Por Carlos Xavier

para Direito sem Juridiquês

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1. Introdução:

Neste resumo nós vamos estudar o assunto do controle da inconstitucionalidade

por omissão, uma das características centrais do Neoconstitucionalismo.1

2. Dever de Legislar (expresso ou implícito):

A necessidade do controle da inconstitucionalidade por omissão surge da

verificação que a efetividade dos direitos fundamentais não pode ficar na dependência
eterna da iniciativa do Poder Legislativo,
Temos, então, a ideia do dever de legislar. Esse dever de legislar pode decorrer de
duas situações diferentes.
A primeira ocorre quando a Constituição estabelece expressamente o dever de
legislar. Podemos falar em dever expresso (ou explícito) de legislar. A Constituição dá uma
ordem expressa ao Poder Legislativo para que ele aprove leis para a tutela de direitos
fundamentais.

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Recomenda-se o vídeo Neoconstitucionalismo em 5 Passos.

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 Na segunda situação o dever de legislar não está previsto expressamente, mas ele
decorre de decisões fundamentais da Constituição que são identificadas no processo de
interpretação. Podemos falar em dever implícito (ou tácito) de legislar.
Note, por favor, que quem vai identificar esse dever implícito de legislar, quando
estiver interpretando a Constituição, será o Poder Judiciário, e isso nos introduz o assunto
da ideologia dinâmica da interpretação, que será objeto de um resumo logo em seguida.

3. Mora Legislativa:

Após a identificação do dever de legislar, nós temos ainda algo que é chamado de
“mora legislativa”. Mora, aqui, é sinônimo de atraso, de demora. Por um lado, a
Constituição estabelece o dever de legislar porque a tutela dos direitos fundamentais
depende de decisões políticas feitas pelo legislador. Mas, por outro lado, se o legislador
não atende esse seu dever, faz-se necessário uma resposta, o controle dessa mora
legislativa.
E agora nós podemos estudar os tipos de inconstitucionalidade por omissão.

4. Omissão absoluta ou total:

O primeiro tipo é a omissão absoluta ou total. O legislador tem o dever de legislar,

mas simplesmente não aprova lei. Na nossa história recente, é o caso do direito de greve e
da aposentadoria especial dos servidores públicos. A Constituição estabeleceu estes
direitos fundamentais dos servidores públicos, mas os condicionou à lei. E até hoje as leis
não foram aprovadas. Então o STF supriu essas necessidades mediante o julgamento de
mandados de injunção (assunto a ser melhor aprofundado também em outro resumo).

5. Omissão parcial:

O segundo tipo é a omissão parcial. O Poder Legislativo aprova uma lei, mas ela
não é suficiente para a tutela do direito fundamental.

A omissão parcial, por sua vez, também pode ser de dois tipos. Ela pode ser
vertical ou horizontal.

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5.1. Omissão parcial vertical:

A omissão é vertical quando a proteção do direito fundamental é insuficiente. Há

uma tutela legislativa, mas ela é insuficiente. A lei não aprofunda a proteção o tanto
quanto deveria; por isso, vertical. Fala-se muito do salário mínimo, criticando que o valor
previsto na legislação federal não é suficiente para garantir todas as necessidades do
trabalhador previstas na Constituição, que incluem até o lazer.
De todo modo, independentemente de suas convicções ideológicas, perceba que,
no final das contas, existe um lógica de mercado que dita os valores do salários, e que há
muitos outros fatores que devem ser levados em conta para a composição dos salários,
inclusive a tributação da folha de pagamento.
E, assim, no fim das contas, essa discussão em torno da omissão vertical a respeito
do salário mínimo acaba sendo uma discussão demagógica e infrutífera, porque você não
encontra nenhuma decisão, nem mesmo do STF, determinando que se pague um salário
mínimo diferente daquele previsto na lei.

5.2. Omissão parcial horizontal:

Além da omissão parcial vertical, existe a omissão parcial horizontal. A omissão

parcial vertical, como visto, trata da insuficiência da proteção do próprio direito. A omissão
parcial horizontal, por sua vez, diz respeito aos sujeitos do direito. Quer dizer, a legislação
protege algumas pessoas, mas outras não, e não existe um critério racional que justifica
isso. É uma questão de extensão, um direito que não é estendido a todas as pessoas quem
deveriam receber proteção ser. Por isso, horizontal.
Como a distinção não se justifica por um critério racional, existe um problema
ligado à igualdade,2 uma violação à isonomia. Um exemplo é o reajuste de vencimentos
para recomposição da inflação concedido a apenas uma categoria de servidores públicos, e
não a outra.

