negativo (abstenção estatal). Constituição-garantia;


 Direitos de prestação: caráter positivo (ação estatal). Saúde, Segurança, Educação
etc;
 Direitos de participação: participar do cidadão na governança da coisa pública
(Nacionalidade, Direitos Políticos e Partidos Políticos).

GERAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A doutrina hoje critica a expressão “geração” e diz ser melhor utilizar “dimensão”, porque a
palavra “geração” dá a entender que uma vai substituir a outra e não é isso, uma geração vai
complementar, vai fortificar a outra, sendo só uma “dimensão” nova.

Para entender essa noção de gerações (ou dimensões), é necessário entender a noção de
Estado. O Estado surgiu para proteção da liberdade individual, afinal, no tempo das cavernas,
do feudalismo, o mais forte matava o mais fraco, o mais forte tomava as coisas do mais fraco,
etc. A ideia era transferir toda a “força”, todo o “poder” para o Estado para que o Estado
pudesse proteger a todos. Ocorre que, com o tempo, o Estado, ao invés de proteger,
começou a avançar contra, com barbaridades, arbitrariedade (vide história do FUCK,
contada na aula anterior). Assim surgiu a primeira onda de direitos fundamentais, que eram
contra o próprio Estado para exigir dele uma ABSTENÇÃO.

Assim, todas as vezes que se falar em direito de 1ª geração, lembrar que são direitos da
sociedade para se proteger do Estado. Para exigir uma abstenção do Estado. Em busca de
LIBERDADE.

Com isso o Estado disse: “Já que é para eu me abster, então eu vou ficar quietinho aqui, não vou fazer
nada!” Aí começaram a aparecer as desigualdades, uns com pouco e outros com muito, o que
fez com que a sociedade se organizasse para exigir do Estado IGUALDADE MATERIAL

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com ações nos campos da saúde, educação, etc. Foi na 2ª geração que começaram a surgir
as constituições dirigentes.

Depois as sociedades começaram a perceber que os Estados estavam, com a sua soberania,
causando prejuízo na FRATERNIDADE universal, principalmente com o meio ambiente.
E para proteger estes direitos universalmente necessário, surgiu a 3ª geração.

Do lema da Revolução Francesa: Liberté, Egalité, Fraternité (Liberdade, igualdade,


fraternidade)

Atualmente tem se discutido direitos de 4ª geração (direito do futuro da humanidade) e alguns


doutrinadores falam em 5ª geração, como sendo, à evolução da cibernética e de tecnologias
como a realidade virtual e a Internet.

 DIREITOS FUNDAMENTAIS DE 1ª GERAÇÃO (LIBERDADE)

direitos negativos ou de defesa). Constituição


garantia;

Influência das Revoluções Burguesas do final do Século XVII (Norte-Americana e


Francesa);
Cidadão é o titular.

Exemplos: Liberdades públicas (expressão; consciência; locomoção). Direitos de defesa no


processo acusatório (ampla defesa; contraditório; devido processo legal). Garantias
constitucionais (mandado de segurança; “habeas corpus”; “habeas data”)

 DIREITOS FUNDAMENTAIS DE 2ª GERAÇÃO (IGUALDADE):

direitos positivos ou de prestação). Constituição-dirigente;

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material em não formal;


Titularidade é a coletividade;
DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS (SAÚDE, EDUCAÇÃO,
SEGURANÇA, HABITAÇÃO, CULTURA, ESPORTE).

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer,
a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos
desamparados, na forma desta Constituição

 DIREITOS FUNDAMENTAIS DE 3º GERAÇÃO (FRATERNIDADE)

e preocupação do mundo dividido;


Necessidade de solidariedade entre os povos;
Titularidade é do gênero humano;
Direito ao Desenvolvimento; Direito à Paz; Direito ao Meio ambiente; Direito
à Autodeterminação dos povos; Direitos de Comunicação; Direito ao Patrimônio Comum
da Humanidade.

 DIREITOS FUNDAMENTAIS DE 4ª GERAÇÃO

Futuro da humanidade;
pluralismo político;

Garantia é o instrumento para efetivação do direito fundamental.

