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Direito Constitucional

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Com o final da guerra fria, na década de 80 os direitos


fundamentais tiveram um grande impulso, embora a
marcha pela sua afirmação seja milenar. Sempre
existiram direitos e garantias, mas na evolução dos
tempos houve paulatina ampliação quanto aos sujeitos e
quanto aos titulares.

Direitos fundamentais são direitos subjetivos públicos


indispensáveis à realização da natureza humana e à vida
em sociedade. Por isso são assegurados ou concedidos
pelo Estado e subsidiariamente pela ordem internacional.

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Professora Amanda Almozara

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Direitos Fundamentais e a Constituição de 1988:


Foi concebida como Constituição Cidadã (Deputado
Ulisses Guimarães). É o texto constitucional que traz o
rol mais amplo de proteção aos direitos fundamentais,
prevendo direitos de 1ª e 2ª geração (por exemplo, Título
II da CF) e também direitos de 3ª geração (por exemplo,
artigo 4º, 5º, §§3º a 4º, 225 (meio ambiente) etc.).

Tem proteção especial – chamadas cláusulas pétreas


(embora exista divergência quanto à expressão
“individuais” do artigo 60, §4º, IV da CF)
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente
a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes; 2
IV - os direitos e garantias individuais. Professora Amanda Almozara

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As gerações ou dimensões dos direitos fundamentais

1. Primeira geração ou liberdades públicas:


Surge no século XVIII e trata de direitos tipicamente
individuais (liberdade, igualdade, propriedade, vida e
segurança) em face dos quais o Estado não tem funções
(obrigação negativa ou “um não fazer”), ou seja, o Estado
não deve intervir, exceto em situações excepcionais para
garantir que o direito individual se realize sem obstáculo
oposto por outra pessoa. Os encargos estatais não são
elevados, pois cabe apenas “assegurar” os direitos
fundamentais. Liberdade

2. Segunda geração:
Marcada historicamente pela Revolução Industrial
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européia.
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Com o início do sec. XX e a Primeira Grande Guerra, os


direitos sociais estão diplomas jurídicos, como
constituição de Weimar, 1919 e brasileira de 1934).

Caracterizadas por direitos sociais e coletivos (baseada


na consciência da hipossuficiência do indivíduo - a
primeira geração acredita na hipersuficiência)
O Estado tem funções relevantes para conceder tais
direitos (obrigação de fazer ou positivas, com elevado
custo). Igualdade

3. Terceira geração:
Surge em meados do século XX e se intensifica a partir da
década de 80, baseada na solidariedade internacional,
motivada pela consciência de situações e problemas de
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interesse de todos Professora Amanda Almozara

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As mudanças nas comunidades internacionais e nas


relações econômico-sociais, fazem surgir problemas e
preocupações mundiais, pensando no ser humano iserido
numa coletividade (meio ambiente, defesa dos direitos
humanos, etc.) Fraternidade

Há autores que falam em quatro gerações (Norberto


Bobbio, a “era dos direitos”: decorrentes da engenharia
genética e pesquisas biológicas, bem como os
decorrentes da globalização).

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de


qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito
à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
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propriedade, nos termos seguintes: Professora Amanda Almozara

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DIREITOS E GARANTIAS:
De um lado há os direitos, que correspondem a
prerrogativas indispensáveis ao ser humano e à
sociedade (são bens e vantagens prescritos na norma
constitucional). De outro lado existem as garantias, que
são instrumentos para assegurar a realização desses
direitos a todo e qualquer ser humano,
independentemente de raça, credo, sexo, etc., embora
existam restrições razoáveis. As garantias podem ser
classificadas em internas ou externas.
Ex.: VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo
assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na
forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

As garantias podem ser classificadas em internas ou


externas. 6
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I) As garantias internas ou nacionais podem ser:


a) gerais: por exemplo, separação de poderes, cortes
constitucionais, “ombudsman” (ouvidor geral) etc.

b) específicas: protegem um ou alguns direitos, por


exemplo, vedação a pena de morte (direito a vida),
irretroatividade (garante a segurança), legalidade e reserva
legal (protegem igualdade, segurança e liberdade) etc.

c) remédios: são garantias específicas, mas que tem


natureza processual (administrativa ou judicial), por
exemplo, direito de petição (administrativo), MS, MI, HC,
HD e Ação Popular.
A ACP é muito parecida com a Ação Popular, da mesma
maneira que a ADIN por omissão é parecida com o MI...
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..., mas tais ações normalmente não são classificadas


como remédios, pois, para tanto, usa-se o critério formal
(classificação do artigo 5º da CF).

