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Processo Civil IV
Aula 04
Poder Geral de Cautela se deve a um poder criativo do juiz para resolver situações
emergenciais não previstas na Lei. O fundamento desse poder geral de cautela se pauta
justamente na impossibilidade de o legislador prever todas as situações emergenciais possíveis
de se operes.
Uma das atribuições do poder geral de cautela dos juízes está, por exemplo, na
concessão de um efeito suspensivo a um determinado recurso, que, de acordo com o sistema
processual vigente, não teria esse efeito. Logicamente, mediante a comprovação do fumus
boni iuris e do periculum in mora.
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Art. 888. O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua
propositura:
I - obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida;
II - a entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos;
III - a posse provisória dos filhos, nos casos de separação judicial ou anulação de casamento;
IV - o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais;
V - o depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou
curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários à lei ou à moral;
Vl - o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal;
Vll - a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita;
Vlll - a interdição ou a demolição de prédio para resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse
público.
Por intermédio de uma Ação Cautelar de efeito suspensivo, vou atribuir o efeito
suspensivo a um recurso que não é dotado desse efeito.
Em primeiro lugar, vou ter que comprovar uma situação fática de urgência. Além disso,
preciso também comprovar a viabilidade do direito que eu procuro tutelar, é o fumus boni
iuris. Eu não tenho como conseguir, por uma ação cautelar, a atribuição de um efeito
suspensivo a um recurso que não é dotado dele, se a minha manifestação, no bojo do recurso,
não é procedente. Se ela não possuir séria possibilidade de êxito. É isso que vocês deveriam
olhar nessa medida cautelar.
Caso que o professor contou para ilustrar: O cara pegou uma ação cautelar, jogou no
STJ, aventou uma questão de nulidade para conceder efeito suspensivo a um agravo de
instrumento contra a inadmissão de recurso especial. E quando eu fui atrás do recurso
especial do cara, ele não falou nem de nulidade do recurso especial, esqueceu de falar da
nulidade, não falou da nulidade do agravo de instrumento, e, quando ele viu que a gente
executou provisoriamente e que havia possibilidade do levantamento da quantia, o cara
propôs a ação cautelar no STJ, pediu medida liminar para impedir isso, porque na discussão
principal havia uma questão de séria nulidade. Então seu ministro, se não conceder a medida
liminar agora, você vai estar autorizando o levantamento de um valor e depois vai pegar o
processo principal e reconhecer uma nulidade, que vai culminar com aquele provimento
jurisdicional e vai acabar toda a história. O cara perdeu, ele aventa uma questão de nulidade
que ele nem cita no recurso especial.
Agora, vamos do mais simples para o mais complicado. Vamos trabalhar com a
situação do art. 520, CPC 2. Esse artigo fala do duplo efeito natural. Nos incisos, tenho situações
que excepcionam o efeito suspensivo, que é a regra.
Se vocês pegarem o ante-projeto que eu passei pra Nathália, vão ver que isso vai
mudar. O novo CPC vai acabar com o efeito suspensivo de apelação. Acabaram com o efeito
suspensivo de embargos, não tem efeito suspensivo de impugnação, o agravo de instrumento
já não tem efeito suspensivo, mas passará a ter mediante a comprovação in contreto de uma
situação de urgência.
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Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida
só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1º.10.1973)
I - homologar a divisão ou a demarcação; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
II - condenar à prestação de alimentos; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
III - julgar a liquidação de sentença; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973 ) (Revogado pela Lei
nº 11.232, de 2005)
IV - decidir o processo cautelar; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes; (Redação dada pela Lei nº
8.950, de 13.12.1994)
VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem. (Incluído pela Lei nº 9.307, de 23.9.1996)
VII - confirmar a antecipação dos efeitos da tutela; (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
Na primeira aula conversamos sobre competência das cautelares. Pedi para que
diferenciassem a competência das medidas cautelares preparatórias e a competência das
cautelares incidentais. Ninguém vai ter dúvida em falar como a gente atribui competência de
cautelar incidental. Quando eu trabalho com a cautelar preparatória eu faço um prognóstico,
um exercício de futuridade. Se eu trabalho com uma cautelar preparatória, para eu definir a
competência dessa cautelar, eu antevejo a competência da ação principal. O momento para se
excepcionar a competência de uma cautelar preparatória, é na própria cautelar preparatória,
sob pena de prorrogação e competência.
