História Do Direito I - Ponto 7 2019.1

LIGA DE ENSINO DO RIO GRANDE DO NORTE
CENTRO UNIVERSITÁRIO DO RIO GRANDE DO NORTE

HISTÓRIA DO DIREITO I - 2019.1
PROFESSOR Me. LUIZ FELIPE PINHEIRO NETO
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Ponto VII – O DIREITO MODERNO, O ILUMINISMO E AS REVOLUÇÕES:

ILUMINISMO, LIBERALISMO, INDEPENDÊNCIA AMERICANA E A
PRIMEIRA CONSTITUCIONÇÃO, REVOLUÇÃO FRANCESA E
DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO E PERÍODO
NAPOLEÔNICO.
1. Jusnaturalismo: Teoria do Direito Natural, Hugo Grócio, filosofia Kantiana,

passagem do jusnaturalismo para o positivismo;
2. Escola Ibérica da Paz (ou Escola Peninsular da Paz);
3. Passagem do Antigo Regime ao Iluminismo;
4. Contratualismo: do estado absoluto ao estado liberal, Maquiavel, Thomas Hobbes,
John Locke, Jean-Jacques Rousseau;
5. Liberalismo;
6. Utilitarismo;
7. Revolução Americana: Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia (1776),
Constituição Americana, Emendas à Constituição Americana (Bill of Rights americana -
1791);
8. Revolução francesa: Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789);
9. Constituições francesas e legislação napoleônica: Constituição francesa de 1791,
Constituição de 1793, Constituição de 1795, legislação napoleônica;
10. Constituições do século XIX: Constituição espanhola (Constituição de Cádis),
Revolução Constitucional do Porto e Constituição Portuguesa (1822), Constituição Belga
(1831), Constituição francesa (1848);
11. Constituições do Estado de Bem Estar Social - Século XX: Constituição Mexicana
(1917), Constituição Alemã (Weimar - 1919), Declaração Soviética dos Direitos do Povo
Trabalhador e Explorado (1918), Lei Fundamental Soviética (1918), Carta do Trabalho
(1927);
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12. Pós-II Guerra: Neoconstitucionalismo, constitucionalização do direito e
transconstitucionalismo;
13. Carta das Nações Unidas (1945);
14. Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948);
15. Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica -
1969).
1. JUSNATURALISMO (Teoria do Direito Natural)

• Certo número de direitos preexistiriam ao próprio Estado, por resultarem da
natureza humana. Para alguns, a derivação da dignidade humana estabelecida pelo
direito divino.
• José Afonso: “Foi (...) no bojo da Idade Média que surgiram os antecedentes mais
diretos das declarações de direitos. Para tanto contribuiu a teoria do direito natural
que condicionou o aparecimento do princípio das leis fundamentais do Reino
limitadoras do poder do monarca, assim como o conjunto de princípios que se
chamou de humanismo. Aí floresceram os pactos, os forais e as cartas de
franquias, outorgantes de proteção de direitos reflexamente individuais, embora
diretamente grupais, estamentais (...)”
• Moraes: “A teoria jusnaturalista fundamenta os direitos humanos em uma ordem
superior universal, imutável e inderrogável. Por essa teoria, os direitos humanos
fundamentais não são criação dos legisladores, tribunais ou juristas, e,
consequentemente, não podem desaparecer da consciência dos homens.”
• Barroso: sobre o jusnaturalismo – “Sua idéia básica consiste no reconhecimento
de que há, na sociedade, um conjunto de valores e de pretensões humanas
legítimas que não decorrem de uma norma jurídica emanada do Estado, isto é,
independem do direito positivo. Esse direito natural tem validade em sí,
legitimado por uma ética superior, e estabelece limites à própria norma estatal.”
• Barroso: “A crença de que o homem possui direitos naturais, vale dizer, um
espaço de integridade e de liberdade a ser obrigatoriamente preservado e
respeitado pelo próprio Estado, foi o combustível das revoluções liberais e
fundamento das doutrinas políticas de cunho individualista que enfrentaram a
monarquia absoluta.”
• Principais defensores: Vitoria y las Casas, Hugo Grócio, Samuel Pufendorf,
John Milton, os contratualistas e Immanuel Kant.
• Ferreira Filho: “Deve-se a Grócio a laicização do direito natural. O jurista
holandês entende decorrerem da natureza humana determinados diretos. Estes,
portanto, não são criados, muito menos outorgados pelo legislador. Tais direitos
são identificados pela ‘reta razão’ que a eles chega, avaliando a ‘conveniência ou
a inconveniência’ dos mesmos em face da natureza razoável e sociável do ser
humano.”
• Sarlet: “para Kant, todos os direitos estão abrangidos pelo direito de liberdade,
direito natural por excelência, que cabe a todo homem em virtude de sua própria
humanidade, encontrando-se limitados apenas pela liberdade coexistente dos
demais homens, concepção que fez escola na tradição filosófica, política e jurídica
ocidental”.
1.1 HUGO GRÓCIO

• Hugo Grócio (Grotius) é considerado um dos pais fundadores do Direito Natural
e do Direito Internacional e o maior responsável pela laicização do jusnaturalismo.
• Grócio entende que o direito não era apenas produto da razão, mas da
sociabilidade e do consenso da sociedade dos seres racionais.
• “O direito da guerra e da paz” (1625): Defesa da “existência do direito natural,
de cunho racionalista – mesmo sem Deus, ousou dizer em pleno século XVII –,
reconhecendo, assim, que suas normas decorrem de princípios inerentes ao ser
humano. Assim, é dada mais uma contribuição – de marca jusnaturalista – ao
arcabouço dos direitos humanos, em especial no que tange ao reconhecimento de
normas inerentes à condição humana.” (Carvalho)
1.2. FILOSOFIA KANTIANA

• Carvalho: “Kant, no final do século XVII (1785), defendeu a existência da
dignidade intrínseca a todo ser racional, que não tem preço ou equivalente.
Justamente em virtude dessa dignidade, não se pode tratar o ser humano como um
meio, mas sim como um fim em si mesmo. Esse conceito kantiano do valor
superior e sem equivalente da dignidade humana será, depois, retomado no regime
jurídico dos direitos humanos contemporâneos, em especial no que tange à
indisponibilidade e à proibição de tratamento do homem como objeto.”
• Comparato: “O Primeiro Postulado ético de Kant é o de que só o ser racional
possui a faculdade de agir segundo a representação de leis ou princípios; só um
ser racional tem vontade, que é uma espécie de razão, denominada razão prática.
(...)”
• Oposição entre pessoas e coisas - Kant: “Os entes, cujo ser na verdade não
depende de nossa vontade, mas da natureza, quando irracionais, tem unicamente
um valor relativo, como meios, e chamam-se por isso coisas, os entes racionais,
ao contrário, denominam-se pessoas, pois são marcados, pela sua própria
natureza, como fins em si mesmos, ou seja, como algo que não pode servir
simplesmente de meio, o que limita, em consequência, nosso livre arbítrio.”
• Comparato: “Daí decorre, como assinalou o filósofo, que todo homem tem
dignidade e não um preço, como as coisas (...) Pela sua vontade racional, a pessoa,
ao mesmo tempo que se submete às leis da razão prática, é a fonte dessas mesmas
leis, de âmbito universal”
• Comparato: “Tratar a humanidade como um fim em si implica o dever de
favorecer, tanto quanto possível, o fim de outrem. Pois sendo o sujeito um fim em
si mesmo, é preciso que os finas de outrem sejam por mim considerados também
como meus.”
• Assim, o alcance da razão prática, segundo Kant, determina dois aspectos
fundamentais da moralidade: primeiro, é unicamente a razão que torna o homem
incondicionalmente autolegislador; segundo, se a razão é incondicionalmente
legisladora, então, nenhuma concepção da prudência ou do egoísmo generalizado
poderá suplantar o lugar insubstituível da razão. Se a razão é incondicionalmente
legisladora, então, nenhuma regra de decisão da razão instrumental, estratégica ou
prudencial, nenhuma racionalidade “meios-fins”, nenhuma eticidade
convencional do mundo da vida poderá pretender substituir os papéis
absolutamente inalienáveis da razão, que tem sua sede no ser humano. Nós nos
distinguimos de todos os outros seres por meio da capacidade de escolha racional
de nossas ações. Portanto, de acordo com Kant, a condição de base para a ação
moral é a “autonomia” – a capacidade que cada um de nós tem de impor restrições
morais a nós mesmos. O homem racional, dotado de vontade livre e
autolegisladora, confere a si mesmo a norma do agir moral.
• Para Kant, o homem não deve ser escravo de seus desejos, emoções e inclinações,
deve ser livre deles e exercitarem seu raciocínio moral. Só com a liberdade o
homem tem moralidade.
• Paradigma kantiano da razão prática: A moralidade é fundamentada nos
princípios de racionalidade, da razão autônoma, da vontade livre. E já que todos
os homens são livres, para que esta liberdade possa coexistir, ela é limitada pelo
direito, pela ordem legal (jurídica), que estabelece a coexistência externa e pública
das liberdades.
• As leis que vinculam o homem são de duas naturezas: as leis jurídicas, que se
referem às ações externas e sua legalidade, e as leis éticas ou de moralidade/
• Kant: “O direito é, portanto, o conjunto das condições sob as quais o árbitro de
um pode unir-se ao árbitro de outro segundo uma lei universal da liberdade”, a
qual estabelece que “qualquer ação é justa se for capaz de coexistir com a
liberdade de todos de acordo com uma lei universal, ou se na sua máxima a
liberdade de escolha de cada um puder coexistir com a liberdade de todos de
acordo com uma lei universal”
• Assim, Kant entende que há apenas um direito inato, que precederia a legislação
positiva: sua liberdade, que deve coexistir com a liberdade do outro.
• Kant: “(...) os direitos humanos são aqueles direitos que competem a todo ser
humano como tal, independentemente de circunstâncias pessoais, de constelações
políticas e de condições históricas. Como é juridicamente lícita toda ação que seja
compatível com a liberdade de todos os outros, compete ‘a todo homem, em
virtude da sua humanidade’, aquele grau de liberdade que ‘possa coexistir com a
liberdade de qualquer outro, conforme a uma lei universal’. A liberdade
compatível com a liberdade de todos os demais é o único direito humano; poder-
se-ia dizer também: o único critério de todos os direitos humanos.”
• Kant se opõe ao relativismo, ceticismo e dogmatismo.
• A relação entre moral e direito é atualmente resgatada por nomes como
Habermas, Alexy e Rawls.
1.3. PASSAGEM DO JUSNATURALISMO PARA O POSITIVISMO

