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DIREIT O

ADMINIST RAT IVO I – CHIARA RAMOS

AULA1 - DIREIT O ADMINIST RAT IVO I - DIREIT O ADMINIST RAT IVO: CONCEIT O E

FUNÇÃO ADMINIST RAT IVA

1. DIREIT O ADMINIST RAT IVO

É im portante destacar a im portância da disciplina na prova da Procuradoria

Federal, são m ais de 27 (vinte e sete) questões na prova objetiva relacionadas à

m atéria de Direito Adm inistrativo. No contexto da prova dissertativa, diversas questões

envolvem Direito Adm inistrativo, tratando do dia a dia do advogado público, assim

com o um percentual de 25% da prova oral.

Desta form a, abordarem os, sobretudo, os fundam entos iniciais, dando detalhes e

aprofundando no que for necessário, form ando um conhecim ento que fará diferença

na hora da prova.

2. REGIME JURÍDICO DO DIREIT O ADMINIST RAT IVO

C om eçarem os a falar no regim e jurídico do Direito Adm inistrativo e verem os o

que é esse direito, qual é o seu objeto de estudo e com o delim ita-se, se o ram o é de

direito público ou privado, analisando se há ou não a necessidade de um a visão

dicotôm ica entre esses ram os. Tam bém estudarem os as diferenças entre o sistem a

adm inistrativo brasileiro, que é inspirado no sistem a inglês e o sistem a francês.

O Direito Adm inistrativo é um a disciplina recente e teve sua autonom ia

m etodológica conquistada pelo século XX, porque o Estado, com o organização e

personalidade jurídica, detém elem entos essenciais com o o povo, a soberania, o

território e o governo, da form a com o conhecem os hoje, surge com o Estado Moderno e

Absolutista, sendo um a figura extrem am ente recente dentro da história da

hum anidade.

Pelo século XV, surgiu efetivam ente um Estado em que teve reconhecim ento de

um a soberania, e a partir disso, se com eçou a desenvolver um corpo estatal, um a

burocracia estatal, um a estrutura de funções do Estado, m as não é juntam ente com o

Estado que surgiu o Direito Adm inistrativo, m uito pelo contrário. Sabem os que, após

derrubada do Antigo Regim e, com as revoluções liberais e surgim ento do Estado

Liberal, a tentativa foi de se reduzir o Estado ao Estado Negativo ou Estado Polícia, que

garantisse única e exclusivam ente os direitos individuais, com um não fazer ou não

intervir nas relações sociais.

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Essa tentativa de colocar o Estado com o um Estado m ínim o, perdurou por todo

início do liberalism o clássico, naqueles direitos de prim eira dim ensão, de prim eira

geração e, realm ente, não se tinha espaço para esclarecer um a disciplina autônom a,

diferente do Direito C onstitucional, com um objeto específico, que seria a função do

Estado, já que essas estariam , extrem am ente, reduzidas, nesse contexto de Estado

negativo ou de Estado polícia.

C om o se sabe, com as reviravoltas da roda histórica, esse Estado liberal findou

fracassando, surgindo a partir disso, o contexto do Estado m ais ativo, Estado positivo ou

Estado do bem -estar social. Assim , nesse contexto, com eçam a se avolum ar as

com petências do Estado, não sendo apenas um Estado negativo ou Estado polícia, m as

tam bém , o Estado positivo ou Estado Prestacional, cuja C onstituição estabeleceu

norm as program áticas, program as de atuação de atividades de políticas públicas, e

todas passaram necessariam ente por um a execução por m eio de órgãos e entidades

do Estado, ou seja, corporificando esse Estado, criando um a estrutura estatal, um corpo

estatal, servidores públicos, órgãos e entidades públicas, para dar conta de todas as

situações de efetivação de direitos fundam entais de segunda dim ensão ou segunda

geração, sendo os direitos sociais propriam ente dito, com o o direito à educação e o

direito à saúde, por exem plo. Nenhum desses direitos (previdência, educação e saúde),

ocorrem sem um a atuação efetiva do Estado, que é diferente de governo, ou seja, da

tom ada de decisões de gestão da coisa pública e do contexto político, que se perfaz no

objeto do Direito C onstitucional.