II) As garantias externas ou internacionais podem ser:


a) globais: por exemplo, ONU e OMC (Organização Mundial
do Comércio); que buscam a solidariedade internacional e
a paz pelo comércio;

b) regionais: os Tratados Multilaterais Globais muitas


vezes encontram obstáculos pela grande diversidade entre
os Países situados em Continentes diferentes e com
culturas muito distintas. Já os Tratados Regionais (por
exemplo: OEA – Organização dos Estados Americanos)
têm a vantagem de maior homogeneidade.
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Destinatários:

O art. 5o caput fala dos destinatários, mencionando os


brasileiros e estrangeiros residentes no País, sendo
estes os destinatários destes direitos.

Pessoa jurídica também tem direitos individuais? Sim.


Pessoa jurídica pode também sofrer danos morais (honra
objetiva somente), conforme súmula 227 do STJ.

Estrangeiros não residentes? Alemão que vem ao


Brasil a passeio. Será que não tem direitos individuais?
Segundo JOSÉ AFONSO DA SILVA os estrangeiros NÃO
residentes NÃO podem invocar os direitos do art. 5o,
tendo que invocar os tratados internacionais para ter
assegurado os seus direitos. 9
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Esta interpretação é MINORITÁRIA. A MAIORIA DA


DOUTRINA e o STF entendem que todos que entrem em
contato com o território nacional podem invocar os
direitos do art. 5o. O STF faz esta interpretação extensiva
porque os direitos fundamentais existem para proteger a
dignidade da pessoa humana que não é direito é atributo
que toda pessoa humana tem, independentemente da
nacionalidade, não sendo legítimo excluir os estrangeiros
não residentes dos direitos individuais do art. 5o.
Assim, como os direitos fundamentais existem para
proteger a dignidade da pessoa humana e como esta
última é um atributo que NÃO depende da nacionalidade
NÃO se deve impedir que estrangeiros NÃO residentes
invoquem os direitos individuais (obviamente que nem
todos os direitos fundamentais) do art. 5o.
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Características dos Direitos Fundamentais:

historicidade
universalidade
limitabilidade (não são absolutos; máxima observância
dos direitos fundamentais envolvidos, conjugando-a com
a mínima restrição)
concorrência
irrenunciabilidade
inalienabilidade
imprescritibilidade
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§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais


têm aplicação imediata.

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não


excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte (rol exemplificativo)

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos


humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos
membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Atos aprovados na forma
deste parágrafo) (chamados blocos de constitucionalidade)

§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional


a cuja criação tenha manifestado adesão. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004)
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Aplicabilidade:

Estabelece o dispositivo que os direitos fundamentais têm


aplicação imediata, ou seja, sem a necessidade de atuação
do legislador, trata-se de regra que se aplica a todos os
direitos fundamentais (sociais, coletivos e outros). Essa é a
regra geral, pois, há direitos fundamentais que demandam a
atuação do legislador ordinário (normas de eficácia limitada).
Assim, em regra geral, as normas de direitos fundamentais
são normas de eficácia plena ou contida. Note-se que,
dessa forma, em regra, a tutela dos direitos fundamentais
será feita por MS, porque em regra não se demanda a
atuação do legislador infra-constitucional, ou seja, ficando
afastado o mandando de injunção, como regra.
Todavia, existem sim, vários direitos fundamentais que são de
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eficácia limitada.
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Isso quer dizer que existem direitos que não são auto-
aplicáveis, dependendo de norma que regulamente a matéria
para que ela possa produzir efeitos.

Exemplos:
 inciso XXXII (defesa do consumidor, na forma da lei), essa
norma tem eficácia limitada programática (majoritária).
 incisos XLII e XLIII, é necessária uma lei para estabelecer
esses crimes, para que seja aplicada pena.
 grande maioria dos direitos sociais. Exemplo: prestação de
educação e saúde depende de uma política pública, não
basta a menção na CF para garantir a eficácia imediata.

