DIREITO

PENAL - PARTE ESPECIAL – VALÉRIA CALDI

10518 AULA8 PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE

1.DOS CRIMES DE PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE

1.1 DO ABANDONO DE INCAPAZ

Como vimos na última aula, o crime de abandono de incapaz tem modalidades

qualificadas, conforme os §§1º e 2º, do artigo 133, do Código Penal. Vejamos:

§ 1º - Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de um a cinco anos.
§ 2º - Se resulta a morte:
Pena - reclusão, de quatro a doze anos.

A diferença do homicídio para o crime do §2º, do artigo 133, do Código Penal, está no

elemento subjetivo. Todas as qualificadoras são modalidade preterdolosos, ou seja, a pessoa

tem dolo na ação, mas em relação ao resultado só pode agir culposamente. Caso contrário,

agindo dolosamente na sobrevinda de uma lesão corporal ou morte, sendo a sua ação capaz

de alcançar esse resultado, a pessoa irá responder pelo crime mais gravoso, o crime de dano.

Portanto, o que diferencia os crimes do artigo 133 dos crimes de dano, como a lesão

corporal e o homicídio, é o dolo. Novamente, para a conduta se enquadrar no tipo em análise

a pessoa deve ter dolo de perigo em relação a ação e culpa em relação ao resultado

agravador. Além disso, o crime traz três hipóteses de causa de aumento de 1/3:

§ 3º - As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um terço:

I - se o abandono ocorre em lugar ermo;
II - se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador
da vítima.
III – se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos (Incluído pela Lei nº 10.741, de
2003)

O inciso I faz referência a locais completamente desabitados, que tornam a

reprobabilidade da conduta maior, porque a possibilidade de a vítima obter socorro e prevenir

o risco do abandono é menor. O inciso seguinte menciona como causa de aumento as relações

pessoais de maior dever de assistência, por exemplo, entre pai e filho. Nessa hipótese, a

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conduta de abandono é mais reprovável, porque a relação de cuidado é mais próxima e mais

intensa. Por fim, o inciso II se refere às vítimas maiores de 60 anos, as quais se atribuiu uma
maior fragilidade e incapacidade de se defender dos riscos decorrentes do abandono.

ATENÇÃO: Se o abandono ocorrer em hospitais, casas de saúde e similares, há uma

previsão de norma especial no artigo 98 da Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso)[1]. É necessário,

portanto, confrontar as referidas normas.

O abandono tipificado no Estatuto do Idoso se restringe a determinados locais, o que

gera situações de punição distintas para hipóteses ontologicamente semelhantes e, às vezes,

até mesmo uma punição menor para situações mais graves. A causa de aumento prevista no

Código Penal, para as situações envolvendo maiores de 60 anos, não se aplica na Lei

10.741/2003, porque esta já pressupõe que o crime é praticado contra pessoa idosa.

No Estatuto do Idoso, o fato de a pessoa estar em um hospital ou casa de saúde é

suficiente para configuração da conduta criminosa, independentemente da verificação da

capacidade da pessoa prover a sua própria defesa. Por isso, é importante termos em mente

que nesses ambientes o abandono de idoso terá incidência no artigo 98, da Lei 10.741/2003.

Temos algumas situações particulares que merecem menção. Aprendemos que no

abandono de incapazes há sempre uma relação especial, uma relação de dependência entre o

sujeito ativo e passivo. Se ausente essa relação podemos estar diante da hipótese do artigo

135, do Código Penal, a omissão de socorro. Por exemplo, uma pessoa necessitada de

cuidados e incapaz de se defender é abandonada por outro que poderia ter de lhe prestar

socorro.

Além disso, se o abandonado for recém-nascido e o motivo do abandono for ocultar

desonra própria da mãe, resta configurado o crime do artigo 134, que veremos mais adiante.

Uma terceira hipótese é o caso do abandono moral (e não físico), que envolve um outro grupo

de crimes – os crimes contra a assistência familiar, previsto entre os artigos 244 e 245, do

Código Penal. Nesse caso, a pessoa não é deixada em um local sozinha ou levada a algum

local para ser abandonada, mas há um abandono das funções morais de educação,

assistência etc.

1.2 DA EXPOSIÇÃO OU ABANDONO DE RECÉM NASCIDO

O artigo 134, do Código de Processo Penal, enuncia:

Art. 134 - Expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra própria:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.

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§ 1º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - detenção, de um a três anos.
§ 2º - Se resulta a morte:
Pena - detenção, de dois a seis anos.

Esse crime tem uma enorme carga moral, especialmente atrelada a ideia da desonra

da mulher, o que pode gerar certa estranheza para aqueles que vivem no meio urbano.

