A INCONSTITUCIONALIDADE DO 127 DA LEP: APROPRIAO DO

TRABALHO DO PRESO PELO ESTADO

Clarisse Pitta de Noronha

Renata Tavares da Costa

RESUMO HISTRICO DO SURGIMENTO DA PENA DE PRISO

No sculo XVIII, o mundo conheceu o perodo humanitrio
que teria um papel histrico para humanizao das penas. o ponto de
nascimento do que Foucault chamaria de sociedade disciplinar. Este autor
indica como origem desta sociedade a reforma do poder judicirio ocorrida
entre o final do sculo XVIII e incio do sculo XIX.
Estas transformaes consistiram, entre muitos outros
aspectos, numa elaborao terica da lei penal. Influenciados por
propostas contratualistas, seus precursores defendiam o crime como um
ente completamente independente da falta moral ou religiosa. A infrao
penal seria a ruptura com a lei civil estabelecida no interior de uma
determinada sociedade pelo poder legislativo, descrevendo o que lhe fosse
til.
Nasce a noo de crime com um dano a sociedade e o
criminoso como um inimigo desta. E ainda o dilema: se o crime um dano
social, como tratar o criminoso? A lei no pode transcrever uma vingana,
uma redeno a um pecado. Deve, sim, permitir a reparao, apagando o
dano causado e impedindo que outros indivduos o faam.
Criaram-se quatro tipos de punio. A primeira a
deportao. Assim, aquele que rompeu o pacto social deve ser expulso da
sociedade. No fundo, a punio ideal considerando crime como um dano
social.
Outra espcie de pena era o escndalo, a humilhao do
infrator. Era o que Beccaria chamava de desonra sendo esta uma marca da

desaprovao pblica que tiraria do ru a estima pblica, a confiana da

ptria e a quase fraternidade que a sociedade inspira1.
A terceira espcie seria a afetiva reparao do dano
causado com o trabalho forado. Consistia em forar o indivduo a prestar
servio til para a sociedade e para o Estado.
Por fim, e, tendo como objetivo fazer o indivduo amargar
para sempre o fato de ter transgredido a lei, a pena justa seria o talio.
Mas, ao invs de serem absorvidas estas propostas, o
panorama da poca mostrou outra realidade, qual seja a substituio por
uma outra que no estava prevista no projeto de reforma do sculo XVIII: a
priso.
Ela surge como penalidade j no sculo XIX como uma
instituio de fato e sem justificao terica. Mas, foi na sociedade crist
que tomou forma de sano. De incio era aplicada temporariamente e,
aps, como deteno perptua e solitria, em cela murada.
Toda a penalidade do sculo XIX passa a ser um controle do
que o indivduo pode ou capaz de fazer. Da a noo de periculosidade,
isto , o sujeito passa ser a considerado pelas suas virtudes e no pelos
seus atos.
Ainda esta nova teoria penal inova num outro ponto crucial:
a instituio penal no pode estar nas mos de um poder autnomo-o
judicirio. Deve ser efetuado por uma srie de poderes como a polcia, e
toda uma rede de instituies de vigilncia. Surgem uma srie de outros
poderes que vo enquadrar os indivduos ao longo de sua existncia.
Foi uma sociedade, de certa forma prevista por Bentham.
Ele programou o Panopticom que seria uma forma de arquitetura que
visava permitir um tipo de poder de esprito sobre esprito2 e que valeria
para escolas, hospitais, prises e etc...
Era um edifcio em forma de anel com uma torre no centro.
O anel se dividia em celas que davam para o exterior e para o interior onde
a luz atravessava todo o local que estava exposto aos olhos de um
vigilante. Em cada cela estaria uma criana aprendendo, uma pessoa
trabalhando ou um prisioneiro se corrigindo.

