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BRUNO PONTES
AULA 03 – 28.02.2019
BLOCO 01
O Juiz Titular tem que morar na Comarca onde atua, salvo autorização do Tribunal. Veja
que a constituição usa um termo indeterminado “salvo autorização”, mas não diz em quais
casos, necessitando de regulamentação através de resoluções dos tribunais.
Como consta “juiz titular”, sempre se entendeu que a regra não se aplicava ao juiz substituto,
no entanto, o STF tem precedente no sentido de que a inamovibilidade também se aplica ao
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juiz substituto, não com a mesma intensidade, mas com garantia mínima de alguns direitos,
como por exemplo, o de ser removido para um local próximo da região onde já se encontra.
Sobre ÓRGÃOS ESPECIAIS, o que é importante saber é que tribunais com mais de 25
julgadores podem criar órgãos especiais com no mínimo 11 e o máximo 25 membros,
para exercer funções administrativas e jurisdicionais.
Quando se diz mais de 25, significa, no mínimo 26. E quando se diz “julgadores”, refere-se
a desembargadores e ministros, mas também a juízes de TRT e juízes de TRF.
Constitucionalmente são JUÍZES, mas há uma portaria baixada onde decidiu-se que seriam
tratados como desembargadores.
Assim, se tiver 26 julgadores, o tribunal poderá criar, além do plenário e dos órgãos
fracionários (turma, câmara) ele pode ter também um órgão especial.
Por exemplo: TJ de SP, onde há trezentos e tantos desembargadores, eles podem fazer um
órgão especial, mas com no máximo 25 e no mínimo 11 (é a nata do tribunal).
Todas as competências podem ser levadas ao órgão especial, com exceção da eleição dos
próprios membros do órgão especial, que é de competência do plenário. A competência do
órgão será definida pelo regimento interno, pode ser para julgar o prefeito, para julgar ação
direta de inconstitucionalidade, etc.
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No que tange FÉRIAS COLETIVAS, é possível nos tribunais superiores, mas não é
possível no 1º e no 2º grau, porque a atividade jurisdicional deve ser ininterrupta.
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SUBSÍDIOS
Demais magistrados: máximo de 95% do subsídio dos Ministros dos tribunais superiores
(fixados em lei e escalonados em categorias da estrutura judiciária nacional; diferença
entre uma e outra categoria não pode ser superior a 10% ou inferior a 5%)
OBS: Existe uma proposta de emenda para autorizar juiz de um estado atuar em outro, o
que hoje é proibido, mas se for autorizado permitirá, por exemplo, um mutirão de juízes para
ir ao Maranhão julgar tudo por lá.
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ATIVISMO JUDICIAL – É uma atitude individual do juiz. O juiz com base em princípios
gerais que tem força normativa pode avançar ou não nos outros poderes. Poder interferir em
uma atividade que, em tese, seria do executivo, como construir uma creche urgente, por
exemplo.
Devemos sempre defender nas provas que o judiciário pode fazer esta interferência. O
fundamento está no pós positivismo, no neoconstitucionalismo, que fala que toda e qualquer
norma constitucional, inclusive os princípios, tem força normativa. Se tem força normativa,
a opção do legislador constituinte foi justamente dar poder para o juiz mesmo, razão pela
qual não se deve falar que o judiciário está invadindo demais poderes (há críticas, mas para
quem quer concurso da magistratura é isso que deve ser defendido).
SÚMULA VINCULANTE
Existem perguntas de concurso objetivas, que cobram quórum, competência, requisitos, etc.
Mas há perguntas subjetivas, mesmo em provas objetivas, por exemplo: “Apesar da constituição
federal falar que um dos requisitos para súmula vinculante são reiteradas decisões, em casos excepcionais, o
STF está autorizado a fazer uma súmula vinculante com base em uma questão que tem repercussão geral....”.
Nosso sistema é o Civil Law porque nossa fonte do direito é a LEI. No Common Law, a
fonte do direito é a decisão judicial (o Código de Processo Civil da Inglaterra, por exemplo,
é o conjunto de decisões judiciais sobre a matéria processual que foi proferida pelo
judiciário). Diferença básica entre Civil Law e Common Law:
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NORMA
Caso
concreto
Caso
concreto
NORMA
No civil law o método principal é o silogismo (ou subsunção), próprio para o positivismo
(juiz cara crachá). Atualmente, no pós-positivismo é utilizado silogismo, mas com permissão
de uso da ponderação.
Atualmente há uma aproximação recíproca destes dois sistemas. Cada vez mais, o sistema
Common Law está pegando alguns requisitos e características do Civil Law e vice versa. Por
exemplo, existem leis processuais sendo aprovadas nos Estados Unidos (common law
aproximando do civil law) e existem súmulas vinculantes no Brasil (civil law aproximando de
common law).
