FACULDADES INTEGRADAS DE RONDONÓPOLIS

Curso de direito

JOSÉ DA SILVA MENEZES NETO

A APLICAÇÃO DE PENAS DIFERENCIADAS NO BRASIL: sob a análise

criminológica, direitos humanitários e direito penal do inimigo.

Rondonópolis-MT
2019
 JOSÉ DA SILVA MENEZES NETO

A APLICAÇÃO DE PENAS DIFERENCIADAS NO BRASIL: sob a análise

criminológica, direitos humanitários e direito penal do inimigo.

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado

como requisito parcial para obtenção do título
de Bacharel em Direito, pelo Curso de Direito
das Faculdades Integradas de Rondonópolis.
Orientador: Profª Mestre Emily Garcia.

Rondonópolis-MT

2019
 JOSÉ DA SILVA MENEZES NETO

A APLICAÇÃO DE PENAS DIFERENCIADAS: sob a análise histórica criminológica

da teoria alemã do direito penal do inimigo

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado

como requisito parcial para obtenção do título
de Bacharel em Direito, pelo Curso de Direito
das Faculdades Integradas de Rondonópolis.
Orientador: Profª Mestre Emily Garcia.

Aprovado em: ____/____/_____

BANCA EXAMINADORA

__________________________________
Componente da Banca Examinadora – Nome, titulação, assinatura e instituição a que pertence

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 DEDICATÓRIA

É difícil agradecer todas as pessoas que de algum modo, nos momentos serenos e ou
apreensivos, fizeram ou fazem parte da minha vida, por isso primeiramente agradeço à todos
de coração.

Dedico aos familiares Ana Rita Menezes de Souza e Danilo Rodrigues de Souza, pela
determinação e luta na minha formação e dos meus irmãos.

Dedico aos meus irmãos presentes, Gabriel Menezes Ramalho e Guilherme Menezes de
Souza, que por mais difícil que fossem as circunstâncias, sempre tiveram paciência e
confiança.

Dedico aos meus avós, Iracema Menezes e o José da Silva Menezes, pelos ensinamentos que
irei levar pelo resto de minha vida.

Dedico a todos os meus tios e tias pela convivência e amparo do dia-a-dia.

Dedico aos meus primos e primas, em especial a Leticia Menezes Veiga, uma pessoa doce e
amável, que foi e é uma grande amiga e companheira em todas as horas, uma ótima espiã
vermelha, e que rouba demais na canastra e no jogo da vida.

Dedico atodos os meus bichos de estimação, Princesa, Jeniffer, Linda, Charlotte, Diana, que
alegram a minha casa.

Dedico também aos meus bichos de estimação que infelizmente não estão mais entre nós,
minha cachorra: Pituca.

Dedico aos meus colegas de classe e com certeza futuros excelentes profissionais.

Não poderia deixar de dedicar pelo companheirismo, dignidade, carinho, autenticidade e

amizade, aos meus semideuses queridos, o pessoal da Nós Semideuses, dedico em especial a
Jéss, a Diu, a Angel, ao Coala, e in memoriam a Amanda Dias, que aonde estiver ai no
Olimpo esteja em festa com Zeus por esse trabalho de conclusão de curso.

Dedico tambémà Sofia, o grande amor da minha vida, pessoa que me aguenta nos momentos
mais felizes e tristes da minha vida.

Dedico ao Marcos Paulo Ribeiro Lopes, que está comigo na luta diária e me ajudando nos
surtos psicóticos que esse TCC me causou.

Dedico também a turma do fundão, da qual tive orgulho de fazer parte, juntamente com
Leticia Corona (doida e parceira da música “abusadamente), ao grupo Quinteto Fantástico dos
trabalhos, em especial a Isabelle Megiatto (Que sempre me amparou nos trabalhos e ou
quando eu esquecia caneta, papel, borracha ou qualquer coisa, haha, nossa querida Macropel),
agradeço à todos pela amizade, paciência, ternura e convivência destes 5 anos, que serão
infindáveis.

