Aula 4: Processo e procedimento .................................................................................................

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Introdução ............................................................................................................................. 2
Conteúdo................................................................................................................................ 3
Natureza Jurídica do Processo: Teorias ........................................................................ 3
Teoria Contratualista ........................................................................................................ 3
Teoria do Quase Contrato ............................................................................................... 4
O Processo como Serviço Público ................................................................................. 5
O Processo como Instituição .......................................................................................... 5
O Processo como Relação Jurídica ............................................................................... 6
A Teoria das Exceções Processuais e seus pressupostos .......................................... 7
O Processo como procedimento em Contraditório ................................................... 9
Teoria Constitucionalista do Processo ........................................................................ 10
Distinção entre Processo e Procedimento ................................................................. 11
O Processo Penal e sua Instrumentalidade Garantista no Estado Democrático de
Direito ................................................................................................................................ 12
Uma nova leitura constitucional................................................................................... 13
Atividade proposta .......................................................................................................... 15
Referências........................................................................................................................... 17
Exercícios de fixação ......................................................................................................... 17
Chaves de resposta ..................................................................................................................... 23
Aula 4 ..................................................................................................................................... 23
Exercícios de fixação ....................................................................................................... 23

SISTEMA PROCESSUAL PENAL 1

Introdução
Nesta aula, a partir da premissa da instrumentalidade garantista do Processo
Penal, segundo a qual o processo penal é compreendido como instrumento
onde devem ser efetivados (realizados materialmente) todos os direitos e
garantias individuais do réu e não mais mero instrumento necessário para a
aplicação da sanção penal, serão estudadas as teorias que explicam a natureza
jurídica do processo, a distinção entre processo e procedimento, a articulação
entre jurisdição, ação e processo e o papel do Estado-Juiz no Procedimento em
Contraditório. Sendo assim, esta aula tem como objetivos:

Objetivo:
1. Identificar as teorias a respeito da natureza jurídica do processo;
2. Analisar a instrumentalidade garantista do processo penal moderno.

SISTEMA PROCESSUAL PENAL 2

Conteúdo

Natureza Jurídica do Processo: Teorias

Começaremos nosso estudo por um tema bastante controvertido, que é
justamente a natureza jurídica do processo. Antes, porém, de analisamos
detalhadamente cada uma das teorias existentes sobre o tema - e não são
poucas -, é importante sabermos por que devemos identificar a natureza
jurídica dos institutos.

Ao estudarem determinado instituto, os juristas buscam definir sua natureza

jurídica, isto é, procuram descobrir sua "essência", o que determinado
instituto representa para o direito. Só então se determina as normas a ele
aplicáveis supletivamente.

Devemos observar que o estudo das teorias apresenta relevância tanto sob o
aspecto teórico quanto sob o ponto de vista prático, visto que a concepção
adotada direciona o modo de ser da ciência processual.

Destacamos, contudo, que a discussão acerca da natureza jurídica do processo,

apesar de muito debatida historicamente pelos juristas, é objeto de polêmica
até os dias atuais, sendo certo que a doutrina se biparte em dois grandes
grupos, a saber:

Teoria Contratualista
A) Teorias Privatísticas

A.1) Teoria Contratualista: essa primeira teoria tem suas origens no Direito
Romano, vindo a ser defendida, porém, pela doutrina francesa, nos séculos
XVIII e XIX. Nessa teoria, via-se no processo uma espécie de acordo entre as
partes (autor e réu), de forma a aceitar aquilo que fosse decidido pelo juiz em
sua sentença. Nessa concepção do processo, a relação que interliga autor e réu
era vista como em tudo idêntica à que une as partes contratantes.

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Como sabemos, no contrato existe um acordo de vontades, um titular do
interesse subordinante e outro titular do interesse subordinado. O primeiro tem
o direito de exigir do segundo que satisfaça uma prestação, que lhe é
assegurada por lei.

No processo, as partes estariam ligadas pelo mesmo nexo que liga as partes no
contrato. Esse contrato judiciário originava-se na chamada litiscontestatio,
quando ficava perfeito e acabado.

Dizia-se que, com a propositura da ação e o chamamento do réu a Juízo, as

partes, através da litiscontestatio, entabulavam um contrato judiciário, pelo
qual se obrigavam a permanecer no processo até o final e a acatar a decisão do
Judiciário.

A grande crítica a essa teoria é que ela estabelecia que o início do processo
dava-se independentemente da vontade do réu e, como sabemos, não há que
se falar em contrato se o ato não é bilateral. Ademais, para ser um contrato,
seria necessário que o réu concordasse com o pedido do autor, não exercendo
seu direito de defesa.

Teoria do Quase Contrato

A) Teorias Privatísticas

A.2) Teoria do Quase Contrato: elaboradas severas críticas à primeira teoria

que estudamos, evoluiu-se para a teoria do “quase contrato”. Sustentavam
seus defensores que se a parte ingressava em juízo voluntariamente, consentia
com a decisão judicial, favorável ou desfavorável, ocorrendo, então, um nexo
entre autor e juiz, independente da adesão espontânea do réu ao debate da
lide, dando ensejo a um fenômeno análogo ao contrato.