Estam os diante de atividades e de funções, que distinguem o Estado com o um a

pessoa extrem am ente potente dentro da sociedade, possuindo diversas prerrogativas,

poderes, princípios que devem seguir, regras que devem obedecer tanto na relação

entre os seus órgãos e as suas entidades, quanto entre essa entidade e a sociedade

civil, entre essas entidades e as pessoas estatais e o indivíduo, o cidadão.

Tudo isso, gera um a necessidade de um a disciplina única, de um a disciplina que

se separe do Direito C onstitucional, porque ela apresenta um objeto próprio de estudo.

Po r t ant o , quando s e t e m um dis c iplina no va de nt r o do dir e it o , um

no vo r amo do dir e it o ?

Q uando há um a justificativa por m eio de um objeto único, ainda não estudado

por nenhum dos ram os já existentes. Assim , surge, pelo século XX a disciplina do Direito

Adm inistrativo.

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2.1. CONCEIT O DE DIREIT O ADMINIST RAT IVO

Feita essa breve digressão histórica com alguns pressupostos do que foi o

surgim ento de um direito próprio para estudar essas funções do Estado, ver-se-á com o

são as principais definições e os teóricos, que são m ais cobrados pelas bancas de

concurso, principalm ente, o C ESPE, que, geralm ente, realizam as provas da

Procuradoria Federal.

2.1.1. CELSO ANT ÔNIO BANDEIRA DE MELLO

O que é o Dir e it o Adminis t r at ivo ?

C elso Antônio Bandeira de Mello, esclarece ser o Direito Adm inistrativo o ram o do

direito, dentro do regim e jurídico, que disciplina a função adm inistrativa e os órgãos

que a exercem , não só os órgãos, m as tam bém as entidades. Esse é um conceito, que,

apesar de reduzido, diz m uita coisa, porque cada um a dessas expressões detém

dem asiado significado e tratar do ram o do direito público, significa que é juntam ente

com Direito C onstitucional, com Direito Penal e com Direito Tributário, assim o Direito

Adm inistrativo está tradicionalm ente colocado com o ram o do direito público, ou seja, o

Estado atua num a situação, regra geral, de superioridade e de suprem acia para com o

cidadão, com o indivíduo e com o privado. Portanto, tem os a suprem acia do interesse

público com o pedra de toque do Direito Adm inistrativo, com o versa o próprio C elso

Antônio Bandeira de Mello. Dentro dessa definição tem os a própria colocação do

Direito Adm inistrativo com o ram o do Direito Público.

AT ENÇÃO: A professora faz um a ressalva aos alunos que estão se preparando

para concursos desse nível (Procuradorias, Defensoria Pública, Magistratura e Ministério

Público), pois deve-se ir além do que fala a teoria clássica ou teoria tradicional, quando

se fala nessa dicotom ia dos ram os de direito público e de direito privado. Sabem os que

a m aior parte das dicotom ias do direito, vêm se diluindo frente à com plexidade do

direito na sociedade m oderna, plural, m undial e m ulticêntrica. Portanto, podem os ver

que em diversas situações do Direito Adm inistrativo com eçam a surgir institutos e

figuras híbridas, onde não conseguim os visualizar se são de direito público ou de direito

privado.

Se falarm os da própria contratação pública, vam os visualizar várias situações em

que o Estado se equipara ao particular e, consequentem ente, será regido, naquele

caso, pelas norm as do Direito C ivil e do Direito Em presarial, m as não pelas norm as do

Direito Adm inistrativo, do direito público.

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Assim , surge dentro dessa estrutura, diversas figuras híbridas, com o, por

exem plo, o terceiro setor (paraestatais), que, com o próprio nom e sugere, significa

paralelo ao Estado. São aquelas pessoas que não fazem parte do Estado, possuindo

um a natureza jurídica privada, m as que exercem um a função pública e um a função

adm inistrativa. Muitas das vezes, essa dicotom ia precisa ser reconhecida de que cada

vez m ais é ténue essa diferença, onde os ram os de direito público e de direito privado

não se consideram estanques.

Existem situações, principalm ente, depois do processo de constitucionalização e

no contexto do constitucionalism o atual, que alguns cham am de

neoconstitucionalism o, nas quais cada vez m ais se fala sobre a eficácia horizontal dos

direitos fundam entais, ou seja, o direito privado sendo constitucionalizado, a

publicização do direito privado.

