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1 Introdução
Este trabalho propõe-se a analisar a natureza jurídica do direito que permite, tanto ao
credor de obrigação solidária quanto ao devedor solidário, quando demandado
isoladamente, impor a formação do litisconsórcio passivo.
Para chegar ao seu objetivo, este artigo parte do estudo do direito potestativo, buscando
defini-lo e diferenciá-lo do direito subjetivo e da faculdade jurídica.
Apresentadas as duas situações possíveis (litisconsórcio passivo inicial por ato do credor
e ulterior via chamamento ao processo), chegar-se-á à conclusão deste trabalho acerca
da natureza jurídica do direito de se impor o litisconsórcio passivo nos casos de
solidariedade passiva.
2 Direitos potestativos
Por sua vez, o direito potestativo extintivo confere ao seu titular o poder de pôr fim a
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uma relação jurídica existente. Exemplo típico é o que permite a resolução do contrato
por inadimplemento do devedor (art. 475, CC).
Como o direito potestativo não objetiva diretamente um ato a ser praticado pelo sujeito
passivo, mas somente a constituição, modificação ou extinção de uma relação jurídica,
não há meios materiais para se impedir a concretização deste direito e ele, por isso,
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pode ser considerado inviolável.
Isso não acontece, por exemplo, quando um credor busca o pagamento de certo débito,
já que o devedor pode recusar-se a adimplir, sendo necessária, então, a intervenção
estatal para que, somente após a superação da resistência, o direito seja integralmente
satisfeito.
Por isso, é possível definir que a sujeição não pode ser infringida, mas somente os
deveres jurídicos decorrentes desta nova situação jurídica, tema ligado aos direitos
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subjetivos.
É o que ocorre quando o locatário se recusa a sair do imóvel, mesmo diante do trânsito
em julgado de uma sentença de procedência do pedido de despejo, demanda que
representa o exercício, por parte do locador, de direito potestativo de extinguir o
contrato. Neste exemplo, o locatário não viola o direito potestativo do locador, já que a
extinção do contrato se opera independentemente da vontade do inquilino; viola, isso
sim, o direito à desocupação do imóvel.
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O direito subjetivo, aqui utilizado como sinônimo de direito a uma prestação e de
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direito subjetivo propriamente dito, corresponde ao poder de exigir certo
comportamento, positivo ou negativo, de outrem, que tem o dever jurídico de prestá-lo.
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Assim, por exemplo, o credor tem o direito subjetivo, em face do devedor, de que este
arque com determinada prestação, que pode consubstanciar um fazer, não fazer ou dar.
Como o direito subjetivo refere-se a uma atividade a ser prestada pelo sujeito passivo,
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ele é violável, já que o destinatário do dever jurídico pode recusar-se a cumpri-lo,
evidenciando-se, então, mais uma diferença em comparação ao direito potestativo, tido
como inviolável.
Em virtude de exigir uma atividade e poder ser violado, o direito subjetivo permite que o
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seu titular busque medidas coercitivas tendentes à realização da conduta devida, o que
não acontece com os direitos potestativos, pois só se prestam à produção de certos
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efeitos jurídicos.
Também não se pode confundir a faculdade jurídica com o direito potestativo, na medida
em que o estado de sujeição não está presente na faculdade jurídica, somente no direito
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potestativo.
Definido o direito potestativo e feita a diferenciação dos institutos afins, pode-se passar
às etapas seguintes, nas quais pretende-se demonstrar a existência de um direito
potestativo, conferido tanto ao(s) credor(es) quanto aos devedores, à formação do
litisconsórcio passivo nos casos de solidariedade passiva.
(solidariedade ativa) e/ou mais de um devedor (solidariedade passiva), mas não só por
isso.
Esse é o aspecto externo das relações solidárias. Sob a ótica das suas relações internas,
cada credor solidário, por mais que possa receber todo o pagamento, só tem direito à
quota parte que lhe assistir (art. 272 do CC), o que pode corresponder, inclusive, à
integralidade do crédito. De forma semelhante, cada devedor solidário só responde
internamente pela sua quota parte, o que pode representar, também, todo o débito ou
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nenhuma parcela dele (arts. 283 e 285 do CC).
Entretanto, nada impede que, por mais que a prestação seja idêntica, haja diferenças
pontuais quanto ao seu cumprimento, sendo possível estabelecer, por exemplo,
condições e locais diferentes para pagamento em favor de algum dos envolvidos, como
prevê o art. 266 do CC.