A súmula vinculante gera uma decisão que VINCULA a todos dos demais juízes, e,
consequentemente, gera controle concentrado de constitucionalidade. Aplica-se aqui o Stare
decisis.
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OBS: Stare decisis, decorrente do latim "stare decisis et non quieta movere" (respeitar
as coisas decididas e não mexer no que está estabelecido", utilizada no direito para se referir
à doutrina segundo a qual as decisões de um órgão judicial criam precedente (jurisprudência)
e vinculam futuras decisões1.
No Brasil, uma prova de que estamos aproximando os sistemas é o NCPC, que deixou o juiz
um pouco mais a vontade para decidir. Por isso se diz que nosso direito é muito mais
principiológico (traz princípios gerais e, destes princípios os juiz vai resolvendo os casos
concretos).
Um dos problemas desta aproximação entres os sistemas é que a gente pinça uma ou outra
coisa, não tem como trazer o sistema como um todo, por inteiro, com todas as suas tradições.
Então, analisando a súmula vinculante, por exemplo, ela vincula, mas em certos casos não
deveria (distinguishing = distinção dos casos).
No common law o distinguishing é muito tradicional. Nos sistemas que adotam o common
law, o distinguishing faz diferença entre o que é “ratio decidendi” e “obiter dictum”.
Então, se é para adotar o distinguishing, tem que adotar também a “ratio decidendi” (razão
de decidir = são fundamentos determinantes da decisão) e “obiter dictum” (dito de
passagem = é aquilo que é dito durante um julgamento ou consta em uma decisão sem
referência ao caso ou que concerne ao caso, mas não constitui proposição necessária para
sua solução e, consequentemente, NÃO FORMA A RAZÃO DE DECIDIR).
Exemplo: Existe a súmula vinculante nº 5 que diz: “A falta de defesa técnica por advogado no
processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”, e, no caso concreto, o servidor foi
acusado de determinada conduta e, após intimado, disse que faria sua própria defesa, mas ele
não presentou provas, não fez perguntas para testemunhas e nas alegações finais apresentou
uma frase: “sou inocente”. A comissão pediu parecer do procurador (nosso professor) e ele
1 https://pt.wikipedia.org/wiki/Stare_decisis
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opinou pela NULIDADE do processo, pois, segundo ele há que se fazer o distinguishing –
quando a súmula vinculante foi estabelecida a “ratio decidendi” (razão de decidir) era que
a pessoa tinha condições de fazer a sua própria defesa e no caso concreto era nítido que o
funcionário não tinha a mínima condição de se autodefender, razão pela qual não se deve
aplicar a súmula vinculante.
Isso porque quando o STF fez a súmula vinculante, a “ratio decidendi” (razão de decidir)
eram “funcionários públicos”, não estava pensando em agentes políticos.
Outro exemplo é a súmula vinculante nº 11, que diz: “Só é lícito o uso de algemas em casos de
resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso
ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal
do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da
responsabilidade civil do Estado”. No caso concreto, os policiais estavam trocando tiro com
bandido num sábado, 3 horas da manhã, acerta a perna do bandido, e ao aproximar dele para
algema lo pensa: “Ah, não posso algemar sem pedido e decisão fundamentada da autoridade”.
Obviamente NÃO se aplica, pois a súmula foi estabelecida pelo STF naqueles casos em que
o réu era levado preso, algemado, para o tribunal do júri. E nestes casos, se o réu não oferece
perigo, nem demonstra que vai fugir, não deve ser algemado, até porque já induz os jurados,
pois se alguém chega ALGEMADO, já demonstra periculosidade (O STF tem anulado juris
quando o réu chega algemado, sem a autorização por decisão fundamentada).
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pedindo para fazer uma súmula vinculante. Mas se estiver em uma lide, num recurso
extraordinário, pode pedir, incidentalmente, para que seja feito uma súmula vinculante.
Para que a súmula se torne vinculante é necessário decisão de 2/3 dos Ministros do STF.
Via de regra a súmula vinculante tem efeito ex nunc, mas é possível MODULAÇÃO
TEMPORAL, ou seja, dizer que a súmula só vai valer daquela data em diante, ou que só vai
valer após 6 meses, etc.
Para fazer modulação temporal no controle de constitucionalidade, que em regra tem efeito
ex tunc, adotamos o modelo BIFASICO, ou seja, primeiro o STF declara a lei
inconstitucional, por maioria absoluta = 6 ministros; e num segundo momento, decide, por
2/3 = 8 ministros, se irão modular os efeitos. OBS: Modular os efeitos da decisão é mais
difícil do que declará-la inconstitucional.