A professora de doutorado em Lisboa, Maria João Estorninho, fala sobre a fuga

para o direito privado, onde diversas entidades adm inistrativas, diversos órgãos e

entidades públicas, m uitas vezes, m igram para o direito privado, buscando m enos

burocracia, m aior eficiência e m aior agilidade, surgindo essa estrutura extrem am ente

com plexa.

Devem os ter ideia de que nas provas de concurso desse nível, esse tipo de

conhecim ento pode ser cobrado e tam bém poderá ser requisitado na prática

profissional. Será exigida um a m ente que não coloque as coisas enquadradas e

estanques, pois não é assim m ais o direito atual.

C om o vim os, tradicionalm ente, o Direito Adm inistrativo foi colocado com o ram o

do direito público, m as existem várias figuras híbridas, que têm incidência tam bém no

Direito Adm inistrativo, do direito privado.

C elso Antônio diz que o Direito Adm inistrativo disciplina a função adm inistrativa,

que falarem os de form a m ais exaustiva adiante, pois são vários os critérios utilizados

para definir essa função, distinguindo-a da função legislativa e da função judicial.

Portanto, verem os quais os critérios que existem e qual prevalece no Brasil.

Além de tudo, C elso Antônio, destaca os órgãos que exercem essa função

adm inistrativa, fazendo parte tam bém do que seria o objeto do Direito Adm inistrativo.

2.1.2. HELY LOPES MEIRELLES

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De antem ão Hely Lopes Meirelles fala que o Direito Adm inistrativo é um conjunto

harm ônico de princípios jurídicos, que regem os órgãos, os agentes e as atividades

públicas tendentes a realizar concreta, direta e im ediatam ente os fins desejados pelo

Estado.

Essa é um a definição m ais am pla e de certa form a, traz algum as dificuldades

para que o candidato efetivam ente visualize qual é o objeto do Direito Adm inistrativo,

pois apresenta diversas expressões com o "fins desejados pelo Estado". Esses fins, em

últim a análise, seriam o bem com um , m as isso torna definição extrem am ente aberta

e, para alguns, pouco eficiente. Portanto, a definição de C elso Antônio ainda seria a

m elhor dentro desse contexto atual.

Existem outras definições que valem a pena a m enção.

2.1.3. MARIA SYLVIA DI PIET RO

Maria Sylvia di Pietro, diz que o Direito Adm inistrativo o ram o do direito público

que possui por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas adm inistrativas, que

integram a Adm inistração Pública, a atividade jurídica não c o nt e nc io s a que exercer

e os bens de que se utiliza para concepção dos seus fins de natureza pública. Essa é

um a tentativa de proporcionar um a definição, que junte todos os critérios, dizendo o

que é Direito Adm inistrativo, que o enquadre com o ram o do direito público e, ao

m esm o tem po diga, qual é a função adm inistrativa e o que é Adm inistração Pública.

2.1.4. JOSÉ DOS SANT OS CARVALHO FILHO

José dos Santos C arvalho Filho diz que o Direito Adm inistrativo é o conjunto de

norm as e princípios. Ele se esqueceu, que dentro da teoria m oderna, norm a é gênero,

onde tem os duas espécies, os princípios e as regras, com o será visto adiante. O Autor

quis dizer norm as, m as devem os entender com o regras.

Assim , o conjunto de regras e princípios que, visando sem pre ao interesse

público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre estes e

as coletividades a que se devem servir. Esse é um critério m ais ligado às relações

jurídicas adm inistrativas, para tentar definir o Direito Adm inistrativo.

De todas essas definições vistas, há preferencia pelo conceito de C elso Antônio

Bandeira de Mello, que é, sem dúvida algum a, a definição m ais utilizada pelas bancas

de concurso, sobretudo pela C EBRASPE.

O Direito Adm inistrativo existe com o ram o autônom o e diversos são os autores e

autoras definindo o que seria esse novo ram o do direito.

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2.2. OBJET O DE EST UDO DO DIREIT O ADMINIST RAT IVO

Qual é o o bje t o de e s t udo de s t e Ramo do dir e it o , o u s e ja, o que o

dir e it o adminis t r at ivo e s t uda?