Como isso pode ser cobrado em prova?


Ano:2019 Banca: CESP Órgão: TJ PR- Juiz de Direito Substituto

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Considerando-se o surgimento e a evolução dos direitos fundamentais em gerações, é correto


afirmar que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é considerado, pela
doutrina, direito de4:

A segunda geração.
B terceira geração.
C quarta geração.
D primeira geração.

DIFERENÇAS ENTRE DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

A constituição dá o direito (o bem da vida, por exemplo liberdade) e dá a forma de assegurar


o direito (garantia, por exemplo habeas corpus).

4 RESPOSTA CORRETA: LETRA B


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EFICÁCIA HORIZONTAL E EFICÁCIA VERTICAL (atualmente de fala em


eficácia diagonal)

Eficácia vertical é a relação do cidadão com o Estado (capacidade do direito em proteger o


cidadão contra o Estado, por exemplo, HC.

Eficácia horizontal (ou eficácia privada, ou eficácia perante terceiros, ou ainda eficácia externa)
é a relação de cidadão com cidadão, por exemplo, a inviolabilidade do direito a vida.

Por exemplo, o RE 161.243-6 do Distrito Federal, do qual é relator o Ministro Carlos


Velloso. Refere-se a uma ação trabalhista ajuizada por Joseph Halfin contra a companhia
aérea francesa "Compagnie Nationale Air France". A empresa, com sede no Brasil e na
França, executava seus trabalhos baseando-se por 02 estatutos distintos: Um para
brasileiros e outro para os franceses, e ambos respeitavam suas respectivas leis. Acontece
que um brasileiro, após 34 anos de serviços prestados à empresa, notou que não possuía
os mesmos direitos que os outros funcionários, uma vez que seguia o estatuto brasileiro, e
não o francês, e a empresa somente o aplicava aos trabalhadores de origem francesa, e não
aos brasileiros, mesmo estando em terras brasileiras e se sujeitando, claramente, às leis
brasileiras. Joseph, não era, portanto, alvo dos benefícios advindo desse estatuto baseado
em sua nacionalidade. A base de tal recurso era a violação do Princípio da Isonomia.

Tanto o Tribunal Regional do Trabalho quanto o Tribunal Superior do Trabalho decidiram


em favor da companhia, uma vez que, consideraram que o princípio da Isonomia seria
somente aplicado às relações do Estado, não se aplicando, portanto, aos particulares.

Entretanto, quando a questão foi levada ao Supremo Tribunal Federal, tal quadro foi
alterado. Segundo o Recurso Extraordinário:

I. - Ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para a empresa francesa, no
Brasil, não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos

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empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa.


Ofensa ao princípio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput).
II. - A discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do
indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso, etc., é inconstitucional.
Precedente do STF: Ag 110.846 (AgRg)-PR, Célio Borja, RTJ 119/465.
III. - Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso.
IV. - R.E. conhecido e provido.

Ao contrário do TRT e do TST, para o Supremo Tribunal Federal, os princípios


constitucionais, como o da Isonomia neste caso em específico, deveria sim se estender às
relações privadas, de modo a garantir aos particulares que sejam salvaguardados seus
direitos, tanto quanto o são os dos particulares.

A eficácia diagonal é uma teoria criada pelo ilustre professor chileno Sérgio Gamonal
Contreras (Cidadania na empresa e eficácia diagonal dos direitos fundamentais. São Paulo:
LTr, 2011) e tem relação com o princípio da isonomia.

Basicamente diz que, atendendo a isonomia, os direitos não podem ser aplicados de forma
igual para todo mundo, algumas pessoas, os hipossuficientes, por exemplo, precisam ter um
tratamento diferenciado, com ações afirmativas, cotas, etc. Seria uma discriminação positiva.

Como isso pode ser cobrado em prova?


Ano: 2018 Banca: CESPE Órgão: TJ-CE Juiz Substituto
De acordo com a doutrina e a jurisprudência dos tribunais superiores acerca da eficácia
horizontal dos direitos fundamentais, assinale a opção correta.5
A Síndico de condomínio não está obrigado a oportunizar o direito de defesa a morador
para o qual aplicará multa por comportamento antissocial.