• Barroso: “O advento do Estado liberal, a consolidação dos ideais constitucionais
em textos escritos e o êxito do movimento de codificação simbolizaram a vitória
do direito natural, o seu apogeu. Paradoxamente, representaram, também, a sua
superação histórica. No início do século XIX, os direitos naturais, cultivados e
desenvolvidos ao longo de mais de dois milênios, haviam se incorporado de forma
generalizada aos ordenamentos positivos. Já não traziam a revolução, mas a
conservação. Considerado metafísico e anticientífico, o direito natural é
empurrado para a margem da história pela onipotência positivista do século XIX.”
• Surge o positivismo (marcado por um forte cientificismo e formalismo), que vem
a fracassar politicamente (vide a II Guerra Mundial) na proteção dos direitos
fundamentais, dando espaço ao pós-positivismo e o neo-constitucionalismo.
2. ESCOLA IBÉRICA DA PAZ (ou Escola Peninsular da Paz)

• De formação Luso-Hispânica durante o século XVI, a Escola Ibérica da Paz
surgiu como crítica contumaz ao modo de exploração das colônias do “novo
Mundo”, principalmente pelo aspecto de violência sofrida pelos povos habitantes
do novo continente.
• A Escola Ibérica da paz trouxe à baila, antes mesmo do Iluminismo, princípios de
Direitos Humanos que foram conduzidos, em sua gênese, por elementos da
reflexão teológica no âmbito das reflexões cristãs de seu tempo usaram sua cultura
e história para trazerem novas abordagens para os problemas que surgiam e desta
problemática, defendemos, que propuseram as bases dos direitos humanos da
modernidade.
• Portanto, há uma contestação da soberania imperial e a suposta “inferioridade
civilizacional” como argumento legitimador da guerra, e que reconhece ao ser
humano a condição de sujeito do direito internacional, e sustenta a existência de
soberanias indígenas.
• Pedro Calafate (professor da Universidade de Lisboa): “Os autores desta
Escola ibérica e hispânica, espanhóis e portugueses, eram todos homens de igreja,
frades e clérigos, dominicanos uns, jesuítas outros, confessores régios, quase
todos catedráticos de Teologia nas Universidades de Coimbra, Évora, Salamanca
e Alcalá de Henares, teólogos reais no Concílio de Trento, abades de mosteiros e
missionários, crentes sinceros a quem repugnava a ideia de que o Deus da paz
deliberasse que os cristãos levassem a desolação e a morte àqueles que O não
adoravam, derramando sangue dos Seus filhos, ocupando territórios alheios,
expropriando os bens das comunidades indígenas e esmagando as suas soberanias,
ainda que embrionárias, em territórios que nunca haviam pertencido aos cristãos,
mediante práticas de crueldade a que se não tinham atrevido ainda os piores
tiranos.”
• Mestres portugueses e espanhóis que lecionavam nas Universidades portuguesas
à época: Martín de Azpilcueta, Martinho de Ledesma, Fernão Pérez, Luis de
Molina, Pedro Simões, António de São Domingos, Fernão Rebelo, e Francisco
Suárez.
• Padre Francisco da Vitória: renascentista espanhol, tinha pensamentos com
base no Jusnaturalismo e afirmava que existiria uma lei natural superior a todo o
Direito Humano, fundada na autoridade divina, baseando-se na concepção tomista
do Direito.
• Entendia também que o fato de alguém cometer pecado (não estar em estado de
graça) ou ser infiel a Deus, não autorizaria necessariamente à perda de
direitos/domínio, pois “Faz Deus sair o sol sobre os bonés e sobre os maus, e
chover para os justos e para os pecadores”, o que não autorizaria o monarca a
retirar as terras e direitos dos indígenas por serem “infiéis e viverem em pecado”.
• Importância de missionários que exerceram seu ofício na América portuguesa e
espanhola: Frei Bartolomé (Bartolomeu) de las Casas, que defendeu posições
contrarias aos interesses dos impérios e do papado, e Antônio Vieira.
• Padre Francisco da Vitória, bem como outros integrantes desta escola de
pensamento, eram contrários à idéia de que os índios não tinham legitimidade de
domínios por não serem humanos, ou seja, não possuírem racionalidade. Não
haveria uma inferioridade civilizacional que justificasse a dominação e
exploração de um indivíduo em benefício do explorador.
• Vitória aponta que os índigenas tem suas próprias cidades, com comércio,
professores e magistrados, e sua própria religião, que necessitariam do exercício
da razão.
• Frei Bartolomeu: Proteção da propriedade privada com base no direito divino.
Entende que o Monarca não tem propriedade do Estado, mas exerce jurisdição e
proteção (limitação do poder estatal) - “Deus criou todas as coisas para serviço
de todos os homens que vivem sobre a terra. Logo, por concessão divina todos os
homens tiveram direito a apropriar-se das coisas por meio da ocupação, pois, ao
princípio, todas eram comuns (...) Portanto, os reis e imperadores não tem poder
fundado sobre as fazendas dos particulares nem sobre a posse de seus territórios
(...) e não importa que os reis digam que o reino é seu, pois tal deve entender-se
unicamente no que se refere à jurisdição e proteção do reino.”
• Vitória entendia que não poderia ser considerada a América como terra nullius,
podendo ser dominada pelos ibéricos, pois esta terra já possuía dominadores (os
indígenas).
• Alonso de Vera Cruz: “Foi opinião de muitos juristas que o imperador é senhor
de todo o mundo; de modo que todas as nações e províncias e todos os reinos estão
sob o seu império, de facto e de direito. Mas segue-se da nossa análise que o
imperador não goza de justo domínio sobre outras províncias, se não constar que
lhe estão submetidas de direito ou de facto (...) Conclui-se, portanto, que este
Novo Mundo nunca esteve submetido ao Império Romano, nem de facto nem de
direito, segundo consta, nem esses infiéis eram hostis aos cristãos, conclui-se,
digo, que o imperador não pode licitamente, por autoridade própria, subtrair-lhes
as suas terras e pastos e dá-los a outros, contra a vontade dos legítimos donos,
razão porque pecaria o imperador, bem como quem possuísse em virtude de tal
concessão.”
• Martín de Azpilcueta: “Quando os povos não tem a luz e o apoio de um
imperador é mister que sejam para si a sua própria luz, e quem não tem guia e
chefe, é o seu próprio chefe e guia. E assim, embora algum povo não tenha chefe
nem rei mediante providência humana, contudo recebeu da natureza naturante,
que é Deus, o poder de se dirigir, governar e iluminar (...) e se encontrassem
alguns homens associados em comunidade, estes teriam o próprio Deus, de modo
imediato, o poder de se governarem a sim esmos e de fazerem as coisas sem as
quais não poderiam viver em sociedade (...), pois a lei imperial não pode suprimir
as providências naturais. Não vai em sentido contrário o facto de que muitos povos
parecem carecer completamente de jurisdição. Na verdade, não carecem
completamente de jurisdição, mas do seu uso.”
• Fernando Pérez: “É contra o Direito Natural matar inocentes, quer indígenas
quer estrangeiros, ou para comê-los ou para sacrificá-los aos ídolos. Pelo que, se
se objetar que todos estes bárbaros consentem voluntária e livremente naquele
ritual, e não se pratica injustiça contra quem anui, responde-se […] que eles não
têm por si direito para poderem entregar-se a si ou os seus à morte. Em segundo
lugar, responde-se que eles praticam uma gravíssima injustiça, pelo que podem
ser vencidos por nós, que fazemos parte do género humano, na sua condição de
injustíssimos [vº] agressores do género humano.”
• Fernando Pérez: “Podem ser tão claros os indícios da injustiça de uma guerra
que, de acordo com a usança humana, se segue que deve presumir-se a certeza da
injustiça da guerra, e que no foro exterior os soldados, mesmo os de mais baixa
graduação, não devem ser escusados, como tão-pouco no foro íntimo ou
sacramental, se a ignorância da injustiça, depois de conhecida toda a situação,
tiver sido totalmente grosseira”
• José de Acosta: “Aquilo que se alega, com base em Aristóteles, sobre a guerra
justa contra os bárbaros que se recusam a aceitar o domínio, é algo bem difícil de
entender, e desperta não pequenas suspeitas de que essa tese não resulte de razões
filosóficas mas sim da opinião popular (…). E se Alexandre Magno (como dizem
alguns, atraído pela ambição do poder) quis levar as bandeiras macedónias por
todo o universo, não devemos preocupar-nos demasiado com o que Aristóteles
escreveu mais por motivos de adulação do que de filosofia.”
• Por fim, é importante observar que os autores da Escola Ibérica da Paz, ao seguir
a doutrina de Tomás de Aquino, eram favoráveis ao domínio de um homem livre
por outro homem, desde que se dirija ao próprio bem daquele dominado ou para
o bem comum, não podendo ser exercida pela ambição do poder e do mando,
voltada para a exploração do outro. Assim, nem mesmo que houvesse uma
intenção de evangelizar (jus praedicandi) os “bárbaros”, isto não geraria licença
para cometimento de atrocidades contra os povos ameríndios.
• Em resumo, questionava-se o direito ao império ultramarino.
3. PASSAGEM DO ANTIGO REGIME (absolutismo) AO ILUMINISMO

