FERRAJOLI

Teoria dos Direitos Fundamentais de Luigi Ferrajoli apresenta

quatro possíveis aproximações disciplinares, da definição
teórica de direitos fundamentais. Mas sobre o que estamos
discorrendo quando falamos em direitos fundamentais? O primeiro
ponto de vista que o autor expressa é aquele sob o alicerce de
justiça, então, a indagação seria, quais os direitos que devem
ser estabelecidos como fundamentais? Sendo fundamentais de
acordo com esse critério, aqueles direitos que garantem aquilo
que é necessário para o cumprimento de valores ou princípios
de justiça.

Já o segundo ponto de vista é o de validade segundo o direito

positivo, nesse se faz a indagação: quais direitos são
estipulados como fundamentais por determinado ordenamento? Ao
responder essa pergunta, está se referindo àqueles direitos que
são considerados como fundamentais em um ordenamento, assim, o
fundamento dos direitos fundamentais designa a fonte ou
fundamento jurídicos.

Logo, a terceira resposta é aquela do ponto da efetividade

“quais direitos, por quais razões, através de quais processos
e com qual grau de efetividade se afirmam e são de fato
garantidos como fundamentais em um determinado espaço e em dado
tempo?”. Esta é uma resposta empírica, porém a sua resposta
empírica não tem sua constituição em normas, mas quanto ao fato
que acontece ou aconteceu e possui relação com a concreta tutela
ou violação dos direitos estabelecidos em determinado
ordenamento. Desse modo, observa-se diversos posicionamentos
quanto a essas respostas, sejam elas do ponto de vista
axiológico externo da filosofia política, internamente pela
ciência jurídica, ainda o ponto de vista histórico, e da
sociologia, sendo visível que em nenhum momento desses três
pontos de vista é expresso o que são os direitos fundamentais.

O quarto do ponto de vista da teoria do direito é aquele que

firma seu entendimento sobre o que são os direitos
fundamentais, para Ferrajoli a definição que é mais dotada de
capacidade empírica e explicativa é que “todos aqueles direitos
que são atribuídos universalmente a todos enquanto pessoas,
enquanto cidadãos ou enquanto capazes de agir”, essa é
definição, que tem caráter formal, pois não afirma quais são
os direitos fundamentais, mas o que são. Para que um direito
seja garantido como fundamental, deve ser subtraído da
disponibilidade de política e de mercado, formulado por uma
regra geral, de modo a seja proporcionado igualmente a todos.

Os direitos fundamentais são universalmente atribuídos em igual

medida a todos, mas qual direitos devem ser garantidos como
fundamentais? Para Ferrajoli podem ser elencados no mínimo
quatro critérios, que ao longo da evolução histórica do
constitucionalismo foram confirmados. O primeiro critério é o
da dignidade da pessoa, o que garante a dignidade humana são
aqueles direitos que asseguram o respeito, como a garantia de
direitos de liberdade, que são aqueles direitos que afirmam,
tutelam e valorizam as diferenças dos indivíduos, além dos
direitos sociais que são aqueles que visam a sobrevivência, a
redução das desigualdades nas condições de vida.

O segundo fundamento dos direitos fundamentais é a igualdade

em direitos, isto exige a proteção das diferenças e a redução
das desigualdades. Esse fundamento expressa não que tais
direitos são divididos e desejados por todos, mas sim que é
estipulada a não exclusão de nenhum indivíduo. Assim, apenas
nesse modo, que se tem o sentido de universalismo. Já o terceiro
critério como sugestão é de quais direitos teriam justificativa
para serem fundamentais, o fundamento encontra-se no papel
desses direitos como lei do mais fraco, em alternativa à lei
do mais forte se tem o direito à vida, então, aquele que é mais
forte fisicamente, além dos direitos à liberdade, imunidade,
contra quem é mais forte na política. Em terceiro lugar pode-
se citar os direitos sociais, que é contra a lei daquele que é
mais forte social e economicamente.

Logo, se tem o quarto critério de fundação dos direitos

fundamentais, que é o nexo entre direitos humanos e paz, assim,
devem ser garantidos como direitos fundamentais aqueles que a
garantia é condição necessária da paz, a ausência da tutela
desses direitos causa a violência opressiva dos mais fortes
sobre os mais fracos, eles ingressam na esfera do indisponível.
Para Ferrajoli a definição teórica mais fundada de direitos
fundamentais é que “às vezes se pretende uma definição teórica,
ou pior, se contrabandeia como definição teórica uma tese
ético-política sobre o que se imagina justo tutelar como
direitos fundamentais”.

A teoria garantista busca maneiras de oferecer limites à

atuação do poder punitivo no Estado de Direito, assim se tem
como objetivos centrais do garantismo tutelar esses direitos
fundamentais presentes em determinado ordenamento. Para o autor
os direitos fundamentais representam os alicerces da existência
do Estado de Direito, além de justificar propiciam a base
substancial da democracia. Mas os direitos fundamentais são
efetivamente garantidos em igual medida a todos, já que são
normas que sua existência não comporta sozinha a existência das
suas garantias?