XXV ENCONTRO NACIONAL DO

CONPEDI - BRASÍLIA/DF

TEORIA CONSTITUCIONAL

GISELA MARIA BESTER

MARCUS FIRMINO SANTIAGO

MENELICK DE CARVALHO NETTO

Copyright © 2016 Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito

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T314
Teoria constitucional [Recurso eletrônico on-line] organização CONPEDI/UnB/UCB/IDP/UDF;
Coordenadores: Gisela Maria Bester, Marcus Firmino Santiago, Menelick de Carvalho Netto – Florianópolis:
CONPEDI, 2016.

Inclui bibliografia
ISBN: 978-85-5505-202-6
Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicações
Tema: DIREITO E DESIGUALDADES: Diagnósticos e Perspectivas para um Brasil Justo.

1. Direito – Estudo e ensino (Pós-graduação) – Brasil – Encontros. 2. Teoria Constitucional. I. Encontro

Nacional do CONPEDI (25. : 2016 : Brasília, DF).

CDU: 34
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Florianópolis – Santa Catarina – SC

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 XXV ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI - BRASÍLIA/DF
TEORIA CONSTITUCIONAL

Apresentação

O Grupo de Trabalho Teoria Constitucional congregou, no dia 8 de julho de 2016, na sala

AT04 da Faculdade de Direito da UnB, a apresentação dos treze trabalhos nele aprovados,
bem como debates subsequentes entre os e as presentes.

Os artigos apresentados e ora publicados contemplam diferentes e relevantes aspectos da

teoria constitucional contemporânea. A mutação constitucional é o marco teórico de três
estudos, que abordam temas como a tensão entre as mudanças interpretativas e o
fortalecimento normativo constitucional; a releitura das regras sobre imunidade parlamentar
feita pelo Supremo Tribunal Federal; e novamente uma análise de precedente desta Corte, na
celeuma referente ao princípio da presunção de inocência e à correlata garantia constitucional
do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Reflexões sobre o poder constituinte fornecem as bases para, em um momento, discutir os

limites ao poder de reforma e a necessidade de equilíbrio entre reforma e conservação do
texto constitucional; e, em outro, contemplar as teorias de John Rawls e de Jürgen Habermas
e suas contribuições na busca pela formação de uma base consensual capaz de legitimar o
constructo constitucional.

A jurisdição constitucional e o papel do Poder Judiciário são abordados sob três aspectos:
uma crítica, à luz da teoria luhmaniana, à prática do STF acerca da modulação dos efeitos das
decisões de inconstitucionalidade; uma análise do ativismo judicial e do desequilíbrio
presente nas relações institucionais; e uma defesa do sistema de controle difuso de
constitucionalidade diante da especial abertura participativa que este proporciona.

Questões referentes ao modelo constitucional brasileiro são contempladas em três outros

artigos: a história constitucional é revisitada, em um resgate do processo constituinte
brasileiro de 1987/88, na busca dos fundamentos acerca do sistema de veto presidencial; os
limites e as condições para exercício da liberdade de iniciativa previstos na Constituição
Federal de 1988 são estudados à luz dos preceitos do neoconstitucionalismo; e as relações
federativas restam discutidas a partir de uma perspectiva realista, em busca dos elementos e
agentes reais que contribuem para o acontecer - ou a frustração - do modelo constitucional.
A realidade latino-americana não fica de fora, sendo lembrada e discutida em texto que
aborda a ainda recente Constituição boliviana e a experiência do seu previsto tribunal
indígena, em busca de uma melhor compreensão acerca desta instituição e de sua possível
influência no sistema brasileiro.

A correlação entre Estado e crise é também abordada em um dos artigos apresentados.

Nos debates, em perspectiva crítica ao "status quo" reinante no atual cenário jurídico-político-
institucional brasileiro, fez-se, em sintonia das diversas manifestações, uma reafirmação da
defesa da força normativa da Constituição de 1988, em toda a sua riqueza de conteúdos que
não podem ser flexibilizados, ignorados ou ultrapassados, nem mesmo pelo STF, em prejuízo
do sistema de direitos e garantias instituído pelo constituinte originário.

Brasília, DF, 10 de julho de 2016.

Prof. Dr. Menelick de Carvalho Netto - PPGD UnB

Profa. Dra. Gisela Maria Bester - PPGD UNOESC

Prof. Dr. Marcus Firmino Santiago - PPGD Centro Universitário do Distrito Federal / PPGD
Instituto Brasiliense de Direito Público
O ESTADO PLURINACIONAL DA BOLÍVIA: A CONTRIBUIÇÃO DO TRIBUNAL
INDÍGENA PARA UMA RESSIGNIFICAÇÃO DO SISTEMA DE JUSTIÇA
EL ESTADO PLURINACIONAL DE LA BOLIVIA: LA CONTRIBUCIÓN DEL
TRIBUNAL INDÍGENA A UNA REENCUADRE DE LO SISTEMA DE JUSTICIA

Bruno Ferreira 1
Maria Aparecida Lucca Caovilla 2

Resumo
A história da América Latina possui traços semelhantes à história dos povos originários.
Após séculos de opressão política, econômica e cultural, esses povos vêm sendo
protagonistas de mudanças. A Constituição da Bolívia (2009) representa um marco nesse
processo, fundamentada no pluralismo jurídico democrático-participativo e no
constitucionalismo latino-americano, representa uma ruptura no sistema tradicional de
justiça, pondo em cheque conceitos clássicos da teoria constitucional. O artigo pretende
analisar se o Estado Plurinacional da Bolívia, a partir da criação do Tribunal Indígena, pode
caminhar para uma ressignificação do sistema de justiça, servindo de modelo para os outros
países da América Latina?

Palavras-chave: Estado plurinacional, Tribunal indígena, Pluralismo jurídico democrático-

participativo, Justiça indígena, Novo constitucionalismo latino-americano

Abstract/Resumen/Résumé
La historia de América Latina tiene características similares a historia de los pueblos.
Después de siglos de opresión política, económica y cultural, estas personas han sido
protagonistas del cambio. La Constitución de Bolivia (2009) representa este proceso, basado
en el pluralismo jurídico democrático y participativo y el constitucionalismo latinoamericano,
es una ruptura en el sistema de justicia tradicional, poniendo en verificación conceptos
clásicos de la teoría constitucional. El artículo analiza el Estado Plurinacional Bolivia, desde
creación Corte de la India, se puede caminar por una reinterpretación del sistema de justicia,
que sirve como modelo para otros países de América Latina?

Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Estado plurinacional, Corte de la india, Pluralismo

jurídico democrático-participativo, La justicia indígena, Nuevo constitucionalismo
latinoamericano

1Mestrando em Direito na Universidade Comunitária da Região de Chapecó - UNOCHAPECÓ. Bolsista de

pesquisa da Unochapecó (Resolução n. 006/CONSUN/2014). Membro do Grupo de Pesquisa: Direitos
Humanos e Cidadania.
2Docente da Área de Ciências Humanas e Jurídicas da UNOCHAPECÓ. Doutora em Direito pela Universidade
Federal de Santa Catarina – UFSC. Coordenadora do Grupo de Pesquisa: Direitos Humanos e Cidadania.