3.1. O ANTIGO REGIME
• Fim do feudalismo – Guerras de religião (séculos XVI e XVII) – mistura de
interesses políticos e religiosos.
• Guerra dos Trinta Anos (1618/1648) – Guerra política e religiosa entre Sacro
Império Romano-Germânico (Habsburgos), com os países influenciados pelos
Habsburgos (reinos católicos – Espanha e Áustria), e os estados
protestantes/Países Baixos (e a França, mesmo católica). Tentativa da família
Habsburgo de conseguir a hegemonia da Europa.
• Com o fim da Guerra dos Trinta Anos, foram celebrados os Tratados de Vestfália
(1648) – determinação de igualdade jurídica entre os Estados e aceitação de que
cada um tinha soberania, com poder centralizado nas mãos de cada governante,
não devendo haver intervenção nos assuntos internos de outros Estados.
• Pode-se dizer que com a Paz de Vestfália, surge uma primitiva comunidade
internacional – estabelecimento de regras mínimas de coexistência entre os
Estados.
• Estabelece-se também o Estado Moderno e a percepção soberana de um Estado
nacional em relação aos demais.
• Estabelecimento do Absolutismo.
• Noberto Bobbio: “As grandes monarquias absolutas do início da Idade Moderna
se formam através de um duplo processo de unificação: 1) unificação de todas as
fontes de produção jurídica na lei, como expressão da vontade do soberano (...) 2)
unificação de todos os ordenamentos jurídicos superiores e inferiores ao Estado
no ordenamento jurídico estatal, cuja expressão máxima é a vontade do príncipe.”
• Lages: “O processo histórico que desenvolveu o Antigo Regime, marcado pelo
capitalismo comercial (política mercantilista), sistema colonial e Absolutismo
Monárquico, foi longo e tem suas origens na Idade Média, quando começam a
renascer o comércio, o monetarismo e a busca por centralização política.”
• Perry Anderson: “Essencialmente, o Absolutismo era apenas isto: um aparelho
de dominação feudal recolocado e reforçado, destinado a sujeitar as massas
camponesas à sua posição social tradicional (...). Em outras palavras, o Estado
Absolutista nunca foi um árbitro entre a aristocracia e a burguesia, e menos ainda
instrumento da burguesia nascente contra a aristocracia: ele era a nova carapaça
política de uma nobreza atemorizada.”
• Renascimento do Direito Romano, ocasionado principalmente pelas

Universidades, sendo utilizado para afirmar o centralismo administrativo nos
governos absolutistas.
• Outra base teórica para o absolutismo foram as teses de Maquiavel, Thomas
Hobbes, Jean Bodin e Jacques Boussuet (Bispo responsável por “Política Extraída
da Sagrada Escritura”, na qual afirmava que a autoridade do rei é sagrada,
emanando de Deus).
• Teorias do direito divino, ou chamadas teorias teocráticas, ensinam que todo o
poder vem de Deus (omnis potestas a Deo – São Paulo) e são divididas em duas
correntes de pensamento:
▪ Teoria do direito divino providencial (Deus não indica uma
pessoa, mas direciona os acontecimentos humanos de modo
providencial);
▪ Teoria do direito divino sobrenatural (Deus proveu uma pessoa,
o rei, para exercer o poder).
• Criação do conceito de Soberania.

• O caminho da construção do conceito de soberania inicia-se por meio de Jean
Bodin (Os Seis Livros da República, Les Six Livres de la République – 1576),
que para legitimar o poder do Rei de França no contexto de disputa entre o poder
temporal e o poder espiritual, engendra a sua teoria da soberania absoluta do
Estado.
• Para o filósofo, a soberania é o poder absoluto e perpétua de uma República (não
no sentido atual de República, mas no sentido atual de Estado). Este poder viria
de Deus (teoria do direito divino sobrenatural)
• Se pode perceber na obra de Bodin a soberania como elemento essencial do
Estado, virando dogma do Direito Público.
• Para Bodin, a soberania (do Rei) é uma, indivisível, irrevogável, perpétua,
indelegável, um poder supremo que não pode ter oposição (mesmo da Igreja).
• É um poder absoluto. Bodin desenvolve a teoria da soberania absoluta do Rei
– Ele é um dos principais teóricos do absolutismo monárquico (junto com Hobbes,
posteriormente)
• Há quem atribua não a Bodin, mas a Maquiavel, a formulação da primeira
concepção de poder supremo e unificado do Estado, sendo Bodin apenas o seu
popularizador.
• Alguns governos absolutistas: Luís XIV, o Rei Sol (França, Século XVII);
• O governo de Luís XVI durou na França de 1661 a 1715, sendo claro exemplo de
centralização do poder em uma única pessoa (“o Estado sou eu”), com dissolução
do conselho de Estado, mas que finalizou-se com grave crise econômica e uma
sociedade marcada pela distinção social.
3.2. ILUMINISMO
• O Século XVII foi um prólogo ao Iluminismo (a “Época das Luzes”), que surgirá
e se fortalecerá no século XVIII, como reação ao Absolutismo Monárquico.
• Comparato: “Foi realmente, todo ele (o Século XVII), e não apenas a fase de
transição para o século seguinte, um tempo de “crise da consciência europeia”,
uma época de profundo questionamento das certezas tradicionais. No mundo
artístico e literário, eclodiu a “querela dos antigos e dos modernos”. No campo
político, a rebelião dos Levellers e a revolta armada bem-sucedida de Oliver
Cromwell contra a monarquia inglesa fizeram renascer as idéias republicanas e
democráticas. Na ciência, enfim, a conjunção de três gênios de primeira grandeza
– Pascal, Galileu e Newton – provocou uma verdadeira “revolução científica”, no
sentido que a palavra viria a adquirir em 1789.”
• Lages: “O Iluminismo pode ser definido a priori como um Movimento intelectual
que tinha por característica uma confiança absoluta no progresso e,
principalmente ,na razão que desafiou em seu século (e por sua atualidade às vezes
continua desafiando) a autoridade e incentivou o livre pensamento como meio de
alcançar o objetivo principal dos iluministas, a felicidade humana.”
• O Iluminismo defende que a Igualdade, enquanto um direito natural, somente
seria reconhecido por um direito positivo (transição do jusnaturalismo para o
positivismo), “garantindo por um corpo de leis e pela força do Estado. Estas leis
deveriam ser feitas pelos cidadãos, ou seus representantes, porque só através da
vontade do povo, como fundamento da Nação, poderia conferir legitimidade ao
Poder Político.” (Lages)
• Montesquieu e separação dos poderes.
• Lages: “Os iluministas foram grandes pregadores da Liberdade Individual e
defenderam a propriedade com igual vigor. Eles também pregavam a igualdade,
mas esta, para eles, não era manifesta através de uma igualdade total, inclusive de
bens materiais. Para eles os homens, mesmo os mais pobres, seriam libres e iguais
simplesmente se pudessem escolher para quem trabalhar. Assim, o trabalho seria
equiparado a um bem, como o capitalismo o faz até hoje.”
• Contratualismo de John Locke e liberalismo.
• Contratualismo de Rousseau e democracia, com verdadeira soberania do povo.
• Luisi: “Esse processo adquire consistência a partir do século XVII, por obra de
filósofos como Thomas Hobbes (...), John Locke, Samuel Puffendorf, Charles
Secondat de Montesquieu, Jean Jacques Rousseau, dentre outros. Na concepção
desses pensadores, ditos genericamente como iluministas, embora pesem
diferenciais, o homem deixa de ser súdito, e passa a ser cidadão. É agente ativo
na modelagem de seu espaço social e político.”
• Estabelecimento do princípio da legalidade (nullum crimen, nulla poena sine
lege), fundamentação racional da pena e adoção dos princípios da
proporcionalidade e da humanidade das penas, com maior enfoque na pena
privativa de liberdade.
• Bitencourt: “As correntes iluministas e humanitárias, das quais Voltaire,
Montesquieu e Rousseau foram fiéis representantes, realizam uma severa crítica
dos excessos imperantes na legislação penal, propondo que o fim do
estabelecimento das penas não deve consistir em atormentar a um ser sensível. A
pena deve ser proporcional ao crime, devendo-se levar em consideração, quando
imposta, as circunstâncias pessoais do delinquente, seu grau de malícia e,
sobretudo, produzir a impressão de ser eficaz sobre o espírito dos homens, sendo,
ao mesmo tempo, a menos cruel para o corpo do delinquente”
• Nucci: “A inspiração contratualista voltava-se ao banimento do terrorismo
punitivo, uma vez que cada cidadão teria renunciado a uma porção de liberdade
para delegar ao Estado a tarefa de punir, nos limites da necessária defesa social. A
pena ganha um contorno de utilidade, destinada a prevenir delitos e não
simplesmente castigar.”
• Montesquieu (1689-1755) defendia, em O Espírito das Leis, que o bom legislador

era aquele que não se contentava em castigar o crime, mas em preveni-lo,
entendendo que a pena deveria ter um sentido reeducador.
4. CONTRATUALISMO (Séculos XVII e XVIII): DO ESTADO ABSOLUTO AO
ESTADO LIBERAL
• Intimamente ligado ao jusnaturalismo e ao iluminismo.
• O Estado deve servir aos cidadãos, só haveria legitimidade do Estado se este
garantir os direitos básicos.
• Papaterra Limongi: “(...) a tese contratualista implica que a política se funda
sobre uma relação jurídica. Pois, o contrato, que dá início à associação política, é
um ato jurídico (trata-se de uma figura do direito privado romano) pelo qual as
partes estabelecem direitos e deveres recíprocos. Para o contratualismo, a
sociedade política não apenas se funda sobre uma relação jurídica, como se
distingue das outras formas de comunidade precisamente por isso.”
• Os filósofos contratualistas trabalham suas teses em relação ao “Estado da