5 RESPOSTA CORRETA: LETRA D


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B As relações especiais de sujeição a que estão vinculados os militares justificam a restrição


da possibilidade de crítica pública veiculada por associação de praças do exército.
C A exclusão de sócio de associação privada sem fins lucrativos independe do contraditório
e da ampla defesa, desde que haja previsão estatutária.
D O efeito horizontal indireto obriga o Poder Judiciário a observar a normatividade dos
direitos fundamentais ao decidir conflitos interindividuais.
E A eficácia horizontal imediata impõe a igualdade de tratamento dos direitos fundamentais
entre particulares, tal como ocorre nas relações entre indivíduos e o Estado.

DIREITOS FUNDAMENTAIS DA PESSOA FÍSICA, DA PESSOA JURÍDICA, E


DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO.

A grande maioria dos direitos fundamentais são para as pessoas físicas, mas as pessoas
jurídicas e as pessoas jurídicas de direito público também têm direitos fundamentais, por
exemplo, ampla defesa e contraditório, direito à propriedade, etc.

Normas de envio e rol exemplificativo

Parágrafo 2º do art. 5º:

“Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime
e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa
do Brasil seja parte”.

O artigo 5º, § 2º envia para outros dispositivos da própria Constituição Federal, outros
direitos fundamentais e envia também para fora (tratados internacionais). Isso é importante
porque o § 4º do artigo 60 que trata das cláusulas pétreas diz:

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:


I - a forma federativa de Estado;
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II - o voto direto, secreto, universal e periódico;


III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.

Ou seja, diz ser cláusula pétrea, direitos e garantias individuais, que estão no artigo 5º e em
OUTROS dispositivos dentro e fora da constituição.

EXEMPLO: O artigo 16 da Constituição diz: “A LEI que alterar o processo eleitoral entrará em
vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.”

Ao ingressar com a Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.685/DF, o Conselho Federal da


Ordem dos Advogados do Brasil provocou o Supremo Tribunal Federal a manifestar-se
sobre a incidência do artigo 16 da Constituição Federal de 1988 às modificações que a
Emenda Constitucional 52 causou no processo eleitoral ao garantir aos partidos políticos
autonomia no ajustamento de coligações eleitorais, sem vinculação obrigatória entre as
candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal.

A questão era que a Constituição dizia que se “LEI” modificasse o processo legislativo não
poderia ser aplicada no mesmo ano, mas a alteração foi feita por EMENDA
CONSTITUCIONAL.

O tribunal, por maioria, julgou procedente a ação direta para fixar que o parágrafo 1° do
artigo 17 da Constituição Federal de 1988, na forma dada pela Emenda 52/06, não seria
aplicável às eleições do ano de 2006. Entendeu-se que o princípio da anualidade estampado
no artigo 16 deve ser interpretado como garantia fundamental do cidadão-eleitor, do
cidadão-candidato e das agremiações. A partir de então, passou o artigo 16 a ser lido como
cláusula pétrea.

Isso foi possível pegando as normas de envio, conforme autorizado pelo § 2º do artigo 5º,
que é também chamado de fundamentalidade material ou formal.

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Fundamentalidade formal: é entender que os direitos fundamentais são aqueles


expressamente previstos na constituição federal, no título II.

Fundamentalidade material é entender que direitos fundamentais é tudo aquilo


decorrente dos princípios.

Por exemplo, pegamos a instituição do júri no catálogo de direitos fundamentais e não há


nenhuma dúvida de que está no catálogo de direitos fundamentais, portanto tem
fundamentalidade formal. Mas é discutível se o júri é um direito fundamental em sentido
material, se precisarmos desse direito material ou se o estado, por exemplo, não adotar a
instituição do júri , se por causa disso viole direito fundamental.

Assim sendo, a fundamentalidade material é a essência propriamente dita, de ser um direito


fundamental, a fundamentalidade formal é a previsão explicita no rol dos direitos
fundamentais; não é sempre que as duas coisas andam juntas.