A grande crítica a essa teoria é que a lei é a principal fonte de obrigações entre
as pessoas, de sorte que, em não existindo lei que obrigasse o réu a aceitar o

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pedido do autor sem oferecer resistência, também não era correto falar-se em
“quase contrato.”

O Processo como Serviço Público

B) Teorias Publicistas

B.1) O Processo como Serviço Público: de acordo com essa teoria, não se
enquadrariam no conceito de normas jurídicas aquelas que impunham o
cumprimento de determinadas obrigações em face de determinados direitos,
mas instruções a respeito daquilo que o Estado considerou o melhor para se
alcançar a finalidade do processo.

Segundo seus defensores, o processo não seria relação jurídica, onde se

verifica a existência do titular do direito subjetivo, que pode exigir o
cumprimento de uma prestação por parte do sujeito passivo e, por isso, não
haveria obrigações dentro do processo; poderia haver encargos. Seus autores
negavam a existência da relação de direito e procuravam ver no processo uma
relação de fato apenas.

O Processo como Instituição

B) Teorias Publicistas

B.2) O Processo como Instituição: por volta de 1940, capitaneada pelo

espanhol Guasp, surgiu essa segunda teoria publicista, tendo seu nascedouro
se dado fora da ciência do direito, no âmbito das ciências sociais.

A fim de melhor explicarmos essa teoria, é primeiro necessário esboçar um

conceito de instituição. De acordo com Alvim, instituições são padrões de
comportamento relativos a certas necessidades, ou seja, seriam formas de agir,
de sentir, de pensar do homem em sociedade. Caso haja algum comportamento
contrário, ensejaria uma sanção específica (ALVIM, 2009. p. 157).

SISTEMA PROCESSUAL PENAL 5

Ora, tendo o Estado o papel de resolver os conflitos de interesses, parte-se do
pressuposto de que havendo um conflito, têm os cidadãos que se dirigir àquele,
na pessoa do juiz, adotando-se, assim, uma forma específica de
comportamento, a qual elucidada pelo processo torna-se garantia de
tranquilidade e paz social, pública e, portanto, jurídica, como forma, então, de
instituição.

Essa teoria concebe o processo como uma instituição histórico-cultural, ou seja,

como um complexo de atos, um método, um modo de ação unitário que é
regulado pelo direito, para obter um fim.

O Processo como Relação Jurídica

B) Teorias Publicistas

B.3) O Processo como Relação Jurídica: a teoria do processo como relação

jurídica surge como uma crítica à teoria da relação jurídica, por volta de 1925,
tendo como seu principal expositor James Goldschmidt.

De acordo com o posicionamento defendido pelo citado processualista alemão,

o processo representa uma situação jurídica de sujeição a um futuro comando
sentencial em que se materializam as expectativas dos contendores em relação
a um resultado, que pode ser favorável ou desfavorável. A norma jurídica,
enquanto estática, tem ínsito um provável direito subjetivo, e, quando esta
mesma norma é posta em atuação pelo processo, dito direito se converte em
uma expectativa, funcionando a norma como critério para o julgador.

Goldschmidt afirmava, ainda, que a relação jurídica de direito privado gera

fundamentalmente direitos e obrigações para as partes, o que não acontece, ou
apenas excepcionalmente acontece na relação processual, onde nem o autor
nem o réu têm - enquanto sujeitos de tal relação - direitos e obrigações um
para com o outro. Com efeito, todo o direito subjetivo trazido por seu titular ao
processo, como objeto de uma controvérsia a ser tratada por sentença judicial,

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pela simples contingência de estar sujeito ao crivo do magistrado - que, por
definição, poderá negar sua existência -, transformar-se-á, para aquele que se
julga titular, numa simples expectativa de direito.

Assim, de acordo com teoria do processo como instituição jurídica, não há entre
autor e réu uma verdadeira relação jurídica geradora de direitos e obrigações
recíprocos, de tal modo que um pudesse exigir do outro uma prestação positiva
ou negativa.

O direito subjetivo das partes existe e é pré-processual. Este dependerá da

sentença que poderá decretá-lo como existente ou inexistente. Ficam assim as
partes, desde a instauração do processo, em tal posição diante do direito
subjetivo, que tudo se resume em mera eventualidade de sua existência ou
não. É uma situação, e não relação, jurídica. Não há, assim, direitos
processuais, senão meras expectativas de se obter vantagem.

Dessa forma, podemos afirmar que segundo essa teoria, a única relação
jurídica que existe é a de direito material que se faz valer no processo,
definindo-se ao final e fazendo cessar a incerteza que com ele se instaurou. É
essa posição da parte diante da sentença judicial que se espera, definindo o
direito.

A Teoria das Exceções Processuais e seus pressupostos

B) Teorias Publicistas

B.4) O Processo como Relação Jurídica: A teoria do processo como relação

jurídica surge no ano de 1868, quando Oskar von Bülow, publica na
Alemanha uma obra intitulada “A teoria das exceções processuais e os
pressupostos processuais”.