natureza”, anterior à formulação do Estado.
• Bobbio entende que podemos denominar de contratualistas estes pensadores por
partilharem um mesmo ponto de vista inicial, a “necessidade de basear as relações
sociais e políticas num instrumento de racionalização, o direito, ou de ver no pacto
a condição formal da existência jurídica do Estado”.
• Podemos destacar três linhas de pensamento contratualista: Thomas Hobbes,
John Locke e Jean-Jaques Rousseau. Contudo, não são os únicos, mas os
expoentes das principais linhas. Por exemplo, Locke foi bastante influenciado por
Spinoza.
• Apesar dos três pensadores partirem de bases iguais “Estado de natureza” e
necessidade da elaboração de contrato, apresentam algumas idéias diferentes:
▪ Hobbes, considerando ser humano como um indivíduo egoísta,
vislumbrou o estado de natureza como um momento de guerra de
todos contra todos.
▪ Locke pensa o estado da natureza como um momento no qual a
guerra é iminente, não sendo, no entanto, um momento em sí, de
guerra.
▪ Rousseau considerou o Estado de Natureza, como Locke, como o
da inocência, da felicidade e da harmonia.
• Há diversos tipos de Estado que se estabelecem, de acordo com cada autor:
absolutista (Hobbes), liberal (Locke) e democrático (Rousseau).
• Hobbes (junto a Jean Bodin) ajuda a consolidar a concentração de poder do início
da Era Moderna com a formação dos Estados Soberanos, que levaria à resposta
da Era das Revoluções, com a necessidade de limitação do poder estatal.
• Marmelstein: “Os direitos fundamentais foram criados, inicialmente, como
instrumento de limitação do poder estatal, visando assegurar aos indivíduos um
nível máximo de fruição de sua autonomia e liberdade. Ou seja, eles surgiram
como barreira ou escudo de proteção dos cidadãos contra a intromissão indevida
do Estado em sua vida privada e contra o abuso de poder.”
• “A chave para compreensão do surgimento desta concepção está no pensamento
de Hobbes e Maquiavel, dois grandes filósofos dos séculos XVI/XVII, que
tiveram e ainda tem bastante influência no pensamento político ocidental. (...) a
noção dos direitos fundamentais como normas jurídicas limitadoras do poder
estatal surge justamente como reação ao Estado absoluto, representando o oposto
do pensamento maquiavélico e hobbesiano. Os direitos fundamentais pressupõem
um Estado juridicamente limitado (Estado de direito/separação de poderes) e que
tenha preocupações éticas ligadas ao bem comum (direitos
fundamentais/democracia).”
• Carvalho: “Com o Renascimento e a Reforma Protestante, a crise da Idade Média
deu lugar ao surgimento dos Estados Nacionais absolutistas europeus. A sociedade
estamental medieval foi substituída pela forte centralização do poder na figura do
rei. Paradoxalmente, com a erosão da importância dos estamentos (Igreja e
senhores feudais), surge à igualdade de todos submetidos ao poder absoluto do
rei. Só que essa igualdade não protegeu os súditos da opressão e violência. O
exemplo maior dessa época de violência e desrespeito aos direitos humanos foi o
extermínio de milhões de indígenas nas Américas, apenas algumas décadas após
a chegada de Colombo na ilha de São Domingo (1492). Não que não houvesse
reação contrária ao massacre. Houve célebre polêmica na metade do século XVI
(1550-1551) na Espanha (então grande senhora dos domínios no Novo Mundo)
entre o Frei Bartolomeu de Las Casas e Juan Ginés de Sepúlveda, então teólogo e
jurista do próprio rei espanhol. Las Casas merece ser citado como um dos notáveis
defensores da dignidade de todos os povos indígenas, contrariando a posição de
Sepúlveda, que os via como inferiores e desprovidos de direitos. Na sua réplica
final nesse debate doutrinário da época, Las Casas condenou duramente o
genocídio indígena afirmando que “Os índios são nossos irmãos, pelos quais
Cristo deu sua vida. Por que os perseguimos sem que tenham merecido tal coisa,
com desumana crueldade? O passado, e o que deixou de ser feito, não tem
remédio; seja atribuído à nossa fraqueza sempre que for feita a restituição dos
bens impiamente arrebatados”
4.1. MAQUIAVEL
• Em sua obra O Princípe, Maquiavel entendia que existiriam dois modos para
manutenção do poder, um com base nas leis e outro com base na força: “o primeiro
é próprio do homem, o segundo dos animais. Não sendo, porém, muitas vezes
suficiente o primeiro, convém recorrer ao segundo. Por conseguinte, a um príncipe
é importante saber comportar-se como homem e como animal.”
• Maquiavel: “Um príncipe não deve ter outro objetivo ou outro pensamento, nem
cultivar outra arte, a não ser a da guerra, juntamente com as regras e a disciplina
que ela requer.”
• Maquiavel: “Quem num mundo cheio de perversos pretende seguir em tudo os
princípios da bondade, caminha para a própria perdição. Daí se conclui que o
príncipe desejoso de manter-se no poder tem de aprender os meios de não ser bom
e a fazer uso ou não deles, conforme as necessidades.”
4.2. THOMAS HOBBES

• Thomas Hobbes – 05 de abril de 1588 a 04 de dezembro de 1679 – autor de
Leviatã e Do Cidadão. Um dos principais teóricos do Estado absolutista (ou
absoluta).
• O Estado da Natureza é uma situação hipotética em que se encontraria o homem
antes de se organizar em sociedade, estando isolado. Hobbes ressalta que é uma
situação hipotética, pois o homem não pode ser encontrado isolado na realidade,
sempre optando pelo agrupamento, por razões úteis.
• É um dos primeiros a romper com a idéia de que o Estado é algo natural ou
inerente ao ser humano.
• No Estado da natureza, os indivíduos vivem isolados, enquanto seres associais,
em luta permanente (guerra de todos contra todos, bellum omnium contra omnes
– “o homem é o lobo do próprio homem” – homo homini lupus).
• A guerra permanente seria causada por um traço humano básico: a paixão pela
glória e pela vaidade.
• Contudo, o homem também teria uma paixão pela conservação da vida, e em razão
disto tentaria aplicar a paz à luta, passando do estado de natureza ao estado civil
– o homem percebe que o uso ilimitado de sua liberdade original poderia leva-lo
à destruição.
• Hobbes: “Devemos, portanto concluir que a origem de todas as grandes e
duradouras sociedades não provém da boa vontade recíproca que os homens
tivessem uns com os outros, mas do medo recíproco que uns tinham dos outros.”
• Maluf: “Ao se associarem, portanto, segundo Hobbes, procederam os homens por
interesse e necessidade, reconhecendo a conveniência de se armar um poder forte,
capaz de conter a fúria natural dos indivíduos. Esse poder, em vista da missão que
lhe cabe, há de irresistível e ilimitado.”
• Por um contrato, a princípio indissolúvel, os homens concordam em renunciar a
todos os seus direitos naturais entregando o poder (político) a um soberano (na
figura do Estado – preferencialmente em uma monarquia absolutista,
monopolizando a força) – é um contrato assinado por todos em prol de um
terceiro.
• O homem cria o poder político e constitui uma pessoa artificial (O Leviatã) para
exercê-lo, através de delegação de poder, que teria poder ilimitado contra os
indivíduos, ante o qual os cidadãos não poderiam invocar direitos.
• Há a servidão no Estado: “todos os homens devem renunciar aos direitos do estado
natural”.
• Hobbes: “(...) É como se cada homem dissesse a cada homem: cedo e transfiro
meu direito de governar-me a mim mesmo a esse homem ou a esta assembleia de
homens, com a condição de transferires a ele teu direito, autorizando de maneira
semelhante todas as suas ações.”
• Finalidades do Estado: representar os cidadãos, assegurar a ordem (garantir a
segurança de todos) e ser a única fonte da lei (monopólio da decisão sobre o que
é justo ou injusto, assim, a validade de uma lei não vem de sua justeza, mas da
legitimidade de quem a emanou – o Poder Soberano).
• Direitos como propriedade só surgem após a formação do Estado Civil.
• Quando o leviatã não for capaz de manter a ordem, extingue-se o dever de
obediência, podendo cada indivíduo utilizar meios privados de defesa, voltando-
se ao conflito do Estado de Natureza, havendo uma nova pactuação.
• Hobbes faz uma clara justificativa à manutenção do poder pelo Rei, justificando
o absolutismo, afirmava que um mau governo é melhor que o estado de natureza.
• Carvalho: O Leviatã “é um dos primeiros textos que trata claramente do direito
do ser humano, pleno somente no estado da natureza. Nesse estado, o homem é
livre de quaisquer restrições e não se submete a qualquer poder. Contudo, Hobbes
conduz sua análise para a seguinte conclusão: para sobreviver ao estado da
natureza, no qual todos estão em confronto (o homem seria o
• lobo do próprio homem), o ser humano abdica dessa liberdade inicial e se submete
ao poder do Estado (o Leviatã). A razão para a existência do Estado consiste na
necessidade de se dar segurança ao indivíduo, diante das ameaças de seus
semelhantes. Com base nessa espécie de contrato entre o homem e o Estado,
justifica-se a antítese dos direitos humanos, que é a existência do Estado que tudo
pode. Hobbes admite, ainda, que eventualmente o Soberano (identificado como o
Estado) pode outorgar parcelas de liberdade aos indivíduos, desde que queira. Em
síntese, os indivíduos não possuiriam qualquer proteção contra o poder do Estado.
É claro que essa visão de Hobbes, em que pese a proclamação de um direito pleno
no estado da natureza, o distancia da proteção atual de direitos humanos.”
• Crítica – Montesquieu: “Não é razoável o desejo que Hobbes atribui aos homens
de subjugarem-se mutuamente. A idéia de supremacia e de dominação é tão
complexa e dependente de tantas outras que não seria ela a primeira idéia que o
homem teria.”
4.3. JOHN LOCKE
• John Locke – 29 de agosto de 1632 a 28 de outubro de 1704 – Autor de O
Segundo Tratado do Governo Civil, Cartas de Tolerância, A racionalidade do
Cristianismo, Ensaios sobre o entendimento humano, dentre outros. Um dos
primeiros teóricos do Estado Liberal e da monarquia constitucional.
• Maluf: “(...) deu Locke o necessário respaldo de humanismo e liberalismo à
doutrina contratualista.”
• Para Locke, o Estado da Natureza é anterior ao estado civil, mas não é pré-social,
pois o homem já está inserido em relações espontâneas em busca do bem-estar,
como a família.
• A regra é a paz, não a guerra (diferente de Hobbes), mas há a amaça da guerra,
impulsionada pelas paixões e pelo dinheiro e pela falta de um poder imparcial que
mediasse os conflitos, que quebra a harmonia homem-natureza, degenerando o
estado de natureza.
• O Contrato Social não é firmado por medo (Hobbes), mas livremente, e não
firmam um pacto de submissão (Hobbes), mas um pacto de consentimento.
• Locke: “Nem a tradição nem a força, mas apenas o consentimento expresso dos
governados é a única fonte do poder político legítimo.”
• O Estado (a lei civil, estado civil) busca superar ou evitar a anarquia (o estado
de natureza real - desequilíbrio) e recuperar o equilíbrio (estado de natureza ideal),
impondo a garantia e o cumprimento das leis naturais (direitos inatos à vida, à
propriedade... incluindo o direito à defesa destes direitos).
• Verifica-se um direito à propriedade já no Estado de natureza, sendo uma
instituição anterior à própria sociedade (e não fruto desta), e se originando do
trabalho do indivíduo (se limitando por sua capacidade de trabalho)
• Com o Contrato Social, cria-se um Estado em que há necessidade de uma lei
positiva, clara; um juiz legitimo, imparcial e competente e um poder para fazer
respeitar a lei.
• Principais fundamentos do Estado Civil, conforme Locke: livre consentimento
para o estabelecimento da sociedade, livre consentimento para a formação do
governo, proteção dos direitos da propriedade pelo governo, controle do executivo
pelo legislativo e controle do governo pela sociedade.
• Diferente de Hobbes, o Estado não almeja restringir as liberdades, mas conservá-
las e desenvolvê-las.
• Diferente de Hobbes, para Locke, o homem não renuncia, ao pactuar o contrato
social (entrando no Estado Civil), a todos os seus direitos, mas cede apenas o
direito de punir ao Estado.
• Papaterra Limongi: “O contrato político não cria, portanto, para Locke, como
para Hobbes, os laços de dever e obrigação. Sua função é outra: a de evitar que
esses laços, existentes no âmbito da natureza, deixem de ser aqueles pelos quais
os homens se pautam em suas relações recíprocas, o que ocorre quando o estado
de natureza se degenera num estado de guerra, quando as relações entre os homens
deixam de ser relações de direito e dever, pautadas pela Lei Natural, para se
tornarem relações de puro poder. Ao mencionar o estado de guerra e ao dizer que
evita-lo ‘é a grande razão pela qual os homens se unem em sociedade e
abandonam o estado de natureza’ (...), o autor está evidentemente em diálogo com
Hobbes”
• O poder político não se concentra em um indivíduo, mas em uma forma de
governo que obedece a decisão majoritária, ao mesmo tempo em que respeita os
direitos da minoria.
• E se o governo não for capaz, através das leis, de garantir os direitos à vida, à
liberdade e à propriedade? O povo tem discernimento para julgar se os
magistrados são dignos da confiança atribuída, e, consequentemente, possui o
direito de exonerar um príncipe se ele não cumprir sua função de magistrado civil.
• É legítima a resistência ao exercício ilegal do poder.
• Locke rejeita a tirania e a monarquia absoluta como formas de governo civil.
• A tirania é o exercício do poder para além do direito, visando o interesse próprio
e não o bem público comum, atentando contra a propriedade e os direitos naturais.
• Carvalho: “As ideias de Locke reverberaram especialmente no século XVIII,
com a consolidação da burguesia em vários países europeus. O Estado
Absolutista, que havia comandado as grandes navegações e o auge do capitalismo
comercial, era, naquele momento, um entrave para o desenvolvimento futuro do
capitalismo europeu, que ansiava por segurança jurídica e limites à ação
autocrática (e com isso imprevisível) do poder.”
4.4. JEAN-JACQUES ROUSSEAU

