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Informativo 944-STF
Márcio André Lopes Cavalcante
Processos ainda não comentados porque houve pedidos de vista ou de adiamento. Serão comentados assim que forem
julgados: HC 164593; MS 34057/DF; HC 168052/SP; HC 156583/RS.
ÍNDICE
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
É cabível ADI contra decreto autônomo que extingue colegiados da administração pública.
DIREITO ADMINISTRATIVO
ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
Decreto não pode extinguir colegiado previsto em lei.
DIREITO PENAL
CRIMES DE RESPONSABILIDADE DOS PREFEITOS
Prefeito que utiliza dinheiro destinado a um programa de saúde para pagamento de dívidas da Secretaria de Saúde
com a previdência municipal pratica o crime do art. 1º, III, do DL 201/67.
RACISMO
A Lei nº 7.716/89 pode ser aplicada para punir as condutas homofóbicas e transfóbicas.
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
É cabível ADI contra decreto autônomo que extingue colegiados da Administração Pública
É cabível ADI contra decreto presidencial que, com fundamento no art. 84, VI, “a”, da CF/88,
extingue colegiados da Administração Pública federal. Isso porque se trata de decreto
autônomo, que retira fundamento de validade diretamente da Constituição Federal e,
portanto, é dotado de generalidade e abstração.
STF. Plenário. ADI 6121 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 12 e 13/6/2019 (Info 944).
ADI
O Partido dos Trabalhadores (PT) ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade contra esse Decreto
nº 9.759/2019.
A legenda alega que a extinção dos conselhos que têm participação da sociedade civil viola os princípios
republicano, democrático e da participação popular estabelecidos na Constituição Federal e que a
supressão de colegiados expressamente instituídos por lei por meio de decreto é indevida, tendo em vista
a reserva legal. Houve também, segundo o PT, usurpação de iniciativa reservada ao Congresso Nacional,
pois o decreto não poderia revogar disposições legais que tratam do funcionamento de colegiados da
administração pública – nos quais se incluem conselhos, comitês, comissões, grupos, juntas, equipes,
mesas, fóruns e salas.
A Emenda Constitucional 32/2001, que alterou a redação do inciso VI do art. 84, reintroduziu na ordem
constitucional a figura jurídica do decreto autônomo, espécie normativa distinta dos chamados decretos
regulamentadores (que têm como objetivo apenas garantir a fiel execução da lei em sentido formal).
Os decretos autônomos são aqueles que “veiculam normas que estabelecem proibições, mandamentos
ou permissões que não estavam previstos no ordenamento jurídico. Cuida-se de atos que buscam validade
diretamente da Constituição, como se fossem normas primárias.” (BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA,
Olavo Augusto Vianna Alves. Direito Constitucional. Tomo II. 8ª ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 515).
Os decretos autônomos retiram fundamento diretamente da Constituição Federal (art. 84, VI) e, portanto,
são dotados de generalidade e abstração. Por essa razão, podem ser objeto de ação direta de
inconstitucionalidade. Nesse sentido: STF. Plenário. ADI 3664, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em
01/06/2011.
Em suma:
É cabível ADI contra decreto presidencial que, com fundamento no art. 84, VI, “a”, da CF/88, extingue
colegiados da Administração Pública federal. Isso porque se trata de decreto autônomo, que retira
fundamento de validade diretamente da Constituição Federal e, portanto, é dotado de generalidade e
abstração.
STF. Plenário. ADI 6121 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 12 e 13/6/2019 (Info 944).
DIREITO ADMINISTRATIVO
ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
Decreto não pode extinguir colegiado previsto em lei
É proibida a extinção, por ato unilateralmente editado pelo chefe do Poder Executivo, de
colegiado cuja existência encontre menção em lei em sentido formal, ainda que ausente a
expressa referência “sobre a competência ou a composição”.
Caso concreto: o Presidente da República editou o Decreto nº 9.759/2019 extinguindo uma
série de colegiados existentes na Administração Pública federal. O art. 1º, § 2º deste Decreto
previu que ficariam extintos os colegiados que sejam mencionados em lei, mas sem que esta
tenha definido a competência ou a composição. O STF, em medida cautelar, declarou a
inconstitucionalidade dessa previsão, considerando que a extinção desses colegiados
mencionados em lei somente poderia ocorrer também mediante lei (e não por decreto).