PERGUNTA: Pode uma emenda constitucional para reduzir menoridade penal?


RESPOSTA: A menoridade penal está no artigo 228 da Constituição Federal e se a resposta
for na linha interpretativa, coerente e lógica do STF, a resposta é que NÃO pode, pois a
menoridade seria um direito e garantia individual (se o direito eleitoral é, com muito mais
razão a menoridade).

BLOCO 04

Tratados Internacionais incorporados ao nosso ordenamento jurídico através do


mesmo processo das emendas constitucionais

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em


cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos

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membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda


Constitucional nº 45, de 2004) (Atos aprovados na forma deste parágrafo: DLG nº 186,
de 2008, DEC 6.949, de 2009, DLG 261, de 2015, DEC 9.522, de 2018)

Há que se fazer distinção entre tratado internacional sobre direitos humanos e tratado
internacional sobre outros temas.

Para os tratados que não são sobre direitos humanos, o chefe de Estado vai no outro país
para assinar ou envia um plenipotenciário (agente diplomático investido de plenos poderes,
em relação a uma missão especial) e traz para ser aprovado pelo Congresso Nacional em
sessão conjunta e por maioria absoluta através de DECRETO LEGISLATIVO. Depois o
decreto legislativo é submetido ao presidente, que faz um decreto de internalização ou de
incorporação. É a partir da publicação deste decreto que o tratado internacional passa a ter
vigência e eficácia jurídica. Este tratado “entra” no ordenamento jurídico como LEI
ORDINÁRIA.

Sobre a incorporação do direito internacional existem duas teorias MONISMO e


DUALISMO.

O DUALISMO é a corrente segundo a qual há duas ordens jurídicas impostas sobre o


Estado que participa do Direito Internacional: interna e externa (internacional), plenamente
independentes. Os tratados unicamente vinculariam determinado Estado em âmbito
internacional, nas relações com os demais Estados, mas nunca poderiam ter força dentro do
território, ou criar vínculo obrigacional entre o povo e governo (enquanto Administração
interna).

Vê-se que, assim, a teoria sai em defesa da soberania dos Estados, razão pela qual trazia a
necessidade de se reproduzir internamente as normas contidas nos tratados firmados para
que estas pudessem vigorar neste âmbito. É a teoria da incorporação, formulada por Paul
Laband.

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Em 1934, o austríaco Hans Kelsen publicou sua maior obra, chamada "Teoria Pura do
Direito" (Reine Rechtslehre), na qual defendia a existência de uma só ordem jurídica, de forma
que a interna seria subordinada à internacional. Buscava o jurista alertar para a “crescente
centralização da unidade organizada de uma comunidade universal de direito mundial, ou
seja, a formação de um Estado mundial”. Eis a essência do MONISMO.

Para Kelsen, o monismo seria mera “consequência gnoseológica” da teoria pura do direito,
visto que considera6:

(...) impossível afirmar que o ordenamento jurídico estatal singular e o direito internacional e
ainda dois ordenamentos jurídicos estatais, lado a lado, sejam sistemas normativos válidos, ao
mesmo tempo.

Assim, pelo prisma da teoria pura do Direito, deve haver uma única ordem jurídica, com
respeito à hierarquia dentre as normas, visando a evitar-se “contradições insuperáveis”, ou
seja, se existe um tratado internacional lá fora, ele já deve vigorar aqui dentro
automaticamente.

Os monistas se baseiam muito no §2º do artigo 5º, na parte em que diz “... não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais ....”.

Contudo, o STF e a maior parte da doutrina entendem que existem dois ordenamentos
jurídicos, o nacional e o internacional (teoria DUALISTA), sendo que para o tratado
internacional passar a ter vigência no Brasil é necessário fazer a incorporação, não
produzindo efeitos automaticamente.