1
2

Beccaria, C. Dos Delitos e das Penas . Ed. CID. 1996, p.54

Foucault, M. A Verdade e as Formas Jurdicas.1999. 2 edio. Ed. NAU. P. 54b

Este projeto tem origem nos movimentos de controle social

originados na Frana e na Inglaterra por volta do sculo XVII.
Na Inglaterra, desde muito cedo, formaram-se grupos de
pessoas que se atribuam, sem nenhuma delegao, a tarefa de manter a
ordem e criar mecanismos para assegur-la.
Seguindo uma ordem cronolgica, houve em primeiro lugar,
comunidades religiosas dissidentes do anglicanismo os quakers, os
metodistas - que se encarregavam de organizar sua prpria polcia. Elas
tinham a dupla tarefa de dar assistncia e vigiar. Em segundo plano,
surgiram sociedades que em muito se assemelhavam s comunidades
religiosas cujo objetivo era reformar as maneiras de vida, fazer respeitar os
domingos e etc... J no sculo XVIII eram grupos de autodefesa de carter
militar que surgiram em resposta s primeiras agitaes sociais, ainda de
carter no proletrio. Eram organizados principalmente pela aristocracia
inglesa, com funo de fazer reinar a ordem num determinado bairro,
cidade ou regio. Numa ltima categoria esto as sociedades econmicas
que organizavam suas polcias para defenderem seus patrimnios. Estas
sociedades respondiam ao grande deslocamento de populaes do campo
para as cidades e a uma grande transformao econmica que estava se
iniciando aquela poca: o nascimento do capitalismo, quando a
materialidade da riqueza desloca-se da terra para o capital, as mercadorias,
os estoques, tornando imperiosa sua guarda e a vigilncia.
Na Frana existia um forte aparelho estatal que era apoiado
por um duplo instrumento: um judicirio clssico e a polcia, neste pas
inventada. Esta possua aspectos interessantes como as lettre-de-cachet
classificada como uma ordem do rei que obrigava a pessoa a fazer
determinada coisa, como, por exemplo, exilar algum, priv-lo de funo ou
prender. Eram enviadas por motivos diversos: maridos ultrajados por suas
esposas, pais descontentes com seus filhos, comunidades religiosas
perturbadas por algum e etc... de forma que se apresentavam como
instrumento da arbitrariedade real, sob uma espcie de contra-poder que
vinha de baixo para cima permitindo a grupos, comunidades, famlias ou a
indivduos exercer um poder sobre algum. Quando era punitiva tinha como
resultado a priso do indivduo. Sendo assim no era uma pena do Direito.
As leis dos sculos XVIII e XIX eram claras quanto a isso: as punies
legais eram a morte, queimao na fogueira, banimento, e etc...
A priso que vai se tornar punio no sculo XIX tem sua
origem nas lettre-de-cachet. Quando era enviada contra algum este no
era queimado ou decapitado, mas, sim, colocado na priso ficando por
tempo indeterminado at nova ordem.

Este o bero da idia de aprisionar para corrigir que no

surgiu de proposta terica, nasceu de uma prtica para-judicial de controle
social (Inglaterra) e no sistema de trocas entre a demanda de uns grupos e
o exerccio de poder ( Frana).
Essa prtica de aprisionamento que comea para atender
necessidades de vrios grupos e acaba por ser adotada como penalidade
legal nos sistemas penais fora retomada por aqueles que detinham o poder,
para atender uma necessidade econmica.
Com o advento da revoluo industrial, a materialidade da
riqueza passa das terras para o capital. O campons se transforma no
operrio que, sem ter os meios de produo, vende sua fora de trabalho
em troca de um salrio. Ento o homem passa a ser fundamental para
acumulao de riqueza, da a necessidade se sua preservao.
Essa sociedade disciplinar, nascida com os movimentos de
controle e da nova distribuio espacial de riqueza era caracterizada por
uma forma de poder exercida sobre os indivduos sob a trade: vigilncia,
controle e correo.
O interessante que nos anos antecedentes ao nascimento
do panoptismo, forma-se uma teoria fundada num legalismo estrito, isto ,
para haver punio necessria, antes, uma lei que defina o crime e
estabelea a pena, que absolutamente ofuscada pelo panoptismo. Nele a
vigilncia se realiza no nvel do que se faz ou o que se pode fazer, das
virtualidades do indivduo.
Esse trplice aspecto do panoptismo (vigilncia, controle e
coero) vai transformar o tempo do indivduo em tempo de produo. E
dessa vigilncia vo nascer vrios saberes. Est a a origem das escolas,
dos hospitais, dos hospcios.
A primeira penitenciria panptica
Inglaterra em 1800, na cidade de Richmond, Virgnia.

foi construda

na

O MODERNO TRABALHO PENITENCIRIO

Nesta conjuntura, a pena de priso nasce para servir aos
donos dos meios de produo a multiplicarem suas riquezas, apropriandose do trabalho da pessoa presa.
O mundo evolui e agora a vez do Estado.