Estabelecendo uma diferenciação entre processo e procedimento, Bülow

afirmou que o primeiro não é apenas uma regulamentação de formas e atos ou

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uma sucessão de atos. Visto sob o seu aspecto interno, é uma relação jurídica
de direitos e obrigações entre as partes e o juiz, ou seja, uma relação jurídica
processual. O processo é uma relação jurídica pública (vincula o Estado), que
avança gradualmente e se desenvolve passo a passo. Essa relação processual
não se identifica com as relações jurídicas privadas que constituem matéria do
debate judicial, porque estas se apresentam totalmente concluídas, enquanto
aquela se apresenta apenas no embrião.

Bülow trabalha em sua teoria afirmando também que no processo existem duas
relações jurídicas, que são completamente diferentes, uma relaçao jurídica de
“direito material”, que no processo se discute, e a de “direito formal”, que se
estabelece entre os sujeitos do processo.

Segundo o citado processualista alemão, no direito material há uma relação

entre particulares que, quando postulada em juízo, devido ao inadimplemento
de uma obrigação, dá início a uma outra relação. A segunda relação seria a
relação jurídica processual, ou de direito formal. Importante lembrar que não
haverá tal relação se o réu não for sequer chamado a juízo.

O autor, quando possui um direito de ação, poderá exercê-lo ou não. Caso este
se dirija ao juiz, exercendo o direito de ação, nasce aí uma relação jurídica
entre autor e o juiz. Este vínculo, porém, para considerarmos relação jurídica
processual, deve completar-se com a presença do réu-demandado.

O processo, então, põe em confronto os sujeitos que dele participam – autor,

juiz e réu – atribuindo-lhes direitos, poderes, faculdades e os correspondentes
deveres, obrigações, sujeições e ônus. O juiz tem obrigações, mas tem
igualmente poderes, direitos e obrigações. Quando postos em confronto esses
sujeitos, nasce entre eles um vínculo, um liame, uma relação, que não é vista a
olho nu, mas que os interliga no processo.

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Essa relação da qual decorrem direitos e obrigações chama-se relação jurídica
processual, porque relativa ao processo. Por isso podemos dizer que a relação
jurídica processual possui natureza triangular. Nela atuam o juiz, o autor e o
réu, vinculando-se de modo recíproco. De acordo com essa teoria, a relação
jurídico-processual existe entre juiz e autor, entre juiz e réu e entre autor e réu,
vinculando-se reciprocamente.

O Processo como procedimento em Contraditório

B) Teorias Publicistas

B.5) O Processo como Procedimento em Contraditório: A quinta teoria por nós

estudada quanto à natureza jurídica do processo é a teoria do processo como
procedimento em contraditório, que foi desenvolvida por um processualista
italiano, Elio Fazzalari. O acima citado procesualista elaborou sua teoria
basicamente através da distinção entre processo e procedimento, distinguindo-
os pelo atributo do contraditório. Vamos explicar melhor:

Fazzalari concebia o procedimento como uma série de atos normatizados, que

levariam a um provimento final dotado de imperatividade. Em tal sequência
normativa, o ato só é validado se baseado na norma, ou seja, se atendido seu
pressuposto, que é um ato anterior válido.

O provimento, ato final do procedimento, só é válido se amparado neste, pois

este é o meio de sua preparação. A noção de processo, contudo, só começa a
ser construída com a participação dos interessados na preparação do
provimento, considerados estes como aqueles em cuja esfera particular o
provimento interferirá. Mas tal participação deve ser em contraditório entre as
partes, com simétrica paridade. Parte, pois, da noção de procedimento como
gênero, e do processo como espécie daquele, gravado pela característica do
contraditório. Em outras palavras, o processo seria tão somente uma espécie de
procedimento, cuja nota característica e distintiva seria o fato de ser realizado
em contraditório.

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Destarte, o que concluímos é que, para esta derradeira teoria, no procedimento
não existe contraditório, mas meros atos, ao passo que só se efetiva o processo
quando há contraditório, ou seja, a participação dos litigantes na busca pela
prestação jurisdicional.

Teoria Constitucionalista do Processo

B) Teorias Publicistas

B.6) Teoria Constitucionalista do Processo: ao estudarmos essa sexta

teoria, devemos lembrar que o estudo do processo, nas sociedades
democráticas atuais, passa, necessariamente, pela Constituição, pois é esta
que vai instituir o modelo procedimental garantidor do devido processo legal. O
processo como instituição constitucionalizada, ou seja, “direito-garantia
constitucional de construção dos provimentos e da jurisprudência”, apta a
reger, em contraditório, ampla defesa e isonomia, o procedimento, como
direito-garantia fundamental, revolucionou os conceitos até então existentes.

Sustenta, então, essa teoria, que o movimento constitucionalista deu à

instituição do Processo uma dimensão constitucional, de sorte que o processo
deve obedecer a um modelo constitucionalizado que estrutura os
procedimentos jurisdicionais.

