Capítulo III

O Direito Penal Brasileiro

Quando os pioneiros portugueses aportaram na costa do território

brasileiro, encontraram os índios que já viviam aqui há séculos.
Os índios, todavia, não possuíam qualquer código ou leis escritas,
pois as normas existentes eram todas de direito consuetudinário. O Di-
reito Penal indígena, por assim dizer, era exercido pelo cacique ou pelo
pajé.
Os primitivos habitantes de nosso país viviam sob um regime comu-
nista, razão pela qual inexistiam crimes contra o patrimônio. Estes, por
sua vez, somente ocorriam contra os membros de outra tribo ou aldeia.
Possuíam como sanções a pena de morte e as penas corporais. Prati-
cavam a lei de talião e a vingança de sangue. Determinados delitos, con-
forme a gravidade, eram decididos por um juiz eleito entre os da mesma
tribo. Outros delitos, todavia, eram julgados por uma assembleia compos-
ta pelos mais idosos entre os habitantes daquele lugar.
Entre os índios, a responsabilidade penal era igual para todos. Não
havia inimputabilidade penal, pois condenava-se tanto o menino de 10
anos como o ancião de 70 anos. Não fazia também qualquer diferença se
o criminoso fosse do sexo masculino ou feminino.

1. Direito Penal no Brasil-Colônia

A origem do Direito Penal brasileiro possui lastros com a descoberta
do Brasil pelos portugueses, os quais trouxeram para cá todo seu sistema
jurídico-penal. Assim prelecionou Heleno Cláudio Fragoso:
“Com as invasões bárbaras do século V, a Península Ibérica foi a
princípio ocupada pelos Alanos, Suevos e Vândalos. Estes últimos
logo passaram à África e os dois primeiros misturaram-se. Toda-
via, a ocupação definitiva da península fez-se pelos Godos, que se
24 Teoria do Crime – José Geraldo da Silva

haviam situado nas Gálias e se expandiram, pela força das armas,

no sentido da Espanha, onde passaram a dominar os Visigodos.
As primeiras leis estabelecidas por seu rei Eurico, nas Gálias, no
ano 466 d.C., de que resultou o chamado Código Alariciano, man-
dado fazer por seu filho Alarico. Foi com base em tais leis que
Chindasvindo e seu filho Recesvinto fizeram na Península Ibérica
o corpo de leis que se chamou de Codex legum ou lex Wisigotho-
rum, aprovado pelo XVI Concílio de Toledo, em 693. Este é o pri-
meiro corpo de leis que vigora na Península. Estão previstas penas
corporais (inclusive muitos casos de mutilação), mas admite-se
também a composição. Considera-se, na aplicação da pena, a con-
dição do réu e o processo é o das ordálias.
Com a independência de Portugal, no século XII, o Código visi-
gótico e os cânones dos concílios deixaram de ser observados,
passando a vigorar a legislação foral, isto é, leis adotadas pelas
diversas partes do Reino, e que se baseavam nos usos e costumes
locais. As primeiras Leis Gerais foram feitas por D. Afonso II, em
1211, e D. Afonso III, em 1251. Por essa época, o Direito da Igreja
adquiriu forma definitiva, a partir da publicação das Decretais de
Gregório IX (que tiveram grande influência na aplicação do di-
reito em vários lugares), e o direito romano renasceu, pela obra
dos glosadores, em Bolonha. A partir do reino de D. Diniz (1279-
1325), a influência desse direito em Portugal foi considerável,
tendo sido acrescido de numerosas leis, inspiradas também na
legislação de Castelo (Lei das Sete Partidas), muito vulgarizadas
no Reino.
Este era o direito que vigorava em Portugal, quando D. João I
(1384-1433) determinou a reforma e compilação das leis num
corpo orgânico. Surgiu daí a compilação publicada em 1446, sob
o reinado de D. Afonso V, que são as Ordenações Afonsinas.”1

2. As Ordenações Afonsinas
As Ordenações Afonsinas representaram o nosso primeiro Código Pe-
nal, se é que assim podemos chamá-lo. Quando do descobrimento, em
1500, já vigoravam as Ordenações Afonsinas, que duraram até 1512. Não
obstante existissem pouco antes da descoberta do Brasil, o referido orde-
namento não vigorou de maneira prática em nosso país, somente existin-
do teoricamente.