STF. Plenário. ADI 6121 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 12 e 13/6/2019 (Info 944).
Até aqui, tudo bem. Sem polêmicas. Se o colegiado foi criado por meio de Decreto ou por um ato
hierarquicamente inferior, não há qualquer problema que ele seja extinto por Decreto.
O ponto polêmico residiu no § 2º do art. 1º. Isso porque esse dispositivo do Decreto previu que também
ficariam extintos os colegiados que sejam mencionados em lei, mas sem que esta tenha definido a
competência ou a composição. Veja a redação:
Art. 1º (...)
§ 2º Aplica-se o disposto no § 1º aos colegiados instituídos por ato infralegal, cuja lei em que são
mencionados nada conste sobre a competência ou a composição.
ADI
O Partido dos Trabalhadores (PT) ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade contra esse Decreto
nº 9.759/2019.
A legenda alega que a extinção dos conselhos que têm participação da sociedade civil viola os princípios
republicano, democrático e da participação popular estabelecidos na Constituição Federal e que a
supressão de colegiados expressamente instituídos por lei por meio de decreto é indevida, tendo em vista
a reserva legal. Houve também, segundo o PT, usurpação de iniciativa reservada ao Congresso Nacional,
pois o decreto não poderia revogar disposições legais que tratam do funcionamento de colegiados da
Administração Pública – nos quais se incluem conselhos, comitês, comissões, grupos, juntas, equipes,
mesas, fóruns e salas.
Primeira pergunta: cabe ADI neste caso, mesmo sendo contra um Decreto?
SIM. Isso porque o Decreto nº 9.759/2019 é considerado um decreto autônomo, tendo sido editado com
base no art. 84, VI, “a”, da CF/88:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
VI – dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de
despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela EC nº 32/2001)
A Emenda Constitucional 32/2001, que alterou a redação do inciso VI do art. 84, reintroduziu na ordem
constitucional a figura jurídica do decreto autônomo, espécie normativa distinta dos chamados decretos
regulamentadores (que têm como objetivo apenas garantir a fiel execução da lei em sentido formal).
Os decretos autônomos são aqueles que “veiculam normas que estabelecem proibições, mandamentos
ou permissões que não estavam previstos no ordenamento jurídico. Cuida-se de atos que buscam validade
diretamente da Constituição, como se fossem normas primárias.” (BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA,
Olavo Augusto Vianna Alves. Direito Constitucional. Tomo II. 8ª ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 515).
Os decretos autônomos retiram fundamento diretamente da Constituição Federal (art. 84, VI) e, portanto,
são dotados de generalidade e abstração. Por essa razão, podem ser objeto de ação direta de
inconstitucionalidade. Nesse sentido: STF. Plenário. ADI 3664, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em
01/06/2011.
O STF afirmou também que, até o exame definitivo da ADI, não é possível haver a extinção, por ato
unilateralmente editado pelo chefe do Executivo, de colegiado cuja existência encontre menção em lei em
sentido formal, ainda que ausente expressa referência “sobre a competência ou a composição”.
Democracia participativa
Ao prever, na lei, a existência de colegiados, o objetivo do Parlamento é o de promover, sob o influxo dos
ares democráticos da Carta de 1988, a atuação de diversos grupos representativos da sociedade civil
organizada na tomada de decisões importantes da vida nacional.
Trata-se, portanto, de um instrumento de democracia participativa.
Vale ressaltar que a democracia participativa não se limita aos projetos de lei de iniciativa popular e aos
institutos do referendo e do plebiscito, que estão previstos expressamente no art. 14 da CF/88.
Democracia participativa é toda e qualquer forma legal de controle, pela sociedade, dos atos da
Administração, considerada a influência da atuação popular na formulação das decisões políticas e na
gestão da coisa pública, fornecendo-lhes a necessária legitimidade democrática.
Em suma:
Assim, para o STF, a conclusão constitucionalmente mais adequada, em sede precária e efêmera, consiste
em suspender, até o exame definitivo da controvérsia, a extinção, por ato unilateralmente editado pelo
chefe do Executivo, de órgão colegiado que, contando com assento legal, viabilize a participação popular
na condução das políticas públicas – mesmo quando ausente expressa “indicação de suas competências
ou dos membros que o compõem”.