Dedico aos professores do Curso de Direito por terem acreditado num sonho que agora é de
todos.

Dedico aos professores que desempenharam com dedicação as aulas ministradas. Em especial
ao Professor Leonardo Carvalho de Peixoto, parceiro de cerveja que foi levada a prova no
congresso em Salvador.

Dedico à minha querida e amável orientadora, Emily Garcia, que com paciência e pouco
fôlego, conseguiu corrigir os meus textinhos em azul e por ser uma excelente professora e
profissional, a qual me espelho.

Dedico ao pessoal do gabinete e secretaria da 1ª Vara ESPECIALIZADA de Família e

Sucessões, ao meu primeiro chefe, Dr. Wanderlei José dos Reis, obrigado pelas conversas e
ensinamentos, pela confiança, graça, paciência e por me ensinar o hino da bandeira do Brasil.
Em suma, obrigado a todos, (imagine um emoji de coração aqui).
 RESUMO
Este trabalho de conclusão de curso, busca evidenciar a aplicabilidade de penas diferenciadas,
a luz do direito penal do inimigo sua (in)constitucionalidade com o sistema jurídico brasileiro,
com a contribuição prescritiva da criminologia, dos direitos humanos e fontes históricas.
 ABSTRACT
This work of course completion seeks to highlight the applicability of different penalties, in
light of the criminal law of the enemy, its (in) constitutionality with the Brazilian legal
system, with the prescriptive contribution of criminology, human rights and historical sources.
“... Para que o povo não faça o papel do
velho cão estúpido que morde a pedra
que nele bate, em vez de procurar a mão
que a arremessou...”.
(Tobias Barreto, apud BONFIM, Edílson Mougenot.
Direito Penal da Sociedade. São Paulo: Oliveira
Mendes, Livraria Del Rey, 1997, notas do autor).
 SUMÁRIO

CAPITULO I - ORIGEM HISTÓRICA DA PENA.................................................................10

I.I. - PENAS IMPOSTAS NA ANTIGUIDADE (Estado Teleológica).................................10
I.II. – PENAS IMPOSTAS NA IDADE MÉDIA (povos bárbaros)......................................11
I.II.I – DAS PENAS NO DIREITO GERMÂNICO............................................................11
I.III – PENAS NA IDADE MODERNA..................................................................................13
I.IV – PENAS NA IDADE CONTEPORÂNEA......................................................................14
CAPITULO II – A TERCEIRA VELOCIDADE DO DIREITO PENAL: O DIREITO PENAL
DO INIMIGO............................................................................................................................16
CAPITULO I - ORIGEM HISTÓRICA DA PENA

A aplicação de sanções está incluída na nossa sociedade desde os primórdios da

existência, passando pelos períodos, na antiguidade (estado teológico), na idade média (povos
bárbaros), na idade moderna e, por fim, a idade contemporânea.

I.I. - PENAS IMPOSTAS NA ANTIGUIDADE (Estado Teleológica).

As primeiras sanções que se têm conhecimento se encontram na Bíblia, mais

precisamente no Antigo Testamento, passando alguns para o Novo Testamento.1

Nesse período teleológico as penas se embasavam em fundamentos religiosos, visando

punir aqueles que não agradassem certa divindade. Algumas sociedades começaram a utilizar
espécies de sacrifícios, a fim de amenizar a ira dos deuses2, de acordo com Goldkorn:

“[...] o sacrifício aparecia como uma forma aparente inteligente de transferir a

energia vingativa do pecado para o objeto mágico, o qual era investido de mágica e
simbolicamente do poder de purgar os pecados da tribo. A figura do bode expiatório
nos fornece um bom exemplo. Esse costume perdurou por muito tempo entre os
judeus, que colocavam pedaços de pergaminho (onde escreviam os seus próprios
pecados) amarrados num bode, e depois o soltavam no deserto para vagar e por fim
morrer, expiando assim os seus (deles) pecados”3(GOLDKORN, 1995)