6 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito: introdução à problemática científica do direito. Tradução: J.Cretella
Jr. e Agnes Cretella. 2. ed. rev. da tradução. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 148.
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Nos tratados internacionais sobre direitos humanos, o chefe de Estado vai lá, assina, e traz
para o Congresso Nacional, onde o processo é diferente. O tratado é encaminhado à
Câmara, onde primeiro vai para a comissão, depois para o plenário onde se aprova por 3/5,
espera 10 dias, submete de novo ao plenário, é necessária aprovação de 3/5 novamente, aí
remete ao senado, onde também terá dois turnos, com necessidade de aprovação por 3/5
e, após, vai para promulgação na mesa da câmara e do senado, quando então o tratado
entra no ordenamento jurídico como EMENDA CONSTITUCIONAL.

Mas pode acontecer do tratado internacional sobre direitos humanos ser aprovado da
mesma forma que um tratado internacional sobre outros temas, neste caso, entra no
ordenamento jurídico como norma supra legal.

Se uma lei entrar em conflito com uma norma supra legal, não há que se falar em controle
de “constitucionalidade” e sim em controle de “convencionalidade”, pois a norma supra
legal veio de uma “convenção” internacional. Se for um controle difuso, em casa caso
concreto, é o próprio juiz quem faz. Se for um controle concentrado quem deve fazer é a
corte internacional de direitos humanos, que foi criado pelo pacto de San Jose da Costa Rica
(CUIDADO: Não é o STF).

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Como isso pode ser cobrado em prova?


Ano: 2018 Banca: VUNESP Órgão: TJ-RS - Juiz de Direito Substituto
No atual sistema normativo brasileiro, à luz do posicionamento assumido pelo Supremo
Tribunal Federal, os tratados que possuem status normativo supralegal.7

A estão submetidos ao controle de convencionalidade concentrado, independentemente da


forma como foram incorporados ao ordenamento interno, cabendo admitir o uso de todos
os instrumentos desse controle perante o Supremo Tribunal Federal.
B são sujeitos a um controle concentrado, realizado pelo Supremo Tribunal Federal, por
meio da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, quando for relevante o
fundamento da controvérsia entre o tratado internacional e o direito interno
C são sujeitos a um controle de convencionalidade difuso, sendo dever do juiz nacional
examinar a compatibilidade das normas internas com as convencionais, mediante provocação
da parte ou de ofício.
D foram incorporados pelo processo legislativo de emendas constitucionais e podem ser
objeto de controle de constitucionalidade e convencionalidade, tanto pela via concentrada
quanto pela via difusa.
E foram incorporados pelo processo legislativo comum e não podem ser objeto de controle
de constitucionalidade ou de convencionalidade, este reservado aos tratados que
possuem status normativo supraconstitucional.

LIMITAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


(LIMITES DO LIMITES)

O doutrinador começou a perceber que o legislador, no trabalho de regulamentar um direito


fundamental previsto na constituição, limitava esses direitos; E a discussão era se o legislador
poderia diminuir o alcance do direito fundamental ou não? Essa era a primeira preocupação.
E sim, pode limitar o alcance, criar condições para o exercício, etc. Daí a preocupação da

7 RESPOSTA CORRETA – LETRA C


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doutrina passou a ser ATÉ QUANDO o legislador poderia limitar, qual seria o limite do
trabalho limitador do legislador de um poder fundamental? Então a teoria dos limites dos
limites é a preocupação da doutrina, da jurisprudência, do ordenamento jurídico de uma
forma geral, nessa atividade do legislador em limitar um direito fundamental.

Nossa Constituição não tratou sobre isso de forma EXPRESSA, diferentemente da


constituição da Alemanha e de Portugal, por exemplo, onde consta que o legislador, no
trabalho da atividade limitativa de direitos fundamentais deverá respeitar a
proporcionalidade, isto é, tem que limitar, mas de maneira razoável.

Contudo, muito embora não tenha de forma expressa em nossa constituição, sabemos que é
feito da mesma forma. Tanto o STF, como a doutrina, falam que o trabalho de limitação de
direitos fundamentais, o legislador é limitado pela razoabilidade.