A Lei de Execuo Penal3 que estabeleceu no Ttulo II o

Estatuto Jurdico da Pessoa Presa, regulamentando o Trabalho
Penitencirio no Captulo III, impe o exerccio de atividade laborativa como
obrigao do condenado pena privativa de liberdade em seu art. 314.
O trabalho penitencirio est inserido na idia de
ressocializao da LEP, devendo ser encarado como um dever social e
condio da dignidade humana que ter a finalidade educativa e produtiva5.
Apontam a doutrina, seguindo a orientao das Regras
Mnimas da ONU, trs caractersticas importantes: a ausncia de
aflitividade, no sentido de se assemelhar o mximo ao trabalho livre, a
remunerao e a obrigatoriedade6.
.
O DIREITO REMIO E A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 127 DA
LEP
Dentro deste contexto, previu a LEP o direito remio: o
condenado que cumpre pena em regime fechado ou semi-aberto poder
remir, pelo trabalho, parte do tempo de execuo da pena, possuindo tal
direito um nico objetivo, qual seja, a reduo da pena pelo trabalho. Desta
forma, ele uma contraprestao legal pela efetiva realizao da atividade
laboral.
Ocorre que o art. 127 estabelece a perda dos dias remidos
para aquele preso que comete falta grave.
Aqui assenta o problema.
Como sabido, a sentena penal condenatria caracterizase pela insero da clusula rebus sic standibus. Importante, ento, o
questionamento sobre sua aplicao ao instituto da Remio. preciso
diferenciar as decises sujeitas a tal clusula, daquelas que tal norma no
se aplica.
33

Lei n 7210/84

A Constituio veda a pena de trabalho forado. Ora, aqui temos um problema: a pena especfica de trabalho forado no existe, mas
indiretamente materializa-se no ordenamento jurdico brasileiro atravs da obrigatoriedade de realizao do trabalho. Sem adentrar no
mrito da discusso sobre a constitucionalidade deste art. 31 e de todas as implicaes que podero da advir, tais como o efetivo
exerccio do trabalho como requisito para avaliar o mrito do apenado, importante estabelecer o dever do Estado em oferecer tal
trabalho.
5

H que se observar que o fim ressocializador da pena no passa de um fundamento formal para priso, que deve ser afastado pois
pretende impor um lgica de Estado ao indivduo impossibilitando a plena realizao de sua personalidade, configurando infringncia ao
direito da pessoa presa de ser diferente.
6
Vide nota 4

Nas palavras de Luiz Antonio Bogo Chies:

Efetivamente, dentro da execuo penal
existem decises sujeitas clusula rebus sic
standibus, mas h outras s quais ela no se
aplica. preciso distinguir as decises
relativas forma de cumprimento de penaqualidade do ttulo executivo- das referentes
quantidade da pena.
As primeiras podem sujeitar-se clusula
mencionada, pois se fundam em uma relao
continuativa e projetam seus efeitos sobre o
cumprimento futuro da pena. Assim so as
decises que concedem progresso de
regime, livramento condicional, sursis e
converses da pena em geral..
Isto significa dizer que o seu direito, ao que foi
estabelecido na deciso concessiva, s se
mantm enquanto continuarem existindo as
condies que autorizaram a concesso. Tais
decises so tomadas para o futuro. No o
que se verifica com a remio e nem com as
demais decises que afetam a quantidade da
pena, como de primeira intuio. Em relao
a essas, a clusula inaplicvel simplesmente
porque elas no se baseiam em uma relao
continuativa. So exemplos a concesso de
indulto e comutao de penas (Crtica
Execuo Penal, pg. 661).
A inexistncia de falta grave no requisito da remio. No
momento em que ela concedida, o Julgador s ir verificar a efetiva
realizao do trabalho.
Some-se a esta argumentao o questionamento que se faz
sobre se lcito ao Estado impor a devoluo do tempo remido em razo
do cometimento de falta grave.
O direito remio deve ser inserido no nosso ordenamento
jurdico que se baseia na tutela das relaes tpicas de uma sociedade de
ndole capitalista (art. 1, IV da CRFB).