1 Fragoso, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, Parte Geral. 10ª ed., Ed. Forense,
1986, pp. 56-57.
Capítulo III – O Direito Penal Brasileiro 25

Já em 1521 começaram a ser aplicadas no Brasil as Ordenações Ma-

nuelinas que, em 1514, no reinado de D. Manuel, procederam à revisão e
atualização das Ordenações Afonsinas.

3. As Ordenações Manuelinas
As Ordenações Manuelinas não fixavam a pena, a qual ficava ao arbí-
trio do juiz.
Havia penas cruéis, cuja aplicabilidade variava de acordo com a classe
social do réu. Havia a aplicação da pena de morte, especialmente a foguei-
ra, devido a influência do Tribunal da Santa Inquisição. Existiam certos
exageros nessas Ordenações, como a punição para quem benzesse cães
ou outros animais.

4. As Ordenações Filipinas
Devido à minguada aplicação das Ordenações anteriores, foram as
Ordenações Filipinas, na verdade, nosso primeiro Estatuto Repressivo.
Quando D. Felipe I, Rei da Espanha, dominou Portugal, em 1580,
ocorreu uma reforma da legislação da época, as Ordenações Manuelinas.
Promulgada em 1603, por Felipe II, ficou conhecida como Ordenações
Filipinas, que vigoraram no Brasil até 1830. Foi a mais longa de todas as
nossas legislações penais, e também a mais terrível de todos os tempos.
As Ordenações Filipinas possuíam o crivo medieval, e eram arcaicas já
na sua época. O jurista português Melo Freire, citado por Edmundo Oliveira,
menciona os graves defeitos apresentados pelas Ordenações Filipinas:
“1. confundiam o Direito com a Moral e a Religião, numa ocasião
em que a Renascença se abeberava nos estudos de Aristóteles e
Platão, constituindo um absurdo se manter, em pleno século XVII,
uma legislação que persistia nessa confusão;
2. erigiam em crime o vício (crime moral) e o pecado;
3. estabeleciam sistema cruel de penas, tais como a morte civil, o
degredo para o Brasil e para a África;
4. sancionavam a desigualdade perante a lei. Se fosse um nobre
o delinqüente, deveria este comparecer à Corte para prestar de-
poimento sobre o ato delituoso e verificar qual a sentença, geral-
mente branda, que lhe seria atribuída. A pena de morte podia ser:
pena de morte natural (enforcamento no pelourinho, seguindo-
-se o sepultamento); morte natural cruel (dependia do arbítrio
do juiz, sendo frequentemente a morte na roda); morte natural
pelo fogo (o réu era queimado vivo); morte natural para sempre
26 Teoria do Crime – José Geraldo da Silva

(enforcamento, devendo o cadáver ficar exposto até o apodre-

cimento). Além da pena de morte, havia sanções pesadas como
mutilações, confisco total de bens e degredo;
5. o não conhecimento do chamado princípio da personalidade
do Direito Penal, que se traduz no princípio de que a pena não
pode passar da pessoa do delinqüente, visto que, vez por outra,
os descendentes do acusado eram, também, atingidos pela sen-
tença penal, durante a vigência das Ordenações Filipinas;
6. abusavam das penas infamantes, da pena de morte e pena de
morte civil.”2
A sentença de Tiradentes, e outros participantes da Inconfidência Mi-
neira, retrata a hediondez da legislação aplicada no Brasil, à época.3