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DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS –


artigo 5º da CF

 TODOS SÃO IGUAIS PERANTE A LEI, SEM DISTINÇÃO


de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
(VILISEPRO)

 NINGUÉM SERÁ:
 obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão
em virtude de lei;
 submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante; alternativa, fixada em lei;
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 privado de direitos por motivo de crença religiosa ou


de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar
para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e
recusar-se a cumprir prestação
 compelido a associar-se ou a permanecer associado;
 privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal;
 considerado culpado até o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória;
 preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo
nos casos de transgressão militar ou crime propriamente
militar, definidos em lei;
 levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisória, com ou sem fiança;
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processado nem sentenciado senão pela autoridade


competente

 É INVIOLÁVEL:
 a liberdade de consciência e de crença, sendo
assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e
garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto
e a suas liturgias;
 a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano
material ou moral decorrente de sua violação;
 o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas,
salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e
na forma que a lei estabelecer para fins de investigação
criminal ou instrução processual penal; 17
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 É LIVRE:
 a manifestação do pensamento, sendo PROIBIDO o
anonimato
 a expressão da atividade intelectual, artística, científica
e de comunicação, independentemente de censura ou
licença;
 o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,
atendidas as qualificações profissionais que a lei
estabelecer;
 a locomoção no território nacional em tempo de paz,
podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar,
permanecer ou dele sair com seus bens;

 É ASSEGURADO:
 o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da
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indenização por dano material, moral ou à imagem;
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prestação de assistência religiosa nas entidades civis e


militares;
 é assegurado a todos o acesso à informação e
resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao
exercício profissional;
 a todos, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em


defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas,


para defesa de direitos e esclarecimento de situações de
interesse pessoal;

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 A LEI:
 estabelecerá o procedimento para desapropriação por
necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social,
mediante justa e prévia indenização em dinheiro;
 não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão
ou ameaça a direito;
 não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico
perfeito e a coisa julgada
 penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
 regulará a individualização da pena e adotará, entre
outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
...
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...
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
 punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos
e liberdades fundamentais;
 só poderá restringir a publicidade dos atos
processuais quando a defesa da intimidade ou o
interesse social o exigirem.

 PENAS:
 nenhuma pena passará da pessoa do condenado,
podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação
do perdimento de bens ser estendidas aos sucessores e
contra eles executadas, até o limite do valor do
patrimônio transferido;
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não haverá penas:


a) de morte, salvo em caso de guerra declarada;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;

 CRIMES:
 não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena
sem prévia cominação legal;
 será admitida ação privada nos crimes de ação pública,
se esta não for intentada no prazo legal
 constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de
grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático e a prática do
racismo, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; 22
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 a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis


de graça ou anistia:
 a prática da tortura,
 o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,
 o terrorismo ;
 e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que,
podendo evitá-los, se omitirem

 PRISÃO:
 não haverá prisão civil por dívida, salvo a do
responsável pelo inadimplemento voluntário e
inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário
infiel;
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a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela


autoridade judiciária
 não haverá juízo ou tribunal de exceção;
 o Estado indenizará o condenado por erro judiciário,
assim como o que ficar preso além do tempo fixado na
sentença;

 A PROPRIEDADE:
 é garantido o direito de propriedade;
 a propriedade atenderá a sua função social;
 a pequena propriedade rural, assim definida em lei,
desde que trabalhada pela família, não será objeto de
penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua
atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de
financiar o seu desenvolvimento;
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a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela


podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo
em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar
socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial
 no caso de iminente perigo público, a autoridade
competente poderá usar de propriedade particular,
assegurada ao proprietário indenização ulterior, se
houver dano;

 ENTIDADES E ASSOCIAÇÕES:
 todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em
locais abertos ao público, independentemente de
autorização, desde que não frustrem outra reunião
anteriormente convocada para o mesmo local, sendo
apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;
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 é plena a liberdade de associação para fins lícitos,


vedada a de caráter paramilitar;
 a criação de associações e a de cooperativas
independem de autorização, sendo vedada a interferência
estatal em seu funcionamento;
 as associações só poderão ser compulsoriamente
dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por
decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito
em julgado;
 as entidades associativas, quando expressamente
autorizadas, têm legitimidade para representar seus
filiados judicial ou extrajudicialmente;

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 PROCESSOS:
 aos litigantes, em processo judicial ou administrativo,
e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes;
 o Estado prestará assistência jurídica integral e
gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos
 são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por
meios ilícitos;
 é reconhecida a INSTITUIÇÃO DO JÚRI, assegurados:
 a plenitude de defesa; o sigilo das votações; a
soberania dos veredictos; a competência para o
julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