Isso quer dizer o que? Olha só, se eu proponho uma ação em Niterói, cautelar
preparatória em Niterói, um arresto lá, a ser cumprida no Rio de Janeiro, e se eu não
excepciono a competência lá em Niterói, por óbvio, estou lidando com competência relativa,
aquele juízo de Niterói passará a ter competência absoluta para conhecer a ação principal,
porque ali há uma formação de competência funcional. O momento para a pessoa agir é no
âmbito da ação cautelar.
No caso em que a causa já está proposta, a medida cautelar deve ser concedida ou não
pelo mesmo juiz da causa. Até um certo momento, a partir daí a gente vai subir. A partir do
momento em que o juiz profere a sentença, salvo aquelas hipóteses que a gente tem lá no art.
463, CPC3, ele não pode fazer mais nada no processo. Esse artigo prevê duas situações:
embargos de declaração e erro material. Se não é por conta dessas duas situações, o primeiro
grau de jurisdição dá por acabado seu oficio jurisdicional, até que, eventualmente, ele volte a
presidir aquele processo por ocasião ou da anulação da sentença, ou de uma reforma parcial
ou de atos executivos.
Art. 800, parágrafo único4. Primeira ressalva que vou fazer para vocês. Eu tenho uma
ação em primeiro grau. Aqui está proferida a sentença. Proferida a sentença, eu não tenho que
interpor recurso no dia seguinte, eu tenho um prazo, depende da publicação, tem cartório que
demora dois dias, outros dois meses. Se eu for trabalhar com o art. 800, parágrafo único, ele
diz que eu vou buscar essa medida cautelar a partir da interposição do recurso.
Peraí, você não falou comigo do art. 463? Inexatidão material não faz coisa julgada
material. Erro de cálculo não transita em julgado, e também não é acobertado pelo manto da
coisa julgada. Prestem atenção nisso. Por exemplo, o Anzol está me processando, por lucros
cessantes e dano moral. O juiz me condena na sentença, de acordo com o modelo dele, por
lucros cessantes, dano material e dano moral. O Anzol pediu danos materiais? Não pediu. Ah
não recorri. Perdi o prazo? Peço para o juiz dar uma “canetada”, pois houve um erro material
que ele não viu. É erro material, não está abrangido pela coisa julgada. E o cálculo dos lucros
cessantes? O Anzol fala que ganhava R$ 2.000,00 por mês. O juiz no momento da sentença me
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Art. 463. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)
I - para Ihe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou Ihe retificar erros de
cálculo;
II - por meio de embargos de declaração.
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Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz
competente para conhecer da ação principal.
Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.
(Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
condenou a R$ 20.000,00. É naturalmente um erro material e não forma coisa julgada
material. Não preclui. Gravem isso, não sou eu que digo isso! É diferente de presunção de
veracidade com os efeitos do não cumprimento de ônus processuais, porque recorrer não é
um dever, é um ônus. Se não se utiliza desse artifício, juridicamente responde por ele.
Inciso II: embargos de declaração. Tudo bem, não tem nem pra corrigir erro material,
nem embargo de declaração, o juiz não pode modificar nada. A situação de urgência surge
aqui. Se eu for me ater à leitura do art. 803, com o seu parágrafo único, ele vai falar
claramente: é a partir da interposição. Mas a situação de urgência minha surgiu, o que o
pessoal faz? Conjugando justamente o artigo da cautelar, com o art. 463 do CPC, a gente dá
uma relativizada nesse entendimento. Passamos a contar isso da publicação da sentença, que
ela passa a gerar efeitos. Se eu tenho uma situação emergencial para ser julgada a partir da
publicação da sentença eu já posso requerer a medida cautelar para o STJ. Uma situação de
urgência que chegue aqui ou a partir daqui, ela pode ser pedida diretamente ao TJ. Se eu
tenho uma antecipação de tutela na sentença, o inciso VII do art. 520 fala, que para esse
capitulo da sentença não tem efeito suspensivo. Só que a parte demonstra o juízo que há
viabilidade no pleito recursal, e demonstra que no caso concreto há um sério perigo de
demora no provimento jurisdicional. Passou por duplo juízo de admissibilidade e ai vai ser
analisado a antecipação da tutela recursal.
Vamos subir mais um pouco, para o STJ. Proferiu sentença, julgamento no TJ,
apelação. O STJ julgou, tá com efeito suspensivo ainda. Recurso especial, duplo efeito vale até
aqui, certo? A partir daqui eu já começo a trabalhar com excepcionalidade de efeito
suspensivo.