O Direito Adm inistrativo tem , pelo m enos, cinco critérios de discussões teóricas e

jurisprudenciais, m as, sobretudo doutrinárias, para definir qual é o seu objeto de

estudo. Dentro do direito, tem os a beleza da com plexidade e a possibilidade de

diversas opiniões à respeito de um tem a, que poderia parecer o m ais sim ples possível.

Já reconhecem os que é necessário um novo ram o de direito e vam os delim itar

qual seria esse objeto. Assim , para não confundir, devem os saber todos os critérios, pois

a banca C ESPE gosta de colocar a definição correta, m as o nom e do critério errado.

2.2.1. CRIT ÉRIO FUNCIONAL

C om eçarem os com o critério que é adotado no Brasil, que é o critério funcional e

entendem os que o objeto do Direito Adm inistrativo é a função adm inistrativa, que terá

a sua definição explicada adiante.

O objeto do Direito Adm inistrativo é a função adm inistrativa,

independentem ente de quem esteja encarregado de exercer essa função, podendo ser

exercida pelo Executivo, pelo Legislativo, pelo Judiciário, e até m esm o pelos

particulares por m eio de delegação estatal.

Não im porta quem exerce, por isso que o critério é um critério funcional, não é

um critério subjetivo. Assim , não im porta quem exerce a função adm inistrativa, que é o

objeto do Direito Adm inistrativo.

AT ENÇÃO! O critério utilizado pelo Direito pátrio para definir o objeto do Direito

Adm inistrativo é o critério funcional. Assim , o objeto do Direito Adm inistrativo é a

função adm inistrativa.

Existem outros e esses saberes são cobrados na hora das provas, por isso serão

analisados alguns e, com isso, estabelecidas algum as críticas.

2.2.2. CRIT ÉRIO LEGALIST A

Prim eiro, tem -se o c r it é r io le galis t a, onde

o objeto do Direito Adm inistrativo são as leis adm inistrativas (legislação que se

aplica à Adm inistração Pública) existentes no país. Esse critério, sem dúvida algum a, é o

prim eiro a ser elim inado da nossa lista, porque sabem os que o direito, atualm ente, vai

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além da legislação escrita e o Direito Adm inistrativo é um direito não codificado no

Brasil. Não existe um código de Direito Adm inistrativo, m as várias leis esparsas, que não
são objeto do Direito Adm inistrativo.

Tem os os princípios im plícitos, a prática adm inistrativa, os princípios

fundam entais, a jurisprudência pátria, logo, são diversas as fontes do Direito

Adm inistrativo e são diversos os elem entos que serão estudados, independentem ente,

da legislação adm inistrativa.

C om o acabam os de ver, na dicotom ia entre público e privado tem os um

m ovim ento de fuga do Direito Adm inistrativo para o Direito Privado. Várias das

legislações consideradas de direito privado são aplicadas ao Direito Adm inistrativo,

desta m aneira, essa corrente legalista não pode prevalecer.

2.2.3. CRIT ÉRIO DO PODER EXECUT IVO

O critério do Poder Executivo diz que o Direito Adm inistrativo estuda o que o

Poder Executivo faz e, tam bém , está extrem am ente equivocado. Prim eiro, porque o

Poder Executivo exerce os atos de Governo e de Estado, que são objeto de estudo do

Direito C onstitucional. Segundo, porque diversas outras atividades que não são

realizadas pelo Poder Executivo, com o concurso público feito pela Assem bleia

Legislativa do Estado ou um processo adm inistrativo disciplinar no âm bito do Poder

Judiciário, por exem plo, tudo isso é função adm inistrativa e objeto do Direito

Adm inistrativo, m as que não é realizado pelo Poder Executivo.

Esse critério, portanto, não consegue delim itar todo e unicam ente o objeto,

com o nas palavras de Aristóteles seria um a boa definição, estando excluído da nossa

utilização.