Será que poderia uma lei municipal proibir animais domésticos em condomínio vertical? Seria
uma lei que estaria limitando o direito de propriedade. Será que seria razoável? E se fosse
para proibir animais de grande porte (tipo rottweiler)? Por ser a razoabilidade um conceito
muito subjetivo, a doutrina vem criando teorias no intuito de trazer maior credibilidade para
a razoabilidade.

A primeira teoria é a do NÚCLEO ESSECIAL:

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Todo direito fundamental tem um núcleo essencial que não tem jeito de limitar, mas existe
uma coroa circular em volta que fica aberto ao legislador limitar

QUESTÃO DA PROVA SUBJETIVA DO MP: Os direitos fundamentais exercem uma


posição jurídica definitiva? Justifique a sua resposta.

O examinar estava querendo saber se os contornos jurídicos dos direitos fundamentais


previstos na Constituição Federal (liberdade, propriedade, ir e vir, etc) já são definitivos só
pela leitura da constituição ou é necessário ler a lei que regulamenta para ter a compreensão
do direito fundamental? A RESPOSTA correta é: Os direitos fundamentais só exercem
posição jurídica definitiva em relação ao seu núcleo essencial. Em relação ao restante da sua
composição normativa, é preciso analisar como foi a regulamentação legal para verificar sua
posição jurídica total e definitiva. Se se adota a teoria externa, os direitos fundamentais
podem ser restringidos por obra do legislador infraconstitucional, que assim agirá em uma
atividade externa ao direito fundamental. Neste caso, o direito fundamental exerceria uma
posição jurídica não definitiva. Se se adota a teoria interna, os direitos fundamentais exercem
posição jurídica definitiva, porque não há espaço para atividades externas do legislador
infraconstitucional, para impor restrições. Definitivo, assim, no sentido de que não há mais
o que se considerar para definir o contorno do direito fundamental.

Teoria EXTERNA e teoria INTERNA

 EXTERNA: restrição está fora do direito (atividade restritiva do legislador)

Os limites dos direitos fundamentais estão em algum lugar fora do direito fundamental, ou
seja, na lei. A teoria externa entende que os limites estão na lei. VALORIZA o legislador.

 INTERNA: restrição está no próprio direito (atividade restritiva do intérprete)

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A teoria interna diz que não se encontra limites fora dos direitos fundamentais e sim dentro
deles mesmos, através de uma interpretação. VALORIZA o judiciário (que é quem vai
interpretar)

Via de regra adotamos a teoria externa, pois a constituição diz “na forma da lei”, “nas
condições estabelecidas na lei”, etc. Contudo, no que diz respeito ao núcleo essencial,
adotamos a teoria interna.

Temos ainda as teorias ABSOLUTA e RELATIVA.

 ABSOLUTA – Entende que o núcleo essencial não pode ser limitado nem mesmo
pela ponderação.

 RELATIVA – Entende que o direito fundamental pode ser relativizado, seja pela lei
ou seja pela ponderação quando entrar em conflito com outros.

RESERVA LEGAL SIMPLES, QUALIFICADA E DIREITO FUNDAMENTAL


SEM RESERVA LEGAL

 SIMPLES: Quando a constituição dá maior liberdade ao legislador para dar os


contornos e os limites do direito fundamental (É o caso da nossa constituição, que
diz “conforme lei”, em, por exemplo artigo 5º, VI, VII, XV, XXIV, XXVI, XXVII,
XXVIII, XXIX, XXXIII, XLIII, XLV, XLVI).

 QUALIFICADA: menor liberdade do legislador (Constituição diz onde podem


ocorrer os limites, por exemplo, interceptação telefônica, onde a constituição diz que
o legislador pode regularizar, mas só nos casos de investigação criminal ou instrução
processual penal).

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5º, XII: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e


das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma
que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

 SEM RESERVA LEGAL: Quando não há qualquer previsão de atuação do


legislador. A doutrina cita a liberdade religiosa.

PRECEDENTES DO STF SOBRE NÚCLEO ESSENCIAL

CLASIFICAÇÃO DAS COLISÕES

 COLISÃO AUTÊNTICA: indivíduo x indivíduo.

Por exemplo: A publicação de um artigo literário que põe em contato o direito à liberdade
de imprensa de um indivíduo e o direito à intimidade do outro indivíduo.