É proibida a extinção, por ato unilateralmente editado pelo chefe do Poder Executivo, de colegiado cuja
existência encontre menção em lei em sentido formal, ainda que ausente a expressa referência “sobre
a competência ou a composição”.
STF. Plenário. ADI 6121 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 12 e 13/6/2019 (Info 944).
DIREITO PENAL
Configura o crime do art. 1º, III, do DL 201/67, a conduta do Prefeito que utiliza verbas
oriundas do Fundo Nacional de Saúde (vinculadas a determinado programa de saúde) para o
pagamento de débitos da Secretaria Municipal de Saúde junto ao instituto de previdência do
Município.
O delito previsto no art. 1º, III, do DL 201/1967 consiste em o administrador público aplicar
verba pública em destinação diversa da prevista em lei. Não se trata, portanto, de desviar em
proveito próprio.
Para a configuração deste crime, é irrelevante verificar se houve, ou não, efetivo prejuízo para
a Administração Pública.
STF. 1ª Turma. AP 984/AP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 11/6/2019 (Info 944).
O Decreto-Lei 201/67 é um ato normativo com status de lei ordinária e que prevê, em seu art. 1º, uma
lista de crimes cometidos por Prefeitos no exercício de suas funções.
O DL 201/67 traz também regras de processo penal que deverão ser aplicadas quando ocorrerem os crimes
ali previstos.
Vale ressaltar, mais uma vez, que o DL 201/67 foi recepcionado pela CF/88 como lei ordinária (Súmula 496
do STF).
Sujeito ativo
Trata-se de crime próprio, uma vez que somente pode ser praticado pelo Prefeito (ou por quem esteja no
exercício desse cargo, como o Vice-Prefeito ou o Presidente da Câmara de Vereadores).
Se o sujeito comete o crime do art. 1º do DL 201/67, mas termina seu mandato sem que ele seja
denunciado, é possível que ele responda pelo delito mesmo não sendo mais Prefeito?
Claro que sim. Existem dois enunciados afirmando isso:
Súmula 164-STJ: O prefeito municipal, após a extinção do mandato, continua sujeito a processo por crime
previsto no art. 1º do Dec. lei n. 201, de 27/02/67.
Súmula 703-STF: A extinção do mandato do Prefeito não impede a instauração de processo pela prática
dos crimes previstos no art. 1º do DL 201/67.
O Ministério Público ofereceu denúncia contra Roberto Góes pelo delito acima explicado e, em 2016, o
STF recebeu a peça acusatória do Parquet.
Por que a denúncia foi recebida pelo STF? Porque, nesta época, Roberto Góes já havia deixado o cargo de
Prefeito e tinha sido eleito Deputado Federal (art. 102, I, “b”, da CF/88).
Com isso, o STF recebeu a denúncia e passou a realizar a instrução do processo.
Essa tese foi definida na sessão de julgamento do dia 03/05/2018. Ocorre que havia centenas de
inquéritos e processos criminais tramitando no STF envolvendo autoridades com foro por prerrogativa
de função. Um desses processos era o de Roberto Góes. Daí surgiu a dúvida: essa tese já se aplica
imediatamente para esses processos?
SIM. O STF decidiu que essa tese interpretativa deveria ser aplicada imediatamente aos inquéritos e
processos em curso.
Como no processo de Roberto o MP e a defesa já haviam apresentado alegações finais, a instrução já tinha
se encerrado e o STF entendeu que não havia motivo para enviar o processo para a 1ª instância, sendo
mais razoável concluir o julgamento na Corte.
Ok. Entendi por que o STF julgou o crime mesmo ele tendo sido praticado antes do mandato de Deputado
Federal. Mas agora quero saber o que o STF decidiu quanto ao mérito. O réu foi condenado?
SIM. Por maioria de votos, a 1ª Turma do STF condenou o réu pelo delito do art. 1º, III, do Decreto-Lei
201/67. Apesar disso, ficou constatada a prescrição em razão do tempo transcorrido entre a aceitação da
denúncia e a condenação.
Crime do art. 1º, III, do DL 201/67 não envolve desviar recursos em proveito próprio
O crime previsto no art. 1º, III, do DL 201/1967 consiste em o administrador público aplicar verba pública
em destinação diversa da prevista em lei. Não se trata, portanto, de desviar em proveito próprio.