23
INTRODUÇÃO

A proposta deste artigo é entender as recentes transformações em curso na América

Latina, mais precisamente, analisar o sistema de justiça boliviano, a partir da promulgação de
sua carta política, em 2009, com a implantação do Tribunal de jurisdição Indígena. A
contribuição do movimento denominado novo constitucionalismo é fundamental para
entender as recentes movimentações no âmbito do sistema político e de justiça dos países
latino-americanos, em parte, pelo protagonismo dos povos originários, os quais aparecem na
pauta do sistema político.
Mas nem sempre foi assim, os povos da América Latina tiveram suas trajetórias
marcadas pela opressão, pelo desrespeito às comunidades tradicionais, os costumes locais e a
forma de compreender o mundo. O direito, articulado de cima para baixo, horizontalmente,
não permite o reconhecimento das expressões étnico-culturais dos povos latino-americanos,
impondo um modelo unificado, desconexo com a realidade do sul1.
Em curso, não só a capacidade de ressignificação de um sistema de justiça, mas uma
ruptura do sistema tradicional, posto em cheque pelas novas diretrizes epistemológicas
oriundas da América Latina. As transformações a partir de práticas emancipatórias, como é o
caso da Bolívia, são evidentes no movimento do constitucionalismo latino-americano, capaz
de romper com os paradigmas dominantes, incorporados no processo excludente e
hegemônico para o qual a América Latina esteve submetida.
O pretenso saber europeu consolidou-se numa perspectiva dominante,
deslegitimadora, que encobriu2 a América Latina, ocultando, também, a riqueza cultural,
social, as manifestações locais, ou seja, a verdadeira face dos povos latino-americanos,
representada pela rica manifestação plural desses povos e uma extraordinária forma de
organização social, promovida a par da coexistência de diversos marcos normativos no
mesmo espaço geopolítico.

1
Entiendo por epistemología del Sur el reclamo de nuevos procesos de producción y de valoración de
conocimientos válidos, científicos y no-científicos, y de nuevas relaciones entre diferentes tipos de conocimien-
to, a partir de las prácticas de las clases y grupos sociales que han sufrido de manera sistemática las injustas
desigualdades y las discriminaciones causadas por el capitalismo y por el colonialismo. (SANTOS, 2010, p.43).
2
O ano de 1492, segundo nossa tese central, é a data do “nascimento” da Modernidade; embora sua gestação –
como o feto – leve um tempo de crescimento intra-uterino. A modernidade originou-se nas cidades européias
medievais, livres, centros de enorme criatividade. Mas “nasceu” quando a Europa pôde se confrontar como o seu
“Outro” e controlá-lo, vencê-lo, violentá-lo: quando pôde se definir como um “ego” descobridor, conquistador,
colonizador da Alteridade constitutiva da própria Modernidade. De qualquer maneira, esse Outro não foi
“descoberto” como Outro, mas foi “en-coberto” como o “si-mesmo” que a Europa já era desde sempre. De
maneira que 1492 será o momento do nascimento da Modernidade como conceito, o momento concreto da
“origem” de um “mito” de violência sacrificial muito particular, e, ao mesmo tempo, um processo de “en-
cobrimento” do não-europeu. (DUSSEL, 1993, p. 8).

24
 Para tanto, surge s seguinte problematização: se o Estado Plurinacional da Bolívia, a
partir da criação do Tribunal Indígena, pode caminhar para uma ressignificação do sistema de
justiça, servindo de modelo para os outros países da América Latina?
Deste modo, o artigo está estruturado em quatro partes: a primeira parte contempla
alguns antecedentes históricos sobre os povos indígenas, assim como a conceituação de
“índio”. Já na segunda parte será tratado o direito dos povos indígenas à luz do novo
constitucionalismo latino-americano, utilizado como marco nesta pesquisa. No terceiro
momento, serão analisadas as contribuições do pluralismo jurídico democrático-participativo
de Antonio Carlos Wolkmer. E por fim, no quarto momento será analisado o Tribunal de
Justiça, a partir da promulgação da Constituição de 2009, voltando-se para a análise do
Tribunal Indígena na Bolívia.

1 O DIREITO DOS POVOS INDÍGENAS NA AMÉRICA LATINA

A “descoberta” ocorre num momento de expansão dos colonizadores, cujo

pensamento que prevalecia à época era de que na chegada se deparassem com sujeitos
selvagens, considerados até mesmo animais. Entretanto, ao chegarem às novas terras, os
europeus foram surpreendidos com a beleza, a generosidade e a riquíssima cultura dos povos.
Não haviam limites territoriais delimitados por fronteiras, pois cada povo fazia o seu próprio
conceito de território, o que já demonstrava a diversidade dos povos indígenas em sua
essência (SOUZA FILHO, 2012).
O projeto de construção dos Estados Nacionais, passa pela implantação da ordem
colonial europeia, impondo-lhes unicamente à sua vontade, isto é, havia a busca pela
homogeneização dos povos, na perspectiva de gerar sociedade de iguais, dos ditos
“civilizados”. Bartolomé de Las Casas (1985, p. 29), ao defender o reconhecimento dos povos
indígenas, em relação a sua organização social e contra o extermínio desses povos, relata o
momento vivido: “pela tirania e diabólicas ações dos espanhóis, morreram injustamente mais
de doze milhões de pessoas, homens, mulheres e crianças”.

O século XIX foi marcado na América Latina, pela criação de estados nacionais,
alguns majoritariamente indígenas, mas construídos à imagem e semelhança dos
antigos colonizadores: Estado único e Direito único, na boa proposta de acabar com
os privilégios e gerar sociedades de iguais, mesmo que para isso tivesse que reprimir
de forma violenta ou sutil as diferenças culturais, étnicas, raciais, de gênero, estado
ou condição. (SOUZA FILHO, 2012, p. 63).