Indo muito além da teoria do italiano Fazzalari, a teoria constitucionalista do

processo apresenta, pois, um avanço em relação à Teoria de Fazzalari que
estudamos anteriormente, visto que vislumbra o contraditório não como
atributo do processo, mas como um princípio constitucional dele regente.

Em suma, essa teoria entende o processo como garantia inserta na Constituição

e firmada pelos princípios do contraditório, ampla defesa e isonomia, afirmando
ser necessário que os procedimentos criados pela norma infraconstitucional se
amoldem às determinações presentes na Constituição.

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Distinção entre Processo e Procedimento
Hodiernamente, no estágio em que se encontra o direito processual, não mais é
possível que se confunda processo com procedimento.

Podemos dizer que a palavra processo representa a própria jurisdição em

exercício, é a própria dinâmica jurisdicional, que tem por finalidade a
composição de um litígio.

Por outro lado, o procedimento é o aspecto formal do processo, ou seja, um

conjunto de atos concatenados, de que se constitui o processo, esteado em
disposições legais e que dizem respeito, dentre outros, à forma, à sequência,
ao lugar, à oportunidade com que devem eles se desenvolver.

O procedimento é noção formal, é o meio pelo qual se instaura, desenvolve-se

e termina o processo.

Como processo e jurisdição são conceitos correlatos, e como o processo tem

por objeto a aplicação do direito, as categorias e tipos em que se divide o
processo são definidos de acordo com a tutela jurisdicional que é invocada na
ação. Daí falarmos, basicamente, em três espécies de processo: o processo
cautelar, o processo de conhecimento e o processo de execução.

Já o procedimento, em razão de seu aspecto formal, apresenta, dentro do

próprio processo, tipos e categorias cunhados em razão do modo pelo qual os
atos se encadeiam e se de desenvolvem. Daí falarmos em procedimento
ordinário, procedimento sumário, procedimentos especiais etc.

Resumindo essa distinção, podemos dizer que o processo é forma intrínseca da

atividade jurisdicional, eis que o processo torna uma realidade essa função
estatal, enquanto que o procedimento é a forma extrínseca, eis que nele se
estereotipa o modus procedendi pelo qual se exerce a jurisdição.

SISTEMA PROCESSUAL PENAL 11

Segundo as esclarecedoras lições de Eugênio Pacelli, o processo seria o gênero,
enquanto os diversos e diferentes procedimentos seriam as espécies.

Os procedimentos seriam a forma de desenvolvimento do processo, uma vez

que delimitam cada etapa a ser seguida. Constituem o rito processual.

A ritualística na verdade é uma mera sequência de atos processuais ordenados

de forma encadeada e vistos por uma perspectiva externa, não há qualquer
preocupação com seu destino.

Cada modalidade de procedimento deve cumprir as exigências de forma a

permitir a mais adequada atuação da jurisdição, levando sempre em
consideração a natureza e a gravidade da infração penal (OLIVEIRA, Eugênio
Pacelli de. Curso de processo penal, 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008. p. 670).

O Processo Penal e sua Instrumentalidade Garantista no Estado

Democrático de Direito
Após estudadas as teorias a respeito da natureza jurídica do processo, bem
como a distinção entre processo e procedimento, vamos abordar tema da maior
relevância, que é a análise acerca da instrumentalidade do processo no Estado
Democrático de Direito.

Conforme já tivemos oportunidade de abordar, tradicionalmente o processo era

visto apenas como um instrumento a serviço do Estado para concretizar sua
pretensão punitiva contra aqueles que desrespeitassem suas normas penais.
Induvidosamente, não é mais essa a visão que prevalece na atualidade.

Em sua brilhante obra, “Introdução crítica ao processo penal”, Aury Lopes Jr.
afirma que é fundamental compreender que a instrumentalidade do processo
não significa que ele seja um instrumento a serviço de uma única finalidade,
qual seja, a satisfação de uma pretensão (acusatória). Ao lado dela, está a

SISTEMA PROCESSUAL PENAL 12

função política do processo, como instrumento a serviço da realização do
projeto democrático.

É dentro dessa dimensão que está inserida a finalidade constitucional

garantidora da máxima eficácia dos direitos e garantias fundamentais, em
especial no plano das liberdades individuais.

Atenção
Pode-se afirmar, então, que a teoria moderna do processo não
mais se rende ao instrumentalismo da doutrina tradicional, que
insiste em colocar o processo como mero veículo, modo ou
método de atuação de uma jurisdição que age apenas no
interesse da sociedade, desprezando o indivíduo, e existindo
apenas com a finalidade punitiva.

Uma nova leitura constitucional

É inequívoco que, no Brasil, o principal fator que desencadeou essa mudança
de paradigma foi a Constituição Federal de 1988, que, ao instituir o Estado
Democrático de Direito, rompeu com a tradição do direito regulador para nos
inserir em um direito promovedor e transformador. Essa nova concepção
exige uma verdadeira mudança de postura do operador jurídico, uma vez que a
ele caberá a função transformadora e promovedora do direito.