Para a configuração deste crime, é irrelevante verificar se houve, ou não, efetivo prejuízo para a
Administração Pública.
Dolo
O STF entendeu que era evidente o conhecimento do fato pelo ex-Prefeito, que assinou a ordem de
pagamento para a transferência, a demonstrar domínio do fato e o poder de gestão dos recursos
efetivamente empregados em finalidade diversa da estabelecida por lei.
Observou que, na véspera da referida transferência, houve uma reunião com os corréus na qual foi
decidida a destinação das verbas. Ressalte-se que um deles até mesmo declarou que o parlamentar sabia
da operação ilegal descrita na denúncia. Ademais, no mesmo dia da citada reunião, foi enviado ofício do
Gabinete da Secretaria Municipal de Saúde, que fez remissão à “determinação superior” e encaminhou à
Secretaria Municipal de Finanças a relação das contas referentes às transferências “fundo a fundo”, para
que fosse processada a imediata centralização dessas contas em uma única conta.
Em suma:
Configura o crime do art. 1º, III, do DL 201/67, a conduta do Prefeito que utiliza verbas oriundas do
Fundo Nacional de Saúde (vinculadas a determinado programa de saúde) para o pagamento de débitos
da Secretaria Municipal de Saúde junto ao instituto de previdência do Município.
O delito previsto no art. 1º, III, do DL 201/1967 consiste em o administrador público aplicar verba pública
em destinação diversa da prevista em lei. Não se trata, portanto, de desviar em proveito próprio.
Para a configuração deste crime, é irrelevante verificar se houve, ou não, efetivo prejuízo para a
Administração Pública.
STF. 1ª Turma. AP 984/AP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 11/6/2019 (Info 944).
RACISMO
A Lei nº 7.716/89 pode ser aplicada para punir as condutas homofóbicas e transfóbicas
Importante!!!
1. Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os
mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição da
República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão
odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões
de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão
e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº
7.716, de 08.01.1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância
que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, “in fine”);
2. A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o
exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a
cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes
ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e
de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu
pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e
códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica,
podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia,
independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva,
desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas
exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em
razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero;
3. O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de
aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de
poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a
desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à
negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo
vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia
em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à
condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa
inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do
sistema geral de proteção do direito.
STF. Plenário. ADO 26/DF, Rel. Min. Celso de Mello; MI 4733/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgados em
em 13/6/2019 (Info 944).
Lei nº 7.716/89
A Lei nº 7.716/89 prevê os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.
O art. 20 da Lei nº 7.716/89, por exemplo, trata sobre o crime de racismo:
Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou
procedência nacional.
Pena: reclusão de um a três anos e multa.
Além dele, existem outros delitos tipificados pela Lei nº 7.716/89, como, por exemplo, os arts. 5º e 13:
Art. 5º Recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial, negando-se a servir, atender ou
receber cliente ou comprador.
Pena: reclusão de um a três anos.
Art. 13. Impedir ou obstar o acesso de alguém ao serviço em qualquer ramo das Forças Armadas.
Pena: reclusão de dois a quatro anos.
O grande ponto, contudo, da Lei nº 7.716/89 é que ela prevê que a punição para essas condutas ocorre se
o preconceito manifestado for em razão da raça ou da cor da vítima. O art. 20 fala também em preconceito
relacionado com a etnia, religião e procedência nacional.
Preconceito
É o pensamento que existe em determinados indivíduos no sentido de que certas pessoas ou grupos
sociais são inferiores, nocivos, prejudiciais.
“O preconceito é subjetivo, interior, está no intelecto da pessoa, configura um pré-julgamento negativo
com relação a outro indivíduo ou grupo.” (LAURIA, Mariano Paganini. Leis Penais Especiais comentadas
artigo por artigo. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 534).
Discriminação
É a exteriorização do preconceito por meio da prática de atos materiais.
Raça
O conceito de “raça” é amplo e não está limitado a uma definição biológica.
Em outras palavras, o conceito de raça não exige que as pessoas possuam as mesmas características
genéticas, tais como cor do cabelo, dos olhos e da pele (LAURIA, Mariano Paganini. ob. cit., p. 534).
“A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social.”
(Min. Maurílio Correia no HC 82424, julgado pelo STF em 17/09/2003).