• Antes dos escritos de Rousseau, é importante destacar:
▪ Abbé Charles de Saint Pierre: escreve “Projeto de paz
Perpétua”(1713), na qual defende o estabelecimento de
mecanismos pacíficos para superar as controvérsias entre os
Estados em uma percursora ideia de federação mundial.
▪ Emmanuel Joseph Sieyés: abade francês, membro do baixo clero,
escreve “O que é o Terceiro Estado?” um pouco antes da
Revolução Francesa, questionando o Antigo Regime e os
estamentos estabelecidos na monarquia absoluta francesa. Separa
o Poder Constituinte entre originário e derivado. Entende que o
Poder Constituinte originário é a expressão da soberania e seria o
poder de organização do Estado. Não seria um poder jurídico, mas
político, que por sua vez irá criar a ordem jurídica. Estabelece que
o titular da soberania (e assim do poder constituinte originário) é o
povo.
• Jean-Jacques Rousseau – 28 de junho de 1712 a 2 de julho de 1778 – autor de
Discurso sobre a Origem e os Fundamentos da desigualdade entre os homens e de
O Contrato Social.
• Encara um Estado de Natureza pre-social e hipotético, como Hobbes.
• Rousseau: “O homem nasce livre, e por toda parte encontra-se aprisionado.
O que se crê senhor dos demais, não deixa de ser mais escravo do que eles”
• No Estado de natureza, o homem é livre, dotado de compaixão e inocente,
naturalmente bom (“O bom selvagem”), mas é sucedido por outro, em sociedade,
que perde a liberdade e a bondade por ser transformado pelo processo civilizatório
(formação de grupos sociais), com o surgimento da propriedade e da desigualdade,
seja natural/física, seja moral/política.
• O estado de guerra não é evitado pela criação da sociedade, mas, ao contrário,
surge após esta, passando o homem de um estado de liberdade a um de servidão.
• Na passagem do estado de natureza para a “condição de servidão”, encontra-se
um pacto proposto pelos poderosos – tal pacto, segundo Rousseau, deve ter dado
origem à sociedade e às leis “que deram novos entraves ao fraco e novas forças
ao rico, destruíram irremediavelmente a liberdade natural, fixaram para sempre a
lei da propriedade e da desigualdade, fizeram uma usurpação sagaz um direito
irrevogável e, para proveito de alguns ambiciosos, sujeitaram todo o gênero
humano ao trabalho, à servidão e à miséria.” (Discurso sobre a desigualdade).
• Tendo sido o homem afastado do estado de natureza, o problema que, então, se
põe é exatamente o de dar à sociedade uma forma tal que este homem recupere
sua liberdade, mesmo vivendo em sociedade.
• Criação do Contrato Social – troca de um pacto ilegítimo por um legítimo,
em que os homens ganhariam liberdade civil em substituição à perdida liberdade
natural.
• Condição de legitimidade do Contrato Social: igualdade dos contratantes.
• A única fonte legítima do poder é a soberania do povo (soberania: Rousseau
entende que da renúncia de cada um à sua vontade particular nasce a vontade
geral).
• Maluf: “O Estado é convencional, afirmou Rousseau. Resulta da vontade geral,
que é uma soma da vontade manifestada pela maioria dos indivíduos. A nação
(povo organizado) é superior ao rei. Não há direito divino da Coroa, mas, sim,
direito legal decorrente da soberania nacional. A soberania nacional é ilimitada,
ilimitável, total e inconstrangível. O governo é instituído para promover o bem
como, e só é suportável enquanto justo. Não correspondendo ele com os anseios
populares que determinaram a sua organização, o povo tem o direito de substituí-
lo, refazendo o contrato... (sustenta, pois, o direito da revolução).”
• Rousseau: “A soberania é indivisível pela mesma razão por que é inalienável,
pois a vontade ou é geral, ou não; ou é do corpo do povo, ou somente de uma
parte. No primeiro caso, essa vontade declarada é um ato de soberania e faz lei;
no segundo, não passa de uma vontade particular ou de um ato de magistratura,
quando muito, de um decreto.”
• O indivíduo deve se submeter à vontade geral.
• O governo (também chamado de corpo administrativo) também é limitado pela
vontade geral (lei) do povo soberano.
• A vontade geral manifesta-se somente quando presentes as suas duas perspectivas:
▪ a) subjetiva, ou seja, como vontade da maioria dos indivíduos
associados (não é necessário que haja unanimidade) e
▪ b) objetiva, se a temática objeto da vontade expressa é do interesse
de toda a cidadania, ou seja, se configura interesse da coletividade
em geral.
• A deliberação popular resulta na lei, e um Estado regido por leis é uma república.
• Enquanto Locke defende a representação da vontade popular por meio de um
parlamento, Rousseau não defende a democracia participativa, mas a democracia
direta (“o exercício da vontade geral através dos representantes significaria uma
sobreposição de vontades, já que ninguém pode querer pelo outro e quando isto
ocorre, a vontade de quem a delegou não mais existe ou não mais está sendo
levada em consideração”).
• O Governo é instituído para promover o bem comum (decidido assim pela
vontade da maioria), e só é suportável enquanto justo. Não correspondendo ele
com os anseios populares que determinaram a sua organização, o povo tem o
direito de substituí-lo, refazendo o contrato.
• Dallari: “O contratualismo de ROUSSEAU, que exerceu influência direta e
imediata sobre a Revolução Francesa e, depois disso, sobre todos os movimentos
tendentes à afirmação e à defesa dos direitos naturais da pessoa humana, foi, na
verdade, o que teve maior repercussão prática”
• Crítica – Maluf: “O contrato social de Rousseau, embora inspirado em idéias
democráticas, tem muito do absolutismo de Hobbes, diz Jacques Maritain,
acrescentando que essa teoria ‘infundiu nas novas democracias uma noção
antiética de soberania que veio abrir caminho para o Estado totalitário” (...) “O
Prof Ataliba Nogueira entende que a teoria de Rousseau reduziu o homem à
condição de escravo da coletividade, justificando toda espécie de opressão.”
5. LIBERALISMO
• Bobbio (Liberalismo e democracia): “(...) o liberalismo é uma determinada
concepção de Estado, na qual o Estado tem poderes e funções limitadas, e como
tal se contrapõe tanto ao Estado absoluto quanto ao Estado que hoje chamamos de
Social.”
• Economicamente, o liberalismo se baseia (dentre outros) na obra de Adam
Smith (A riqueza das nações), sustentando que cada homem é o melhor juiz de
seus interesses e deve ter a liberdade de promove-los segundo sua livre vontade,
estabelecendo-se a importância da livre iniciativa.
• Marmelstein: “Para Smith, o Estado não deveria intervir na economia, pois o
mercado seria capaz de se autorregular. Disso resultou a chamada doutrina do
laissez-faire, laissez-passer (deixar fazer, deixar passar) em que a função do
Estado seria somente a de proteger a propriedade e garantir a segurança dos
indivíduos, permitindo que as relações sociais e econômicas se desenvolvessem
livremente, sem qualquer interferência estatal. Essas idéias serviram como uma
luva para proteger os interesses da burguesia que estava na iminência de alcançar
o poder político e foram responsáveis por uma profunda transformação acerca do
papel a ser desempenhado pelo Estado.”
• Politicamente, se baseia na obra de Stuart Mill (Da Liberdade), dentre outros.
O livro de Mill preconiza que é necessário que os indivíduos observem certas
regras gerais no seu relacionamento recíproco, a fim de que as pessoas possam
saber o que as espera. Mas, acreditando nas virtudes naturais do homem,
acrescenta que no tocante aos assuntos que respeitam a cada um deve ser
assegurado o livre exercício da espontaneidade individual. O indivíduo é melhor
árbitro de seus interesses do que o Estado, não podendo haver mal maior do que
permitir que outra pessoa julgue o que convém a cada um. Assim, qualquer erro
que alguém cometa, consciente ou inconscientemente, não produz tanto mal
quanto a submissão ao Estado (Dallari).
• Conforme Dallari, Mill apresenta três objeções fundamentais à interferência do
Estado na vida dos particulares:
▪ Ninguém seria mais capaz de realizar qualquer negócio ou de
determinar como ou porque deva ser realizado do que aquele que
tem interesse direto (o indivíduo).
▪ Caso os indivíduos não realizem o negócio tão bem, o que seria
igual à ação dos agentes do Estado, é preferível ainda que ele o
faça, para que aprenda com o erro.
▪ Cada função que se acrescenta às que o governo já exerce, provoca
maior difusão da influência que lhe cabe sobre esperanças e
temores, convertendo, cada vez mais, a parte ativa e ambiciosa do
público em parasitas do poder público, ou de qualquer partido que
aspire ao poder.
• Assim, vê-se que o Estado liberal busca estabelecer limites na intervenção do