25
 E assim, nos limite do Direito imposto, todas as sociedades humanas passariam por
esse estágio de evolução, inclusive as sociedades indígenas, constituindo, desta forma, a
chamada política de integração dos povos indígenas. “Ser indígena correspondia assim, na
visão antropológica dominante, a um estado necessariamente transitório, que desapareceria na
medida em que os grupos aborígenes fossem gradual e harmoniosamente incorporado às
sociedade nacionais” (CORDEIRO, 1999, p. 79).
O ideal integracionista para com os povos indígenas encobriu a verdadeira identidade
desses povos, compelidos a uma cultura jurídica totalmente diferente, momento encarado,
como “um fenômeno cultural em vias de extinção, sem possibilidades autônomas de
reprodução e sem viabilidade própria diante da força supostamente homogeneizadora da
civilização ocidental” (CORDEIRO, 1999, p. 79-80).
A América Latina se estabeleceu no mundo moderno com o rótulo de periferia, em
que os povos indígenas foram considerados como seres inferiores, selvagens, primitivos. Não
houve preocupação em afirmar e efetivar qualquer direito, pois isso poderia arruinar os planos
do colonizador, que consistia em explorar terras, riquezas, servindo-se da mão-de-obra
indígena (COLAÇO, 2003, p. 76).
A “descoberta” traduz a ganância do colonizador sobre as terras latino-americanas,
uma viagem cujo objetivo inicial era de chegar até as Índias. Entretanto, fatores climáticos
modificaram o rumo de Cristóvão Colombo. O desfecho dessa história, ou o começo de um
trágico episódio ocorre em terras latino-americanas, imaginado pelo colonizador como terras
das Índias. Foi assim que se estabeleceu e foi se delineando a definição de índio (BANIWA,
2006).
No entanto, definir o que é ser índio3, não é uma tarefa fácil, muito embora o termo
utilizado para muitos, têm o a conotação pejorativa e discriminatória, numa clara
inferiorização moderna do índio. O índio hoje, ainda é considerado, por alguns, como um ser
primitivo, sem cultura, irracional, preguiçoso, selvagem, típico exemplo do tratamento
imposto pelos colonizadores (BANIWA, 2006).
Nesse sentido, não é demais lembrar que os povos indígenas, vêm sofrendo, ao longo
dos anos, desapropriações de terras, inferiorização, discriminação, negando-se a sua própria
identidade, sofrendo limitações de todas as ordens. Para (BANIWA, 2006, p. 31-32): “A

3
Ao definir o conceito de índio, Manuela da Cunha define o conceito de “comunidade indígena”, a qual
considera como melhor definição: “Comunidades indígenas são aquelas que se consideram segmentos distintos
da sociedade nacional em virtude da consciência de sua continuidade histórica com sociedades pré-colombinas e
índio é aquele que “se considera pertencente a uma dessas comunidades e é por ela reconhecido como
membro.”” (CUNHA, 1987, p. 25-26).

26
denominação original de caboclo na Amazônia, por exemplo, está fortemente relacionada a
essa negação das identidades étnicas dos índios”. Isso ocorre devido à superioridade racional
imposta pelo colonizador, pois ser branco era ser civilizado.

Antes da década de 1970, chamar alguém de índio, fosse ele nativo ou não, era uma
ofensa. E como a denominação estava associada aos povos nativos,
conseqüentemente as denominações e as autodenominações étnicas eram igualmente
indesejáveis. Por isso, muitos índios negavam suas identidades e suas origens, ou
melhor, tentavam negar suas origens étnicas, pois na maioria dos casos a negação
era uma verdadeira ilusão, uma vez que ninguém consegue esconder aparência
física, usos, costumes e modos de vida e de pensamento. (BANIWA, 2006, p. 31).

A “herança colonial” deixou marcas indeléveis na história dos povos indígenas,

promovendo a debilitação do cultural, incrustada na discriminação, diante do discurso
negador dos direitos desses povos, ao argumento de que por não serem escritos (não
positivados), sua aplicação resultaria insegurança jurídica. Entretanto, embora não se tenha
uma norma escrita, a validade do direito local desses povos existe, leis tão válidas e fundadas
em princípios tão respeitáveis, quanto às leis não indígenas (SOUZA FILHO, 1993, p.229-
330).
Nas últimas décadas, o plano internacional vem se organizando por meio de vários
instrumentos, a fim de garantir políticas aos povos indígenas, na tentativa de, ao menos,
minimizar a discriminação histórica sofrida por estes. Dentre os principais instrumentos,
destacam-se a Convenção 1694 da Organização Internacional do Trabalho sobre os Povos
Indígenas e Tribais (1989) e a Declaração das Nações Unidades sobre os Povos Indígenas
(2007).
Tais instrumentos representam um alento a estes povos esquecidos, porquanto
rompem, como é o exemplo da Convenção 169 da OIT, com o integralismo, estabelecendo
normas pluralistas. Isso se deve ao fato de que, aliada a resistência destes povos, há quem se
preocupe com a manutenção de sua identidade, somando esforços para a edificação de uma
nova jurisdicidade, mais humana, que surge como resposta ao paradigma dominante e
inoperante de jurisdicidade estatal.
A esse respeito, articula-se nesse viés, o pluralismo jurídico, a América Latina tem,
portanto, reorganizado seus fundamentos políticos, de modo a reconhecer o protagonismo dos
povos indígenas, representada pelas novas cartas políticas do Equador (2008) e,
especialmente, da Bolívia (2009), que são expressões de novas formas de jurisdicidade e

4
Promulgada no Brasil pelo Decreto n° 5.051 de 19 de Abril de 2004.

27
articulação entre as autonomias e o paradigma do Estado Plurinacional 5, sendo a última a que
trás consigo os avanços mais notáveis na temática indígena.
Nesse contexto, sobre as formas de produção de direito não oficial, devem ser
considerados os povos indígenas, visto que o direito positivado não consegue abarcar todas as
manifestações desses povos, não garantindo a autonomia e o respeito aos conhecimentos e
costumes locais, relegando a cosmologia e epistemologia próprias destes povos. Deste modo,
o novo constitucionalismo latino-americano pode contribuir para a ressignificação da cultura
jurídica na América Latina.

2 UM NOVO MARCO CONSTITUCIONAL: O CONSTITUCIONALISMO LATINO-

AMERICANO

A América Latina tem passado por profundas transformações políticas, econômicas e

sociais durante as últimas décadas, fruto de um novo marco institucional. As novas cartas
políticas da Colômbia (1991), Venezuela (1999), Equador (2008) e Bolívia (2009),
promoveram rupturas epistemológicas em relação ao Estado, ao Direito e aos povos
indígenas, sobretudo às perspectivas dessas bases políticas e institucionais, cujo histórico é
marcado pela dominação e opressão a esses povos.
Os constantes movimentos sociais vivenciados pela sociedade latino-americana, em
especial no final do século XX e início do século XXI, vêm desencadeando a necessidade de
se (re)pensar a existência de um constitucionalismo que se aproxime do cidadão, não apenas
no sentido formal, vez que a América latina é caracterizada por uma sociedade intercultural,
composta de vários povos e diferentes modos de organização, o que inviabiliza um sistema
uniformizador e lança um novo desafio no sistema de justiça tradicional.
O direito Constitucional, em sua raiz histórica, esteve ligado diretamente a matriz
Europeia, culminando com um direito extremamente legalista. Esse direito, tido como
universal não consegue, quiçá algum dia conseguiu, abarcar as diferentes realidades e

5
Bajo el concepto del ‘Estado plurinacional’ se reconocen nuevos principios de organización del poder baseados
en la diversidad, la igual dignidad de los pueblos, la interculturalidad y un modelo de pluralismo legal
igualitário, con un expreso reconocimiento de lãs funciones jurisdicionales indígenas que lãs Constituciones
precedentes de Bolivia y Ecuador no contemplan con tanta claridade. Se pluraliza la definición de derechos, la
democracia y la composición de los órganos públicos y lãs formas de ejercicio del poder [...]. (FAJARDO, 2011,
p. 150).