Acontece que, no interior ou em locais mais ermos do país, ainda existem muitos hábitos e

olhares de reprovação voltados à mulher que tem um filho em circunstâncias diferentes

daquelas moralmente aceitas. Portanto, a princípio, essa punição vem inserida nesse contexto

cultural brasileiro de determinadas regiões brasileiras.

Esse tipo consiste em colocar em perigo, expondo ou abandonando, o recém-nascido. O

conceito de recém-nascido não é muito uniforme na doutrina. Guilherme Nucci diz que é

aquele que acabou de nascer; Edgard M. Noronha diz que é aquele que nasceu há poucos

dias; Damásio de Jesus e José F. Marques dizem que é aquele que nasceu há poucos dias até

que o cordão umbilical caia; Heleno Fragoso diz que é aquele que não ultrapassa um mês de

vida; por sua vez, Nelson Hungria adotava o critério de conhecimento do fato, ou seja,

enquanto não se tomou conhecimento do nascimento da criança ela pode ser considerada

recém-nascida.

Nelson Hungria faz essa análise a partir da concepção do tipo penal, em que a mulher

abandona uma criança para ocultar a sua própria desonra. Isso significa que a mulher não

quer comunicar ao meio social que engravidou e teve um neném. Dois exemplos clássicos são

das mulheres vítimas de estupro ou, eventualmente, daquelas que tiveram filho fruto de uma

relação sexual moralmente censurada – do marido da melhor amiga, do prefeito casado,

enfim, há inúmeras possibilidades conforme o peso atribuído por cada localidade.

O sujeito ativo é próprio, apenas a mãe pode praticar esse crime, desde que seja

“mulher honrada”. A doutrina adota a expressão destacada, embora refutada pela professora

Valéria Caldi, porque a rigor o conceito de mulher honrada é ultrapassado. Basta imaginarmos

uma situação na qual uma prostituta é estuprada e deseja abandonar o recém-nascido. Nesse

contexto a sua honra foi violada e, além disso, pode ser que em seu meio social ter um filho

seja um demérito para sua profissão.

O ideal seria eliminar a expressão “mulher honrada” para chegarmos a conclusão de

que todos nós, mulheres e homens, temos um espectro de honra a ser protegido. No que

concerne ao pai como possível autor do crime há alguma controvérsia. Na visão de Damásio

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de Jesus, Luiz Regis Prado, Nelson Hungria, Guilherme Nucci e Fernando Capez é possível sim,
em contrapartida, Rogério Greco e Cezar Roberto Bittencourt afirmam que não.

Ao realizarmos uma análise histórica desse crime, concluiremos pela impossibilidade de

o pai ser o sujeito ativo do crime, porque muito embora não conste do tipo penal, este foi

concebido para essas hipóteses de violação da honra da mulher. Com base na literalidade do

artigo e sob o argumento de que a interpretação histórica não vincula o intérprete, Rogério

Greco e Cezar Roberto Bittencourt, afirmam que podemos ter o caso de um homem

abandonando um recém-nascido, para ocultar o seu adultério.

De todo modo, o posicionamento majoritário é no sentido da impossibilidade de o pai

praticar esse crime isoladamente, o que não impede a sua participação como partícipe ou

coautor junto à mãe da criança.

Atenção ao fato de que o dolo é de perigo e, além disso, existe um elemento subjetivo

específico do crime que é “para ocultar desonra própria”. Podemos dizer que esse tipo penal

representa uma figura privilegiada do artigo 133, do Código Penal, pois abandonar um recém-

nascido é abandonar um incapaz, mas devido a carga moral atrelada ao tipo do artigo 134,

haveria uma atenuação na reprovabilidade da conduta pela justificativa do abandono.

ATENÇÃO: A justificativa para o abandono pode ser apenas uma, “para ocultar desonra

própria”. Caso o motivo ou finalidade for outra, por exemplo, pobreza, deficiência da criança,

dentre outras, o crime será o do artigo 133 do Código Penal.

Tratando-se de uma situação de perigo é comum que esses abandonos se deem em

circunstâncias de vigilância a distância. Uma hipótese seria a mãe dar à luz a uma criança,

colocá-la num saco e jogá-la no lixo, o que poderia configurar homicídio. Outra, distinta, é a

mãe abandonar a criança em um local em que ela fique exposta a perigo – na rua, esquinas;

evidenciando que a sua real intenção é de perigo e não matar. Há casos, ainda, em que a mãe

deixa a criança na porta de orfanatos e fica vigiando a distância até que ela seja recolhida, a

fim de prevenir o perigo e, nesse exemplo usado por Cezar Roberto Bittencourt, não falamos

em crime.