2.2.4. CRIT ÉRIO DAS RELAÇÕES JURÍDICAS

O critério das relações jurídicas diz que o Direito Adm inistrativo é aquele no qual

o Estado se coloca num a situação de superioridade para com cidadão, e atua de

acordo com o princípio da suprem acia do interesse público. Isso não caracteriza o

Direito Adm inistrativo e não o distingue, por exem plo, do Direito Am biental , do Direito

C onstitucional, do Direito Tributário ou da legislação de trânsito. Dessa form a, exclui-se

tal critério.

2.2.5. CRIT ÉRIO DO SERVIÇO PÚBLICO

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O critério do serviço público diz que o objeto do Direito Adm inistrativo é o serviço

público. Entretanto, a atividade adm inistrativa e a função adm inistrativa são m uito

m ais am plas do que o serviço público. Pois tem os, além do serviço público, o fom ento,

o poder de polícia, a intervenção do Estado na econom ia e tudo isso é objeto do Direito

Adm inistrativo, que esse critério do serviço público não abarca.

2.2.6. CRIT ÉRIO T ELEOLÓGICO

O critério teleológico é m uito aberto e diz que o Direito Adm inistrativo estuda as

atividades para conseguir o fim que o Estado alm eja, ou seja, o bem de todos, sendo

extrem am ente am plo e term ina não distinguindo o Direito Adm inistrativo de outros

ram os. No final das contas, principalm ente, dentro do âm bito do direito público, deseja-

se a atuação do Estado para fins de consecução do bem com um .

2.2.7. CRIT ÉRIO NEGAT IVIST A

Está tão com plicado estudar o Direito Adm inistrativo e definir o objeto, que tudo

o que não for dos outros ram os do direito, é objeto do Direito Adm inistrativo. Diante

disso, esse critério tam bém não nos atende.

2.3. O CRIT ÉRIO FUNCIONAL NO BRASIL

C om o vim os, o critério que prevalece no Brasil é justam ente o funcional, objeto

do Direito Adm inistrativo.

O que é a f unç ão adminis t r at iva?

São vários os critérios, com o o critério subjetivo ou orgânico, o critério objetivo-

m aterial, o critério objetivo-form al (adotado pelo Brasil) e o critério de Maria Sylvia di

Pietro (baseado em Renato Alessi), que, às vezes, é m uito cobrado nas provas do

C EBRASPE.

Verem os os critérios subjetivo ou orgânico e o objetivo-m aterial, m as o que se

utiliza para definir o que é função adm inistrativa no Brasil, é o critério objetivo-form al.

2.3.1. CRIT ÉRIO SUBJET IVO OU ORGÂNICO

No critério subjetivo ou orgânico a função adm inistrativa é aquela exercida pelo

Poder Executivo. Esse critério, de característica redutora, leva em consideração o sujeito

que está exercendo atividade. Assim , se estivesse sendo exercida pelo Legislativo seria,

portanto, a função Legislativa. Se a atividade é exercida pelo Judiciário, seria um a

função jurisdicional. A função adm inistrativa seria aquela exercida pelo Poder

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Executivo, onde tem os um conceito sim plista e inicial, que foi o início da teorização

sobre o Direito Adm inistrativo e não m erece prosperar dentro da com plexidade atual,

da realidade de poderes e de órgãos estatais, que exercem funções típicas e atípicas.

Essa definição não leva em consideração o fato de que cada um dos órgãos de

poder no Brasil, seja o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, exercem a sua função

típica, m as tam bém exercem funções atípicas dos outros poderes. Significa que o

Legislativo tam bém exerce a função adm inistrativa e tam bém exerce a função

jurisdicional, bem com o significa que a função jurisdicional é exercida tanto pelo Poder

Judiciário, quanto pelo Poder Legislativo.

A m aioria dos autores entendem que a função jurisdicional não pode ser

exercida pelo Poder Executivo, ou seja, não existiria um a função jurisdicional típica.

Além disso, existe um a lim itação, que não corresponde ao que significa, realm ente, a

função adm inistrativa.

2.3.2. CRIT ÉRIO OBJET IVO-MAT ERIAL

Um outro critério que tam bém não é adotado no Brasil é o objetivo-m aterial.

Lem bre-se, o Brasil adota o critério objetivo-form al.

AT ENÇÃO! C om o já vim os, o C ESPE costum a colocar a definição toda correta do

critério, m as com o nom e do errado. Por isso, estam os falando de todos os critérios e

distinguindo-os para não cairm os nesse tipo de pegadinha, que é tradicional.