2 Oliveira, Edmundo. Comentários ao Código Penal, Parte Geral. Ed. Forense, 1994. pp.
62-63.
3 Os Grandes Julgamentos da História. Otto Pierre Editores, Tiradentes, vol. 28, pp.
280-283:
Portanto condemnam ao Réu Joaquim José da Silva Xavier por alcunha de Tiradentes
Alferes que foi da tropa paga da Capitania de Minas, a que com baraço e pregão seja
conduzido pelas ruas públicas ao lugar da forca e nella morra morte natural para
sempre, e que depois de morto lhe seja cortada a cabeça e levada a Villa Rica aonde em
o lugar mais público della será pregada, em um poste alto até que o tempo a consuma,
e o seu corpo será dividido em quatro quartos, e pregados em postes, pelo caminho
de Minas no sítio da Varginha e das Sebolas aonde o Réu teve as suas infames práticas,
e os mais nos sítios (sic) de maiores povoações até que o tempo também os consuma;
declaram o Réu infame, e seus filhos e netos tendo-os, e os seus bens aplicam para o
Fisco e Câmara Real, e a casa em que vivia em Villa Rica será arrasada e salgada, para
que nunca mais no chão se edifique, e não sendo própria será avaliada e paga o seu
dono pelos bens confiscados, e, no mesmo chão se levantará um padrão, pelo qual
se conserve em memória a infâmia deste abominável Réu; igualmente condemnam os
Réus Francisco de Paula Freire de Andrade, Tenente Coronel que foi da Tropa paga da
Capitania de Minas, José Alves Maciel, Ignácio José de Alvarenga, Domingos de Abreu
Vieira, Francisco Antônio de Oliveira Lopes, Luiz Vaz de Toledo Piza, a que com baraço
e pregão sejam conduzidos pelas ruas públicas ao lugar da forca, e nella morram morte
natural para sempre, e depois de mortos lhe serão cortadas as suas cabeças e pregadas
em postes altos até que o tempo as consuma; as dos Réus Francisco de Paula Freire
de Andrade, José Alves Maciel, e Domingos de Abreu Viena, nos lugares defronte das
suas habitações que tinham em Villa Rica, a do Réu Ignácio José de Alvarenga, no
lugar mais público na Vila de São João de El-Rei, a do Réu Luiz Vaz de Toledo Piza na
Villa de São José, e a do Réu Francisco Antonio de Oliveira Lopes defronte do lugar
da sua habitação na ponta do Morro; e declaram estes Réus por infames e seus filhos
e netos tendo-os, e os seus bens por confiscados para o Fisco e Câmara Real, e que as
suas casas em que vivia o Réu Francisco de Paula, em Villa Rica aonde se ajuntavam
os Réus chefes da conjuração para terem os seus infames convertículos serão também
arrasadas e salgadas sendo próprias do Réu para que nunca mais no chão se edifique.
Igualmente condenam os Réus Salvador Carvalho do Amaral Gurgel, José de Resende
Costa Pae, José de Resende Costa Filho, Domingos Vidal Barbosa, a que com baraço e
pregão sejam conduzidos pelas ruas públicas ao lugar da forca e nella morram morte
Capítulo III – O Direito Penal Brasileiro 27

Quem poderia se esquecer dos processos secretos, das torturas, dos

Autos de Fé, ou das Fogueiras da Idade Média, mormente em Portugal e
na Espanha, levadas a termo pelos temerosos inquisidores do Tribunal
do Santo Ofício, dentre os quais destacamos o mais terrível e temível de
todos, Torquemada.

5. O Código Criminal do Império

Em 16 de dezembro de 1830, entra em vigor no Brasil, o primeiro Có-
digo Penal autônomo da América Latina, o Código Criminal do Império.
Trouxe algumas e importantes inovações, procurando melhorar e ameni-
zar os erros detectados nos ordenamentos anteriores.
Esse Diploma Penal repercutiu além de nossas fronteiras, tendo sido
estudado por vários juristas de outras nacionalidades, bem como serviu de
inspiração para a elaboração de outros Códigos em Nações vizinhas.

