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Direitos Fundamentais e Validade. O que Ferrajoli quer dizer com "dimensão substancial da
democracia constitucional"?
A "democracia constitucional", de que fala Ferrajoli, consiste no reconhecimento de uma dimensão
substancial ao lado da dimensão formal da democracia, de modo que as leis devessem sua legitimidade a um
processo de validação simultaneamente substancial e formal, representada pela coerência entre essa produção
legislativa com os valores que animam a estruturação do Estado. Tais elementos correspondem ao núcleo
duro das constituições, encontrando-se na esfera daquilo que não está submetido à maioria e nem
mesmo à unanimidade dos cidadãos. Para Ferrajoli, são os direitos fundamentais constitucionalmente fixados
que constituem as normas substanciais que
condicionam a validade substancial da produção legislativa.
O papel desempenhado pelos direitos fundamentais na restrição da soberania popular decorre das aporias que
atingem o conceito meramente
formal de democracia: a primeira aporia está na limitação imposta pelo princípio do Estado de Direito, que
não admite a existência de poderes absolutos, nem
mesmo o da soberania popular; a segunda aporia está no fato de que uma dimensão formal de democracia não
está habilitada para proteger efetivamente o
funcionamento democrático do Estado.
QUESTÃO 2:
Direitos Fundamentais e Efetividade. Como Ferrajoli, indo além de Montesquieu, separa as
funções clássicas de Estado?
É hoje essencial uma outra distinção e separação, aquela entre funções e
instituições de governo e funções e instituições de garantia, fundada sobre a diversidade
das suas fontes de legitimação: a representatividade política das primeiras, sejam elas
legislativas ou executivas, e a sujeição à lei, e precisamente à universalidade dos direitos
fundamentais constitucionalmente estabelecidos, das segundas. De um lado, com efeito,
aconteceu que o poder legislativo e o poder executivo, sendo menos considerada a
titularidade do segundo em relação ao monarca, estão hoje unidos, em democracia, pela
mesma fonte de legitimação, até se configurarem como articulações das funções políticas
ou de governo e iniciar entre eles, ao menos nos sistemas parlamentares, uma relação muito
mais de compartilhamento que de separação. De outro lado, as funções de garantia das
quais se impõe a separação estão hoje ampliadas e vão além das clássicas funções
jurisdicionais de garantia secundária, até incluir todas as funções geradas pelo crescimento
do Estado social: a escola, a saúde, a previdência e outras. Todas essas funções
administrativas de garantia primária, não sendo classificáveis dentro da velha tripartição
setecentista, foram desenvolvidas na dependência do executivo sob a etiqueta abrangente da
“Administração Pública”. Mas é claro que elas, se pense na educação e na saúde pública,
não são legitimadas, como as funções de governo, pelo critério da maioria, mas pela
aplicação imparcial da lei e do seu papel de tutela, mesmo que contra a maioria, dos direitos
fundamentais de todos. Por isso deveria ser a elas assegurada a independência e a separação
do poder executivo.
QUESTÃO 3:
Por que tal distinção ganha relevância no direito internacional?
Esta distinção entre funções de governo e funções de garantia é particularmente fecunda no
direito internacional. O verdadeiro problema, a verdadeira e grande lacuna em nível internacional se identifica
de fato com a falta das funções e das instituições de garantia, bem mais que das funções e das instituições de
governo. Não teria muito sentido, e não seria nem mesmo pertinente às funções de defesa dos direitos
humanos, uma hipotética e improvável democracia representativa planetária fundada sobre o princípio uma
cabeça/um voto. Neste nível, aquilo que se exige, bem mais que o reforço das funções e das instituições de
governo, que concernem à esfera da discricionariedade política e são por isso tanto mais legítimas quanto
mais exercitadas pelos organismos representativos dos Estados nacionais, ou ainda melhor, pelas autonomias
locais, é a criação de funções e de instituições de garantia: não apenas das tradicionais garantias secundárias
ou jurisdicionais, destinadas a intervir contra as violações dos direitos fundamentais, mas, antes, das garantias
primárias e das relativas instituições, encarregadas da sua direta tutela e satisfação: em tema de saúde, de
alimentação de base, de educação, de paz, de segurança, de tutela do ambiente.
QUESTÃO 4:
Tribunal Penal Internacional: princípios básicos, composição e competência material.