Estado no campo privado, protegendo o direito de propriedade e as liberdades
individuais ante o arbítrio do poder político, a partir de uma estatalidade mínima,
não interventora.
• Streck: “O liberalismo se apresentou como uma teoria antiestado. O aspecto
central de seus interesses era o indivíduo e suas iniciativas. A atividade estatal,
quando se dá, recobre um espectro reduzido e previamente reconhecido. Suas
tarefas circunscrevem-se à manutenção da ordem e segurança, zelando que as
disputas porventura surgidas sejam resolvidas pelo juízo imparcial sem recurso a
força privada, além de proteger as liberdades civis e a liberdade pessoal e
assegurar a liberdade econômica dos indivíduos exercitada no âmbito do mercado
capitalista. O papel do Estado é negativo, no sentido da proteção dos indivíduos.
Toda a intervenção do Estado que extrapole estas tarefas é má, pois enfraquece a
independência e a iniciativa individuais. Há uma dependência entre o crescimento
do Estado e o espaço da(s) liberdade(s) individual(is).”
• Prevalência da autonomia privada.
• Rejeita-se o Estado de Polícia de privilégios dos Estamentos (estratos sociais) do

Estado Absoluto. Fixa-se um mero Estado Polícia para assegurar a segurança, sem
fixação dos privilégios antigos.
• Consagração do princípio da igualdade formal perante a lei, que pode ser
estabelecido como o tratamento igual de desiguais.
• Na idéia de Estado Mínimo, o foco está centrado ao catálogo mais básico de

garantias, os direitos de participação política e relacionados às liberdades
individuais, incluindo-se livre iniciativa e propriedade – os denominados direitos
políticos e civis.
• A tutela dos direitos individuais não exige a ação positiva do Estado.
• Dallari: “predominância do liberalismo assegurou, entretanto, a prevalência da
orientação passiva do Estado, como simples conservador dos direitos dos que já
os possuíam, sem nada fazer pelos que não tinham qualquer direito a conservar.”
6. UTILITARISMO
▪ Teoria consagrada por Jeremy Bentham e John Stuart Mill no final do século
XVIII e início do século XIX.
▪ Crítica aos defensores da existência de um contrato social baseado no Direito
Natural (jusnaturalistas contratualistas, como Hobbes e Rousseau).
▪ Visão de que os cidadãos cumprem leis e compromissos com foco nas futuras
vantagens (utilidades) que obterão para si e para a sociedade.
▪ André Ramos: “No campo dos direitos humanos, o utilitarismo clássico sustenta
que a avaliação de uma conduta decorre de suas consequências e não do
reconhecimento de direitos. Assim, determinado ato é – ou não – reprovável de
acordo com as circunstâncias e consequências. O resultado em prol da felicidade
do maior número possível de pessoas pode justificar determinada ação, uma vez
que a utilidade não é simplesmente a felicidade individual. Para minimizar
eventual defesa de monstruosidades (assassinato de alguns, para beneficiar
muitos, por exemplo), o utilitarismo não aceita que se obtenha a felicidade geral
em prejuízo da felicidade individual. Logo, o utilitarismo não seria uma visão
totalitária de eliminação da autonomia individual para o benefício da sociedade,
mas sim uma visão de maximização das consequências positivas de uma conduta.
A crítica ao utilitarismo em geral recai sobre a impossibilidade de uso dos
indivíduos (e seus direitos) como instrumentos de maximização da felicidade da
maioria. Ademais, há os riscos de se optar por uma ação que beneficie muitos e
viole direitos fundamentais de poucos.”
6.1. CESARE BECARIA

• Cesare Beccaria, na verdade, Cesar Bonesana, Marquês de Beccaria (1737-1794)
• Dos Delitos e das Penas (1764): humanização, racionalidade e sistematização das
penas, continuando sob o olhar utilitarista e contratualista, acreditando que as
penas não devem ter por objetivo atormentar o acusado, mas impedir que ele
reincida e servir de exemplo aos demais.
• Beccaria defendia a racionalidade e utilidade da aplicação da pena: “Direito de
punir nasce da necessidade da segurança geral da sociedade. A aplicação das penas
não deve traduzir vingança coletiva, mas, antes, ter em mira a justiça, a prevenção
do crime, e a recuperação do criminoso.”
• Ricardo Campa: “A obra de Beccaria está impregnada de uma nova consciência
jurídica mais do que um rigoroso princípio explicativo da lógica da não violência.
O chamado Estado de direito não resolve por sí só os problemas relativos à
autodeterminação individual e à inviolabilidade da pessoa física por parte de
alguma autoridade se não for possível justificar, proporcionalmente, tal princípio
como o interesse do Estado em salvaguardar a integridade física e moral dos seus
súditos com o objetivo de garantir à comunidade, reousseaunianamente falando,
a mais ampla e a mais articulada participação possível. Do conjunto combinado
das contribuições individuais, a comunidade tira, historicamente, vantagens que a
perseguição elimina ou não consente nem mesmo que sejam dissimuladas no
pacto social.”
• Beccaria (apud Dias e Andrade): “Serão ilegítimas todas as penas que não
revelem da salvaguarda do contrato social (sc., da tutela de interesses de terceiros)
e inúteis todas as que não sejam adequadas a obviar às suas violações futuras, em
particular as que se revelem ineficazes do ponto de vista da prevenção geral.”
• Beccaria defendia a proporcionalidade na aplicação da pena: “Se a geometria
fosse adaptável às infinitas e obscuras combinações das ações humanas, deveria
existir uma escada correspondente de penas em que se graduassem desde a maior
até a menos dura.”
• Luiz Régis Prado, a respeito de Beccaria: “Sem dúvida foi ele, o autor que em
primeiro lugar desenvolveu a ideia da estrita legalidade dos crimes e das penas,
operando uma verdadeira sistematização, dominada por três postulados
fundamentais: legalidade penal, estrita necessidade das incriminações e uma
penologia utilitária. Assim resumidamente: a) a afirmação do princípio
fundamental da legalidade pena dos delitos e das penas: só as leis podem fixar as
penas em relação aos delitos e essa autoridade não pode residir senão no
legislativo; b) a afirmação de que a finalidade da pena é a prevenção geral e a
utilidade: a pena deve ser necessária, aplicada com presteza, determinada, suave
e proporcional ao delito; c) a abolição da tortura e da pena de morte; d) a
infalibilidade na execução das penas; e) a clareza das leis; f) a separação das
funções estatais e; g) a igualdade de todos perante a lei penal”
• Beccaria era contrário às acusações secretas (típicas do modelo inquisitivo de
processo penal), não admitindo tortura durante o processo, afirmando ainda que a
atrocidade das penas se opõe ao bem público.
• Também tinha uma visão socioeconômica para a origem de crimes patrimoniais,
como o roubo.
• Masson: “Inicialmente, as leis devem ser certas, claras e precisas, uma vez que a
incerteza das normas faz crescer a inatividade e a estupidez. Com efeito, o
legislador sábio busca impedir o mal antes de repará-lo com a elaboração de leis,
já que um cidadão de alma sensível constata que, protegido por boas leis, de
simples compreensão, perde a iníqua liberdade de praticar o mal, e os crimes são
prevenidos compensando-se a virtude.”
• Masson: Beccaria “(...) baseia seu pensamento no contrato social de Rousseau,
de forma que o criminoso passa a ser reputado como violador do pacto social,
sendo então considerado adversário da sociedade. A pena perdia seu caráter
religioso, predominando a razão sobre questões espirituais”.
7. REVOLUÇÃO AMERICANA – Independência dos Estados Unidos