Assim sendo, essa nova concepção passa, necessariamente, por uma leitura
constitucional garantista do processo penal, a fim de que ele seja visto como
instrumento a serviço da máxima eficácia de um sistema de garantias mínimas.

Não há mais condições para se tolerar um processo penal autoritário,

fomentado por políticas repressivas da lei e da ordem, típicas de um estado
policialesco. Essa perspectiva utilitarista deve ser rejeitada de plano, pois, como

SISTEMA PROCESSUAL PENAL 13

já afirmamos, o processo penal não pode ser transformado em um mero
instrumento de segurança pública.

Não podemos conceber que, em uma República Federativa constituída em

Estado Democrático de Direito, com objetivos claros de construir uma
sociedade livre, justa e solidária, que o processo penal se desenvolva à luz das
premissas de um Estado Social liberal. Impõe-se, na concepção do processo
penal garantista, o seu desenvolvimento em total sintonia com os direitos
fundamentais do indivíduo, notadamente os da ampla defesa, do contraditório e
do devido processo legal.

É de fundamental importância, nessa relação jurídica processual moderna que

os integrantes do Poder Judiciário, responsáveis pela intermediação na solução
dos conflitos da sociedade, o façam juntamente com os interessados na
demanda, respeitando sempre as garantias do contraditório, do devido
processo legal, da isonomia, da ampla defesa (inclusive o direito à defesa
técnica pelo advogado) e não trazer para si a responsabilidade de resolvê-los
como se fossem deuses infalíveis, detentores do conhecimento e da verdade
absolutos.

Nesse contexto, o juiz estaria sujeito à Constituição, com o papel de garantir os

direitos fundamentais constitucionalmente estabelecidos, sendo este o principal
fundamento da legitimação da jurisdição e da independência do Poder
Judiciário frente aos demais poderes, exigindo-se um juiz terceiro
independente, subtraído a qualquer vínculo com os poderes assentes na
maioria, e em condições de poder censurar, como inválidos ou como ilícitos, os
atos praticados no exercício desses poderes.

Percebemos, portanto, que o Garantismo encampa a ideia do processo como

relação processual triangular entre três sujeitos, dois em condição de partes na
causa (acusador e defensor) e o terceiro sujeito equidistante e imparcial (o
juiz). Inspirado por tal concepção, o papel do juiz é muito valorizado, posto que

SISTEMA PROCESSUAL PENAL 14

o processo é concebido para o descobrimento da verdade, mas em uma
estrutura acusatória e cognitiva, sendo o magistrado vetor e canalizador das
garantias.

Especialmente no processo penal, o Garantismo do sistema apresentará maior

grau com a adoção do modelo constitucional do processo, que se vislumbra na
Constituição Brasileira. Os princípios ali erigidos, que se iniciam no devido
processo legal, estão a indicar a adoção do processo como instituição, não no
sentido trazido por Guasp (defensor da teoria do processo como instituição, já
por nós estudada nessa aula), mas como direito-garantia fundamental; não
mais como direito adjetivo, e sim como direito substancial; não mais como
instrumento da jurisdição, e sim como seu limitador e balizador. A participação,
principal característica da democracia, passa a integrar a ideia do processo,
concebido como queria Fazzalari (criador da teoria do processo como
procedimento em contraditório, também já por nós estudada nessa aula), ou
seja, como procedimento em contraditório, com participação das partes na
preparação do provimento final em simétrica paridade.

Para concluirmos, então, podemos afirmar que, nessa visão mais moderna,
devemos entender o processo sob uma ótica garantista e constitucionalizada,
percebendo que o objetivo primordial da tutela processual penal não mais
reside exclusivamente na proteção dos interesses da coletividade, mas também
na tutela da liberdade processual do acusado, enfim, no respeito à sua
dignidade como pessoa humana como parte no processo, assegurando assim o
respeito aos princípios que norteiam um Estado Democrático de Direito.

Atividade proposta
Leia o caso concreto apresentado abaixo e identifique de que forma é
aplicada a ideia de instrumentalidade garantista no processo penal.
Tício e Caio estão sendo processados pelo delito definido no Artigo 33 da Lei de
Drogas (Lei nº 11.343/2006). Durante a instrução processual, o representante
do Ministério Público juntou aos autos cópias de depoimentos prestados em um

SISTEMA PROCESSUAL PENAL 15

outro processo, já sentenciado, e no qual apenas Tício figurara como réu, tendo
restado condenado. Analise se na hipótese apresentada, à luz do nosso sistema
processual moderno, seria possível a utilização no 2º processo dos depoimentos
colhidos no 1º feito.

Chave de resposta: O respeito aos princípios constitucionais evidencia que o

sistema processual penal garantista deve, acima de tudo, resguardar os direitos
fundamentais do indivíduo.