Assim, por exemplo, os judeus são uma raça, mesmo que os indivíduos que componham essa coletividade
possuam características genéticas distintas entre si.
Cor
É a cor que a pessoa possui. É tonalidade, a pigmentação da pele.
Etnia
São os grupos humanos que apresentam aspectos comuns, tais como língua, religião e maneiras de agir.
Trata-se do “conceito mais adotado e recomendado pela sociologia hodiernamente para designar o que
antes era entendido por ‘raça’”. (LAURIA, Mariano Paganini. ob. cit., p. 507).
Exemplos: índios, árabes, judeus, quilombolas.
Religião
“Religião pode ser conceituada como conjunto de crenças relacionadas ao divino e sagrado, permeada por
uma série de rituais e códigos morais derivados de tais convicções. Não se inclui o ateísmo (ausência de
crença religiosa), prevalecendo o entendimento de que este é justamente a negação da crença na
existência de uma divindade superior, motivo pelo qual não poderia ser equiparado à religião,
constituindo-se em espécie de doutrina filosófica. A discriminação por ateísmo seria, assim, fato atípico.”
(LAURIA, Mariano Paganini. ob. cit., p. 508).
Procedência nacional
É o lugar de onde a pessoa veio, ou seja, o lugar onde ela nasceu ou morava.
Interessante ressaltar que, segundo a doutrina, este conceito abrange tanto os estrangeiros (ex:
venezuelanos, haitianos) como também os nacionais que se deslocam dentro do país (exs: nortistas,
nordestinos, sulistas etc.).
A Lei nº 7.716/89 previu, expressamente, que os crimes nela tipificados podem ser aplicados em caso de
manifestações de preconceito relacionadas com orientação sexual? A Lei nº 7.716/89 prevê,
expressamente, punição para condutas homofóbicas e transfóbicas?
NÃO. A Lei nº 7.716/89 não traz, expressamente, previsão para punição de condutas homofóbicas e
transfóbicas.
A doutrina e a jurisprudência, por sua vez, afirmavam que o rol de elementos de preconceito e
discriminação do art. 20 era taxativo. Nesse sentido: STF. 1ª Turma. Inq 3590/DF, Rel. Min. Marco Aurélio,
julgado em 12/8/2014.
Projetos de lei
Tramitavam no Congresso Nacional alguns projetos de lei buscando incluir, expressamente, na Lei nº
7.716/89, como crime, as condutas homofóbicas e tansfóbicas. Contudo, sempre se observou uma
resistência muito grande de certos setores da sociedade com a punição de tais condutas e, em razão disso,
esses projetos nunca foram aprovados.
Mandado de injunção
Diante do cenário acima descrito, em 2012, a Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros
(ABGLT) impetrou mandado de injunção no STF no qual pediu o reconhecimento de que a homofobia e a
transfobia se enquadrassem no conceito de racismo ou, subsidiariamente, que fossem entendidas como
discriminações atentatórias a direitos e liberdades fundamentais.
Com fundamento nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição Federal, a ABGLT sustentou que a demora
do Congresso Nacional é inconstitucional, tendo em vista o dever de editar legislação criminal sobre a
matéria.
O Min. Edson Fachin foi sorteado relator deste mandado de injunção.
ADO
Cerca de um ano depois, em 2013, o Partido Popular Socialista (PPS) ajuizou ação direta de
inconstitucionalidade por omissão (ADO), na qual pediu que o STF declarasse a omissão do Congresso
Nacional por não ter votado projeto de lei que criminaliza atos de homofobia.
A ação foi proposta a fim de que seja imposto ao Poder Legislativo o dever de elaborar legislação criminal
que puna a homofobia e a transfobia como espécies do gênero “racismo”.
A criminalização específica, conforme o partido, decorre da ordem constitucional de legislar relativa ao
racismo - crime previsto no art. 5º, XLII, da Constituição Federal - ou, subsidiariamente, às discriminações
atentatórias a direitos e liberdades fundamentais (art. 5º, XLI) ou, ainda, também subsidiariamente, ao
princípio da proporcionalidade na acepção de proibição de proteção deficiente (art. 5º, LIV).
De acordo com o partido, o Congresso Nacional tem se recusado a votar o projeto de lei que visa efetivar
tal criminalização.
O Min. Celso de Mello foi designado como relator da ADO.