7.1. DECLARAÇÃO DE DIREITOS DA VÍRGÍNIA
(Virginia Declaration; Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia - 1776)
• Lages: “O rompimento dos laços coloniais efetuados pela independência dos
Estados Unidos da América do Norte foi um marco para todo o ocidente. Esta
ruptura marcaria profundamente o processo de fim do Antigo Regime.”
• Comparato: “A independência das antigas treze colônias britânicas da América
do Norte, em 1776, reunidas primeiro sob a forma de uma confederação e
constituídas em seguida em Estado federal, em 1787, representou o ato inaugural
da democracia moderna, combinando, sob o regime constitucional, a
representação popular com a limitação de poderes governamentais e o respeito
aos direitos humanos.”
• Importante observar que a colonização das treze colônias não foi homogênea, pois
no norte se estabeleceu uma colonização de ocupação humana (principalmente de
puritanos, fugidos da perseguição religiosa), enquanto no sul, uma de exploração,
com escravidão e plantation.
• Para Comparato, três grandes características socioculturais atuaram como fatores
predisponentes para a criação do Estado americano:
▪ A não reprodução, em território americano, da sociedade
estamental europeia (verificando-se, então, um princípio de
igualdade jurídica entre os homens livres);
▪ A defesa das liberdades individuais e
▪ A submissão dos poderes governamentais ao consentimento
popular.
• Historicamente, a revolução americana é fruta do desenrolar de certos fatos:
aumento das despesas da coroa inglesa devido à franco-inglesa pelo controle do
território canadense, resultando no aumento de impostos da colônia, ocorrência
de revoltas em várias cidades e realização de Congressos Continentais, ocorrendo
na primeira (na Filadélfia), a elaboração do Sumary View of the Rights of British
America, com idéias que estariam presentes, posteriormente, na Constituição
americana. Posteriormente, ocorreu a guerra de independência, a formação de
uma confederação e posterior evolução para uma federação.
• Positivação dos direitos tidos como inerentes ao homem, “até ali mais afeiçoados
a reivindicações políticas e filosóficas do que a normas jurídicas obrigatórias,
exigíveis judicialmente” (Branco).
• Inspirada em Locke, Rousseau e Montesquieu, é anterior à Declaração de
Independência dos EUA.
• Preocupação com a formação de um governo democrático, com limitação de
poderes.
• Artigo 1: “Todos os seres humanos são, pela sua natureza, igualmente livres e
independentes, e possuem certos direitos inatos, dos quais, ao entrarem no estado
de sociedade, não podem, por nenhum tipo de pacto, privar ou despojar sua
posteridade; nomeadamente, a fruição da vida e da liberdade, com os meios de
adquirir e possuir a propriedade de bens, bem como de procurar e obter a
felicidade e a segurança.”
• José Afonso: “A Declaração de Virgínia consubstanciava as bases dos direitos do
homem, tais como: (1) todos os homens são por natureza igualmente livres e
independentes; (2) todo o poder está investido no povo e, portanto, dele deriva, e
os magistrados são seus depositários e servos, e a todo tempo por ele responsáveis;
(3) o governo é, ou deve ser, instituído para o comum benefício, proteção e
segurança do povo, nação ou comunidade; (4) ninguém tem privilégios exclusivos
nem os cargos ou serviços públicos serão hereditários; (5) os Poderes Executivo
e Legislativo do Estado deverão ser separados e distintos do Judiciário e, para
garantia contra a opressão, os membros dos dois primeiros teriam que ter
investidura temporária e as vagas seriam preenchidas por eleições frequentes,
certas e regulares; (6) as eleições dos representantes do povo devem ser livres; (7)
é ilegítimo todo poder de suspensão da lei ou de sua execução, sem o
consentimento dos representantes do povo; (8) assegurado o direito de defesa nos
processos criminais, bem como julgamento rápido por júri imparcial, e que
ninguém seja privado de liberdade, exceto pela lei da terra ou por julgamento de
seus pares; (9) vedadas fianças e multas excessivas e castigos cruéis e
extraordinários; (10) vedada a expedição de mandados gerais de busca ou de
detenção, sem especificação exata e prova do crime; (11) a liberdade de imprensa
é um dos grandes baluartes da liberdade; (12) “que a milícia seja bem regulada,
composta de elementos do povo, com prática de armas, constitui a defesa própria,
natural e segura de um Estado livre; que os exércitos permanentes, em tempo de
paz, devem ser evitados, como perigosos para a liberdade; e que, em todos os
casos, o militar deve ficar sob rigorosa subordinação ao poder civil e por ele
governado”; (13) todos os homens tem igual direito ao livre exercício da religião
com os ditamos da consciência.”
• Comparato: “A característica mais notável da Declaração de Independência dos

Estados Unidos reside no fato de ser ela o primeiro documento a afirmar os
princípios democráticos na história moderna. (...) A própria idéia de se publicar
uma declaração das razões do ato de independência, por um ‘respeito devido às
opiniões da humanidade’, constituiu uma novidade absoluta. Doravante, juízes
supremos dos atos políticos deixavam ser os monarcas, ou os chefes religiosos, e
passavam a ser todos os homens, indiscriminadamente. (...) Na verdade, a ideia
de uma declaração à humanidade está intimamente ligada ao princípio da nova
legitimidade política: a soberania popular.”
• A soberania popular estaria ligada a direitos inalienáveis de todos os homens,
dentre os quais a liberdade e busca da felicidade.
• Comparato: “A importância histórica da Declaração de Independência está
justamente aí: é o primeiro documento político que reconhece, a par da
legitimidade da soberania popular, a existência de direitos inerentes a todo ser
humano, independentemente das diferenças de sexo, raça, religião, cultura ou
posição social. Nas nações da Europa Ocidental, com efeito, a proclamação da
legitimidade democrática, com o respeito aos direitos humanos, somente veio a
ocorrer com a Revolução Francesa, em 1789. Até então, a soberania pertencia
legitimamente ao monarca, auxiliado no exercício do reinado pelos estratos
sociais privilegiados.”
7.2. CONSTITUIÇÃO E BILL OF RIGHTS AMERICANA

(Emendas à Constituição Americana - 1791)
• A Constituição Americana (Convenção da Filadélfia – 1787) não tinha,
originalmente, uma declaração dos direitos fundamentais do homem.
• Carvalho: “(...) a Constituição norte-americana de 1787 não possuía um rol de
direitos, uma vez que vários representantes na Convenção de Filadélfia (que
editou a Constituição) temiam introduzir direitos humanos em uma Constituição
que organizaria a esfera federal, o que permitiria a consequente federalização de
várias facetas da vida social. Somente em 1791, esse receio foi afastado e foram
aprovadas 10 Emendas que, finalmente, introduziram um rol de direitos na
Constituição norte-americana.”
• Comparato: “Se, juridicamente, o principal precedente das declarações de
direitos norte-americanas é o Bill of Rights inglês de 1689, o seu fundamento
filosófico vem não só de Locke, mas também do pensamento ilustrado europeu
do século XVIII, notadamente dos escritos de Montesquieu e Rousseau. (...) Os
norte-americanos, porém, não se limitaram a receber passivamente esse
patrimônio cultural: foram mais além, e transformaram os antigos direitos naturais
em direitos positivos, reconhecendo-os como de nível superior a todos os demais.
Seguindo esse modelo do Bill of Rights britânico, os Estados Unidos deram aos
direitos humanos a qualidade de direitos fundamentais, isto é, direitos
reconhecidos expressamente pelo Estado, elevando-os ao nível constitucional,
acima portanto da legislação ordinária.”
• Visão da Constituição como ato supremo do povo (soberania popular).
• Posterior inclusão de Dez Emendas (carta de Direitos) imposta por alguns
estados para ratificarem a Constituição. Foram depois expandidas.
• 1ª Emenda: Liberdade de religião e culto, de palavra, imprensa, de reunião
pacífica e direito de petição.
• 4ª Emenda: Inviolabilidade da pessoa, da casa, de papéis e posses de objetos;
• 5ª e 6ª Emendas: Direito de defesa e de um julgamento por juiz natural e de
acordo com o devido processo legal e direito a um julgamento público e rápido,
por um júri imparcial, com direito a provas de defesa e assistência de um
advogado;
• 13ª Emenda: proibição da escravatura e servidão involuntária;
• 14ª Emenda: Igualdade perante a lei.
• 15ª e 19º Emendas: garantia ao direito de sufrágio universal (e voto feminino)
8. REVOLUÇÃO FRANCESA
• A visão original do termo revolução trazia a idéia de uma força para restauração
de uma ordem antiga política (vide a Revolução Gloriosa, na Inglaterra), mas com
a Revolução Francesa, passou a denominar o movimento de renovação completa
das estruturas sociopolíticas de uma nação, induzindo o nascimento de uma nova
nação.
• Crise econômica e social na França.
• Revolução Francesa – queda do antigo regime.
• Barroso: “(...) foi a Revolução Francesa, com seu caráter universal, que incendiou
o mundo e mudou a face do Estado – convertido de absolutista em liberal – e da
sociedade, não mais feudal e aristocrática, mas burguesa.”
• Barroso: “A revolução não foi contra a monarquia, que, de início, manteve-se
inquestionada, mas contra o absolutismo, os privilégios da nobreza, do clero e as
relações feudais no campo. Sob o lema liberdade, igualdade e fraternidade,
promoveu-se um conjunto amplo de reformas anti-aristocráticas, que incluíram:
▪ a) a abolição do sistema feudal;
▪ b) a promulgação da Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão;
▪ c) a elaboração de uma nova Constituição, concluída em 1791;
▪ d) a denominada constituição civil do clero.”
• Comparato: “Os líderes revolucionários estavam tão convencidos de que
acabavam de inaugurar uma nova era histórica que não hesitaram em abolir o
calendário cristão e substituí-lo por um novo, cujo Ano I iniciou-se em 22 de
setembro de 1792, dia seguinte à data da instalação da Convenção, a nova
Assembleia Constituinte que inaugurou o regime republicano. Ao mesmo tempo,
operaram a imediata substituição dos pesos e medidas, vigorantes havia séculos e
que variavam de região a região e mesmo de cidade a cidade, pelo novíssimo
sistema métrico decimal, fundado no cálculo matemático. Se o novo calendário
deixou de vigorar com o término da Revolução, o sistema métrico acabou sendo
adotado definitivamente em quase todo o mundo.”
• Posteriores fases de radicalismo (Robespierre e a fase do terror).
• Fragilidade do governo e ascensão de Napoleão.
8.1. DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO (1789)