Destarte, no caso apresentado, não seria possível utilizar no processo em que

Tício e Caio estão sendo processados as provas que foram produzidas no
processo em que apenas Tício fora réu. Neste sentido, vejamos uma recente
julgado proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:

CORREIÇÃO PARCIAL VIA RECLAMAÇÃO. JUNTADA E PRETENSÃO DE

MANTENÇA NOS AUTOS DE AÇÃO PENAL, DE CÓPIAS DE DEPOIMENTOS
COLHIDOS EM AUTOS DE PROCESSO, DO QUAL UM DOS CORRÉUS ADAUTO
EBIAS MOREIRA NEM SUA DEFESA, PARTICIPARAM. OBJETIVO DO ÓRGÃO
MINISTERIAL DE USAR ALUDIDAS CÓPIAS COMO MEIO DE PROVA SOB O
ARGUMENTO DE SEREM PEÇAS INFORMATIVAS. DECISÃO JUDICIAL
DETERMINANDO O DESENTRANHAMENTO DAS CÓPIAS REFERIDAS POR
VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS, GARANTIAS E DIREITOS CONSTITUCIONAIS,
NOTADAMENTE DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA
AMPLA DEFESA.

CONSIDERADAS COMO PROVA EMPRESTADA OU NÃO, AS CÓPIAS DE

DEPOIMENTOS ACOSTADAS AOS AUTOS SEM OBSERVÂNCIA NA SUA
COLHEITA AO GARANTISMO CONSTITUCIONAL DO CONTRADITÓRIO E DA
AMPLA DEFESA, NÃO PODEM SER JUNTADAS NEM TAMPOUCO MANTIDAS NOS
MESMOS COMO MEIO DE PROVA POR UMA DAS PARTES. NÃO
VISLUMBRAMENTO DE INVERSÃO DA ORDEM LEGAL DO PROCESSO, NEM
TAMPOUCO DE ERRO DE OFÍCIO OU DE ABUSO DE PODER. CORREIÇÃO

SISTEMA PROCESSUAL PENAL 16

PARCIAL VIA RECLAMAÇÃO QUE SE CONHECE, E QUE ENTRETANTO, NO
MÉRITO NEGA-SE PROVIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA POR
SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS” (Correição Parcial nº 0039574-
82.1998.8.19.0038. Relatora: Des. Elizabete Alves de Aguiar. Órgão Julgador:
5ª Câmara Criminal. Data do Julgamento: 18.08.2011).

Material complementar

Para saber mais sobre o processo e procedimento, leia o texto

disponível em nossa biblioteca virtual.

Referências
ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria geral do processo. 8. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2003.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 13. ed.
São Paulo: Malheiros, 2008.
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo – primeiros estudos. 2.
ed. Porto Alegre: Síntese, 1999.
LOPES JUNIOR, Aury. Introdução crítica ao processo penal (fundamentos
da instrumentalidade garantista). 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 9. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008.
OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Tutela jurisdicional e estado
democrático de direito. Belo Horizonte: Editora e Livraria Del Rey, 1998.

Exercícios de fixação
Questão 1
Assinale a opção correta acerca das disposições constitucionais aplicáveis ao
direito processual penal:

SISTEMA PROCESSUAL PENAL 17

 a) A garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa aos
litigantes, em processo judicial, e aos acusados em geral não se aplica ao
processo administrativo.
b) Segundo disposição expressa da Constituição Federal de 1988, o
civilmente identificado não pode, em nenhuma hipótese, ser submetido à
identificação criminal, em respeito ao princípio da dignidade da pessoa
humana.
c) Segundo previsão expressa da Constituição Federal de 1988, assegura-se
aos presos o respeito à integridade física e moral, e às presidiárias,
condições para que possam permanecer com seus filhos durante o
período de amamentação.
d) Só será admissível a concessão de extradição de estrangeiro por crime
político ou de opinião se ele tiver sido processado e sentenciado pela
autoridade judicial competente.

Questão 2
No tocante à natureza jurídica do processo, Bulow, em 1868, em seu livro
“Teoria dos pressupostos processuais e das exceções dilatórias” expôs a teoria
do processo como:
a) relação jurídica processual
b) quase contrato
c) situação jurídica
d) contrato
e) instituição

Questão 3
NÃO representa direito da pessoa acusada em processo criminal, estatuído no
artigo 5º da Constituição da República:
a) a inviolabilidade de domicílio, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação
judicial.

SISTEMA PROCESSUAL PENAL 18

 b) permanecer calada em seu interrogatório policial ou judicial, sendo que o
silêncio poderá ser interpretado em prejuízo de sua defesa.
c) a inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meios ilícitos.
d) exercer o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes.
e) ter a sua prisão comunicada ao juiz competente e à família do preso ou
pessoa por ele indicada.