• o Congresso Nacional já puniu diversas condutas discriminatórias na Lei nº 7.716/89, mas continua sendo
omisso no que tange à homofobia e transfobia. Logo, essa omissão precisa ser corrigida;
• a Lei nº 7.716/89 pune condutas racistas. Enquanto não se edita uma lei específica para se punir as
condutas homofóbicas e transfóbicas, deve-se aplicar os crimes previstos na Lei nº 7.716/89 para tais
condutas. Isso porque o conceito de racismo é amplo, não ficando limitado a uma definição biológica.
Depois de muitas sessões de discussão, o que decidiu o STF? O STF concordou com as ações propostas?
SIM.
Quanto ao MI:
O STF, por maioria, julgou procedente o mandado de injunção para:
a) reconhecer a mora inconstitucional do Congresso Nacional e;
b) aplicar, com efeitos prospectivos, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito, a Lei nº
7.716/89 a fim de estender a tipificação prevista para os crimes resultantes de discriminação ou
preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional à discriminação por orientação sexual ou
identidade de gênero.
Quanto à ADO:
O STF, também por maioria, julgou a ADO procedente, com eficácia geral e efeito vinculante, para:
a) reconhecer o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional na implementação da prestação
legislativa destinada a cumprir o mandado de incriminação a que se referem os incisos XLI e XLII do art. 5º
da Constituição, para efeito de proteção penal aos integrantes do grupo LGBT;
b) declarar, em consequência, a existência de omissão normativa inconstitucional do Poder Legislativo da
União;
c) cientificar o Congresso Nacional, para os fins e efeitos a que se refere o art. 103, § 2º, da Constituição
c/c o art. 12-H, caput, da Lei nº 9.868/99:
Art. 103 (...)
§ 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma
constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias
e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22,
será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias.
e) declarar que os efeitos da interpretação conforme a que se refere a alínea “d” somente se aplicarão a
partir da data em que se concluir o presente julgamento.
O tema é extremamente amplo e irei fazer um breve resumo dos principais argumentos apresentados
pelos Ministros
Existe um dever imposto pela CF/88 ao Congresso Nacional para que se crie normas de punição das
condutas discriminatórias
A Constituição Federal possui dois mandados de incriminação para condutas discriminatórias: art. 5º,
incisos XLI e XLII.
Assim, é possível concluir que a omissão do Congresso Nacional em produzir normas legais de proteção
penal à comunidade LGBT traduz situação configuradora de ilicitude, em afronta ao texto da CF/88.
Esse exercício de interpretação não significa legislar (não se está usurpando a competência do CN)
Para o Ministro, essa postura adotada no caso da greve – que não se limita a cientificar o Congresso da
mora, fornecendo, desde logo, uma solução jurídica para o caso – é um procedimento hermenêutico
realizado pelo Poder Judiciário para extrair a necessária interpretação dos diversos diplomas legais.
Segundo o Ministro, isso não se confunde com o processo de elaboração legislativa, ou seja, não se pode
dizer que o STF esteja legislando.
O processo de interpretação dos textos legais e da Constituição não importa em usurpação das atribuições
normativas dos demais poderes da República.
Conceito de “raça”
O conceito de “raça” que compõe a estrutura normativa dos tipos penais incriminadores previstos na Lei
nº 7.716/89 tem merecido múltiplas interpretações, revestindo-se, por isso, de inegável conteúdo
polissêmico (algo que tem muitos significados).
Um exemplo disso foi o célebre julgamento do “caso Ellwanger” (HC 82424), em setembro de 2003,
quando o STF manteve a condenação imposta ao escritor gaúcho Siegfried Ellwanger por crime de racismo
contra os judeus. Naquela ocasião, o STF afastou a alegação da defesa de que os “judeus” não seriam uma
“raça”. Pode-se dizer, portanto, que o STF adotou uma espécie de conceito “social” de raça.
(...) 3. Raça humana. Subdivisão. Inexistência. Com a definição e o mapeamento do genoma humano,
cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela segmentação da pele, formato dos
olhos, altura, pêlos ou por quaisquer outras características físicas, visto que todos se qualificam como
espécie humana. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos. Na essência são todos iguais. 4.
Raça e racismo. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente
político-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o
preconceito segregacionista. (...)
STF. Plenário. HC 82424, Relator p/ Acórdão Min. Maurício Corrêa, julgado em 17/09/2003.