Por último, Antunes Varela fala em comunhão de fins unindo as obrigações, no sentido
de colaboração dos devedores, no caso da solidariedade passiva, em prol do mesmo
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interesse do credor.
As obrigações solidárias envolvem outros aspectos que devem ser estudados, como as
consequências da conversão em perdas e danos, a renúncia à solidariedade e a
remissão. Entretanto, para os fins deste trabalho, interessam apenas os aspectos gerais
e, sobretudo, o dever de prestação integral na solidariedade passiva, apresentado acima
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Solidariedade passiva: o direito potestativo do(s)
credor(es) e dos devedores à formação do litisconsórcio
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O dever de prestação integral, imposto a cada devedor pelo art. 275 do CC, tem como
um dos reflexos a possibilidade de o credor optar por demandar somente um deles,
alguns ou todos.
Nesta parte do trabalho, busca-se demonstrar que o art. 275 do CC cria um direito
potestativo para o credor, de sorte que lhe é dado optar por impor aos devedores o
regime processual do litisconsórcio passivo sem que, contra tal exercício, os
demandados possam opor resistência.
Entretanto, o fato de estar litigando em litisconsórcio passivo faz com que algumas
condutas, tidas como determinantes, não coloquem necessariamente o responsável pelo
ato em situação desfavorável.
Como reflexo do art. 117 do CPC/2015 (LGL\2015\1656), o art. 391 indica que a
confissão por um litisconsorte faz prova contra ele, mas não prejudica os demais
litisconsortes. Uma leitura rápida do dispositivo poderia indicar que sempre estaria
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presente a situação desfavorável ao confitente, ainda que não extensível aos outros
litisconsortes.
Entretanto, a autonomia dos litisconsortes não permite que um fato comum a eles, como
a existência da dívida cobrada, seja considerado verdadeiro com relação a um ou alguns
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dos litisconsortes e falso para os demais.
Desta forma, o fato de o devedor solidário ser demandado em litisconsórcio reduz a sua
capacidade de tornar incontroverso determinado fato por meio da confissão, pois este
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ato, praticado isoladamente, sequer o colocará em situação desfavorável.
Além disso, outras condutas determinantes podem não produzir uma situação
desfavorável ao agente demandado em litisconsórcio, quando ocorrerem certas condutas
alternativas praticadas por outro réu.
A conduta alternativa é aquela por meio da qual a parte almeja uma melhora em sua
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situação processual, como os atos de contestar, recorrer e produzir provas. Estes
comportamentos são considerados alternativos porque não causam inevitavelmente o
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resultado desejado, mas apenas possibilitam a obtenção deles.
O art. 345, I, do CPC/2015 (LGL\2015\1656) indica que, havendo revelia de algum dos
litisconsortes, a contestação apresentada por outro demandado impede a presunção de
veracidade dos fatos narrados na inicial.
Como este aproveitamento ocorre quando o réu sequer apresenta defesa, ele deve
acontecer também quando um litisconsorte, apesar de contestar, não se desincumbe do
ônus da impugnação específica (art. 341 do CPC/2015 (LGL\2015\1656)), de sorte que,
havendo defesa por outro réu na qual se impugne o fato comum, não devem ser
presumidas verdadeiras as alegações fáticas feitas pelo autor.
Além disso, a produção de provas por um dos litigantes (conduta alternativa) beneficia
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os demais em razão do princípio da comunhão da prova, de modo que eventual
omissão de um dos devedores solidários pode ser suprida por outro litisconsorte com
relação ao fato comum.
Apesar de o litisconsórcio simples poder apresentar decisões diversas para cada um dos
participantes, o art. 1.005, parágrafo único, prevê uma exceção ao litisconsórcio fundado
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Percebe-se, portanto, que a opção exercida pelo credor em exigir o direito subjetivo de
dois ou mais devedores impõe a eles um regime jurídico processual diverso daquele que
seria aplicável se não houvesse a formação do litisconsórcio passivo.
Este dispositivo não abala o estado de sujeição mencionado, já que a limitação não se
fundamenta na recusa das partes em litigar em litisconsórcio, mas no risco ao
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Além do mais, eventual limitação do litisconsórcio passivo não garante que o devedor
solidário ocupará, sozinho, a posição de réu, já que é difícil imaginar que a presença de,
no mínimo, duas partes no polo passivo da demanda traga prejuízo à rápida solução do
litígio, ao exercício da defesa ou ao cumprimento da sentença.