natural para sempre, declaram estes Réus infames e seus filhos e netos tendo-os e os
seus bens conficados para o Fisco e Câmara Real, e para que estas execuções possam
fazer-se mais comodamente, mandam que no campo de São Domingos se levante uma
forca mais alta do ordinário. Ao Réu Claudio Manoel da Costa que se matou no cárcere,
declaram infame a sua memória e infames seus filhos e netos tendo-os e os seus bens
por confiscados para o Fisco e Câmara Real. Aos Réus Thómas Antonio Gonzaga, Vicente
Vieira da Motta, José Aires Gomes, João da Costa Rodrigues, Antônio de Oliveira Lopes
condemnam em degredo por toda a vida para os presídios de Angola, o Réu Gonzaga
para as Pedras, o Réu Vicente Vieira para Angocha, o Réu José Aires para Embaqua, o
Réu João da Costa Rodrigues para o Novo Redondo; o Réu Antonio de Oliveira Lopes
para Caconda, e se voltarem ao Brasil se executará nelles a pena de morte natural na
forca, e aplicam a metade dos bens de todos estes Réus para o Fisco e Câmara Real. Ao
Réu João Dias da Motta condemnam em dez anos de degredo para Benguela, e se voltar
a este Estado do Brasil e nelle for achado, morrerá morte natural na forca e aplicam
a terça parte dos seus bens para o Fisco e Câmara Real. Ao Réu Victoriano Gonçalves
Veloso condemnam em açoutes pelas ruas públicas, três voltas ao redor da forca, e
degredo por toda a vida para a cidade de Angola, e tornando a este Estado do Brasil e
sendo nelle achado morrerá morte natural na forca para sempre, e aplicam a metade
de seus bens para o Fisco e Câmara Real. Ao Réu Francisco José de Mello que faleceu
no cárcere declaram sem culpa, e que se conserve a sua memória, segundo o estado
que tinha. Aos Réus Manoel da Costa Capanema e Faustino Soares de Araujo absolvem
julgando pelo tempo que têm tido de prisão purgados de qualquer presunção que
contra eles podia resultar nas devassas. Igualmente absolvem aos Réus João Francisco
das Chagas e Alexandre escravo do Padre José da Silva de Oliveira Rolim, a Manuel
José de Miranda e Domingos Fernandes por se não provar contra eles o que baste
para se lhe impor pena, e ao Réu Manoel Joaquim de Sá Pinto do Rego Fortes, falecido
no cárcere declaram sem culpa e que conserve a sua memória segundo o estado que
tinha; aos Réus Fernando José Ribeiro, José Martins Borges condemnam ao primeiro
em degredo por toda a vida para Benguela e em duzentos mil para as despesas da
Relação, e ao Réu José Martins Borges em açoutes pelas ruas públicas e dez anos de
galés, e paguem os Réus as custas. Rio de Janeiro, 18 de abril de 1792.
28 Teoria do Crime – José Geraldo da Silva

Mas, como toda legislação, esse Código possuía vícios e erros, como
o não reconhecimento da modalidade culposa para os crimes; havia uma
discriminação entre os criminosos, quando se tratava de um escravo ou
um senhor; aplicavam penas de açoites, galés e morte, com uma diferen-
ciação, o açoite somente se aplicava aos escravos.

6. O Código Penal da República

Em 11 de outubro de 1890, passa a vigorar no Brasil o Código Penal
da República, uma vez que a Proclamação da República deu-se em 15 de
novembro de 1889. Foi o primeiro Código Penal da República Federativa
do Brasil.
Trouxe inovações no campo da sanção penal, como a abolição da
pena de morte e dos açoites. Não obstante a humanização das penas,
esse Código foi muito criticado, pois era de uma impropriedade gra-
matical assustadora. Era arcaico e prolixo, o que causava interpretação
dúbia.
No entanto, consagrou o princípio da legalidade; disciplinou os cri-
mes culposos; aplicava a pena de multa, a prisão, e estabelecia a respon-
sabilidade penal aos 14 (quatorze) anos de idade, exceto se aos 9 (nove)
anos de idade o menor demonstrasse discernimento.
Como ensinou-nos Heleno Cláudio Fragoso, esse Código foi
“elaborado às pressas, antes do advento da primeira Constituição
Federal Republicana, sem considerar os notáveis avanços doutri-
nários que então já se faziam sentir, em conseqüência do movi-
mento positivista, bem como o exemplo de códigos estrangeiros
mais recentes, especialmente o Código Zanardelli, o Código Penal
de 1890 apresentava graves defeitos de técnica, aparecendo atra-
sado em relação à ciência de seu tempo. Foi, por isso mesmo,
objeto de críticas demolidoras, que muito contribuíram para aba-
lar o seu prestígio e dificultar sua aplicação.”4
Em 1891 já havia sido nomeada uma Comissão para reformar o Códi-
go Penal, cujo projeto foi apresentado em 1913 por Galdino Siqueira, mas
que não chegou a ser apreciado pelo Congresso Nacional.
No ano de 1927 foi organizado um novo projeto de reforma do Có-
digo Penal, pelo Desembargador Virgílio de Sá Pereira, mas não teve sorte
diferente do projeto anterior, pois ficou esquecido no Senado.

4 Fragoso, Heleno Cláudio. Ob. cit., p. 62.

Capítulo III – O Direito Penal Brasileiro 29

7. A Consolidação das Leis Penais

Devido as impropriedades textuais do Código Penal da República,
várias leis surgiram, revogando diversos dispositivos legais, adequando o
Código à realidade existente.
Por isso, em 1932, o Desembargador Vicente Piragibe analisou o Có-
digo Penal de 1890, com todas as alterações e modificações posteriores, e
reorganizando-o, o qual, através do Decreto nº 22.213, de 14 de dezem-
bro de 1932, passou a viger com o nome de Consolidação das Leis Penais.
Já em 1933, nova Comissão se preparava para elaborar um novo pro-
jeto do Código Penal, presidida pelo Desembargador Sá Pereira, mas, com
o Golpe de Estado de 1937, e consequente dissolvição do Congresso, o
projeto não foi apreciado.