 SUCESSÃO E HERANÇA:
 é garantido o direito de herança; 27
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 a sucessão de bens de estrangeiros situados no País


será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge
ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais
favorável a lei pessoal do de cujus;

 OUTROS DIREITOS:
 homens e mulheres são iguais em direitos e
obrigações;
 o Estado promoverá a defesa do consumidor;
 todos têm direito a receber dos órgãos públicos
informações de seu interesse particular, ou de interesse
coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei,
sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo
sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do
Estado;
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 EXTRADIÇÃO:
 nenhum brasileiro será extraditado, salvo o
naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes
da naturalização, ou de comprovado envolvimento em
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma
da lei;
 não será concedida extradição de estrangeiro por
crime político ou de opinião;

 REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS:

 conceder-se-á HABEAS CORPUS sempre que alguém


sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou
coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade
ou abuso de poder;
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 conceder-se-á MANDADO DE SEGURANÇA para


proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas
corpus ou habeas data, quando o responsável pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do
Poder Público;

 o MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO pode ser


impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso
Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou
associação legalmente constituída e em funcionamento
há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de
seus membros ou associados;
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 conceder-se-á MANDADO DE INJUNÇÃO sempre que


a falta de norma regulamentadora torne inviável o
exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à
cidadania;

 conceder-se-á HABEAS DATA:


a) para assegurar o conhecimento de informações
relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros
ou bancos de dados de entidades governamentais ou de
caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira
fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

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 qualquer cidadão é parte legítima para propor AÇÃO


POPULAR que vise a anular ato lesivo ao patrimônio
público ou de entidade de que o Estado participe, à
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo
comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus
da sucumbência;

 são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data,


e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da
cidadania.

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REMÉDIOS Conceito Considerações


CONSTITUCIONAIS
HABEAS CORPUS  sempre que alguém sofrer  pode sem impetrado
(HC Repressivo) ou se achar pela própria pessoa, por
ameaçado de sofrer (HC menor ou por estrangeiro.
Preventivo) violência ou coação
em sua LIBERDADE DE
LOCOMOÇÃO, por ilegalidade
ou abuso de poder.
HABEAS DATA  para assegurar o  a propositura da ação
conhecimento de informações é gratuita;
relativas à pessoa do  é uma ação
impetrante, constante de personalíssima
registro ou banco de dados de
entidades governamentais ou de
caráter público;
 serve também para
retificação de dados, quando
NÃO se prefira fazê-lo por
processo sigiloso, judicial ou
administrativo.
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MANDADO DE  para proteger direito líquido  Líquido e Certo: o


SEGURANÇA e certo não amparado por HC ou direito não desperta
HD, quando o responsável pela dúvidas, está isento de
ilegalidade ou abuso de poder for obscuridades.
autoridade pública ou agente de  qualquer pessoa física
pessoa jurídica no exercício de ou jurídica pode impetrar,
atribuições do Poder Público. mas somente através de
advogado
MANDADO DE  instrumento que visa proteger  Legitimidade para
SEGURANÇA direito líquido e certo de uma impetrar MS Coletivo:
coletividade, quando o Organização Sindical,
COLETIVO responsável pela ilegalidade ou entidade de classe ou
abuso de poder for autoridade associa legalmente
pública ou agente de pessoa constituída a pelo menos
jurídica no exercício de 1 ano, assim como
atribuições do Poder Público. partidos políticos com
representação no
Congresso Nacional.
 OBJETIVO: defesa
do interesse dos seus
membros ou associados.

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MANDADO DE  sempre que a falta de norma  qualquer pessoa


INJUNÇÃO regulamentadora que torne (física ou jurídica) pode
inviável o exercício dos direitos e impetrar, sempre através
liberdades constitucionais e das de advogado.
prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à
cidadania.
AÇÃO  visa a anulação ou à  a propositura cabe a
POPULAR declaração de nulidade de atos qualquer cidadão
lesivos ao: Patrimônio Público, à (brasileiro) no exercício de
moralidade Administrativa, ao Meio seus direitos políticos.
Ambiente, ao Patrimônio Histórico
e Cultural.

DIREITO DE  Objetivo: Defender direito ou  qualquer pessoa pode


PETIÇÃO noticiar ilegalidade ou abuso de propor, brasileira ou
autoridade pública. estrangeira

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