QUINTO CONSTITUCIONAL
Um quinto (20%) das vagas de determinados tribunais (TJ´s, TRF´s, TRT´s, TST) tem que
ser destinado a Advogados e membros do Ministério Público, que tenham os seguintes
requisitos (artigo 94 da CF):
Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos
Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público,
com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação
ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla
pelos órgãos de representação das respectivas classes.
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Parágrafo único. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder
Executivo, que, nos vinte dias subseqüentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação.
ATENÇÃO: O advogado para ser indicado tem que ter 10 anos de EFETIVA atividade
profissional, ou seja, tem que comprovar que, de fato, estava exercendo a advocacia; Já o
membro do MP, CUIDADO, pois só tem que comprovar a INTEGRAÇÃO à carreira,
podendo ter ficado afastado para mestrado, doutorado, etc, durante todo o período,
MAAAAAS, para os TRT´s e o TST, é exigido do membro do MP a comprovação da
EFETIVA atividade.
O quinto constitucional existe para “arejar” os tribunais com outras experiências, para não
ficar com uma visão só de dentro, para trazer pessoas com a visão de fora também.
Funciona assim: a classe (advocacia ou MP) faz uma lista sêxtupla através de votação daqueles
que se demonstraram interessados e encaminha para o tribunal, que vai reduzir a lista de 6
para 3. Esta lista tríplice é encaminhada ao chefe do poder executivo que vai escolher um
dentre os 3.
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PERGUNTA: Esta decisão do tribunal que rejeita a lista é uma decisão judicial ou
administrativa? RESPOSTA: É uma decisão ADMINISTRATIVA. O tribunal recebe a lista
através de um ofício enviado pela classe, quando então irão se reunir “administrativamente”
e decidir. Contra esta decisão cabe MANDADO DE SEGURANÇA impetrado no próprio
tribunal.
BLOCO 02
PERGUNTA: É necessário reservar um quinto das vagas, mas e quando der um número
fracionado? Por exemplo, um tribunal com 26 desembargadores (26/5 = 5,2), deve ser
reservado 5 ou 6 lugares? RESPOSTA: Sempre arredonda para cima, então, neste caso do
tribunal com 26 desembargadores, deverá ser reservado 6 lugares.
O quinto constitucional é o mecanismo que confere vinte por cento dos assentos existentes
nos tribunais aos advogados e promotores; portanto, uma de cada cinco vagas nas Cortes de
Justiça é reservada para profissionais que não se submetem a concurso público de provas e
títulos. No quinto sucessivo, o juiz que ficar 3 vezes consecutivas ou 5 vezes alternadas em
lista de merecimento deverá ser, obrigatoriamente, promovido – artigo 93, II, a:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o
Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
II - promoção de entrância para entrância, alternadamente, por antigüidade e merecimento,
atendidas as seguintes normas:
a) é obrigatória a promoção do juiz que figure por três vezes consecutivas ou cinco alternadas
em lista de merecimento;
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Os membros da Suprema Corte devem ser escolhidos entre cidadãos com mais de
35 e menos de 75 anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada. Eles
são nomeados pelo presidente da República, depois de aprovada a escolha pela
maioria absoluta do Senado Federal.
STJ – Somos Todos de Jesus – (33, porque Jesus morreu com 33 anos)
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OBS: ATENÇÃO NA DIFERENÇA: No TSE quem faz a lista é o próprio STF e não o
órgão de classe, além do que, no Tribunal Superior Eleitoral, NÃO tem a participação do
Ministério Público – mesma sistemática adotada pelo TRE, como já alertado anteriormente.
OBS: No TST são, no mínimo 7 (pode ter mais), já no TRE são só 7 membros mesmo e a
composição do TRE é assim:
02 desembargadores do TJ;
02 juízes de direito escolhidos pelo TJ;
01 juiz do TRF da capital (não havendo, por juiz federal escolhido pelo TRF
respectivo);
02 advogados nomeados pelo Presidente, dentre os 06 indicados pelo TJ (lista
sêxtupla do TJ ao Presidente) (28,57%)
OBS: Apesar do TRE ser um órgão da União, os advogados são indicados pelo Tribunal de
Justiça.
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04 oficiais-generais do Exército,
03 da Marinha,
03 da Aeronáutica e
05 civis (03 advogados e 02 entre juízes e membros do MPM) (04 entre advogados
e membros do MP: 26,66%)
Importante guardar a composição do CNJ também e para isso, mais uma diquinha da
monitora : Guardem a frade CORNO NUNCA JULGA, ela será muito importante
para lembrar da composição do CNJ. E para lembrar da frase, lembrem que se você é corno,
mas não presenciou a traição, nunca poderá julgar.