8. O Código Penal de 1940

Em 1938, Alcântara Machado presidiu uma Comissão para elaboração
de um novo projeto de Código Penal, cujos trabalhos foram concluídos
em 1939.
No dia 1º de janeiro de 1942 entrou em vigor o novo Código Penal,
que ficou conhecido como Código Penal de 1940. Foi criado pelo Decreto-
-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Ainda vigora, em sua parte espe-
cial, não obstante tenha sido alterado em alguns dispositivos legais.
Todavia, em 1961, Nelson Hungria começou a elaborar um novo projeto
de Código Penal, concluído em 1963. O texto do Projeto de Código Penal
foi convertido em lei, pelo Decreto-Lei nº 1.004, de 21 de outubro de 1969,
que passaria a entrar em vigor a partir de 1º de janeiro de 1970. Todavia,
este Código não chegou a entrar em vigor, pois sofreu a maior vacatio legis
da história, sendo revogado 9 (nove) anos depois, em 30 de agosto de 1978,
pelo então Presidente da República General Ernesto Geisel.

9. A Nova Parte Geral do Código Penal de 1984

Em 1980 decidiu-se reformular a legislação penal, quando foi desig-
nada uma comissão de juristas capitaneada por Francisco de Assis Toledo.
Foi a atual Parte Geral do Código Penal, aprovada pela Lei nº 7.209, de 11
de julho de 1984, que entrou em vigência em 13 de janeiro de 1985.

10. Tentativas Posteriores de Reformas

Com a reforma da Parte Geral do Código Penal, o Ministro da Justiça
da época, Ibrahim Abi Ackel, formou uma Comissão para rever a Parte Es-
30 Teoria do Crime – José Geraldo da Silva

pecial do Código Penal, presidida pelo Desembargador Luiz Vicente Cer-

nicchiaro.

O trabalho concluído recebeu numerosas contribuições da sociedade

organizada, mas não foi encaminhada ao Congresso Nacional.
O Ministro Maurício Corrêa tentou levar adiante o projeto de atualiza-
ção, nomeando nova Comissão presidida pelo Ministro Evandro Lins e Silva.
A Comissão encerrou os trabalhos apresentado o “Esboço de Anteprojeto
do Código Penal – Parte Especial”, em 1994, ao qual se atribuiu o título de
“Esboço Ministro Evandro Lins”.
Mais uma vez, em virtude da sucessão presidencial, os trabalhos fo-
ram interrompidos. O Ministro Íris Rezende, no final de 1997, constituiu
nova Comissão sob a Presidência de Luiz Vicente Cernicchiaro, tendo como
membros: René Ariel Dotti, Miguel Reale Júnior, Juarez Tavares, Ney Moura
Teles, Ela Wiecko Volkmer de Castilho e Licínio Leal Barbosa.
A Comissão teve como ponto de partida o Esboço de 1994, que, por
sua vez, inspirou-se no anteprojeto de 1984.
A publicação do texto final foi feita em março de 1998. Ocorre que
em 1999, o Ministro José Carlos Dias nomeou um Grupo de Trabalho Es-
pecial objetivando reorganizar o sistema penal brasileiro, a fim de propor
reformas no sistema de penas do Código Penal, desta vez coordenado por
Miguel Reale Júnior.
Percebeu-se, então, que não apenas a parte especial do Código Penal
necessitava de reformas, mas também a nova parte geral de 1984, as quais
foram postergadas para ocasião mais oportuna.
O fato é que em 2011, nova Comissão de Juristas foi designada para a
elaboração de um Anteprojeto de Código Penal, desta vez presidido pelo
Ministro Gilson Langaro Dipp, e relatado pelo Procurados da Republíca Luiz
Carlos dos Santos Gonçalves.
Assim, no dia 18 de junho de 2012, a Comissão de Juristas apresentou
à Presidência do Senado Federal o Anteprojeto do Código Penal Brasilei-
ro, transformado no Projeto de Lei do Senado nº 236/12, atualmente em
discussão na Casa de origem.