Art. 520, situação normal. Recurso interposto, recebido com duplo efeito. Vem a
apelação. A partir do momento que a apelação define a sorte eu passo a trabalhar com a
excepcionalidade do efeito suspensivo. Isso quer dizer que a partir do julgamento da apelação
o mais afoito, que estiver precisando mais, já pode executar provisoriamente aquela decisão.
Tranqüilo?
Olha o que acontece: o advogado vai falar para o cara executar. A reversão de cautelar
em recurso especial dá um trabalho danado. Não há ainda certeza absoluta nas situações
jurídicas, então por mais que haja a necessidade, a cautela as vezes fala para não fazer isso.
Para eu chegar no recurso especial, vou passar antes pela 3ª vice-presidência. O juízo
de admissibilidade do recurso especial ele é desdobrado. É feito pelo tribunal ad quo e pelo
superior tribunal de justiça. Vamos supor que quando chegou para fazer esse juízo de
admissibilidade (ele aponta para o quadro), o recurso foi inadmitido. Qual é o expediente
processual que a parte tem nesse caso? Agravo de instrumento. Por que se chama agravo de
instrumento no plano fático, no plano real? É formado um instrumento novo que vai para o
STJ, e os autos ficam. Pode haver juízo de admissibilidade desse agravo de instrumento? Não,
salvo manifesta intempestividade. Mas olha só, subi com esse agravo, o que a legislação
processual me autoriza aqui? A execução provisória. Eu posso executar como se fosse
definitivo. Eu não preciso caucionar, não preciso me preocupar com nenhuma contra garantia.
A partir do momento em que eu tenho a inadmissibilidade aqui e fica pendendo o agravo de
instrumento, eu peguei o processo e fui executar ele lá em primeira instancia. Essa situação já
me dá uma segurança de vitória bastante tranqüila.
Essa ação cautelar proposta é marcada por uma relação de preventividade. O juízo que
está com o agravo é prevento para julgá-la. Quando o ministro do STJ recebeu a ação cautelar
ele examinou uma liminar, nessa ação cautelar, e nessa liminar ele atribuiu efeito suspensivo
ao recurso. E essa atribuição do efeito suspensivo, vai por telegrama, vai para o oficio. E o
passo seguinte foi o cite-se a parte contrária, para contestar em 5 dias.
Pergunta de aluna
Pergunta de aluno
Professor: eu não tenho como narrar uma situação fática concreta que eu tinha para
falar que os meus clientes sofreriam um prejuízo de forma a justificar que tinha que ser
cassada aquela situação porque iria causar sérios problemas à vida de meus clientes. O que a
gente pega? O agravo regimental foi julgado. “agravo regimental tal, da medida cautelar tal,
que se refere ao agravo de instrumento tal, face à inadmissão do recurso especial tal, para
atribuir efeito suspensivo à uma decisão lá de baixo”.
A situação ficou nesse sentido: foi dado provimento a esse agravo. Essa decisão que eu
falei para vocês que está disponibilizada. O cara perdeu a cautelar. E do mesmo jeito que o
cara perdeu a cautelar ele pegou o desembargador, botou debaixo do braço, e deu uma
canetada no agravo do sujeito aqui também. Art. 557. Falando que o agravo era
manifestamente improcedente. O principal, o regular, não é aqui no agravo? Essa cautelar foi
um episódio? Não teve um juízo ou deliberação aqui? O cara recorreu da cautelar? Perdeu
totalmente o sentido da cautelar do sujeito. Isso perdeu a razão de ser, pois a situação
concreta que era pra ser tutelada, assim foi. Tomou uma canetada, esses juízos não podem ser
sobrepostos.
Pergunta de aluno
Professor : são julgadas antes. A regra é que essa medida cautelar no STJ entra numa
lista de prioridade e o conhecimento da medida é feito antes do agravo.
Pergunta de aluno
Professor: muitas vezes o que vai dar a solução da decisão do juiz é o caso concreto.
Com a medida cautelar você se debruça necessariamente sobre o caso concreto. Mas é
necessário que você tenha uma visão da finalidade da cautelar, ela é para suprir certos atos,
ela guarda referibilidade. Então o que estou discutindo nessa ação principal deve ser também
plausível. Eu devo mostrar na cautelar uma situação fática que não esta sendo resguardada no
curso natural do processo.
Quem não entendeu bem, não se preocupe porque ninguém sabe direito isso.