OBS: A frase CORNO NUNCA JULGA tem 15 letras = 15 membros que compõe o CNJ;
OBS: A frase CORNO NUNCA JULGA tem 3 letras N`s (este é um pouco mais difícil,
então, atenção) = 3 letras N = , que se cortado no meio dá 2 M`s: e 2 letras
M`s = 2 membros do Ministério Público.
Com esta frase (CORNO NUNCA JULGA), também podemos lembrar que o CNJ nunca
JULGA (não tem função jurisdicional).
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Como dito são 15 membros, com mandato de 02 anos e apenas UMA recondução. O CNJ
pode fazer controle de constitucionalidade, o que, segundo o STF é feito deixando de aplicar
uma lei que entende inconstitucional (controle difuso).
OBS: O STF entende que os tribunais de conta não podem fazer controle de
constitucionalidade, mas o CNJ pode, o que não faz muito sentido, já que os tribunais
JULGAM e o CNJ não.
A competência do CNJ é concorrente, ou seja, a fiscalização pode ser feita pela corregedoria
do tribunal e pelo CNJ ao mesmo tempo.
PRESIDENTE DO STF
MINISTRO DO STJ – indicado pelo STJ
MINISTRO DO TST – indicado pelo TST
DESEMBARGADOR DE TJ – indicado pelo STF
JUIZ ESTADUAL – indicado pelo STF
JUIZ DO TRF – indicado pelo STJ
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ATENÇÃO também, para o fato de que NÃO é o STF quem indica membros da justiça
federal, é o STJ quem indica o juiz de TRF e o juiz federal.
CNJ não pode interverir em atos jurisdicionais (não pode CNJ e seus membros
mandar suspender decisões em mandado de segurança).
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Ampla discricionariedade, por meio do regimento interno (STF, ADIN 410/SC, Ação
Originária 232-O/PE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 20.04.2001, p. 105)
.
PERGUNTA: A criação de OE faz criar coexistência de dois órgãos máximos do Judiciário
em um mesmo tribunal? RESPOSTA: Não. Órgão máximo continua com o Pleno do
Tribunal.
PERGUNTA: A metade das vagas do OE será provida por antiguidade e a outra metade
por eleição. Se o Tribunal tiver número ímpar de julgadores, arredonda-se para cima a
quantidade por antiguidade ou por eleição? RESPOSTA: Por antiguidade (art. 2º, Res.
16/06-CNJ).
PERGUNTA: A votação para a escolha da metade por eleição será por voto secreto ou
aberto? A eleição será por maior absoluta? RESPOSTAS: Secreto (art. 4º, Res. 16/06-CNJ).
Será feita convocação especial para tal finalidade, e os convocados não podem recusar o
encargo, salvo manifetação expressa antes da eleição. Eleição por maioria simples (art. 4º,
§2º, Res. 16/06-CNJ).
PERGUNTA: O eleito tem mandato? RESPOSTA: Mandato de dois anos, permitida uma
recondução. Terminado o prazo de 04 anos, ficará inelegível, pelo menos até que se esgotem
todos os nomes (art. 5º, “caput” e §1º, Res. 16/06-CNJ)
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DIREITOS FUNDAMENTAIS
(PARTE GERAL)
Nossa Constituição Federal tem o Título I, que são princípios fundamentais, depois vem o
Título II, que são os direitos fundamentais e dentro do título II, temos o Capítulo 1, que são
os direitos individuais e coletivos; Capítulo 2 direitos sociais; Capítulo 3 direitos de
nacionalidade; Capítulo 4 direitos políticos; e Capítulo 5 partidos políticos.
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Atualmente tem caído muito nos concursos a parte geral dos direitos fundamentais, e isso
devido ao neoconstitucionalismo, pós positivismo (constitucionalizar direitos após a 2ª
guerra mundial), sendo o mais comum o conflito entre direitos fundamentais.
Direito fundamental é aquilo que é essencial para o homem e para a sociedade, que está
positivado na Constituição com intenção de efetivar a dignidade humana
OBS: O artigo 4º CF trata dos princípios das relações internacionais e tem no inciso II
“prevalência dos direitos humanos”, justamente porque os direitos humanos têm validade
universal.
PERGUNTA: Pode o direito civil criar um direito fundamental? RESPOSTA: Pela teoria
pura a reposta é NÃO, pois direito fundamental deve ser previsto pela constituição federal,
é uma norma chamada de “materialmente constitucional”, ou seja, própria da constituição.
O que o direito civil pode fazer é regularizar os direitos fundamentais previstos na CF
(propriedade, integridade, vida, etc).