A relao de trabalho que nasce entre o preso e o Estado

construda sobre uma base contratualista, haja vista no estar o trabalho no
rol de penalidade aplicada ao criminoso.
Desta forma o art. 127 nulo eis que afeta a
contraprestao do apenado-trabalhador de receber a parte que lhe
devida pela atividade trabalhista desenvolvida-fraudando a expectativa
socioeconmica do trabalhador.
J no cumprido o pagamento pelo trabalho exercido na
forma do art. 29 da LEP, pior ainda ver o apenado subtrado pelo Estado
que quer transformar a atividade laboral em atividade escrava.
Se j se levantaram muitas vozes na doutrina contra esta
prtica, ainda que legalizada, alguns Tribunais tambm j demonstram o
descontentamento:
Se a prestao de trabalho voluntariamente
realizada pelo preso teve por escopo
justamente a remio, no pode depois o
Estado, uma vez beneficiado com o produto
desse trabalho, retirar dele o benefcio
prometido, o que implicaria em alterar a
natureza dessa prestao de servios,
transformando-a numa espcie de trabalho
forado, prtica vedada pela Constituio.
(AE n 70007539877. Rel. Ds. Paulo Moacir
Aguiar. 6 Cmara Criminal, j.18/12/2003
Alm de uma clara afronta a proibio do non bis in idem,
pois pela falta disciplinar j existe uma sano administrativa quase
sempre o isolamento.
H de se perquirir tambm sobre a infringncia a garantia da
Jurisdicionalidade da Execuo penal tendo em vista que o procedimento
disciplinar administrativo e no h controle da legalidade.
Comunicada a falta grave ao Juiz este, na maioria dos
casos, limita-se a aplicar o art. 127 sem sequer verificar a legalidade, o que
relega para a Administrao a verdadeira deciso sobre a perda dos dias
remidos. 7
7

Muitas vezes a reviso do ato afastada sob a alegao de que se trata de mrito administrativo. Destaca-se, num primeiro momento,
que no se trata de mrito administrativo. A condenao em falta grave est prevista na LEP: a operao de subsuno da conduta do
acusado ao descrito no art. 50 da LEP. Segundo, pois o processo administrativo deve sempre ser revisto se no obedeceu clusula do
devido processo legal. E ainda que o fosse, preciso abrir os olhos dos operadores do direito, principalmente os que trabalham com
execuo penal, que a teoria clssica do ato administrativo e de sua reviso pelo poder judicirio deve ser amplamente modificada. Tudo
por que direta ou indiretamente a deciso administrativa estar lidando com um direito de primeira gerao: a liberdade. Refutar o

O acesso jurisdio configura-se verdadeiro poder-dever

do Estado. Nas palavras do Mestre Ren Ariel Dotti:
A partir do sc. XVI, quando ao Estado
assumiu,em carter exclusivo, o poder-dever
de aplicar o Direito, conferiu aos cidados o
exerccio do direito jurisdio. Somente
dessa forma se garantem as liberdades, os
direitos e os interesses nos conflitos entre
indivduos e o poder pblico.
A atividade jurisdicional constituiu, portanto,
uma etapa superior da prestao estatal de
justia, no se limitando apenas a definir os
direitos e as garantias, mas assumindo a
responsabilidade de torn-los efetivos. 8
Como ltima ponderao, h de se questionar a
razoabilidade da Lei estabelecer a perda da totalidade dos dias remidos?
Os operadores do direito que atuam no Sistema
Penitencirio s vezes se deparam com situaes verdadeiramente
abominveis. Pessoas que trabalham anos e anos sem parar e em razo
de um nico dia, muitas vezes, um nico segundo, perdem todo o tempo de
trabalho!
Imagine-se o preso condenado a 30 anos, tendo cumprido
10 anos e trabalhado 9. Um dia acorda nervoso, ou porque sua me
morreu, ou por que sua filha estava doente, enfim, e responde de mau jeito
o Agente de Segurana. Pronto: infringiu o art. 50, VI da LEP. E em razo
deste dia perder 9 anos de trabalho! Ficar na mesma situao do preso,
tambm condenado por 30 anos e cheio de faltas graves!
Neste caso, infringe-se o princpio da igualdade tendo em
vista o paradigma da proporcionalidade.
Pelo exposto, o art.127 est eivado pelo vcio da
inconstitucionalidade, podendose apontar como princpios constitucionais
infringidos por tal norma os seguintes:
-quebra da segurana do direito adquirido;
controle judicial no caso de procedimento administrativo para apurao de falta grave sob a alegao de que a deciso condenatria
mrito administrativo configura-se verdadeiro absurdo!

