Direito Penal
História do Direito Penal Brasileiro
Introdução
Ao estudar o direito penal, aborda-se o que
aconteceu antes do Estado liberal, antes
das revoluções burguesas do fim do século
XVIII – período iluminista – antes das
ideias de Feuerbach (“pai do direito
penal”).
Fala-se que tudo que aconteceu antes era
ruim, houve suplícios, como castigos
corporais e penas que atingiam a
constituição físico psicológica do ser
humano.
Começa-se a afirmar que a pena privativa,
consolidada então no fim do século XVIII,
de origem remota – na prisão de
monastério, pela igreja no século XII; nas
penitenciárias em Amsterdã, no fim do
século XVI; na colonização dos EUA. O
modelo da pena privativa surgiu como uma
forma de humanizar o direito penal.
Depois, aborda-se o século XIX, a escola
clássica, o positivismo criminológico, dos
embates entre o determinismo e o livre-
arbítrio. No início do século XX, há a
teoria causal clássica e o sistema Liszt-
Beling. Passa-se também pelo
neokantismo, pelo finalismo, pela teoria
social da ação, pelo funcionalismo
teleológico, pelo funcionalismo sistêmico.
Em seguida, trata-se da teoria significativa
da ação e do funcionalismo redutor.
Direito Penal Brasileiro
A partir de agora será feito um recorte do
direito penal brasileiro, de sua história, a
qual não acompanhou – em aspecto
temporal – a história do direito nos EUA,
por exemplo.
Enquanto a Europa estava discutindo o
princípio da legalidade no fim do século
XVIII, rompendo com o modelo déspota e
com o direito penal centralizador,
construindo, assim, um direito penal de
garantias e princípios, o Brasil estava
cortando o corpo de Tiradentes em pedaços
e dividindo-o em partes do território
nacional.
Desta forma, com o objetivo de ilustrar a
construção do modelo penal no Brasil, que,
na maioria das vezes, pareceu repetidor de
raciocínios jurídicos europeus, revela-se
elementar caminhar pelo pensamento penal
brasileiro, sobre as ideias que cercaram a
formação da legislação penal pátria, desde
as Ordenações Filipinas até o Código
Criminal do Império de 1830, passando
pelos Códigos Penais de 1890 e de 1940,
com atenção especial à doutrina finalista
que inspirou a reforma penal de 1984.
No Brasil Colônia
Do descobrimento em 1500 até o ano de
1830, o direito penal português,
representado pelas Ordenações Afonsinas
(1447-1521), Manuelinas (1521-1603) e
Filipinas (1603-1830) vigoraram no Brasil.
Portanto, nesse período, o direito penal
brasileiro foi, na verdade, o direito penal
português, que, do final do século XVIII
até o ano de 1830, não contemplava as
novas ideias penais do século das luzes que
propagaram um direito penal, em tese,
mais humanitário, no qual a pena privativa
de liberdade em substituição ao modelo de
sanção penal dos suplícios medievais, com
um modelo penal e processual penal
alicerçado em princípios e garantias.
↪ as Ordenações Manuelinas não foram
tão concretizadas quanto afirma a doutrina!
Tais Ordenações foram aplicadas no Brasil
Colônia, principalmente as Ordenações
Filipinas e o seu Livro V. Assim sendo, o
país não acompanhou as reformas liberais
que ocorrem no fim do século XVIII,
continuando, então, com uma réplica do
direito penal medieval nas Ordenações
Filipinas.
As reformas liberais no século das luzes na
Europa e a ideia do princípio da legalidade
na Carta do Código Penal do Rei Dom José
II, da Áustria, não foi algo automático que
passou a existir em todos os Estados. Em
fato, há uma crítica de que isso se tratou,
na verdade, de uma fachada do Estado de
Direito, isto é, foi previsto formalmente,
mas demorou para ser concretizado. De
qualquer modo, o Brasil estava muito
distante dessa realidade.
Ordenações Filipinas
As Ordenações Filipinas, cujo conteúdo
normativo foi inspirado na baixa idade
média, foram publicadas em 1603, durante
a União Ibérica, por Felipe III (II de
Portugal).
No seu Livro V, trazia um direito penal
cruel com a possibilidade de pena de
“morte natural de fogo”, que era a queima
do réu vivo; com a “morte natural na forca
para sempre”, quando o réu era morto na
forca da cidade e seu corpo ficava
pendente até apodrecer e cair sobre o solo.
No contexto dos crimes sexuais havia uma
preocupação religiosa, que acabava
gerando a punição desumana tanto de
condutas que ofendiam a liberdade sexual
quando dos comportamentos imorais ou
que feriam os costumes da época, como,
por exemplo, a sodomia.
↪ Nas Ordenações Filipinas a
homossexualidade era uma infração punida
com morte de cabeça para baixo, corpo
queimado e cinzas enterradas.
Primeira Constituição
Com a Proclamação da Independência do
Brasil no ano de 1822, as Ordenações
Filipinas foram mantidas até a entrada em
vigor do Código Criminal do Império em
1830.
A Constituição brasileira de 25 de março
de 1824, no seu artigo 179 aboliu os
açoites, a tortura, a marca de ferro quente e
todas as demais penas cruéis e incorporou
o princípio da reserva legal e a exigência
do devido processo.
O texto ainda afirmou que: ninguém seria
sentenciado senão pela autoridade
competente, em virtude de lei anterior, e na
forma por ela prescrita; nenhuma pena
passaria da pessoa do delinquente,
revogando com isso a pena de infâmia que,
até então, era aplicada aos parentes do
condenado; as cadeias seriam seguras,
limpas e bem arejadas, com diversas casas
para separação dos réus, conforme as
circunstâncias e natureza de seus crimes.

Essa realidade de cadeias limpas e arejadas

não foi concretizada no Brasil até hoje.

↪ Segundo dados do Infopen (Ministério

da Justiça), existem 742.000 pessoas presas
no Brasil. Segundo dados do CNMP, o
Brasil tem apenas 400.000 vagas para
presos.

Portanto, o Brasil não tem, hoje, o espaço

adequado principalmente para presos do
regime fechado. Tal incapacidade e
omissão do Estado tem levado os Tribunais
a decidirem no sentido de promover o
afastamento do cárcere – chamado por
muitos de “desencarceramento”.

Em 2021 o STJ decidiu por contar em

dobro a pena para os sujeitos presos no
presídio