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CASO PRÁTICO: Imagine uma associação de pais e mestres que ajuíza uma ação pedindo
para que as prostitutas fiquem impedidas de “rodar bolsinha”. Neste caso, há uma dimensão
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CASO PÁTICO: O testemunha de Jeová não admite receber doação de sangue. Mas há que
se ponderar se ele é um senhor de 80 anos que viveu a vida inteira dentro da igreja com este
princípio, ou se é uma criança de 5 anos que ainda nem teve a chance de escolher que religião
vai querer seguir. Juiz deve fazer ponderação de valores (liberdade de crença x direito a vida)
no caso concreto.
CASO PÁTICO: Nos EUA os anões fazia contratos com pubs para serem arremessados
pelos consumidores (quem arremessava o anão mais longe, ganhava prêmios). O mesmo
acontecia na França. Nos EUA o tribunal não anulou os contratos e na França sim. O
conflito reside na liberdade x dignidade da pessoa humana, até porque, na França, onde se
alegou preponderar a dignidade da pessoa humana, após os contratos anulados, os anões,
desempregados, passaram a morar na rua, sentir fome, etc. Será que preservou mesmo a
dignidade da pessoa humana? A questão é bem complicada.
A Decisão do Supremo Tribunal Federal em que foi firmado o entendimento de que a revista
íntima em mulheres em fábrica de lingerie, ou seja, empresa privada, constitui
constrangimento ilegal.
B Habeas Corpus que se fundamenta no argumento de que a liberdade de um indivíduo
suspeito da prática de infração penal somente pode sofrer restrições se houver decisão
judicial devidamente fundamentada.
C A previsão da Constituição Federal que afirma que “é livre a expressão da atividade intelectual,
artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”.
D Propositura de ação, com pedido de tutela de urgência, por indivíduo que pleiteia que o
Poder Público forneça medicamentos dos quais necessita e não possui condições de adquirir.
E Mandado de injunção em que é questionada omissão normativa que inviabiliza o exercício
de prerrogativas inerentes à nacionalidade, pleiteando-se decisão judicial que afaste as
consequências da inércia do legislador.
existindo parte da doutrina afirmando que tais direitos constituem uma limitação
metajurídica ao poder constituinte originário, atuando como critério de aferição da
legitimidade do conteúdo constitucional. Vale ressaltar que tal característica impede
a revogação de normas garantidoras de direitos fundamentais e impede a
implementação de políticas públicas de enfraquecimento de direitos fundamentais.
Há uma divergência sobre se esta proibição se aplicaria ao poder constituinte
reformador (O STF julgará em breve o caso da reforma da previdência, que seria um
exemplo de retrocesso).
CLASSIFICAÇÕES
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A doutrina hoje critica a expressão “geração” e diz ser melhor utilizar “dimensão”, porque a
palavra “geração” dá a entender que uma vai substituir a outra e não é isso, uma geração vai
complementar, vai fortificar a outra, sendo só uma “dimensão” nova.
Para entender essa noção de gerações (ou dimensões), é necessário entender a noção de
Estado. O Estado surgiu para proteção da liberdade individual, afinal, no tempo das cavernas,
do feudalismo, o mais forte matava o mais fraco, o mais forte tomava as coisas do mais fraco,
etc. A ideia era transferir toda a “força”, todo o “poder” para o Estado para que o Estado
pudesse proteger a todos. Ocorre que, com o tempo, o Estado, ao invés de proteger,
começou a avançar contra, com barbaridades, arbitrariedade (vide história do FUCK,
contada na aula anterior). Assim surgiu a primeira onda de direitos fundamentais, que eram
contra o próprio Estado para exigir dele uma ABSTENÇÃO.
Assim, todas as vezes que se falar em direito de 1ª geração, lembrar que são direitos da
sociedade para se proteger do Estado. Para exigir uma abstenção do Estado. Em busca de
LIBERDADE.
Com isso o Estado disse: “Já que é para eu me abster, então eu vou ficar quietinho aqui, não vou fazer
nada!” Aí começaram a aparecer as desigualdades, uns com pouco e outros com muito, o que
fez com que a sociedade se organizasse para exigir do Estado IGUALDADE MATERIAL
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com ações nos campos da saúde, educação, etc. Foi na 2ª geração que começaram a surgir
as constituições dirigentes.
Depois as sociedades começaram a perceber que os Estados estavam, com a sua soberania,
causando prejuízo na FRATERNIDADE universal, principalmente com o meio ambiente.
E para proteger estes direitos universalmente necessário, surgiu a 3ª geração.
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Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer,
a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos
desamparados, na forma desta Constituição
Futuro da humanidade;
pluralismo político;
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A segunda geração.