Processo Penal Executrio, RT 576/309.

-humanizao e da individualizao da pena;

-base constitucional do trabalho como um direito social e
individuo, gerando inclusive situaes anlogas ao trabalho forado, para
no dizer trabalho escravo l.
-princpio
da
igualdade
sob
o
paradigma
da
proporcionalidade.
Assim tambm pensam alguns de nossos Tribunais:
EMENTA: AGRAVO EM EXECUO. NO
CONHECIDO POR EXTEMPORNEO. FALTA
GRAVE. REMIO. PERDA DOS DIAS
REMIDOS.
INCONSTITUCIONALIDADE.
HBEAS CORPUS DE OFCIO. Por se tratar
de direito pblico subjetivo do condenado,
inconstitucional deciso que veda remio por
cometimento de falta grave apurada em
Procedimento
Administrativo
Disciplinar.
AGRAVO NO CONHECIDO. HABEAS
CORPUS
DE
OFCIO.
(Agravo
N
70010953982, Quinta Cmara Criminal,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Genacia
da Silva Alberton, Julgado em 08/06/2005)
AGRAVO DA LEP. FALTA GRAVE. Pedido
Ministerial de perda dos dias remidos pelo
trabalho. Situao ftica que no autoriza a
severa
medida.
Deciso
monocrtica
mantida. (TJRS Agravo n70001177197Lajeado. Rel. Des. Paulo Moacir Aguiar)
DA SMULA VINCULANTE N 9 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Infelizmente o STF j se pronunciou sobre o assunto:
aprovou o verbete de sumula vinculante n 9 que reconhece a
constitucionalidade de tal dispositivo.
Como sempre, o Min. Marco Aurlio foi vencido pois, alm de
entender que tal dispositivo significaria um bin in idem ao apenado j
punido administrativamente, seria desproporcional pois puniria o
trabalhador. Mas, principalmente, levantando uma questo de forma, sua
objeo maior foi a referente ao fato de que o procedimento observado
pelos Ministros no levou em cosiderao a Comisso de Jusrisprudncia
do STF.

J o Ministro Carlos Brito poderou que o conceito de falta

grave restaria em aberto e que a perda dos dias remidos pode se dar
proporcionalmente gravidade da falta. Afirmou que no se perderiam
todos os dias remidos, no que foi acompanhado pelo resto.
Isto posto, no obstante a sua inconstitucionalidade latente,
o STF decidiu ter sido o art. 127 recepcionado pela Constituio de 1988.
Abriu espao, no entanto, para uma grande discusso sobre a falta
discplinar de natureza grave que embora definida na lei pode ser revista
pelo Poder Judicrio. E foi alm, entendeu que no seria qualquer falta que
autorizasse a perda de todos os dias remidos.
Assim temos as seguintes situaes: ou a falta no grave e
o Poder Judicirio assim decide; ou a falta grave e dependendo do que foi
no h perda total; ou a falta grave, muito grave e a perde-se a totalidade
dos dias remidos9.
Neste caso, a soluo seria apelar para o poder legislativo
no sentido da confeco de uma nova lei ou esperar para que nossa Corte
Suprema mude de opinio.
CONCLUSO
1) A pena de priso surgiu da necessidade do Estado de vigiar e controlar a
vida dos indivduos, camuflado no discurso da humanizao da resposta
penal.
2) O Moderno trabalho penitencirio, que tem como caractersticas a
ausncia de aflitividade, a remunerao e a obrigatoriedade, est inserido
no contexto da ressocializao10 como um dos fundamentos da pena.
3) A remio direito do preso trabalhador de resgatar sua pena a razo de
3 dias de trabalho, menos um dia de priso.
4) Ocorre que a diminuio da pena nesta foram est condicionada ao no
cometimento futuro de falta grave. Se isto ocorrer, o apenado ser alijado
de todo o tempo remido.
9