É certo que o ato de abando em si mesmo pode caracterizar o início de uma ação de

homicídio, o que depreendemos do dolo de agente. O dolo de perigo fica evidenciado pelas

circunstâncias do caso concreto. No exemplo da criança “descartada” em um saco de lixo é

evidente que a pessoa agiu, no mínimo com dolo eventual, pois os meios que empregou são

aptos a matar uma criança em curto período de tempo, seja por sufocamento ou até pelo

deslocamento da caçamba de lixo.

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Devemos estar atentos ao entendimento comungado por toda doutrina, segundo o qual

só ocorre o crime se a gravidez e o nascimento forem sigilosos, na medida em que a ideia

central do tipo é ocultar a desonra própria da mãe. Aos olhos da lei, seria contraditório uma

mulher que fora estuprada e, mesmo assim, exibiu sua gravidez ao longo dos noves tentar

ocultar a sua desonra após o nascimento da criança.

Vale mencionar que o limite desse sigilo não abrange aos familiares mais próximos. Um

exemplo desse sigilo é a mulher que disfarça os primeiros meses de gestação e, nos últimos

três meses, faz uma viagem e retorna após o parto.

No mais, o crime em análise se consuma com o abandono, é instantâneo e de efeitos

permanentes. O abandono mesmo que temporário, não desconfigura o crime, bastando que

ele dure tempo suficiente para gerar um risco à vítima. Assim, mesmo que o sujeito ativo se

arrependa e volte ao resgate da criança oito horas depois do abandono do recém-nascido, se

esse lapso temporal foi suficiente para gerar o risco, o crime está consumado.

Como vemos da leitura do artigo 134 do Código Penal, desse abandono pode decorrer

lesão corporal ou morte e tanto um resultado, quanto o outro, são punidos a título de culpa.

Isso porque, os crimes também são preterdolosos nessa modalidade. Sabemos que na

presença do dolo de matar ou de lesionar incidirá a regra segundo a qual o crime de dano

absorve a figura do perigo.

Vamos abordar algumas perguntas clássicas sobre esse tipo penal:

Abandono de gêmeos recém-nascidos configura crime único?

O crime é de perigo individual e para cada pessoa que é vítima temos uma figura

típica. Então, se com a mesma conduta a mãe abandona dois filhos gêmeos, ela viola dois

bens jurídicos diferentes, incidindo a regra do concurso formal, descrita no artigo 70 do Código

Penal.

A mãe que, sob influência do estado puerperal, abandona recém-nascido para ocultar

desonra própria pratica esse crime?

Depende do dolo da mãe. Se ela abandona o recém-nascido por um tempo

minimamente razoável, sem o dolo de matar e, apenas, de ocultar a desonra própria, o crime

poderá ser esse. Ausente o dolo de matar, não é possível responder por infanticídio. A

professora destaca que é muito difícil defender a ideia de que a mãe que abandona um

recém-nascido em certas circunstâncias não tem o dolo de matar (p. ex. a criança descartada

no saco de lixo).

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Se a mãe conta com a ajuda material do pai para abandonar o recém-nascido, para

ocultar a sua desonra, respondem ambos pelo crime?

Sim, esse crime admite participação e coautoria, desde que a pessoa tenha plena

consciência dos elementos do tipo e que essas circunstâncias a ela se comuniquem.

1.3 DA OMISSÃO DE SOCORRO

O crime de omissão de socorro está previsto no artigo 135 do Código Penal. Este é um

crime interessante, porque mostra a obrigação de solidariedade que nós seres humanos

temos uns com os outros, ele se revela anti-individualista, voltado para o olhar do ser humano

para com o seu semelhante. Ele nos lembra que vivemos em sociedade e devemos nos

auxiliar, aquele que está ferido é alguém para quem devemos estender a mão, porque

amanhã podemos estar ocupando o seu lugar.

Esse tipo penal revela, em sua essência, um dever social, o dever de prestarmos

assistência mútua aos nossos semelhantes. Em poucas palavras, se uma pessoa está

necessitada e outra pode lhe prestar socorro, ela deve fazê-lo, sob pena de incidir no crime de

omissão de socorro. É o que dispõe o artigo 135 do Código Penal:

Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco
pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao
desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro
da autoridade pública:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão
corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.

Estamos diante de um crime omissivo, conforme o próprio nome indica “omissão de

socorro”. Aos que já estudaram os crimes omissivos, devem se lembrar que eles se dividem

em omissivos próprios – aqueles que descrevem no próprio tipo penal a conduta omissiva, por

exemplo, o artigo 168-A, do Código Penal; e, omissivos impróprios – aqueles nos quais a

omissão é penalmente relevante. Isto é, uma conduta omissiva pode gerar um resultado

danoso, porque a pessoa que se omitiu tinha o dever de evitar aquele resultado, podia fazê-lo

e não o fez.