B terceira geração.
C quarta geração.
D primeira geração.
Eficácia horizontal (ou eficácia privada, ou eficácia perante terceiros, ou ainda eficácia externa)
é a relação de cidadão com cidadão, por exemplo, a inviolabilidade do direito a vida.
Entretanto, quando a questão foi levada ao Supremo Tribunal Federal, tal quadro foi
alterado. Segundo o Recurso Extraordinário:
I. - Ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para a empresa francesa, no
Brasil, não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos
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A eficácia diagonal é uma teoria criada pelo ilustre professor chileno Sérgio Gamonal
Contreras (Cidadania na empresa e eficácia diagonal dos direitos fundamentais. São Paulo:
LTr, 2011) e tem relação com o princípio da isonomia.
Basicamente diz que, atendendo a isonomia, os direitos não podem ser aplicados de forma
igual para todo mundo, algumas pessoas, os hipossuficientes, por exemplo, precisam ter um
tratamento diferenciado, com ações afirmativas, cotas, etc. Seria uma discriminação positiva.
A grande maioria dos direitos fundamentais são para as pessoas físicas, mas as pessoas
jurídicas e as pessoas jurídicas de direito público também têm direitos fundamentais, por
exemplo, ampla defesa e contraditório, direito à propriedade, etc.
“Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime
e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa
do Brasil seja parte”.
O artigo 5º, § 2º envia para outros dispositivos da própria Constituição Federal, outros
direitos fundamentais e envia também para fora (tratados internacionais). Isso é importante
porque o § 4º do artigo 60 que trata das cláusulas pétreas diz:
Ou seja, diz ser cláusula pétrea, direitos e garantias individuais, que estão no artigo 5º e em
OUTROS dispositivos dentro e fora da constituição.
EXEMPLO: O artigo 16 da Constituição diz: “A LEI que alterar o processo eleitoral entrará em
vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.”
A questão era que a Constituição dizia que se “LEI” modificasse o processo legislativo não
poderia ser aplicada no mesmo ano, mas a alteração foi feita por EMENDA
CONSTITUCIONAL.
O tribunal, por maioria, julgou procedente a ação direta para fixar que o parágrafo 1° do
artigo 17 da Constituição Federal de 1988, na forma dada pela Emenda 52/06, não seria
aplicável às eleições do ano de 2006. Entendeu-se que o princípio da anualidade estampado
no artigo 16 deve ser interpretado como garantia fundamental do cidadão-eleitor, do
cidadão-candidato e das agremiações. A partir de então, passou o artigo 16 a ser lido como
cláusula pétrea.
Isso foi possível pegando as normas de envio, conforme autorizado pelo § 2º do artigo 5º,
que é também chamado de fundamentalidade material ou formal.
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BLOCO 04
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Há que se fazer distinção entre tratado internacional sobre direitos humanos e tratado
internacional sobre outros temas.
Para os tratados que não são sobre direitos humanos, o chefe de Estado vai no outro país
para assinar ou envia um plenipotenciário (agente diplomático investido de plenos poderes,
em relação a uma missão especial) e traz para ser aprovado pelo Congresso Nacional em
sessão conjunta e por maioria absoluta através de DECRETO LEGISLATIVO. Depois o
decreto legislativo é submetido ao presidente, que faz um decreto de internalização ou de
incorporação. É a partir da publicação deste decreto que o tratado internacional passa a ter
vigência e eficácia jurídica. Este tratado “entra” no ordenamento jurídico como LEI
ORDINÁRIA.
Vê-se que, assim, a teoria sai em defesa da soberania dos Estados, razão pela qual trazia a
necessidade de se reproduzir internamente as normas contidas nos tratados firmados para
que estas pudessem vigorar neste âmbito. É a teoria da incorporação, formulada por Paul
Laband.
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Em 1934, o austríaco Hans Kelsen publicou sua maior obra, chamada "Teoria Pura do
Direito" (Reine Rechtslehre), na qual defendia a existência de uma só ordem jurídica, de forma
que a interna seria subordinada à internacional. Buscava o jurista alertar para a “crescente
centralização da unidade organizada de uma comunidade universal de direito mundial, ou
seja, a formação de um Estado mundial”. Eis a essência do MONISMO.
Para Kelsen, o monismo seria mera “consequência gnoseológica” da teoria pura do direito,
visto que considera6:
(...) impossível afirmar que o ordenamento jurídico estatal singular e o direito internacional e
ainda dois ordenamentos jurídicos estatais, lado a lado, sejam sistemas normativos válidos, ao
mesmo tempo.