Pode-se assumir, então, como regra geral a de que o devedor solidário não pode se opor
à formação do litisconsórcio passivo inicial e requerer que a limitação prevista no art.
113, § 1.º seja tamanha que desfaça, por completo, o litisconsórcio.
Esse direito potestativo pode ser considerado constitutivo na medida em que o seu
exercício dá ensejo à formação de uma nova relação jurídica: a relação jurídica
processual, que tem como alguns dos integrantes os devedores solidários escolhidos pelo
credor para formar o litisconsórcio.
Essas considerações gerais são suficientes para que se prossiga na finalidade desta parte
do trabalho: definir que há um direito potestativo do devedor solidário, demandado
isoladamente, em impor o litisconsórcio passivo. Para tanto, mostra-se necessário
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Com relação ao chamado, não deve ser considerada lícita a desistência, ainda que antes
da citação, sob pena de tornar o instituto do chamamento ao processo inútil, sendo
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necessária, para tanto, também a concordância do chamante.
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credor(es) e dos devedores à formação do litisconsórcio
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O direito potestativo em questão pode ser classificado como modificativo, pois altera as
regras aplicáveis ao processo já iniciado. Explica-se: como o chamamento ao processo
só vai ocorrer após o credor demandar o devedor solidário isoladamente, esta
modalidade de intervenção de terceiro altera o regime jurídico inicial (sem litisconsórcio)
e promove um novo regime jurídico processual, cujas diferenças já foram apresentadas.
5 Conclusão
Referências bibliográficas
ANTUNES VARELA. Das obrigações em geral. 9. ed. Coimbra: Almedina, 1998. vol. 1.
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DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual
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GIANESINI, Rita. Revelia. Revista de Processo. ano 28. vol. 109. p. 221-231. São Paulo:
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GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. Atualizado por Humberto Theodoro Júnior.
17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
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JORGE, Flávio Cheim. Chamamento ao processo. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 1999.
LEMOS FILHO, Flávio Pimentel. Direito potestativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999.
MEDINA, José Miguel Garcia. Chamamento ao processo. Revista de Processo. ano 24.
vol. 95. p. 39-63. São Paulo: Ed. RT, 1999.
PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. 4. ed. São Paulo: Ed. RT, 1983. t. 5.
SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória. 10. ed.
São Paulo: Saraiva, 2014.
2 Nesse sentido: LEMOS FILHO, Flávio Pimentel. Direito potestativo. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 1999. p. 30; AMORIM FILHO, Agnelo. As ações constitutivas e os direitos
potestativos cit., p. 15. O que aqui se denominam direitos potestativos são, na obra de
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3 GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. Atualizado por Humberto Theodoro Júnior.
17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 118.
6 Idem, ibidem.
7 ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Op. cit., p. 12-13. Cabe lembrar, entretanto, que
há direitos potestativos que, ainda que apresentem o estado de sujeição, só podem ser
exercidos judicialmente, como o de promover a interdição de alguém. Sobre a
classificação dos direitos potestativos segundo os seus instrumentos de exercício, vale
conferir: AMORIM FILHO, Agnelo. As ações constitutivas e os direitos potestativos cit., p.
20-23.
10 CHIOVENDA, Giuseppe. Op. cit., p. 26. Fredie Didier Jr. também prefere falar em
direito a uma prestação ao invés de direito subjetivo: DIDIER JR., Fredie. Sentença
constitutiva e execução forçada cit. p. 70-73. Neste trabalho, utiliza-se a expressão
"direito subjetivo" como sinônimo de "direito a uma prestação" por se entender que,
frente à divergência doutrinária quanto à nomenclatura das espécies de direitos, as
ideias aqui expostas são mais facilmente compreensíveis com esta terminologia. A
melhor denominação desta categoria, como direito subjetivo, direito a uma prestação ou
direito subjetivo propriamente dito, neste momento, é de interesse secundário. O
importante é compreender de qual categoria se fala e saber diferenciá-la dos direitos
potestativos.