Racismo é um conceito aberto que abrange preconceitos contra pessoas em razão de sua orientação
sexual ou identidade de gênero
Assim, a noção de racismo – para efeito de configuração típica dos delitos previstos na Lei nº 7.716/89 –
não se resume a um conceito de ordem estritamente antropológica ou biológica. Projeta-se, ao contrário,
numa dimensão abertamente cultural e sociológica, a abranger até mesmo situações de agressão injusta
resultantes de discriminação ou de preconceito contra pessoas por sua orientação sexual ou sua
identidade de gênero.
Interpretação conforme
Vale ressaltar que a aplicação da Lei nº 7.716/89 para condutas homofóbicas e transfóbicas resulta da
aplicação do método da interpretação conforme.
Assim, fazendo-se uma intepretação conforme do conceito de “raça”, previsto na Lei nº 7.716/89, chega-
se à conclusão de que ele pode abranger também orientação sexual e identidade de gênero.
Nas exatas palavras do Min. Celso de Mello:
“A constatação da existência de múltiplas expressões semiológicas propiciadas pelo conteúdo normativo
da ideia de “raça” permite reconhecer como plenamente adequado o emprego, na presente hipótese, da
técnica de decisão e de controle de constitucionalidade fundada no método da interpretação conforme à
Constituição.”
É certo que, considerado o princípio constitucional da reserva absoluta de lei formal, o tema
pertinente à definição de tipo penal e à cominação de sanção penal subsume-se ao âmbito das
normas de direito material, de natureza eminentemente penal, regendo-se, em consequência,
pelo postulado da reserva de parlamento.
Assim, inviável, em controle abstrato de constitucionalidade, colmatar, mediante decisão desta
Corte Suprema, a omissão denunciada pelo autor da ação direta, procedendo-se à tipificação
penal de condutas atentatórias aos direitos e liberdades fundamentais dos integrantes da
comunidade LGBT.
Na verdade, a solução ora proposta limita-se à mera subsunção de condutas homotransfóbicas
aos diversos preceitos primários de incriminação definidos em legislação penal já existente (Lei
7.716/1989), pois os atos de homofobia e de transfobia constituem concretas manifestações de
racismo, compreendido em sua dimensão social, ou seja, o denominado racismo social.”
Assim, para que o regime democrático não se reduza a uma categoria político-jurídica meramente
conceitual ou simplesmente formal, torna-se necessário assegurar às minorias a plenitude de meios que
lhes permitam exercer, de modo efetivo, os direitos fundamentais assegurados a todos. Ninguém se
sobrepõe, nem mesmo os grupos majoritários, aos princípios superiores consagrados pela Constituição da
República.
originário, desde 1988, vinculou o legislador derivado. A falta de norma inviabiliza o exercício de direitos,
e o texto constitucional não exclui o mandado de injunção de qualquer seara específica de incidência.
O Min. Fachin também sustentou que o STF não está fazendo analogia in malam partem ao aplicar a Lei
nº 7.716/89 para manifestações homofóbicas ou transfóbicas. A CF contém expresso comando de punição
penal para a discriminação homofóbica e a extensão prospectiva da lei de discriminação racial, até a edição
específica de norma pelo Poder Legislativo, não viola o princípio da anterioridade da lei penal.
2. A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da
liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros
(sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-
brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela
imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o
que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação
doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e
respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou
coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas
exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de
sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero;
3. O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos
estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma
construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada
ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade
e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao
estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos
e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência
NULIDADE
É nulo o interrogatório travestido de entrevista realizado pela autoridade policial com o
investigado, durante a busca e apreensão em sua residência, sem assistência de advogado e sem
a comunicação de seus direitos
É nula a “entrevista” realizada pela autoridade policial com o investigado, durante a busca e
apreensão em sua residência, sem que tenha sido assegurado ao investigado o direito à prévia
consulta a seu advogado e sem que ele tenha sido comunicado sobre seu direito ao silêncio e
de não produzir provas contra si mesmo.
Trata-se de um “interrogatório travestido de entrevista”, havendo violação do direito ao
silêncio e à não autoincriminação.
STF. 2ª Turma. Rcl 33711/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/6/2019 (Info 944).
Diante disso, indaga-se: esse interrogatório do investigado, chamado de “entrevista”, foi válido?