Na época teleológica, havia na China uma lei infame denominada como “cinco penas”,
no qual os homicídios eram penalizados com a morte do agente, os furtos e as lesões eram
penalizados com a amputação dos pés, o estupro com a castração, o crime de fraude com a
amputação do nariz e os delitos menores com uma marca na testa.4

Já no Egito antigo, aplicavam-se a pena de morte, a mutilação, a confiscação e o

trabalho escravo para aqueles delitos realizados contra os Faraós.5

Adiante, mais precisamente entre os séculos VII e VI a.C., o estado teleológico

começou a enfraquecer, originando assim as leis escritas, podendo citar o Código de Drácon,

1 BÍBLIA SAGRADA, Matheus 5, 19

2 BLOG DEUSES ANTIGOS. Sacrifícios. Disponível em:
<http://osdeusesantigos.blogspot.com/2012/03/sacrificio.html> Acesso em: 22 de fevereiro de 2019.
3GOLDKORN, Roberto B. O. O poder da vingança. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1995.
4 YIREN, Xu. O princípio do Direito penal chinês: um confronto com o sistema common Low e o sistema
jurídico continental. Disponível em:<https://www.safp.gov.mo/safppt/download/WCM_004656>Acesso em: 22
de fevereiro de 2019.
5 BOOTH, Charlotte. Guia do Viajante pelo Mundo Antigo – Egito no Ano 1200 A.C.1ª Ed. Trad. Ciranda
Cultural. Jandira/SP 2010.
sendo uma das principais leis da época, onde para quase todos os crimes era aplicada a mesma
pena, qual seja, a de morte.6

Na visão de Aristóteles, as penas seriam uma forma apta a fim de atingir o fim moral
pretendido à harmonização social, já que defendia no reflexo de intimidações das sanções.
Este, abraçava a ideia de que pessoas que infringiam as leis deviam ser punidas, porque estas,
de forma geral, só se privam de praticar atos ilegais por temerem as punições. Ademais,
defendia que a punição igualava de certa forma a o delito com a pessoa lesada.

“[...] o justo é a proporção e o injusto é o que viola a proporcionalidade. Assim, se

uma pessoa infligiu as normas penais e a outra sofreu um dano, há uma injustiça
pela desigualdade na proporção. Então, por meio da penalidade, o juiz tenta
igualizar as coisas, “subtraindo do ofensor o excesso do ganho (o termo ‘ganho’ se
aplica geralmente a tais casos, ainda que ele não seja termo apropriado em certo
casos – por exemplo, no caso da pessoa que fere -, e ‘perda’ se aplica à vítima; de
qualquer forma, uma vez estimado o dano, um resultado é chamado ‘perda’ e o outro
é chamado ‘ganho’)”7(ARISTÓTELES, 1992)

I.II. – PENAS IMPOSTAS NA IDADE MÉDIA (povos bárbaros).

Após a queda do império romano e com a invasão da Europa pelos povos bárbaros, se
dá início da Idade Média. Nesse período, em seus primórdios, a pena era marcada pela
maneira de como era imposta, eram assim aplicadas de forma arbitraria, conforme
determinação do juiz.

Cláudio Brandão expõem que:

“Não havia na época nenhuma garantia ao respeito da integridade física do
condenado ou mesmo daquele que era investigado; o arbítrio do julgador criminal
não tinha nenhum limite”8(BRANDÃO, 2002, p.22)

I.II.I – DAS PENAS NO DIREITO GERMÂNICO

No início da Idade Média, as sanções eram marcadas pela forma que eram impostas,
sem que houvesse defesa da parte ré. O criminoso era submetido a caminhar sobre o fogo ou
até mergulhar em água fervente para provar sua inocência.9