Portanto, o crime de omissão de socorro é um exemplo clássico de crime omissivo

próprio. A redação do artigo é clara “deixar de prestar assistência”, o que significa que o

agente podia prestar assistência sem risco pessoal, mas deixou de fazê-lo. Esse tipo penal

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pode ser cometido por qualquer pessoa e não exige a qualidade específica de garantidor.

O momento da consumação é o da mera conduta omissiva e, seguindo posição

majoritária da doutrina, esse crime não admitiria tentativa. Alguns autores, inclusive Rogério

Greco, que segue Fernando Galvão, dizem que quando a omissão se protrai no tempo seria

possível vislumbrar a tentativa nos crimes omissivos. Essa posição, contudo, é minoritária, em

especial nos crimes de omissão de socorro.

A conduta tipificada é deixar de prestar assistência, com algumas condições. A primeira

delas, quando for possível fazê-lo sem risco pessoal, isto é, não se exige da pessoa que ela se

coloque em uma situação de risco para salvar a vida da outra. Na visão do legislador, trocar

um risco pelo outro não é razoável, mas se o sujeito não está em risco e, tampouco, se

submeterá a risco para ajudar ao próximo, ele deverá fazê-lo.

Se nesse crime o sujeito ativo é comum, de outra parte, a vítima do crime é sempre

alguém em situação de risco iminente. O artigo menciona algumas hipóteses, como a

criança[2] abandonada (deixada a própria sorte) ou extraviada (perdida dos seus cuidadores);

pessoa inválida ou ferida (p. ex. pessoa com ferimentos que a impossibilitam de se mexer), ao

desamparo e, por último, em grave e iminente perigo, que representa uma fórmula genérica

para indicar uma situação de risco.

Dessas informações extraímos que a obrigação de prestar assistência a uma pessoa

que se encontra em situação de necessidade é a conduta número um do tipo penal. O sujeito

ativo desse crime é qualquer pessoa, salvo quem causou o próprio perigo. É fundamental que

o agente não seja o causador do perigo, pois nesse caso poderá ser responsável por outros

crimes.

No caso de um atropelamento culposo, por exemplo, o motorista do veículo foge

deixando o pedestre, vítima do acidente, gravemente ferido. O motorista não será punido por

omissão de socorro, mas sim pelo crime mais grave. A omissão de socorro servirá como causa

de aumento do crime de lesão corporal culposa de trânsito. No mais, em crimes mais graves

como o homicídio culposo, a omissão de socorro fica absorvida pela própria conduta.

O tipo penal do artigo 135 pressupõe, como regra, presença física, contato com a

vítima necessitada de auxílio.

O ausente pode responder pelo crime?

Temos dois posicionamentos, o primeiro afirma que sim, desde que tenha consciência

do grave e iminente perigo. Por exemplo, um médico que deveria estar de plantão deixa o

hospital e recebe uma ligação dizendo que chegou um paciente, mas se recusa a voltar. É o

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que entendem Damásio de Jesus e Heleno Fragoso, representando uma corrente forte. O

segundo, afirma que não, pois é indispensável que o sujeito esteja na presença da vítima. É o

que diz Edgard M. Noronha. Enfim, o entendimento majoritário é de que a ausência não exclui

a omissão de socorro.

Quanto ao sujeito passivo, pessoas a quem deve ser prestada a assistência, já

mencionamos o rol do artigo 135, do Código Penal. Encontramos as crianças abandonadas,

pessoas inválidas ou aquelas sem vigor físico para se defenderem sozinhas (p. ex. seriamente

doentes, paralítica, etc.), pessoas feridas e aquela forma genérica das pessoas em grave e

iminente perigo (p. ex. em situação de afogamento).

Segundo a maior parte da doutrina, nesta última hipótese, temos um crime de perigo

concreto, ao passo que, nas demais é de perigo abstrato ou presumido. Assim, na hipótese de

grave e iminente perigo é preciso que haja provas do risco concreto e do iminente perigo

naquela situação. Nas demais, se o sujeito se depara com uma criança abandonada ou

extraviada não há que se perquirir o risco, a própria situação já se revela de risco ou perigo.

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[1] Art. 98. Abandonar o idoso em hospitais, casas de saúde, entidades de longa

permanência, ou congêneres, ou não prover suas necessidades básicas, quando obrigado por

lei ou mandado:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 3 (três) anos e multa

[2] Devemos entender como crianças aquelas menores de 12 anos, conforme o

estatuto da criança e do adolescente.

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