Entendam só o seguinte: através do poder geral de cautela, pode ser atribuído efeito
suspensivo a um recurso especial que naturalmente não teria. Como? Através de uma medida
cautelar.
Acabei de falar sobre competência preparatória e competência incidental. Vocês vão
trabalhar no processo cautelar, toda hora é importante vocês fazerem ressalvas. Eu sempre
tenho trabalhado com uma dualidade: as medidas cautelares conservativas e as medidas
cautelares restritivas. O maior exemplo que eu tenho disso está no prazo de 30 dias para a
propositura da ação principal. Se a medida é restritiva, interfere na orbita dos direitos de
outrem, eu tenho que observar esse artigo direitinho, art. 808. Se a medida é conservativa, eu
não preciso me preocupar com esse prazo.
Quais são as medidas conservativas? Tipicamente eu falo para vocês, três: produção
antecipada de provas, execução de documentos e justificação. Quando vocês forem
perguntados a respeito dessas três medidas cautelares típicas, vocês tem que ter muita
atenção. Há exceção ai também na definição da competência. Se o cara quiser te pegar ele vai
trabalhar com a regra geral da cautelar e falar que nas medidas cautelares preparatórias tenho
a formação de um competência funcional, se a regra de competência relativa não é
excepcionada, quando da propositura da cautelar preparatória, e ai você coloca uma virgula:
desde que estejamos a falar de cautelares restritivas. Porque se estivermos lidando com
cautelares conservativas, essa regra não vai se aplicar.
(alguém faz uma pergunta mais ele responde muito baixo e não consegui entender)
Quero que vocês gravem o seguinte: dessas três que estamos tratando aqui, a
produção antecipada de provas é a única naturalmente cautelar, tecnicamente cautelar.
Execução de documentos está no livro de cautelar, mas tecnicamente cautelar não é.
Justificação também está no livro III como medida típica cautelar, mas cautelar também não é.
E eu provo para voces isso, a partir do conhecimento que voces tem de produção antecipada
de provas. Situação de urgência é configurada.
O mesmo ocorreu com a justificação. Sabem para que serve a justificação? Para
comprovar judicialmente a ocorrência de alguma coisa. Ali eu estou só atestando o fato sem
nenhum conteúdo valorativo. Qual é a natureza jurídica de uma justificação? Isso é um tipo de
jurisdição voluntária. Esta inserida no bojo da jurisdição voluntária. Eu não preciso comprovar
os requisitos necessários para o atendimento das medidas cautelar. Se eu começo a
excepcionar isso a todo momento, eu vejo que tem algo errado. Primeira aula eu falei com
vocês de alimentos provisionais. Estes são irrepetíveis, para começar. É difícil imaginar algo
mais satisfativo do que ser irrepetível. Os alimentos provisionais são considerados como
medidas cautelares, mas 90% da doutrina vai falar que eles não são cautelares. Porque eles
tem uma satisfatividade que é incongruente com a concepção tradicional das cautelares.
Então, um autor que potencialmente queria provar, ajuizou uma ação cautelar, sem
ação principal. Chamou o réu e ele falou, não tenho documentos. O juiz mandava o réu
apresentar os documentos sob pena de aplicar os efeitos da presunção de veracidade dos
fatos alegados pelo autor. O réu, insistia que não tinha, dizendo para o juiz utilizar-se da busca
e apreensão para buscar os documentos em sua casa. Se você quiser me dar uma multa eu vou
alegar que é uma obrigação impossível, porque ate então não funciona. Não tinha multa, não
tem como impor obrigação de fazer, a busca e apreensão não resolvia nada... Agora, o que
você não pode fazer comigo seu juiz, é presumir que é verdadeiro algo que eu não tenho. Que
a outra parte pede pra mim já vinculando todo um raciocínio que deve ser realizado na etapa
probatória da ação principal.
E esse foi o corte dado pelo STJ. Disse que o efeito do art. 359 do CPC é inaplicável as
cautelares preparatórias de execução de documentos. Eu não posso vincular a atividade
probatória ainda a ser exercida em um processo principal. Cautelar tem uma finalidade muito
especifica. Numa ação principal eu tenho outros elementos de convicção. Isso está sumulado,
371, ou 370 ou 372... algum desses ai. Procurem nas sumulas do STJ.
Pergunta de aluno.
Professor: As astreintes são incompatíveis com cautelar também. Não tem como
multar contra casuísmo de decisão judicial.