Nesse critério, a função legislativa é a expedição de atos norm ativos gerais e

abstratos, ou seja, qualquer ato geral e abstrato, m esm o aqueles que não trazem

inovação na ordem jurídica, seria função Legislativa. Verem os que isso não é correto,

pois, para que seja a função legislativa, é necessário que haja um a inovação na ordem

jurídica. Tem os os decretos regulam entares, os regulam entos e as instruções

norm ativas, significando atos gerais e abstratos, que não inovam na ordem jurídica,

m as que regulam entam e concretizam ainda m ais a pirâm ide norm ativa, com a lei

ordinária, um decreto regulam entar, um a instrução norm ativa, ou um regulam ento

interno.

A função jurisdicional é a solução de controvérsias jurídicas. Sabem os que é

necessário um critério a m ais para que haja solução da controvérsia jurídica, que é a

definitividade. Por isso, essa definição está incom pleta. Por exem plo, o Poder Executivo

tam bém soluciona controvérsias, já que tem os a possibilidade fora do âm bito do

Judiciário, com o as conciliações prévias ou com alguns órgãos específicos.

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A função adm inistrativa é a realização direta e im ediata de utilidade pública.

Essa definição é m uito criticada, porque exclui, por exem plo, a função norm ativa da

Adm inistração Pública, pois essa função não seria função adm inistrativa dentro desse

critério objetivo-m aterial.

2.3.3. CRIT ÉRIO OBJET IVO-FORMAL

Para finalizar, falarem os sobre o critério que é utilizado no Brasil, o objetivo

form al.

A função legislativa é aquela que inova na ordem jurídica, seja um ato geral e

abstrato, m as há necessidade de trazer um a novidade e novos direitos, sem pre com

respeito à C onstituição. Desse m odo, se o ato for geral e abstrato, m as não inovar na

ordem jurídica, por exem plo, apenas regulam entando um determ inada situação que a

lei já trouxe (função adm inistrativa), m esm o sendo um ato do Poder Legislativo, não

terem os a função legislativa.

Por exem plo, se dentro do setor de pessoal do C ongresso Nacional, há a redação

e publicação de um regulam entação interna, dizendo sobre o horário de trabalho,

plantões, gestões e as praxes dentro daquela estrutura organizacional, estarem os

diante de um a função adm inistrativa, m esm o sendo realizada por um órgão legislativo.

Terem os um ato geral e abstrato, m as que não tem a capacidade de inovar na ordem

jurídica.

A função Legislativa, necessariam ente, cria direitos e/ou obrigações e, em

algum as situações, pode restringir direitos e obrigações nos term os constitucionais.

A função jurisdicional, por sua vez, não basta solucionar a controvérsia jurídica,

deve solucionar de form a definitiva, ou seja, tem peso de coisas julgada m aterial. Só o

Poder Judiciário no Brasil possui essa prerrogativa, porque adotam os no Brasil o m odelo

de jurisdição una.

A função adm inistrativa são os com andos infralegais e infraconstitucionais,

produzidos em um a estrutura hierárquica, que não se qualifica com o função

Legislativa e nem função jurisdicional.

Há um a definição de função adm inistrativa adotada pelo Brasil, que é

excludente, se não se enquadra com o função Legislativa, não inovando e, se não se

enquadra com o função jurisdicional, não decidindo de form a definitiva, m as se baseia

em com andos infralegais e infraconstitucionais, produzido dentro de um a estrutura de

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hierarquia, tem os um a função adm inistrativa, por exem plo, o concurso público, os atos

norm ativos, diversas outras situações, com o processos adm inistrativos disciplinares e as

licitações.

Várias são as funções adm inistrativas e as atividades adm inistrativas com o todo

serviço público, por exem plo, o fom ento, o poder de polícia e a intervenção do estado

na econom ia. Tudo isso dentro dos atos e com petências de cada poder.

No próxim o bloco, será feito um breve esquem a sobre o que foi visto até agora e

verem os a definição de função adm inistrativa no entendim ento de Maria Sylvia di

Pietro, para seguirm os estudando o regim e jurídico-adm inistrativo.

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