6 SANTIAGO, Emerson. DRÁCON. Disponível em: <https://www.infoescola.com/biografias/dracon/>Acesso

em: 22 de fevereiro de 2019
7ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Livro X. 3ª. Ed. Trad. Mário da Gama Kury. Brasília: Universidade de
Brasília, 1992.
8BRANDÃO, Cláudio. Introdução ao Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.22.
9
9 CONCEIÇÃO, Éthore. Pena: origem, evolução, finalidade, aplicação no Brasil, sistemas prisionais e
políticas públicas que melhorariam ou minimizariam a aplicação da pena. Disponivel em:
<http://ambitojuridico.com.br/site/index.php?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17376&revista_caderno=3> Acesso em 25 de fevereiro de 2019.
 As sanções aplicadas no direito germânico não resguardavam o direito a dignidade da
pessoa humana, tampouco com a legalidade. Um exemplo de penas era o desorelhamento, a
castração, a extração dos seios femininos, dos globos oculares, do nariz, a morte na fogueira
etc.10

Vale ressaltar que, não havia nessa época local adequado para o recolhimentos dos
detentos a fim de aguardar julgamento, os mesmos eram presos em lugares insalubres como,
castelos em ruínas, calabouços, torres etc. 11 Vislumbra Bitencourt que:

“Há, nesse período, um claro predomínio do direito germânico. A privação da

liberdade continua a ter uma finalidade custodial, aplicável aqueles que “seriam
submetidos aos mais terríveis tormentos exigidos por um povo ávido de distrações
bárbaras e sangrentas. A amputação de braços, pernas, olhos, língua, mutilações
diversas, queima de carne a fogo, e a morte, em suas mais variadas formas,
constituem o espetáculo favorito das multidões desse período histórico.
As sanções criminais na Idade Média estavam submetidas ao arbítrio dos
governantes, que as impunham em função do status social a que pertencia o réu.
Referidas sanções podiam ser substituídas por prestações em metal ou espécie,
restando a pena de prisão, excepcionalmente, para aqueles casos em que os crimes
não tinha suficiente gravidade para sofrer a condenação à morte ou as penas de
mutilação.”12

Nesse norte, as sanções como a pena de morte e de torturas, eram permitidas pela
igreja e eram aplicadas pelo Estado. A igreja denunciava a pratica de um crime e quando
adquiria o arrependimento do litigante o colocava a disposição do estado afim de que sua pena
fosse executada.13

Por continuidade é o que nos mostra Naspolini:

“Após a confissão, vinha a condenação e, em seguida, a execução da pena. Mas,

antes disso, o condenado era obrigado a confessar sua culpa em uma igreja, pedindo
perdão a Deus e aos Santos por ter-se entregado ao diabo. Nesse evento denominado
ato-de-fé, a multidão comparecia para ouvir o relato de suas maldades e seu
arrependimento. Em seguida era conduzido ao cadafalso, normalmente situado em
praça pública, onde seria queimado pelo carrasco. Algumas vezes, e dependendo da
gravidade do crime, o juiz concedia o estrangulamento antes que fosse acesa a
fogueira; em outras, o condenado era queimado vivo. Durante a execução, a

10MACHADO, Rogério. Direito Penal Medieval e Moderno. Disponível em:

<https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1097/Direito-Penal-Medieval-e-Moderno> Acesso em 25 de
fevereiro de 2019.
11 BLOG MONOGRAFIAS BRASIL ESCOLA. A história da pena. Disponível em:
<https://monografias.brasilescola.uol.com.br/direito/a-historia-pena-prisao.htm#capitulo_3.2> Acesso em: 25 de
Fevereiro de 2019.
12 BITENCOURT, Cesar. Tratado de Direito Penal. 25. Ed. São Paulo. Saraiva Educação, 2011. P.26)
13OLIVEIRA, Alice. Evolução histórica das penas. Disponível em:
<https://aliceoliveira1.jusbrasil.com.br/artigos/347455966/evolucao-historica-das-penas> Acesso em 12 de
março de 2019.
 sentença era lida em público para que todos tomassem ciência dos malefícios por ele
praticados”(NASPOLINI, 2010, p. 266)

Por isso tudo, as sanções da época medieval impostas visando o sistema de medo e
insegurança, não tendo assim a preocupação com a dignidade da pessoa humana.