28
contextos vividos na complexa realidade dos povos indígenas latino-americanos, que sofreram
com efeitos da colonização europeia.
A colonização na América Latina, aliada à influência do direito Europeu, dito como
único e universal, trouxe um profundo processo de extermínio dos povos indígenas.
Atualmente o direito para estes povos não se vê garantido no sistema unificado de justiça
latino-americano, pois não trata as diferenças, pelo contrário, tenta uniformizá-las,
mascarando uma realidade multicultural esquecida ao longo dos anos.
Sob este aspecto, os povos indígenas tornam-se protagonistas, reinventando-se nas
suas diferenças culturais, isso se deve muito as alterações Constitucionais na América Latina,
que criam novos horizontes, inclusive a possibilidade de descolonizar o direito.

La única respuesta para la descolonización constitucional, es la creación de un nuevo

saber jurídico y político que responda a la realidad para su transformación
permanente; pero ese saber no puede salir de mentes brillantes, sino de la
movilización indígena y popular, de la capacidad de construcción política de los
constituyentes como mandatarios de los primeros, y de la posibilidad de su
impregnación en el tejido social, allí donde se gestan las definiciones políticas
(CHIVI VARGAS, p.59, 2009).

O novo constitucionalismo latino-americano surge, portanto, através das novas

propostas de constituições andinas, as quais propõem a inversão do modelo eurocêntrico,
dominante, hegemônico, coronelista, autoritário, para um modelo que alcança as diferenças. A
proposta dessas constituições, em especial a Carta Política boliviana (2009), é diferente do
constitucionalismo conservador, representando uma nova perspectiva nas bases políticas e
institucionais destes Estados, principalmente pela ruptura epistemológica na relação entre
Estado, Direito e os povos indígenas.
A base do covo constitucionalismo latino-americano contrapõe-se ao sistema
tradicional e imutável, o Europeu, trilha um caminho oposto, que é o do reconhecimento, do
respeito às diferenças e formas de organização social, especialmente dos povos indígenas, na
perspectiva de inclusão do “outro” como sujeito e não como mero objeto para servir as elites.
Por isso, o movimento do constitucionalismo latino-americano é conhecido como
transformador, isto é, um constitucionalismo libertador, que tem como primado a legitimação
das classes populares. Como afirma Boaventura:

29
 La refundación del Estado presupone un constitucionalismo de nuevo tipo. Es um
constitucionalismo muy distinto del constitucionalismo moderno que ha sido
concebido por las élites políticas con el objetivo de construir um Estado y una
nación con las siguientes características: espacio geopolítico homogêneo donde las
diferencias étnicas, culturales, religiosas o regionales no cuentan o son suprimidas;
bien delimitado por fronteras que lo diferencian con relación al exterior y lo
desdiferencian internamente; organizado por un conjunto integrado de instituciones
centrales que cubren todo el territorio; con capacidad para contar e identificar a
todos los habitantes; regulado por um solo sistema de leyes; y poseedor de una
fuerza sin rival que le garantiza la soberanía interna y externa. (SANTOS, 2010,
p.71-72).

Essa nova percepção de pensar o direito, sobretudo com a legitimação das classes
populares, torna a América Latina expoente nesse processo de transformação e luta por uma
refundação das bases do Estado. Isso se dá, principalmente pela ineficiência do Estado em
proporcionar o básico, e ainda, torna-se mais difícil o enfrentamento dos grandes sistemas de
dominação e exploração incorporados na cultura latino-americana, quais sejam, as marcas
deixadas pelo colonialismo e o capitalismo desmedidos. Nas palavras de Boaventura:

Contrariamente, la voluntad constituyente de las clases populares, en las últimas

décadas, se manifesta en el continente a través de una vasta movilización social y
política en que configura un constitucionalismo desde abajo, protagonizado por los
excluidos y sus aliados, con el objetivo de expandir el campo de ló político más del
horizonte liberal, a través de una institucionalidad nueva (plurinacionalidad), una
territorialidad nueva (autonomías asimétricas), una legalidad nueva (pluralismo
jurídico), un régimen político nuevo (democracia intercultural) y nuevas
subjetividades individuales y colectivas (individuos, comunidades, naciones,
pueblos, nacionalidades). Estos câmbios, en su conjunto, podrán garantizar la
realización de políticas anticapitalistas y anticoloniales. (SANTOS, 2010, p.72).

Essas novas mudanças em curso na América Latina exprimem a intenção de

reconhecer os povos indígenas, pois os diplomas jurídicos tradicionalmente elaborados na
América Latina, em grande parte exprimiram a vontade e os interesses das classes
dominantes, olvidando os temas locais, as necessidades desses povos campesinos, originários,
dos movimentos urbanos, o que deu ensejo apenas à igualdade formal de todos perante a lei,
em detrimento do direito as diferentes culturas e manifestações sociais. O novo
constitucionalismo vai além da “letra fria da lei”, em sua essência busca a emancipação dos
povos, como sujeitos, reconhecendo a impossibilidade de tratamento igual num cenário
caracterizado pelas diferenças.
Nesse contexto, importante destacar a atuação dos professores e pesquisadores
espanhóis, Rubén Martínez Dalmau e Roberto Viciano Pastor, interessados na discussão sobre
o novo constitucionalismo latino-americano. Para o primeiro autor, “[...] o novo
constitucionalismo latinoamericano é um constitucionalismo sem pais. Ninguém, tirando o
povo, pode sentir-se progenitor da Constituição, pela genuína dinâmica participativa e

30
legitimadora que acompanha os processos constituintes [...]” (DALMAU, 2008, p. 6, tradução
nossa, grifos do autor). Assim, o velho constitucionalismo das elites tem mais dificuldades em
impor seus interesses, se o poder for emanado do povo, o qual é parte legitima no processo
decisório.

[...] os grandes câmbios constitucionais analizados relaciónanse directamente coas

necesidades das sociedades, coas súas criscunstancias culturais, e co grão de
percepcíon que estas sociedades posúan sobre as posibilidades do cambio das súas
condicións de vida que, em xeral, em América Latina non cumpren coas
expectativas esperadas nos tempos atuais. (DALMAU, 2008, p. 8).

O interesse pelo constitucionalismo e o papel da Constituição tem despertado a

sociedade dos países da América Latina para um movimento insurgente, inovador e moderno,
rompendo com os paradigmas do modelo europeu hegemônico, típicos do velho
constitucionalismo, pois antes de uma preocupação jurídica ou democrático-legitimadora,
existe a realidade marginalizada e com carências emergenciais, fator desencadeador do
processo político e jurídico (WOLKMER; FAGUNDES, 2011).
O ressurgimento da cultura política indígena na luta por recursos naturais estratégicos,
o rompimento da ideia do Estado-Nação e a criação do Estado plurinacional, propõem o
estabelecimento de um novo marco jurídico para a refundação do Estado. A partir desse novo
cenário, surgem novos processos reivindicatórios de direitos, de legitimação do Estado
descolonizado, cujo debate se instaurou a partir da realidade pluriétnica. As experiências da
Bolívia e da Equador retratam as possibilidades de avanços para a construção de novas
alternativas, permitindo-se pensar a possibilidade de aplicar o pluralismo jurídico, na
perspectiva da interculturalidade, como um caminho a ser percorrido.