O que na verdade muito bom pois no Estado do Rio de Janeiro ainda existem os resqucios administrativos da execuo penal. Assim
o pois, o procedimento administrativo, a sano aplicada pela autoridade penitenciria e em inmeros pedidos de reviso ou
anulao de procedimento que so indeferidos sob a alegao de que ato administrativo discricionrio.
10
Importante observar aqui o total fracasso de todas as teorias que tentam justificar a pena, principalmente aquelas o fazem a partir do
paradigma da preveno. Ora, ao se falar em preveno especial, tratamento do preso, parte-se da premissa de que ou o apenado um
doente patolgico (C. Lombroso) ou um doente social (E. Ferri). Ressocializar, neste contexto, quer dizer colocar o indivduo
segregado para aprender a conviver naquela sociedade que pode significar muitas coisas, inclusive a imposio de uma lgica de
Estado, de valores pertencentes a uma determinada classe social, por exemplo. Isto sem falar na Lei que elege os bem jurdicos a serem
protegidos. Assim, como entender que a maior pena do Cdigo Penal a Extorso Mediante Seqestro com resultado Morte (24 a
30anos), cujo objeto o patrimnio, quando a maioria da populao brasileira vive fronteiria linha da misria?

10

5) Da a inconstitucionalidade do art. 127 que ordena tal coisa pois: a) A

deciso que concede a remio no pode ser revista eis que no se
aplicam aqui a clusula rebus sic standibus pois no se baseiam numa
relao continuativa, afetando a pena, no podendo ser modificada. b) A
perda significa a frustrao na expectativa do preso trabalhador que s o
realiza tendo em vista o resgate da pena que esta ir proporcionar. No h
pagamento e mesmo que houvesse, este no usufrudo pelo preso. c) A
deciso infringe o direito jurisdio do apenado eis que a cassao dos
dias remidos condicionada a uma deciso administrativa onde, muitas
vezes, o Poder Judicirio de recusar a rever sob a alegao de que
mrito administrativo. d) a perda da totalidade dos dias remidos atinge o
princpio da igualdade quando reduz a um mesmo patamar preso de bom e
de mau comportamento carcerrio.
6) O STF editou verbete de smula vinculante entendendo ser
constitucional o art. 127 da LEP, vencido o Ministro Marco Aurlio. No
obstante, os outros Ministros acenaram que tal entendimento no impediria
a deciso judicial sobre o contedo da falta grave, sobre quais as faltas que
poderiam gerar a perda e sobre os limites temporais desta. Desta forma, s
um ato do poder legislativo para acabar com tamanha injustia!

11

BIBLIOGRAFIA
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 5 Edio. Ed. Malheiros
BECCARIA, C. Dos Delitos e das Penas. Ed. CID, 1996
CARVALHO, Salo. Pena e Garantias. 2 Edio. Ed. Lumes Jris
________.Teoria Agnstica da Pena in Crtica a Execuo Penal, 2002,
Editora Lmen Juris
CHIES, Luiz Antnio Bogo, Priso - Tempo, Trabalho e Remio: Reflexes
Motivadas pela Inconstitucionalidade do Artigo 127da LEP in Crtica
Execuo Penal, 2002, Ed. Lmen Jris
DOTTI, Ren Ariel, Processo Penal Executrio, Revista dos Tribunais n
576, Pg.309
_____. Bases e Alternativas Para o Sistema de Penas, 1998, Ed. Revista
dos Tribunais
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. 15 Edio, Ed. Vozes
________. A Verdade e as Formas Jurdicas, 1999, 2 Edio, Ed. NAU
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 4 Edio.
Ed. RT

12

ZAFFARONI, Eugenio Raul, Derecho Penal Parte General, 2 Edio, Ed.

Ediar

13