 COLISÃO IMPRÓPRIA – indivíduo x sociedade.

Por exemplo: Prostituta (rodar bolsa) X sociedade (moral e bons costumes).

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 COLISÃO COM REDUÇÃO BILATERAL – manutenção de ambos os direitos,


com redução do alcance dos dois direitos envolvidos.

Por exemplo: O proprietário tem o direito de reformar sua casa, como corolário do direito
de propriedade e do direito à moradia, previstos nos arts. 5º, XXII, e 6º, caput, da Constituição
Federal. Pode acontecer, contudo, que o vizinho daquele ingresse em juízo pleiteando o
embargo da obra, sob a alegação de que os ruídos dela decorrentes prejudicam seu sossego
durante o dia e seu sono à noite, violando os direitos previstos no art. 5º, X e XI da
Constituição. Neste caso, o Juiz poderá conciliar os direitos em conflito, fixando um horário
para a realização da obra durante o dia e vedando-a à noite. Ambas as partes sofrerão uma
limitação em seus direitos em benefício da preservação dos mesmos.

 COLISÃO COM REDUÇÃO UNILATERAL – manutenção de ambos os direitos,


com redução do alcance de apenas um dos direitos.

É o que sucede, por exemplo, com a tutela antecipada e com os demais provimentos
jurisdicionais de urgência, nos quais contrapõem-se o direito à efetividade da tutela
jurisdicional, segundo o qual não se pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça de lesão a direito (art. 5º, XXXV, da Lei Fundamental), e o direito ao contraditório e à
ampla defesa (art. 5º, LV, da Constituição).

 COLISÃO EXCLUDENTE – afastamento de um dos direitos em disputa.

Por exemplo: Se uma empresa jornalística, com o intento de publicar matéria referente à
câncer de pele, resolve estampá-la com foto rara de um portador desta enfermidade, contra
a vontade deste, que retrata com detalhes as lesões provocadas como nenhuma outra, infere-
se, com facilidade, que o direito à imagem corre perigo de lesão muito mais grave do que o
direito à liberdade de imprensa e o direito à informação, pois a fotografia pode ser substituída
por um desenho – não daquela pessoa, obviamente – ou pela foto autorizada de outro
portador da mesma moléstia, ainda que não tanto marcante. Neste caso, ao Juiz cabe afastar

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o direito à liberdade de imprensa e à informação, resguardando o direito à imagem.


Entretanto, se a matéria pretende revelar a beleza de uma determinada praia, e a empresa
jornalística procura ilustrá-la com uma fotografia panorâmica da mesma, na qual aparecem
várias pessoas, dificilmente identificáveis, não há como ser acolhido o pedido de tutela
inibitória, por uma delas, visando obstar a publicação da foto, com fulcro no direito à
imagem, pois, do contrário, o direito à liberdade de imprensa e o direito à informação
sofreriam sérios danos, restando indevidamente coarctados, quando, in casu, não se vislumbra
ofensa grave à imagem, causadora de maiores constrangimentos. Agora, é o direito à imagem
que cede lugar à liberdade de imprensa e ao direito à informação.

TEORIA DOS QUATRO STATUS DE JELLINEK

Esta teoria demonstra quais as posições do indivíduo perante o Estado: a) status passivo: o
indivíduo está subordinado ao Estado, tendo deveres perante este; b) status positivo: o
indivíduo se posta com a possibilidade de exigir do Estado que atue positivamente em seu
favor, visando receber serviços e bens para ter uma qualidade de vida social; c) status
negativo: o indivíduo ganha respeito do Estado, porque este não pode e intrometer na sua
autodeterminação; d) status ativo: o indivíduo passa a usufruir do direito de participar e
influenciar a vontade estatal, em especial pelo voto.

Como isso pode ser cobrado em prova?