NÃO. O STF entendeu que essa entrevista foi um verdadeiro interrogatório, tendo decidido anular este ato.
Para o STF, houve uma espécie de interrogatório “forçado”, o que violou o entendimento firmado pela
Corte no julgamento das ADPFs 395 e 444.
Ao julgar essas ações, o STF decidiu que a condução coercitiva para interrogatório é inconstitucional. Neste
caso concreto, o raciocínio seria o mesmo porque o investigado foi praticamente obrigado a falar, sem
defesa e sem a observância das garantias processuais do interrogatório.
Para o Min. Gilmar Mendes, houve uma “evidente tentativa de contornar a proibição estabelecida pelo
STF em favor dos direitos e garantias fundamentais das pessoas investigadas”.
O investigado foi interrogado em ambiente intimidatório, durante a realização de busca e apreensão
domiciliar, o que diminuiu seu direito à não incriminação.
Além disso, na entrevista formalmente documentada, não se oportunizou ao sujeito da diligência o direito
à prévia consulta a advogado, tampouco certificou-se, no respectivo termo, o direito ao silêncio e à não
produção de provas contra si mesmo.
A cláusula constitucional do direito ao silêncio guarda semelhanças com o “aviso de Miranda” (Miranda
warning) do direito norte-americano.
Miranda warning
Conforme explicam Klaus Negri Costa e Fábio Roque Araújo:
“É relevante, ademais, mencionar o chamado aviso de Miranda (advertência de Miranda, Miranda
warning ou Miranda rights), originado do julgamento Miranda vs. Arizona, onde a Suprema Corte
dos Estados Unidos (384 U.S 436, de 1966), pelo voto do juiz Earl Warren, absolveu o réu confesso
Ernesto Miranda, acusado de estupro, sequestro e roubo, pois a polícia não havia lhe informado
o direito de ser assistido por um advogado e de não produzir prova contra si. Desde então, toda
pessoa presa nos EUA tem os seguintes direitos: (i) de permanecer calado; (ii) de ser alertado de
que tudo o que disser poderá ser usado contra si; e (iii) à assistência de um advogado ou, na
impossibilidade, um defensor público custeado pelo Estado.
No Brasil, não há uma regra explícita a esse respeito, isto é, de os policiais dizerem referida frase;
todavia, a Constituição da República, no art. 5º, LXIII, assim dispõe: o preso será informado de seus
direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e
de advogado. Além do mais, serão consideradas ilícitas as provas obtidas a partir de declarações
do preso sem prévia e formal advertência quanto ao direito ao silêncio (art. 157, CPP).” (COSTA,
Klaus Negri; ARAÚJO, Fábio Roque. Processo Penal didático. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 65-66)
EXERCÍCIOS
Julgue os itens a seguir:
1) É cabível ADI contra decreto presidencial que, com fundamento no art. 84, VI, “a”, da CF/88, extingue
colegiados da Administração Pública federal. ( )
2) (DPE-RN 2015 CESPE) No exercício do poder regulamentar, é conferida à administração pública a
prerrogativa de editar atos gerais para complementar a lei, em conformidade com seu conteúdo e
limites, não podendo ela, portanto, criar direitos e impor obrigações, salvo as excepcionais hipóteses
autorizativas de edição de decreto autônomo. ( )
3) É proibida a extinção, por ato unilateralmente editado pelo chefe do Poder Executivo, de colegiado cuja
existência encontre menção em lei em sentido formal, ainda que ausente a expressa referência “sobre a
competência ou a composição”. ( )
4) Para a configuração do crime do art. 1º, III, do DL 201/67 é relevante verificar se houve, ou não, efetivo
prejuízo para a Administração Pública. ( )
5) Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de
criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição da República, as condutas
homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à
identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua
dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos
primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08.01.1989, constituindo, também, na hipótese
de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121,
§ 2º, I, “in fine”). ( )
6) É nula a entrevista realizada pela autoridade policial com o investigado, durante a busca e apreensão em
sua residência, sem que tenha sido assegurado ao investigado o direito à prévia consulta a seu advogado
e sem que ele tenha sido comunicado sobre seu direito ao silêncio e de não produzir provas contra si
mesmo. ( )
Gabarito
1. C 2. C 3. C 4. E 5. C 6. C