3. O PLURALISMO JURÍDICO COMUNITÁRIO-PARTICIPATIVO DE ANTONIO

CARLOS WOLKMER

A necessidade de pensar uma proposta emancipatória para os povos indígenas das

América Latina, passa especialmente pelo (re)conhecimento do pluralismo jurídico, que
permite uma visão diferenciada na forma de compreender o direito e é visto como um
instrumento emancipatório, ante a concepção estatal como fonte exclusiva da produção de
direito.
Nesse sentido, as multiplicidades de práticas jurídica existentes na América Latina
desafiam a unicidade do direito, formalista e dominante. A complexidade da sociedade

31
Latino-Americana e a multiplicidades de direitos encobertos pela força da colonização torna o
pluralismo jurídico como ponto fundamental para o reconhecimento de outras formas de
regulamentação social, engendradas pela realidade plural latino-americana.
O professor Antonio Carlos Wolkmer elaborou um profundo estudo acerca do
pluralismo jurídico democrático-participativo, na obra intitulada “Pluralismo Jurídico:
fundamentos de uma nova cultura no direito”, o qual conceitua o pluralismo jurídico da
seguinte forma:

O pluralismo jurídico deve ser entendido como a multiplicidade de práticas

jurídicas existentes num mesmo espaço sócio-político, interagida por conflitos ou
consensos, podendo ser ou não oficiais e tendo sua razão de ser nas necessidades
existenciais, materiais e culturais. (2001, p. 219, grifos do autor).

Embora não seja um tema novo, o pluralismo jurídico revela-se proposta de

característica singular. Nos últimos anos surge com força renovada, haja vista que as
sociedades, em especial os povos ameríndios e autóctones, foram submetidas a diversas
formas de alijamento social, principalmente devido ao modelo hegemônico e excludente que
imperou e ainda impera na sociedade latino-americana.
É de suma importância o estudo acerca da pluralidade de fontes materiais do direito,
pois não se pode mais reduzir a fonte jurídica única e exclusivamente na lei, que por sua vez,
é criada pelo Estado, teoria adotada por Kelsen (1998, p. 231), o qual defende que “somente
uma pluralidade de comunidades ou ordens jurídicas colocadas umas ao lado das outras, sem
uma ordem global que as abranja a todas, as delimite umas em face das outras e constitua uma
comunidade global é impensável”. O pluralismo jurídico, por sua vez, acompanha as
transformações sociais, econômicas, políticas e culturais, como modelo inovador,
transformador e insurgente, nas palavras de Antonio Carlos Wolkmer:

[…] ao contrário da concepção unitária, homogênea e centralizadora denominada de

“monismo”, a formulação teórica e doutrinária do “pluralismo” designa a existência
de mais de uma realidade, de múltiplas formas de ação prática e da diversidade de
campos sociais com particularidade própria, ou seja, envolve o conjunto de
fenômenos autônomos e elementos heterogêneos que não se reduzem em si. (2001,
p. 171, grifos do autor).

O pluralismo jurídico desenvolvido por Antonio Carlos Wolkmer demonstra os

recentes processos de dominação e exclusão vivenciados na América Latina, imperioso,
então, desenvolver medidas emancipatórias e contra-hegemônicas de legitimação do direito.
Ressignificar outro modo de vida, a partir da realidade de múltiplas formas de organização

32
social, como é o caso dos sistemas jurídicos indígenas, reascendendo a discussão do sistema
de jurisdicidade, com base no viés da pluralidade de fontes.
Para tanto, o reconhecimento do pluralismo jurídico com base na concepção de
Wolkmer, da alteridade e da emancipação, deve ser compreendido por meio de elementos
multiculturais criativos, porquanto o pluralismo em uma comunidade e culturas diferentes
expressam o reconhecimento de valores coletivos, de práticas e conhecimentos locais, que não
podem sofrer limitações de um direito dominante. Tendo presente a perspectiva do pluralismo
comunitário-participativo, porquanto ocorre a insuficiência do monismo estatal e em
contrapartida o alargamento de centros geradores de produção jurídica (Wolkmer, 2001,
p.151).
As novas exigências que emergem na América Latina permitiram a compreensão da
insuficiência e esgotamento do atual modelo de Estado. É nesse espaço que aparece a
oportunidade de inserir novas práticas emancipatórias, capazes de introjetar direitos que não
passam pelo crivo estatal. Surge, a partir desse ponto, a pluralidade de formulações jurídicas,
direcionadas a comunidade, emergindo de diversos pontos, de caráter informal, múltiplo,
mutável, promovendo a ressignificação do modelo de justiça atual, por meio do pluralismo
jurídico democrático-participativo.

Trata-se do pluralismo de formulações jurídicas provenientes diretamente da

comunidade, emergindo de vários e diversos centros de produção normativa,
adquirindo um caráter múltiplo, informal e mutável. A validade e eficiência desse
“Direito Comunitário”, que não se sujeito ao formalismo a-histórico das fontes
tradicionais (lei escrita e jurisprudência dos tribunais), então embasadas nos critérios
de uma “nova legitimidade” gerada a partir de valores, objetivos e interesses de todo
comunitário, e incorporado através da mobilização, da participação e da ação
compartilhada. (WOLKMER, 2001, p. 219).

Levando-se isso aos sistemas jurídicos dos povos indígenas, essa produção jurídica é
acompanhada com muita resistência no que tange a multiplicidades de direitos existentes em
um mesmo espaço geopolítico, no reconhecimento e aplicabilidade dos sistemas jurídicos
indígenas, como é o caso do Brasil, a questão da aplicação dos direitos indígenas (considerado
como não oficial) ainda precisa ser superada6 e compreendida.

6
Después de dos siglos de supuesta uniformidad jurídica no será fácil para los ciudadanos, organizaciones
sociales, actores políticos, servicios públicos, abogados y jueces adoptar un concepto más amplio de derecho
que, al reconocer la pluralidad de ordens jurídicos, permita desconetar parcialmente el derecho del Estado y
reconectarlo con la vida y la cultura de los publos (SANTOS, 2010, p. 89).

33
 Naturalmente, a legalidade oficial imposta pelos colonizadores nunca reconheceu
devidamente como Direito as práticas tribais espontâneas que organizaram e ainda
continuam mantendo vivas algumas dessas sociedades sobreviventes. Vale dizer que
o máximo que a justiça estatal admitiu, desde o período colonial, foi conceber o
Direito indígena como uma experiência costumeira de caráter secundário [...].
(WOLKMER, 2003, p. 45).

É necessário reconhecer a importância dos povos indígenas, respeitando suas

peculiaridades, aceitando novas formas de dizer e aplicar o Direito, pois a tentativa de
enquadrar um direito a um sistema totalmente diferente de sua realidade é segundo Souza
Filho (2010, p. 76):

A tentativa de enquadrar o Direito de um povo indígena dentro do Direito estatal

equivale a tentar guardar um grande e colorido balão dentro de um estreita gaveta.
Claro que é possível, retirando, por exemplo, todo o ar do balão, o que desvirtuaria
sua forma esférica e desnaturaria as cores que o embelezam, deixaria de ser balão,
deixaria de ser Direito Indígena. Por outro lado, poder-se-ia deixar de fechar a
gaveta, mantendo o balão vivo e colorido, mas então, com a gaveta sempre aberta,
desfigurado ficaria o sistema, com a funcionalidade de suas partes comprometidas.
Assim, é impossível enquadrar dentro de um sistema de gavetas, um sistema de
coloridos e flutuantes balões inflados, mas é possível que ambos subsistam em
mútuo respeito e admiração.