Ano: 2011 Banca: TRT 23R (MT) Prova: Juiz do Trabalho
O grande publicista alemão Georg Jellinek, na sua obra "Sistema dos Direitos Subjetivos
Públicos" (Syzstem der subjetktiv öffentlichen), formulou concepção original, muito citada pela
doutrina brasileira no estudo da teoria dos direitos fundamentais, segundo a qual o indivíduo,
como vinculado a determinado Estado, encontra sua posição relativamente a este cunhada
por quatro espécies de situações juridicas (status), seja como sujeito de deveres, seja como

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titular de direitos. Assinale qual das attemativas abaixo contém um item que NÃO
corresponde a um dos quatro status da teoria de Jellinek:8

A status passivo (status subjectionis).


B status negativus.
C status civitatis.
D status socialis.
E status activus.

DIREITOS FUNDAMENTAIS E TEORIA DA REDUÇÃO DO MÓDULO DA


PROVA

O Novo Código de Processo Civil permite a distribuição dinâmica do ônus da prova. Como
regra geral, insculpida nos incisos I e II do art. 373, o ônus probatório incumbe ao autor
quanto aos fatos constitutivos de seu direito, e ao réu, quanto aos fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos do direito do autor (também denominada de teoria estática);
funda-se, sobretudo no interesse das partes, ao impor o ônus àquele que se beneficiará
com sua prova. O diploma processual inovou ao positivar a teoria da distribuição dinâmica
do ônus da prova, cuja aplicação já vinha sendo admitida pelo STJ em ações civis por
danos ambientais e também na tutela do idoso.

De acordo tal teoria, contida nos parágrafos 1º e 2º do art. 373, CPC, nos casos previstos
em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva
dificuldade de cumprir o encargo imposto às partes como regra geral ou à maior facilidade
de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo
diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a
oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. Referida decisão não
poderá, todavia, gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja

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RESPOSTA CORRETA – LETRA D
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impossível ou excessivamente difícil, conforme parágrafo 2º do referido dispositivo em


expressa vedação do que se denomina como "prova diabólica".

Dessa forma, verifica-se ser possível que o julgador, diante do caso concreto e de forma
fundamentada, distribua o ônus da prova de forma diversa da regra prevista no caput e
respectivos incisos do art. 373, CPC, levando em consideração o princípio da aptidão
probatória das partes em detrimento do princípio do interesse.

CPC Art. 373. O ônus da prova incumbe:


I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa
relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o
encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova
do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso,
desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à
parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência
do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes,
salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo.

Pois bem, essa “distribuição dinâmica do ônus da prova” do Código de Processo Civil é
conhecida no direito Constitucional como TEORIA DA REDUÇÃO DO MÓDULO DA
PROVA, onde pode o juiz reduzir um pouco a necessidade de provar o alegado se for
verossimilhante o alegado pela parte, MAS se tiver em jogo um direito fundamental aí essa
redução é ainda mais intensa.

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EXEMPLO PRÁTICO: O soldado ou militar que estava cuidando do local onde teve o
acidente com o césio, depois de 30 anos, descobriu um câncer. Neste caso, provavelmente
a perícia será inconclusiva, mas não será observado o mesmo rigor com relação a produção
de provas, em atenção ao direito fundamental à saúde.

DIREITOS FUNDAMENTAIS E RELAÇÕES ESPECIAIS DE SUJEIÇÃO

Direito fundamental se aplica de maneira ampla, imediata, princípio da máxima efetividade.


Mas os direitos fundamentais em relação às pessoas que estão submetidas a uma relação
especial de sujeição, não têm a mesma incidência. O que acontece com mais frequência é
com MILITARES, SEGURANÇAS PARTICULARS, SERVIDORES PÚBLICOS.

Não é aceitável que um militar ajuíze uma ação para pleitear condenação por danos morais
porque foi obrigado a se arrastar no barro ou por terem gritado com ele. Um particular
passando por esta situação é uma coisa, mas com o militar é diferente, pois estava submetido
a uma relação especial de sujeição.

OUTRO EXEMPLO: Imagine que uma pessoa reage a um assalto e mata o bandido. Se
for um particular que conseguiu o porte de arma é uma coisa, se for um segurança particular,
com treinamento, é diferente. Exige-se mais controle do segurança particular.

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