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Recomenda-se o vídeo Aristóteles (Ética a Nicômaco): Justiça Distributiva e Justiça Corretiva.

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 Historicamente, temos reajustes que foram concedidos apenas aos militares, e
não aos civis, e Poder Judiciário reconheceu essa inconstitucionalidade por omissão parcial
horizontal.3 Embora não tenha sido mencionado no vídeo, o mesmo aconteceu, também,
em sentido inverso.4

6. Despertamento após a Constituição de 1988 – ação direta de

inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção:

Nós despertamos, aqui no Brasil, para esse assunto da omissão inconstitucional,

após a Constituição de 1988, que previu duas figuras específicas para tratar disso. A ação
direita de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injução. Mas essas ações são
assunto para um próximo resumo.

7. Resumindo:

 DEVER DE LEGISLAR

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“RECURSO ORDINÁRIO - PRAZO - MANDADO DE SEGURANÇA - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O silêncio da
legislação sobre o prazo referente ao recurso ordinário contra decisões denegatórias de segurança, ou a estas
equivalentes, como é o caso da que tenha implicado a extinção do processo sem julgamento do mérito -
mandado de segurança nº 21.112-1/PR (AGRG), relatado pelo Ministro Celso de Mello, perante o Plenário,
cujo acórdão foi publicado no Diário da Justiça de 29 de junho de 1990, à página 6.220 - é conducente à
aplicação analógica do artigo 33 da Lei nº 8.038/90. A oportunidade do citado recurso submete-se à dilação
de quinze dias. REVISÃO DE VENCIMENTOS - ISONOMIA. "a revisão geral de remuneração dos servidores
públicos, sem distinção de índices entre servidores públicos civis e militares, far-se-á sempre na mesma data"
- inciso X - sendo irredutíveis, sob o ângulo não simplesmente da forma (valor nominal), mas real (poder
aquisitivo) os vencimentos dos servidores públicos civis e militares - inciso XV, ambos do artigo 37 da
Constituição Federal.” (STF, RMS 22307, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em
19/02/1997, DJ 13-06-1997 PP-26722 EMENT VOL-01873-03 PP-00458 RTJ VOL-00163-01 PP-00132)
4
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORES
MILITARES. INCISO X DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (REDAÇÃO ANTERIOR À EC 19/98). DIREITO À
REVISÃO GERAL DE 28,86%, DECORRENTE DAS LEIS NºS 8.622/93 E 8.627/93. COMPENSAÇÃO DOS ÍNDICES JÁ
CONCEDIDOS PELA PRÓPRIA LEI Nº 8.627/93. INTERPRETAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. Ao julgar o RMS 22.307, o Plenário desta Corte decidiu, por maioria, que as Leis nºs 8.622/93 e
8.627/93 concederam revisão geral de vencimentos aos servidores públicos, da ordem de 28,86%, nos termos
do inciso X do art. 37 da Constituição Federal (redação anterior à EC 19/98). Posteriormente, ao apreciar os
embargos de declaração opostos (RMS 22.307-ED), entendeu, também por maioria, que deveriam ser
compensados, em cada caso, os índices eventualmente concedidos pela própria Lei nº 8.627/93. Tal decisão
autoriza concluir que a citada revisão, sendo geral, na forma do dispositivo constitucional em apreço (cuja
redação originária não comportava distinção entre civis e militares), é devida, por igual, aos servidores
militares, também com a mencionada compensação. Precedentes. Agravo regimental provido para, de logo,
dar provimento ao recurso extraordinário.” (STF, RE 428708 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Relator(a) p/
Acórdão: Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 29/06/2005, DJe-131 DIVULG 25-10-2007 PUBLIC
26-10-2007 DJ 26-10-2007 PP-00063 EMENT VOL-02295-07 PP-01380)

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  Expresso (ou explícito)
 Implícito (ou tácito)
 MORA LEGISLATIVA
 OMISSÃO ABSOLUTA OU TOTAL
 OMISSÃO PARCIAL
 Vertical (a lei trata do direito fundamental, mas o aprofundamento da
proteção é insuficiente)
 Horizontal (o problema é a extensão; os sujeitos a quem o direito é
estendido – isonomia)

8. Indicações bibliográficas:

 Curso de Direito Constitucional. Sarlet, Marinoni e Mitidiero.

 Curso de Direito Constitucional. Gilmar Mendes e Paulo Branco.

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