Portanto, o pluralismo comunitário-participativo tem papel fundamental no que tange

a justiça indígena, porquanto demonstra que o poder estatal não é fonte exclusiva do direito,
abrindo escopo para a produção de juridicidades que emergem da própria comunidade. E
assim, tende a relativizar a onipotência e imutabilidade do centralismo-formalismo moderno,
a partir de práticas emancipatórias das comunidades indígenas e nas instituições e no sistema
de justiça indígena. Essa nova organização atrelada à emergência do constitucionalismo
latino-americano e o pluralismo jurídico democrático-participativo, promovem a possibilidade
de ressignificação do sistema de justiça.

4 A INSTITUIÇÃO DO ESTADO PLURINACIONAL BOLIVIANO

Nos países andinos os novos movimentos sociais estabelecem um marco importante

no âmbito do novo constitucionalismo latino-americano, tendo em vista as ações do
movimento indígena, a favor da vida – da diversidade dos grupos e dos povos e a tentativa de
integração estabelecida por uma identidade étnica politizada, que surge a partir da crise do
Estado Boliviano, em 2000.
Para Bolívia, o século XXI chega com uma nova expectativa, pois a partir das lutas
dos movimentos sociais, setores de esquerda e agremiações políticas, ascenderam diversas
matrizes teóricas com novas perspectivas no âmbito da efetivação dos valores e dos direitos

34
humanos. Esse processo Martínez Dalmau aponta como principal fator da mudança
Constitucional:

[...] O proceso constituinte boliviano arrincou nas loitas sociais que, desde a década
dos noventa, reivindicaron a necesidade dun cambio constitucional no país que
apunte cara á integración social, a mellora do benestar do pobo, a ampliación e
aplicación dos dereitos e cara a um goberno responsable que responda ás
excpectativas de participación que propugnaban os cidadáns. (DALMAU, 2008, p.
12).

Após intenso processo constituinte e a ratificação do texto constitucional boliviano de

2009, o ressurgimento da cultura política indígena na luta por recursos naturais estratégicos, o
rompimento da ideia do Estado-Nação e a criação do Estado plurinacional, tentam estabelecer
um novo marco jurídico para um novo Estado, o constitucionalismo intercultural, com o
objetivo de superar o modelo liberal, o domínio colonial e reestruturar as relações políticas e
sociais, perceptíveis no preâmbulo da nova Carta Política.

En tiempos inmemoriales se erigieron montañas, se desplazaron ríos, se formaron

lagos. Nuestra amazonia, nuestro chaco, nuestro altiplano y nuestros llanos y valles
se cubrieron de verdores y flores. Poblamos esta sagrada Madre Tierra con rostros
diferentes, y comprendimos desde entonces la pluralidad vigente de todas las cosas y
nuestra diversidad como seres y culturas. Así conformamos nuestros pueblos, y
jamás comprendimos el racismo hasta que lo sufrimos desde los funestos tiempos de
la colonia. El pueblo boliviano, de composición plural, desde la profundidad de la
historia, inspirado en las luchas del pasado, en la sublevación indígena anticolonial,
en la independencia, en las luchas populares de liberación, en las marchas indígenas,
sociales y sindicales, en las guerras del agua y de octubre, en las luchas por la tierra
y territorio, y con la memoria de nuestros mártires, construimos un nuevo Estado.
Un Estado basado en el respeto e igualdad entre todos, con principios de soberanía,
dignidad, complementariedad, solidaridad, armonía y equidad en la distribución y
redistribución del producto social, donde predomine la búsqueda del vivir bien; con
respeto a la pluralidad económica, social, jurídica, política y cultural de los
habitantes de esta tierra; en convivencia colectiva con acceso al agua, trabajo,
educación, salud y vivienda para todos. Dejamos en el pasado el Estado colonial,
republicano y neoliberal. Asumimos el reto histórico de construir colectivamente el
Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, que integra y articula
los propósitos de avanzar hacia una Bolivia Preámbulo Constitución Política del
Estado Plurinacional Bolivia Bolivia Bolivia Bolivia Bolivia Bolivia Bolivia 8
democrática, productiva, portadora e inspiradora de la paz, comprometida con el
desarrollo integral y con la libre determinación de los pueblos. Nosotros, mujeres y
hombres, a través de la Asamblea Constituyente y con el poder originario del
pueblo, manifestamos nuestro compromiso con la unidad e integridad del país.
Cumpliendo el mandato de nuestros pueblos, con la fortaleza de nuestra Pachamama
y gracias a Dios, refundamos Bolivia. Honor y gloria a los mártires de la gesta
constituyente y liberadora, que han hecho posible esta nueva historia. 7

7
Preâmbulo da Constituição Política do Estado Plurinacional da Bolívia. Disponível em:
<http://www.harmonywithnatureun.org/content/documents/159Bolivia%20Consitucion.pdf>. Acesso em 10 de
Março de 2016.

35
 A partir desse novo cenário, surgem processos reivindicatórios de direitos, propostas
de reformulação das instituições públicas, de legitimação do Estado descolonizado, cujo
debate se instaurou a partir da realidade pluriétnica, com a satisfação das necessidades
concretas da população, com a permanente participação crítica das pessoas no processo de
construção do Estado plurinacional.

O Estado Plurinacional é considerado com um modelo de organização política para

descolonizar nações e povos indígenas originários, recuperar sua autonomia
territorial, garantir o exercício pleno de todos os seus direitos como povos e exercer
suas próprias formas de autogoverno. Um dos elementos fundamentais para a
concretização do Estado Plurinacional é o direito à terra, ao território e aos recursos
naturais, [...]. Do mesmo modo, para as organizações do Pacto, o Estado
Plurinacional implica que os poderes públicos tenham representação direta dos
povos e nações indígenas, originários e camponeses de acordo com suas normas e
procedimentos próprios. (GARCES, 2009, p.176).

A Constituição Boliviana, promulgada em 2009, cria o Estado plurinacional e

intercultural e afirma direitos específicos à população de origem indígena e campesina, as
quais passam a ter um maior domínio sobre uma determinada jurisdição, por meio da justiça
comunitária, em que autoridades escolhidas pelos próprios movimentos decidem, de forma
definitiva e soberana, sem interferência da jurisdição ordinária, os conflitos oriundos das
comunidades indígenas, assumindo uma proposta de diversidade cultural e étnica.
No contexto dos princípios e da cultura indígena, esse modelo compreende uma
espécie de jurisdição especial, que tem seus procedimentos próprios, respeitando a cultura e
os valores de cada povo indígena. É tido como uma justiça reparadora, que busca soluções
para a comunidade. Tem o propósito de descolonizar a Bolívia, integrando as pessoas à
comunidade, numa convivência pacífica, de respeito e de entendimento.
Este é um legítimo processo de mudança pelo qual passa a Bolívia, a ruptura
epistemológica, que pressupõe uma descolonização igualmente epistemológica, dos povos
originários campesinos, que buscam cultuar o “Bem Viver”.