I.III – PENAS NA IDADE MODERNA

Com o término da Idade Média deu-se início a idade moderna, podendo esta ser
classificada como “revolução social”, na qual foi permutado o modo de trabalho, saindo o
modo feudal para o modo de produção capitalista.14

Junto com o período moderno, começa a aparecer a fase de humanização das sanções.
Essa fase visa uma maior relativização das penas, deixando assim de ser menos cruéis
passando ter mais respeito e preocupação com a dignidade da pessoa humana15.

No período dos séculos XVI e XVII, ocorreu um grande aumento da indigência por
toda a Europa, aumento este estimulados por grandes guerras, repulsa de cunho religioso
desencadeou o aumento da criminalidade. Com a ampliação da sociedade urbana e juntamente
com a queda dos feudos desencadeou a insegurança para a população. Deste modo, o Estado
começou a intervir fortemente no que inicialmente viria ser a “segurança pública”, vindo
assim a construir prisões organizadas, com o objetivo de corrigir o infrator.16

Vale ressaltar que, a pena mais cruel era denominada como “pena de galés”, onde que
reunia um grupo de criminosos que acarretam grande perigo à sociedade onde eram
condenados ao trabalho escravo nas galés militares.17

14MACHADO, Felipe. A evolução histórica, filosófica e teórica da pena. Revista da EMERJ, v. 12, nº 45,
2009.
15OLIVEIRA, Alice. Evolução histórica das penas. Disponível em:
<https://aliceoliveira1.jusbrasil.com.br/artigos/347455966/evolucao-historica-das-penas> Acesso em 12 de
março de 2019.
16 ALVES, Luiz. O Sistema Prisional – Entre sua História, Seus Conceitos, a Perpetuação da Defesa Social
e Sua Crise. Disponível em: <http://www.ipebj.com.br/forensicjournal/download.php?arquivo=130> Acesso em
27 de março de 2018
17 SANTOS, Francisco. Penas das Galés. Disponível em < http://salvador-nautico.blogspot.com/2017/03/pena-
gales.html> Acesso em 28 de março de 2019.
I.IV – PENAS NA IDADE CONTEPORÂNEA
Após a idade moderna inicia-se a idade contemporânea, com novos métodos de punir.
Desde então, a sociedade precisaria alcançar uma forma mais humanitária de punir os
criminosos.

Findando-se o absolutismo, as sansões não eram mais uma ratificação da soberania da

monarquia, mas sim uma sansão em prol da sociedade, transformando assim os criminosos em
inimigos da sociedade.

Nesse período Cessare Beccaria publicou um livro chamado Dos Delitos e das Penas,
onde ele se rebelou contra o absolutismo. Beccaria defendeu que deveria existir uma
proporção da pena ao delito praticado, se preocupando também com recuperação do
criminoso. 18

“Poderão os gritos de um desgraçado nas torturas tirar do seio do passado, que não
volta mais, uma ação já praticada? Não. Os castigos têm por finalidade única obstar
o culpado de tornar-se futuramente prejudicial à sociedade e afastar os seus
concidadãos do caminho do crime. Entre as penalidades e no modo de aplicá-las
proporcionalmente aos delitos, é necessário, portanto, escolher os meios que devem
provocar no espírito público a impressão mais eficaz e mais durável e, igualmente,
menos cruel no corpo do culpado.” (BECCARIA, 2014, p. 45).19

Beccaria defendia que as penas deveriam observar o critério de necessidade a fim de

proteger a sociedade afetada pelo crime, como descreve Franco Venturi:

“[...] O nó que durante milênio se formou unido com mil fios pecado e delito, crime
e culpa, foi cortado por Beccaria com um único golpe. Que a igreja, se o desejasse,
se ocupasse dos pecados. Ao Estado cabia apenas a tarefa de avaliar e ressarcir o
dano que a infração da lei havia acarretado ao indivíduo e à sociedade. O grau de
utilidade ou não utilidade media todas as ações humanas. A pena não era uma
expiação.”20(VENTURI, 2003, p. 127)
“O criminoso é penalmente responsável, porque tem a responsabilidade moral e é
moralmente responsável porque possui livre-arbítrio. Este livre-arbítrio é que serve,
portanto, de justificação da pena que se impõe aos delinquentes como um castigo
merecido, pela ação criminosa e livremente voluntária.” (ARAGÃO, 1977, p. 59).21