12 LEMOS Filho, Flávio Pimentel. Op. cit., p. 15. Orlando Gomes define o direito
subjetivo como "um interesse protegido pelo ordenamento jurídico mediante um poder
atribuído à vontade individual", o que englobaria a faculdade de agir e o poder conferido
para exigir a prestação (GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil cit., p. 108).
16 Orlando Gomes destaca que a pretensão, entendida como "o poder do titular do
direito subjetivo de exigir uma ação ou uma omissão de quem deve praticá-la ou de
quem deve abster-se" é um elemento que diferencia o direito subjetivo do potestativo,
que não envolveria a exigência de nenhuma prestação (GOMES, Orlando. Introdução ao
direito civil cit., p. 109). Apesar de não ser o objeto deste trabalho, frise-se o
entendimento de que, ainda que se trate de uma decisão constitutiva, que reconhece um
direito potestativo, é possível o cumprimento de sentença para buscar a satisfação dos
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credor(es) e dos devedores à formação do litisconsórcio
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21 AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir... cit., p. 33. Orlando Gomes
também atenta para este detalhe, defendendo que "os direitos potestativos não se
confundem com as simples faculdades de lei" justamente pela existência da sujeição.
Entretanto, em trecho seguinte, o autor parece entender o direito potestativo como uma
espécie de faculdade, ao definir que eles "consistem apenas na faculdade, conferida a
seu titular, de produzir um efeito jurídico" (GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil
cit., p. 120 e 136).
26 Idem, p. 791.
29 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual
civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. vol. 1,
p. 466.
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38 ASSIS, Araken de. Op. cit., p. 569; DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual
civil... cit., p. 467.
39 SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória. 10.
ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 94.
44 Idem, p. 20.
potestativo (o de fazer a escolha). O credor fica sujeito à escolha feita pelo devedor. Mas
se o direito de escolha couber ao credor, então êste é titular dos dois direitos (o de
exigir o cumprimento da obrigação e o de fazer a escolha), e o devedor ficará sujeito à
escolha feita por êle" (AMORIM FILHO, Agnelo. As ações constitutivas e os direitos
potestativos cit., p. 15).
48 Nesse sentido: JORGE, Flávio Cheim. Chamamento ao processo. 2. ed. São Paulo: Ed.
RT, 1999. p. 37.
49 Fredie Didier Jr. entende que o litisconsórcio passivo que envolve obrigação solidária
cuja prestação é bem indivisível é exemplo de litisconsórcio unitário facultativo. Não se
adota este entendimento, pois é possível, por exemplo, que esta obrigação conte com
termos para pagamento distintos para cada devedor (art. 266, Código Civil
(LGL\2002\400)). Logo, nada impede que haja prescrição em favor de uns e não em prol
de outros, de sorte que a sentença pode julgar procedente o pedido contra uns e
improcedentes com relação aos demais. Sobre o tema: DIDIER JR., Fredie. Curso de
direito processual civil... cit., p. 508-509.
50 Algumas alterações não foram inseridas neste rol por não alterarem
consideravelmente a situação do credor, como: (a) repartição dos honorários
advocatícios prevista no art. 87, já que se destinam ao advogado do demandante (art.
85, § 14); (b) repartição do prazo para alegações finais (art. 364, caput e § 1.º), pois
interferem somente no direito dos litisconsortes.
53 JORGE, Flávio Cheim. Op. cit., p. 136. Em sentido semelhante: DINAMARCO, Cândido
Rangel. Litisconsórcio cit., p. 359.
54 "Essa regra não está escrita em texto algum, nem conheço qualquer precedente
judiciário no assunto, mas decorre do sistema em que se insere o instituto do
chamamento ao processo e visa a resguardar a faculdade, que também o chamado tem,
de ser demandado em conjunto e não isoladamente. Assim como a demanda inicial se
dirigiu contra um dos coobrigados (cofiadores, devedores solidários) e o demandado
provocou o litisconsórcio ao chamar o outro ao processo -, assim também poderia ela ter
visado a este segundo, o qual teria igualmente a faculdade de chamar o outro. E assim é
que, sendo homologada a desistência com relação ao coobrigado que chamou, o que foi
chamado perde o litisconsorte que tinha e perante o qual poderia mais tarde valer-se da
vantagem instituída no art. 80 do Código de Processo Civil" (DINAMARCO, Cândido
Rangel. Litisconsórcio cit., p. 357-358). No mesmo sentido: JORGE, Flávio Cheim. Op.
cit., p. 136.
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