Assim, pelo prisma da teoria pura do Direito, deve haver uma única ordem jurídica, com
respeito à hierarquia dentre as normas, visando a evitar-se “contradições insuperáveis”, ou
seja, se existe um tratado internacional lá fora, ele já deve vigorar aqui dentro
automaticamente.
Os monistas se baseiam muito no §2º do artigo 5º, na parte em que diz “... não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais ....”.
Contudo, o STF e a maior parte da doutrina entendem que existem dois ordenamentos
jurídicos, o nacional e o internacional (teoria DUALISTA), sendo que para o tratado
internacional passar a ter vigência no Brasil é necessário fazer a incorporação, não
produzindo efeitos automaticamente.
6 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito: introdução à problemática científica do direito. Tradução: J.Cretella
Jr. e Agnes Cretella. 2. ed. rev. da tradução. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 148.
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Nos tratados internacionais sobre direitos humanos, o chefe de Estado vai lá, assina, e traz
para o Congresso Nacional, onde o processo é diferente. O tratado é encaminhado à
Câmara, onde primeiro vai para a comissão, depois para o plenário onde se aprova por 3/5,
espera 10 dias, submete de novo ao plenário, é necessária aprovação de 3/5 novamente, aí
remete ao senado, onde também terá dois turnos, com necessidade de aprovação por 3/5
e, após, vai para promulgação na mesa da câmara e do senado, quando então o tratado
entra no ordenamento jurídico como EMENDA CONSTITUCIONAL.
Mas pode acontecer do tratado internacional sobre direitos humanos ser aprovado da
mesma forma que um tratado internacional sobre outros temas, neste caso, entra no
ordenamento jurídico como norma supra legal.
Se uma lei entrar em conflito com uma norma supra legal, não há que se falar em controle
de “constitucionalidade” e sim em controle de “convencionalidade”, pois a norma supra
legal veio de uma “convenção” internacional. Se for um controle difuso, em casa caso
concreto, é o próprio juiz quem faz. Se for um controle concentrado quem deve fazer é a
corte internacional de direitos humanos, que foi criado pelo pacto de San Jose da Costa Rica
(CUIDADO: Não é o STF).
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doutrina passou a ser ATÉ QUANDO o legislador poderia limitar, qual seria o limite do
trabalho limitador do legislador de um poder fundamental? Então a teoria dos limites dos
limites é a preocupação da doutrina, da jurisprudência, do ordenamento jurídico de uma
forma geral, nessa atividade do legislador em limitar um direito fundamental.
Contudo, muito embora não tenha de forma expressa em nossa constituição, sabemos que é
feito da mesma forma. Tanto o STF, como a doutrina, falam que o trabalho de limitação de
direitos fundamentais, o legislador é limitado pela razoabilidade.
Será que poderia uma lei municipal proibir animais domésticos em condomínio vertical? Seria
uma lei que estaria limitando o direito de propriedade. Será que seria razoável? E se fosse
para proibir animais de grande porte (tipo rottweiler)? Por ser a razoabilidade um conceito
muito subjetivo, a doutrina vem criando teorias no intuito de trazer maior credibilidade para
a razoabilidade.
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Todo direito fundamental tem um núcleo essencial que não tem jeito de limitar, mas existe
uma coroa circular em volta que fica aberto ao legislador limitar
Os limites dos direitos fundamentais estão em algum lugar fora do direito fundamental, ou
seja, na lei. A teoria externa entende que os limites estão na lei. VALORIZA o legislador.
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A teoria interna diz que não se encontra limites fora dos direitos fundamentais e sim dentro
deles mesmos, através de uma interpretação. VALORIZA o judiciário (que é quem vai
interpretar)
Via de regra adotamos a teoria externa, pois a constituição diz “na forma da lei”, “nas
condições estabelecidas na lei”, etc. Contudo, no que diz respeito ao núcleo essencial,
adotamos a teoria interna.
ABSOLUTA – Entende que o núcleo essencial não pode ser limitado nem mesmo
pela ponderação.
RELATIVA – Entende que o direito fundamental pode ser relativizado, seja pela lei
ou seja pela ponderação quando entrar em conflito com outros.
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Por exemplo: A publicação de um artigo literário que põe em contato o direito à liberdade
de imprensa de um indivíduo e o direito à intimidade do outro indivíduo.
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Por exemplo: O proprietário tem o direito de reformar sua casa, como corolário do direito
de propriedade e do direito à moradia, previstos nos arts. 5º, XXII, e 6º, caput, da Constituição
Federal. Pode acontecer, contudo, que o vizinho daquele ingresse em juízo pleiteando o
embargo da obra, sob a alegação de que os ruídos dela decorrentes prejudicam seu sossego
durante o dia e seu sono à noite, violando os direitos previstos no art. 5º, X e XI da
Constituição. Neste caso, o Juiz poderá conciliar os direitos em conflito, fixando um horário
para a realização da obra durante o dia e vedando-a à noite. Ambas as partes sofrerão uma
limitação em seus direitos em benefício da preservação dos mesmos.