18 CONCEIÇÃO, Éthore. Pena: origem, evolução, finalidade, aplicação no Brasil, sistemas prisionais e
políticas públicas que melhorariam ou minimizariam a aplicação da pena. Disponivel em:
<http://ambitojuridico.com.br/site/index.php?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17376&revista_caderno=3> Acesso em 15 de abril de 2019.
19 BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das penas. Trad. Flório de Angelis. 2. Reimpr. São Paulo:
EDIPRO, 1999
20 VENTURI, Franco. Utopia e reforma no Iluminismo. Trad. Modesto Florenzano. Bauru: Edusc, 2003
21 ARAGÃO, Antônio Moniz Sodré de. As três escolas penais: clássica, antropológica e crítica (estudo
comparativo). 7.ed. Livraria Freitas Bastos, 1977.
 Com a união desses conceitos e princípios, juntamente com a influência de Beccaria
foi que em 1789 a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão resguardou a liberdade e
a igualdade em face da lei.22

22 MACHADO, Bruna. As teorias a pena e sua evolução histórica. Disponível em

<https://jus.com.br/artigos/56031/as-teorias-da-pena-e-sua-evolucao-historica>. Acesso em 15 de abril de 2019.
CAPITULO II – A TERCEIRA VELOCIDADE DO DIREITO PENAL: O
DIREITO PENAL DO INIMIGO

“Se o ladrão violento, o estuprador, o traficante de drogas (etc.)

são realmente, como pretendem alguns penalistas modernos,
apenas vítimas da Sociedade, isso quer dizer que a Sociedade é
moralmente muito pior do que eles, porque só alguma coisa
mais vil, mais torpe e mais ignóbil que o autor de crime
hediondo pode constranger alguém congenialmente puro a se
tornar bandido.” (Volney Corrêa Leite de Moraes Junior)

CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DAS VELOCIDADES DO

DIREITO PENAL

Denominado como Direito Penal do Inimigo, este foi desenvolvido na Idade

Contemporânea pelo filósofo e professor Günter Jakobs, podendo tal teoria ser localizada na
terceira velocidade do direito penal.
A teoria das velocidades do direito penal criada por Silva Sánchez, defende que o
direito penal em seu ínfimo exista dois tipos de crimes: o primeiro, crimes que se resultariam
em penas privativas de liberdade; e o segundo, com crimes mais brandos, em que se
resultariam em multas, penas restritivas de direitos, entre outras.
De acordo com a explicações de Jesus Maria Silva Sánchez (aput MELIÁ, 2010 p.
92), pode-se perceber três velocidades existem no direito penal.
Conforme Sánchez, a primeira velocidade seria de forma tradicional, onde o direito
penal teria como como intuito a imposição de pena privativa de liberdade. Nessa velocidade,
teria um entendimento da pena através do cárcere, onde os criminosos eram afastados da
sociedade e ficariam presos em um estabelecimento prisional devidos as más condutas. Tendo
em vista a reclusão do infrator, tal velocidade era preciso a atenção de todas as garantias
fundamentais, penal e processuais.
Já na segunda velocidade haveria uma forma alternativa na aplicação da pena no
crime. Nessa velocidade, não teria a imposição de pena restritiva de liberdade do infrator, mas
sim a aplicação de sanções diferenciadas, que executarão a função como sansão. Por essa
perspectiva, é plausível visualizar uma flexibilização do sistema penal, deixando as penas
restritivas de liberdade em segundo plano, mas também, pela mais rapidez do processo e
relativização das normas processuais.
Um exemplo notório seria a dos juizados Especiais criminais (Lei 9099/95), onde o
objeto da transação penal (art. 76), se prevaleça a oralidade, simplicidade, informalidade,
economia processual e celeridade.