4.1 O Tribunal Indígena na Bolívia

A Constituição boliviana reconhece o direito dos povos indígenas, é a primeira que

rompe com o constitucionalismo colonial8, garantindo aos povos indígenas originários
campesinos o domínio sobre seus territórios, garantindo sua livre determinação, autonomia,

8
Constituição da Bolívia de 2009 é a primeira Constituição das Américas que estabelece as bases para o acesso a
direitos e poderes de todos, adotando uma posição integra e congruentemente anticolonialista, a primeira que
rompe de forma decidida com o trato tipicamente americano do colonialismo constitucional ou
constitucionalismo colonial desde os tempos da independência (CLAVERO, 2009).

36
autogoverno, cultura e reconhecendo suas próprias instituições. Este é um legítimo processo
de mudança pelo qual passa a Bolívia, a qual prevê, ainda, que as instituições indígenas são
parte da estrutura do Estado.
Assim, observa-se que tais sujeitos passam a exercitar seus direitos de acordo com sua
cosmovisão, abrindo um caminho para novas práticas, novas concepções, a partir da realidade
dos povos indígenas. Rompe-se com o paradigma monista de pensar e aplicar o direito,
reconhecendo e respeitando os costumes, as crenças, línguas dos povos indígenas, esquecidos
durante sua própria história.
A participação de todos nos processos decisórios constitui um avanço importante, que
serve de exemplo para os demais países da América Latina, dada a sua imparcialidade,
segurança jurídica, publicidade, celeridade, gratuidade, pluralismo jurídico, interculturalidade,
equidade, harmonia social, participação cidadã e respeito aos direitos, insculpidos no artigo
178 da Nova Carta Política da Bolívia9, sendo que não há sobreposição de hierarquia, visto
que a jurisdição indígena originária campesina goza de igualdade de hierarquia, sujeitas
apenas ao Tribunal Constitucional Plurinacional.
O novo texto constitucional reservou um capítulo para tratar da jurisdição originária
campesina, assim, as nações e povos indígenas possuem legitimidade para exercerem funções
jurisdicionais, por meio de suas autoridades competentes, aplicando seus princípios, valores
culturais, com normas e procedimentos próprios, os quais respeitam a vida, o direito e as
garantias estabelecidas na Constituição.

Artículo 190. I.Las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejercerán sus
funciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades, y aplicarán
sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios. II. La
jurisdicción indígena originaria campesina respeta el derecho a la vida, el derecho a
la defensa y demás derechos y garantías establecidos en la presente Constitución.
Constitución Política del Estado Plurinacional Bolivia.10

No mesmo sentido, o modelo plurinacional estabelecido na Bolívia prevê que toda a

autoridade pública deve respeitar as decisões da jurisdição indígena. Outro ponto importante,
reside no fato de que o Estado fortalecerá a justiça indígena, reconhecendo a diversidade, o
pluralismo e outras formas de compor o arcabouço jurídico e de todas as formas de
representação social-normativa.

9 Artículo 180. I.La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad,
transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez,
verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez.

37
 Artículo 191. I. La jurisdicción indígena originario campesina se fundamenta en un
vínculo particular de las personas que son miembros de la respectiva nación o
pueblo indígena originario campesino. II. La jurisdicción indígena originario
campesina se ejerce en los siguientes ámbitos de vigencia personal, material y
territorial: 1. Están sujetos a esta jurisdicción los miembros de la nación o pueblo
indígena originario campesino, sea que actúen como actores o demandado,
denunciantes o querellantes, denunciados o imputados, recurrentes o recurridos. 2.
Esta jurisdicción conoce los asuntos indígena originario campesinos de conformidad
a lo establecido en una ley de Deslinde Jurisdiccional. 3. Esta jurisdicción se aplica a
las relaciones y hechos jurídicos que se realizan o cuyos efectos se producen dentro
de la jurisdicción de un pueblo indígena originario campesino.

Artículo 192. I.Toda autoridad pública o persona acatará las decisiones de la

jurisdicción indígena originaria campesina. II. Para el cumplimiento de las
decisiones de la jurisdicción indígena originario campesina, sus autoridades podrán
solicitar el apoyo de los órganos competentes del Estado. III. El Estado promoverá y
fortalecerá la justicia indígena originaria campesina. La ley de Deslinde
Jurisdiccional, determinará los mecanismos de coordinación y cooperación entre la
jurisdicción indígena originaria campesina con la jurisdicción ordinaria y la
jurisdicción agroambiental y todas las jurisdicciones constitucionalmente
reconocidas.

A novidade trazida pelo Estado Plurinacional, rompe com os paradigmas do

colonialismo, incrustado nos povos da América Latina, na medida em que se reconhece
expressamente o pluralismo jurídico, permitindo a ressignificação do sistema de justiça
boliviano, o qual serve de exemplo para outros países latino-americano, deixando para trás os
resquícios coloniais, os paradigmas dominantes e abrindo caminho para a libertação dos
povos indígenas.
O pluralismo jurídico passa a ser o vetor principal da ressignificação do sistema de
justiça. A regulamentação do chamado “igualitarismo jurisdicional” deu um passo importante
no sentido de superar as contradições entre o direito que é imposto e o direito próprio e
legítimo dos povos indígenas, exemplo disso é que a jurisdição ordinária e a jurisdição
indígena gozarão de igual hierarquia.
A jurisdição indígena responde a cosmologia indígena (valores da comunidade), com
suporte no pluralismo jurídico comunitário-participativo, pois o acesso à justiça é gratuito,
flexível, levando em consideração os princípios da cosmovisão indígena, que garante a
equidade, na busca pela paz. Nesse sentido, o pluralismo jurídico encontra espaço na
interculturalidade, que torna possível a coexistência igualitária de diversos sistemas
normativos.
No caso do Brasil, a Constituição de 1988 deu um passo importante aos povos
indígenas, ao reconhecer a organização própria, os costumes e tradições, despindo-se dos
intuitos integracionistas e assimilacionistas predominantes nas constituições anteriores. No

38
entanto, percebe-se que mesmo com a inovação constitucional, os povos indígenas carecem
de reconhecimento, pois o Estado não permite a aplicação do pluralismo jurídico.
O Estado Plurinacional da Bolívia (e o Tribunal Indígena) representam novas
possibilidades de garantir a todos, não só no plano formal, a liberdade e reconhecimento dos
povos indígenas, sendo que, no caso do Brasil, guardadas as devidas proporções, de conflitos
e interesses, a questão indígena ainda não foi tratada como deveria. Nessa linha, a Bolívia
surge como expoente na tentativa de resgatar os povos indígenas, mas mais que isso, tratá-los
sem discriminação, respeitando seus conhecimentos, sua normatividade, sua cosmologia, sua
identidade, abrindo o diálogo acerca da possibilidade de ressignificação da cultura jurídica.