Questão 4
Considerando os princípios do direito processual penal, assinale a opção
correta.
a) O princípio da vedação de revisão pro societate impede que o inquérito
policial ou a ação penal voltem a tramitar caso haja sentença declaratória
de extinção da punibilidade pela morte do autor do fato, ainda que
posteriormente seja comprovada a falsidade da certidão de óbito.
b) É ilícita a prova de crime obtida por meio de interceptação telefônica
judicialmente autorizada nos autos de inquérito policial destinado à
apuração de outro crime.
c) Pelo princípio constitucional da publicidade, que rege as decisões
proferidas pelo Poder Judiciário, os atos processuais deverão ser
públicos, sendo absolutamente vedada a restrição de sua ciência por
terceiros que não participem da relação processual.
d) Ainda que seja nomeado defensor dativo pelo juiz, o denunciado deve
ser intimado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto pelo MP
contra a decisão que tenha rejeitado a denúncia, sob pena de nulidade.
e) O interrogatório do acusado, por constituir exercício do direito de defesa,
não pode ser por ele dispensado, sob pena de nulidade.

Questão 5
No Direito pátrio, o sistema que vige no processo penal é o:
a) inquisitivo formal
b) acusatório formal

SISTEMA PROCESSUAL PENAL 19

 c) inquisitivo
d) inquisitivo unificador
e) acusatório

Questão 6
Joana rompeu o relacionamento amoroso que mantivera com José por
aproximadamente seis meses. Inconformado com a separação e com as
recusas de Joana em reatar o namoro, José passou a ameaçá-la por telefone,
dizendo que a mataria se a encontrasse com outro e, em seguida, cometeria
suicídio. Sentindo-se intimidada pelo ex-namorado, Joana comunicou o fato à
autoridade policial, que instaurou inquérito para apurar o crime de ameaça.
Inquirido, José negou a prática do delito. Não conseguindo obter provas do
crime, a autoridade policial pleiteou, então, ao Poder Judiciário a interceptação
das comunicações telefônicas mantidas entre Joana e José.
Nessa situação hipotética, admitindo-se que o MP oficie favoravelmente ao
pleito, deve o juiz:
a) Indeferi-lo, visto que não se admite a interceptação de comunicações
telefônicas para prova do fato investigado.
b) Indeferi-lo, por não haver indícios razoáveis de autoria, restando tão
somente a palavra de uma das partes contra a outra.
c) Deferi-lo, dada a existência de indícios razoáveis de autoria.
d) Deferi-lo, a contrário senso, por inexistir outro meio de obtenção de
prova do crime.
e) Indeferi-lo, dada a possibilidade de aplicar a José as medidas protetivas
de urgência previstas na Lei Maria da Penha.

Questão 7
Quanto aos direitos e garantias fundamentais aplicáveis ao Direito Processual
Penal, pode-se afirmar que:
a) O Direito Processual Penal será instrumental ao Direito Penal apenas
quando a lei exigir.

SISTEMA PROCESSUAL PENAL 20

 b) O interrogatório do acusado é um ato imprescindível ao trâmite
processual regular.
c) Em nenhuma hipótese no processo penal será admissível a produção de
prova ilícita.
d) Pode-se afirmar que em virtude do contraditório, o juiz não poderá
basear eventual decisão condenatória em elementos probatórios
produzidos exclusivamente em fase policial.

Questão 8
Assinale a opção correta quanto às prerrogativas do acusado no processo
penal.
a) O acusado, embora preso, tem o direito de assistir e de presenciar, sob
pena de nulidade relativa, os atos processuais, notadamente aqueles que
se produzem na fase de instrução do processo penal, que se realiza,
sempre, sob a égide do contraditório; porém, são relevantes, para esse
efeito, as alegações do poder público concernentes à dificuldade ou
inconveniência de proceder à remoção de acusados presos a outros
pontos da própria comarca, do estado ou do país.
b) O acusado tem direito ao contraditório e à plenitude de defesa, sendo
que esta última se restringe ao direito à defesa técnica.
c) O réu pode ser processado e julgado com base em leis ex post facto.
d) O comportamento do réu durante o processo, na tentativa de defender-
se, presta-se a agravar-lhe a pena, pois a CF não consagra o princípio
nemo tenetur se detegere.
e) O réu tem direito de se recusar a escrever o que se lhe dite para fins de
comparação de padrão grafotécnico, que poderá se constituir em prova
essencial do processo.

Questão 9
José, João e Luís são sócios de uma empresa. José e João redigem, assinam e
divulgam entre os clientes e fornecedores da empresa uma carta aberta com
afirmações desonrosas em desfavor de Luís. Após regular inquérito policial em

SISTEMA PROCESSUAL PENAL 21

que José e João são ouvidos, Luís promove queixa-crime unicamente contra
José, uma vez que, por motivos pessoais, não quis processar João.
Considerando que o acúmulo de acusações faça com que a demanda não seja
julgada pelo rito sumaríssimo, que foi infrutífera a fase de reconciliação – o que
remete o processo ao rito comum – e que não é caso de rejeição, deve o
magistrado.
a) Considerar que houve perdão com relação a João e extinguir sua
punibilidade; determinar a citação e intimação de José para
apresentação de resposta escrita.
b) Intimar Luís para que se manifeste expressamente acerca da ausência de
João no polo passivo; determinar a citação e intimação de José para
apresentação de resposta escrita.
c) Considerar que houve renúncia com relação a João, estender tal
entendimento a José e extinguir a punibilidade de ambos.
d) Considerar que houve renúncia com relação a João e extinguir sua
punibilidade; determinar a citação e intimação de José para
apresentação de resposta escrita.
e) Considerar que houve perdão com relação a João, estender tal
entendimento a José e intimá-los para que se manifestem no sentido de
aceitar ou recusar a benesse oferecida por Luís.