É o que sucede, por exemplo, com a tutela antecipada e com os demais provimentos
jurisdicionais de urgência, nos quais contrapõem-se o direito à efetividade da tutela
jurisdicional, segundo o qual não se pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça de lesão a direito (art. 5º, XXXV, da Lei Fundamental), e o direito ao contraditório e à
ampla defesa (art. 5º, LV, da Constituição).
Por exemplo: Se uma empresa jornalística, com o intento de publicar matéria referente à
câncer de pele, resolve estampá-la com foto rara de um portador desta enfermidade, contra
a vontade deste, que retrata com detalhes as lesões provocadas como nenhuma outra, infere-
se, com facilidade, que o direito à imagem corre perigo de lesão muito mais grave do que o
direito à liberdade de imprensa e o direito à informação, pois a fotografia pode ser substituída
por um desenho – não daquela pessoa, obviamente – ou pela foto autorizada de outro
portador da mesma moléstia, ainda que não tanto marcante. Neste caso, ao Juiz cabe afastar
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Esta teoria demonstra quais as posições do indivíduo perante o Estado: a) status passivo: o
indivíduo está subordinado ao Estado, tendo deveres perante este; b) status positivo: o
indivíduo se posta com a possibilidade de exigir do Estado que atue positivamente em seu
favor, visando receber serviços e bens para ter uma qualidade de vida social; c) status
negativo: o indivíduo ganha respeito do Estado, porque este não pode e intrometer na sua
autodeterminação; d) status ativo: o indivíduo passa a usufruir do direito de participar e
influenciar a vontade estatal, em especial pelo voto.
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titular de direitos. Assinale qual das attemativas abaixo contém um item que NÃO
corresponde a um dos quatro status da teoria de Jellinek:8
O Novo Código de Processo Civil permite a distribuição dinâmica do ônus da prova. Como
regra geral, insculpida nos incisos I e II do art. 373, o ônus probatório incumbe ao autor
quanto aos fatos constitutivos de seu direito, e ao réu, quanto aos fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos do direito do autor (também denominada de teoria estática);
funda-se, sobretudo no interesse das partes, ao impor o ônus àquele que se beneficiará
com sua prova. O diploma processual inovou ao positivar a teoria da distribuição dinâmica
do ônus da prova, cuja aplicação já vinha sendo admitida pelo STJ em ações civis por
danos ambientais e também na tutela do idoso.
De acordo tal teoria, contida nos parágrafos 1º e 2º do art. 373, CPC, nos casos previstos
em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva
dificuldade de cumprir o encargo imposto às partes como regra geral ou à maior facilidade
de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo
diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a
oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. Referida decisão não
poderá, todavia, gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja
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RESPOSTA CORRETA – LETRA D
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Dessa forma, verifica-se ser possível que o julgador, diante do caso concreto e de forma
fundamentada, distribua o ônus da prova de forma diversa da regra prevista no caput e
respectivos incisos do art. 373, CPC, levando em consideração o princípio da aptidão
probatória das partes em detrimento do princípio do interesse.
Pois bem, essa “distribuição dinâmica do ônus da prova” do Código de Processo Civil é
conhecida no direito Constitucional como TEORIA DA REDUÇÃO DO MÓDULO DA
PROVA, onde pode o juiz reduzir um pouco a necessidade de provar o alegado se for
verossimilhante o alegado pela parte, MAS se tiver em jogo um direito fundamental aí essa
redução é ainda mais intensa.
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EXEMPLO PRÁTICO: O soldado ou militar que estava cuidando do local onde teve o
acidente com o césio, depois de 30 anos, descobriu um câncer. Neste caso, provavelmente
a perícia será inconclusiva, mas não será observado o mesmo rigor com relação a produção
de provas, em atenção ao direito fundamental à saúde.
Não é aceitável que um militar ajuíze uma ação para pleitear condenação por danos morais
porque foi obrigado a se arrastar no barro ou por terem gritado com ele. Um particular
passando por esta situação é uma coisa, mas com o militar é diferente, pois estava submetido
a uma relação especial de sujeição.
OUTRO EXEMPLO: Imagine que uma pessoa reage a um assalto e mata o bandido. Se
for um particular que conseguiu o porte de arma é uma coisa, se for um segurança particular,
com treinamento, é diferente. Exige-se mais controle do segurança particular.
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