CONCLUSÃO

A reflexão proposta neste artigo evidencia a atuação dos povos indígenas na América
Latina, guiados pelo movimento do constitucionalismo latino-americano, cada vez mais
visível e marcante nos cenários políticos nacionais e internacionais. A história da América
Latina para com os povos indígenas não reconheceu a diversidade e identidade própria destes
povos, relegados ao plano da inferioridade. Por isso, questiona-se a eficiência do poder estatal
em manter a organização dos povos latino-americanos, dada a coexistência normativa em um
mesmo espaço geopolítico.
Do movimento do novo constitucionalismo emergem novas possibilidades para a
ressignificação do sistema de justiça, contrapondo o modelo de unicidade estatal. A
Constituição da Bolívia de 2009 é a primeira que promove a ruptura no paradigma colonial
dominante, com o surgimento do Estado Unitário Social de Direito Plurinacional
Comunitário. A isso, soma-se a contribuição do pluralismo jurídico democrático-participativo,
do professor Antonio Carlos Wolkmer.
Com o pluralismo jurídico democrático-participativo, surge uma proposta
emancipatória, que traduz a possibilidade de práticas comunitárias, como é o caso da Bolívia,
que rompe com o paradigma dominante do colonialismo. O monismo jurídico abre espaço
para a inclusão, portanto, necessário repensar o Estado e a Justiça na América Latina, abrindo
espaços para a descolonização e a emancipação social das diversas etnias, seus valores,
crenças e tradições que foram subalternizados por mais de 500 anos. A jurisdição indígena,
portanto, contribui para legitimar um sistema jurídico indígena que já existia antes da
colonização.

39
 A Constituição da Bolívia de 2009 representa um marco no processo de reformulação
do sistema judicial, representando uma ruptura paradigmática, que põe em cheque conceitos
clássicos da teoria constitucional, cuja reconfiguração da cultura jurídica, especialmente dos
povos indígenas, permitem a aplicação “de um direito próprio, do seu direito”, a partir da
criação do Tribunal Indígena na Bolívia. É assegurada uma série de direitos, não reconhecidos
no sistema constitucional clássico, sendo que não há sobreposição de hierarquia, visto que a
jurisdição indígena originária campesina goza de igualdade de hierarquia, sujeitas apenas ao
Tribunal Constitucional Plurinacional.
Nesse sentido, percebe-se o avanço no sistema de justiça boliviano, em especial pela
nova carta política e pela criação do Tribunal Indígena, os quais rompem com a tradição
excludente e discriminatória, permitindo a inclusão dos povos indígenas, segundo suas
cosmologias. Antes de tudo, há a preocupação com a identidade desses povos, de um direito
que lhes permita representá-los em sua essência, mantendo sua identidade, seus princípios e
seu modo de vida.
O Estado Plurinacional da Bolívia, a partir da criação do Tribunal Indígena, pode, sim,
caminhar para uma ressignificação do sistema de justiça, servindo de modelo para os outros
países da América Latina, especialmente ao Brasil, que possui um longo caminho a percorrer
no que tange os direitos indígenas.

REFERÊNCIAS

BANIWA, Gersem. O Índio brasileiro: o que você precisa saber sobre os povos indígenas no
Brasil de hoje. Brasília: Ministério da Educação, Secretaria de Educação Continuada,
Alfabetização e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006.

BOLÍVIA. Constituição Política do Estado Plurinacional da Bolívia. Disponível em:

<http://www.harmonywithnatureun.org/content/documents/159Bolivia%20Consitucion.pdf>.
Acesso em 10 de Março de 2016.

CASAS, Frei Bartolomé de Las. Brevíssima relação da destruição das índias. O paraíso
perdido. 4ª ed. Porto Alegre: L&PM, 1985.

CLAVERO, Bartolomé. Bolívia entre o constitucionalismocolonial y constitucionalismo

emancipatório. Texto Inédito. Bolívia, 2009.

COLAÇO, Thais Luzia. “Incapacidade” indígena: tutela religiosa e violação do direito

guarani nas missões jesuíticas. Curitiba: Juruá, 2000.

40
__________, Thais Luzia. Os “novos” direitos indígenas. In: Os “novos” direitos no Brasil:
natureza e perspectivas: uma visão básica das conflituosidades jurídicas. WOLKMER,
Antonio Carlos; LEITE, José Rubens Morato (orgs.). São Paulo: Saraiva, 2003.

CORDEIRO, Enio. Política indigenista brasileira e promoção internacional dos direitos

das populações indígenas. Brasília: Instituto Rio Branco; Fundação Alexandre Gusmão;
Centro de Estudos Estratégico, 1999.
CUNHA, Manuela Carneiro da. Os direitos do índio: ensaios e documentos. São Paulo:
Brasiliense, 1987.

DUSSEL, Enrique. 1492: o encobrimento do outro: a origem do mito da modernidade,

conferências de Frankfurt. Tradução de Jaime A. Classen. Petrópolis: Vozes, 1993.

FAJARDO, Raquel Z. Yrigoyen. El derecho en América Latina: un mapa para el

pensamiento jurídico del siglo XXI. In: GARAVITO, César Rodríguez (Org.). 1. ed. Buenos
Aires: Siglo Veintiuno, 2011.

GARCES, Fernando V. Os esforços de construção descolonizada de um Estado

Plurinacional e os riscos de vestir o mesmo cavalheiro com um novo paletó. In:
VERDUM, Ricardo (Org.). Povos indígenas: constituições e reformas políticas na América
Latina. Brasília: IES, 2009.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução João Baptista Machado. 6. Ed. São Paulo:
Martins Fontes, 1998.

SANTOS, Boaventura de Sousa. Refundación del Estado en América Latina: Perspectiva

desde una epistemología del Sur. Lima: Instituto Internacional de Derecho y Sociedad, 2010.

SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés de. O renascer dos povos indígenas para o
direito. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2012.

__________, Carlos Frederico Marés de. Tutela aos índios: proteção ou opressão? In:
SANTILLI, Juliana (coord.). Os direitos indígenas e a constituição. Porto Alegre: Núcleo de
Direitos Indígenas e Sergio Antonio Fabris Editor, 1993.

MARTÍNEZ DALMAU, Rubén. Asembleas constituintes e novo constitucionalismo en

América Latina. Tempo Exterior, n°17 (segunda época) – xullo/decembro 2008.

WOLKMER, Antonio Carlos. História do Direito no Brasil. 3ª Ed. rev. e atual. Rio de
Janiro: Forense, 2003.

__________, Antonio Carlos. Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura no

direito. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Alfa-Omega, 2001.

__________, Antonio Carlos; FAGUNDES, Lucas Machado. Tendências contemporâneas

do constitucionalismo latino-americano: Estado plurinacional e pluralismo jurídico.
Disponível em: <http://ojs.unifor.br/index.php/rpen/article/view/2158.> Acesso em: 20 mar.
2014.

41