Questão 10
Assinale a alternativa incorreta:
a) Segundo estabelece o Código de Processo Penal o prazo para
oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 dias, contado
da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do
inquérito policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No
último caso, mesmo que haja devolução do inquérito à autoridade
policial para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da
denúncia, contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério
Público recebeu pela primeira vez vista dos autos.

SISTEMA PROCESSUAL PENAL 22

 b) A queixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido, poderá
ser aditada pelo Ministério Público, a quem caberá intervir em todos os
termos subsequentes do processo.
c) O prazo para o aditamento da queixa será de 3 dias, contado da data em
que o órgão do Ministério Público receber os autos, e, se este não se
pronunciar dentro do tríduo, entender-se-á que não tem o que aditar,
prosseguindo-se nos demais termos do processo.
d) A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos
autores do crime, a todos se estenderá.

Aula 4
Exercícios de fixação
Questão 1 - C
Justificativa: Trata-se de previsão expressa na Constituição em obediência ao
princípio da dignidade da pessoa humana.

Questão 2 - A
Justificativa: “A doutrina do processo como relação jurídica é devida a Oskar
Von Bülow. Em 1868, a sua obra “Teoria dos pressupostos processuais e das
exceções dilatórias”, considerada pedra fundamental da processualística, fez
perceber que há no processo uma força que motiva e justifica a prática dos
atos do procedimento, interligando os sujeitos processuais. Este livro é
considerado como a primeira obra científica sobre direito processual e que abriu
horizontes para o nascimento desse ramo autônomo na árvore do direito e para
o surgimento de uma verdadeira escola sistemática do direito processual civil.
Em sua obra, Bülow vislumbrou a existência de uma relação entre partes e o
juiz, diversa da relação de direito material. O processo então é concebido como
uma relação jurídica, haja vista que seus sujeitos, investidos de poderes
determinados pela lei, atuam em vista da obtenção de um fim[1].

SISTEMA PROCESSUAL PENAL 23

Para esta teoria o processo é entendido como uma relação jurídica de direito
público, que se desenvolve de modo progressivo, entre o tribunal e as partes,
por isso autônoma em face da relação de direito material havida entre as
partes[2].
Em verdade, antes de Bülow, outros autores já haviam acenado à idéia de que
no processo há uma relação entre as partes e o juiz[3]. O grande mérito de
Bülow foi a sistematização, e não a intuição, da existência da relação jurídica
processual, ordenadora da conduta dos sujeitos do processo em suas ligações
recíprocas[4].
A relação jurídica é o nexo que liga dois ou mais sujeitos, atribuindo-lhes
poderes, direitos, faculdades, e os correspondentes deveres, obrigações,
sujeições, ônus. O direito regula, através da relação jurídica, não só os conflitos
de interesses entre as pessoas, mas também a cooperação que estas devem
desenvolver em benefício de determinado objetivo comum. O processo, como
relação jurídica, apresenta-se composto de inúmeras posições jurídicas ativas e
passivas de cada um dos seus sujeitos: poderes, faculdades, deveres, sujeição,
ônus.”
FONTE: http://www.sintese.com/doutrina_integra.asp?id=1163.

Questão 3 - B
Justificativa: Quem não pode permanecer calada é a testemunha. O acusado
pode permanecer calado para que não venha a produzir prova contra si.

Questão 4 - D
Justificativa: Súmula 707 do STF Constitui nulidade a falta de intimação do
denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da
denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo.

Questão 5 - E
Justificativa: Tem como principal característica a separação de funções de
acusar, defender e julgar.

SISTEMA PROCESSUAL PENAL 24

Questão 6 - A
Justificativa: Não é possível a interceptação telefônica nesse caso uma vez que
a Lei 9.2960/96, em seu Artigo 2º estabelece que Artigo 2° não será admitida a
interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das
seguintes hipóteses:
III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena
de detenção.

Questão 7 - D
Justificativa: Para que se obedeça ao sistema acusatório, a decisão judicial deve
necessariamente observar os elementos probatórios que foram produzidos sob
o crivo do contraditório. Em fase policial, o contraditório inexiste.

Questão 8 - E
Justificativa: Isso ocorre porque ninguém é obrigado a produzir prova contra si.

Questão 9 - C
Justificativa: Uma vez que no caso, a renúncia quanto a um, aproveita a todos
os demais em virtude do princípio da indivisibilidade.

Questão 10 - A
Justificativa: Na verdade, o prazo será iniciado da data em que o inquérito
policial for concluído com indícios de autoria e prova da materialidade do crime,
nos termos do Artigo 46 do CPP.

SISTEMA PROCESSUAL PENAL 25