• Ferreira Filho: “(...) é a mais famosa das declarações. Por força do preâmbulo da
Constituição de 1958 – como ocorria na de 1946 – está ela em vigor na França.
Integra o chamado bloc de constitucionnalité, em face do qual opera o controle de
constitucionalidade efetuado pelo Conselho Constitucional.”
• Ferreira: “Sua importância, entretanto, não advém disso. Decorre de ter sido por
um século e meio o modelo por excelência das declarações, e ainda hoje merecer
o respeito e a reverência dos que se preocupam com a liberdade e os direitos do
Homem.”
• Escrita na esteira da Revolução Francesa.
• A Declaração teve influência da Constituição americana (que fora traduzida para
o francês) e pelo trabalho de Thomas Jefferson (que chegou a ser embaixador
dos Estados Unidos na França).
• Ferreira Filho: “As declarações americanas influenciaram, sem dúvida, o curso
do acontecimento franceses, pois eram conhecidas dos revolucionários que muito
as apreciavam. Na verdade – como era de se esperar – as declarações americanas
aproximam-se do modelo inglês, preocupando-se menos com o Homem e seus
direitos do que com os direitos tradicionais do cidadão inglês – julgamento pelo
júri, participação política na assembleia, consentimento na tributação. Nisso, aliás,
tem o mérito de armar o indivíduo com instrumentos de garantia de seus direitos,
o que não ocorre na Declaração Francesa. Esta, contudo, teve por si o esplendor
das fórmulas e da língua, a generosidade de seu universalismo. Por isso, foi
preferida e copiada, ainda que frequentemente seus direitos ficassem letra morta.”
• Consultas populares.
• Influência de filósofos (les philosophes) como Montesquieu e Rousseau, que
trabalhavam, respectivamente, com a limitação institucional de poderes dos
governantes e o princípio de que a vontade geral do povo é a única fonte de
legitimidade dos governos.
• José Afonso “A Declaração de Virgínia e a de outras ex-colônias inglesas na
América eram mais concretas, preocupadas mais com a situação particular que
afligia aquelas comunidades, enquanto a Declaração francesa de 1789 é mais
abstrata, mais ‘universalizante’, de onde seus três caracteres fundamentais,
consoante Jacques Robert:
▪ a) intelectualismo, porque a afirmação de direitos imprescritíveis
do homem e a restauração de um poder legítimo, baseado no
consentimento popular, foi uma operação de ordem puramente
intelectual que se desenrolaria no plano unicamente das idéias; é
que, para os homens de 1789, a Declaração de direitos era antes de
tudo um documento filosófico e jurídico que devia anunciar a
chegada de uma sociedade ideal;
▪ b) mundialismo, o sentido de que os princípios enunciados no
texto da Declaração pretendem um valor geral que ultrapassa os
indivíduos do país, para alcançar valor universal;
▪ c) individualismo, porque só consagra as liberdades dos
indivíduos, não menciona a liberdade de associação nem a
liberdade de reunião, preocupa-se com defender o indivíduo contra
o Estado.”
• Comparato: Tida como o atestado de óbito do Antigo Regime, “a Declaração de
1789 foi, aliás, em si mesma o primeiro elemento constitucional do novo regime
político. Pelo fato de ter sido publicada sem a sanção do rei, houve quem a
interpretasse, de início, como simples declaração de princípios, sem força
normativa. Mas em pouco tempo a assembleia aceitou as ideias expostas por
Sieyès em sua obra famosa e reconheceu que a competência decisória por ela
exercida emanava diretamente da nação, como poder constituinte, e que o rei não
passava de poder constituído, cuja subsistência como tal, de resto, dependia ainda
de uma aprovação explícita da assembleia, no texto constitucional a ser votado.”
• Duquesnoy (sobre a universalidade da declaração): “Uma declaração deve ser de
todos os tempos e de todos os povos; as circunstâncias mudam, mas ela deve ser
invariável em meio às revoluções. É preciso distinguir as leis e os direitos: as leis
são análogas aos costumes, sofrem o influxo do caráter nacional; os direitos são
sempre os mesmos.”
• Comparato: “A Revolução Francesa desencadeou, em curto espaço de tempo, a
supressão das desigualdades entre indivíduos e grupos sociais, como a
humanidade jamais experimentara até então. Na tríade famosa, foi sem dúvida a
igualdade que representou o ponto central do movimento revolucionário. A
liberdade, para os homens de 1789, limitava-se praticamente à supressão de todas
as peias sociais ligadas à existência de estamentos ou corporações de ofícios. E a
fraternidade, como virtude cívica, seria o resultado necessário da abolição de
todos os privilégios.”
• A Revolução e a Declaração eram mais centradas na supressão de desigualdades
estamentais que na consagração das liberdades individuais, o que levou ao rápido
reestabelecimento de um estado absolutista (havia uma demanda de mais Estado
interveniente para este combate a desigualdades), ignorando certos princípios
estabelecidos na Declaração, como a separação de Poderes.
• Não houve o estabelecimento de igualdade entre gêneros. Apresentou-se uma
Declaração dos Direitos da Mulher e da Cidadã, mas foi rejeitada pelos
revolucionários e sua principal defensora, Olympe de Gouges, foi executada.
• Marmelstein: A Declaração “(...) começa seu texto proclamando que ‘os homens
nascem e permanecem livres e iguais em direitos’. Apesar disso, na mesma época,
ficou decidido que o direito de voto seria restrito aos homens que tinham posse
(voto censitário). O sufrágio universal sequer foi mencionado. Com isso, grande
parcela da população ficava à margem do jogo político, inclusive as mulheres. Os
‘homens e cidadãos’, mencionados no texto, eram mesmo pessoas do sexo
masculino e não uma figura de linguagem.”
• Buscou-se substituir o monarca por outro titular da soberania, desenvolvendo-se
a soberania nacional/popular (vide Sieyès), que necessitaria de representação
democrática.
• Comparato: “A instituição da representação política moderna, muito diversa do
sistema representativo que se praticava na Idade Média, foi obra da Constituição
Americana e da Revolução Francesa. Na representação antiga, representados eram
os estamentos ou grupos sociais, concretamente identificados. Na representação
moderna, diferentemente representada é sempre uma coletividade global, seja ela
a nação ou o povo, considerada como um todo homogêneo, sem divisões internas.
Os representantes são eleitos pelos votos dos indivíduos componentes desta
coletividade, sempre iguais entre si; não por uma assembleia do grupo ou do
estamento representado, onde os votos podem ser de peso diverso. (...)”
• Preâmbulo: O povo francês, convencido de que o esquecimento e o desprezo dos

direitos naturais do Homem são as únicas causas das infelicidades do mundo,
resolveu expor numa declaração solene estes direitos sagrados e inalienáveis, a
fim de que todos os cidadãos, podendo comparar sem cessar os atos do Governo
com o fim de toda a instituição social, não se deixem jamais oprimir e aviltar pela
tirania; para que o Povo tenha sempre diante dos olhos as bases da sua liberdade
e de sua felicidade, o Magistrado, a regra dos seus deveres, o Legislador, o objeto
de sua missão.”
• Art.1º. Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais
só podem fundamentar-se na utilidade comum.
• Art. 2º. A finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos
naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a propriedade
a segurança e a resistência à opressão.
• Comparato: “Duas preocupações máximas da burguesia foram rigorosamente
atendidas: a garantia da propriedade privada contra expropriações abusivas (art.
17) e a estrita legalidade na criação e cobrança de tributos (arts. 13 e 14).
9. CONSTITUIÇÕES FRANCESAS E LEGISLAÇÃO NAPOLEÔNICA

9.1. CONSTITUIÇÃO FRANCESA DE 1791
• Reforçou-se o caráter antiaristocrático e antifeudal da Declaração de Direitos,
determinou a nacionalização dos bens dos eclesiásticos e congregações religiosas.
• Comparato: “Reconheceu-se, ademais, pela primeira vez na História, a
existência de direitos humanos de caráter social. O antepenúltimo parágrafo do
Título Primeiro previu a criação de um estabelecimento geral de Assistência
Pública, para educar as crianças abandonadas, ajudar os enfermos pobres e
fornecer trabalho aos pobres válidos que não tenham podido encontra-lo.”
• Traz um protótipo do reconhecimento do controle judicial da constitucionalidade
das leis.

• Nova Constituição, após a queda da Monarquia e conflito entre deputados
girondinos (que entendiam que os direitos individuais deveriam sobrepor-se aos
direitos sociais, devendo ser mantida a Constituição anterior) e jacobinos (que
queriam adotar o projeto de declaração de direitos de Robespierre, com grande
reconhecimento dos direitos sociais).
• Estabeleceu-se um equilíbrio, mas com fortalecimento comparativo dos direitos
sociais e enfatizou-se as declarações anteriores.
• Inovou ao reconhecer expressamente que a soberania política pertence ao povo, o
princípio da legalidade como protetor da liberdade pública e individual contra a
opressão do governo e afirmação de que a insurreição do povo contra os
governantes que violam seus direitos é o mais sagrado dos direitos e o mais
indispensável dos deveres.
9.3. CONSTITUIÇÃO DE 1795

• A Constituição de 1793 não chegou a ser aplicada, frente o início do período do
terror, ocorrendo posteriormente o golpe de Estado do 9 de Termidor (com a
execução de Robespierre) e fortalecimento dos girondinos.
• A nova Carta não traz mais a menção à soberania popular nem o direito de
resistência à opressão, liberdades de opinião, de expressão e de culto, além dos
direitos sociais, e reforça os mecanismos de separação e controle dos poderes
estatais,
9.4. CONSTITUIÇÃO DE 1799 E LEGISLAÇÃO NAPOLEÔNICA

• A chegada de Napoleão ao poder marca, para alguns historiadores, o fim da
Revolução Francesa, estabelecendo-se um governo progressivamente absolutista,
após o caos que acabou se instalando na Revolução (inclusive, com a era do
Terror).
• No plano externo, instalou uma expansão militar e comercial pela Europa. No
plano interno, buscou restituir a centralização política em sí.
• Reconstrução da França (que em 1799 apresentava sérios problemas sociais e
econômicos, com comércio, indústria e infraestrutura destruídos), sendo
instaurado o regime de Consulado por Bonaparte, com a redação de uma nova
Constituição (1799), com aprovação por plebiscito (por três milhões de pessoas),
a qual mantinha a França como uma República, dividia o Poder Legislativo em
quatro assembleias, estabelecia três cônsules para o Poder Executivo (nomeados
pelo Senado para mandatos de dez anos), com o primeiro cônsul concentrando a
maior parte dos poderes, propondo e publicando leis e nomeando ministros,
funcionários e juízes.
• Bonaparte era o primeiro cônsul e em 1802 foi nomeado cônsul vitalício, se
autonomeando Imperador em 1804.
• Na era do Império Napoleônico, fora promulgado um conjunto de códigos (entre
1804 e 1810): o Código Civil (considerada por Napoleão sua obra jurídica mais
importante, com forte inspiração no Direito Romano, reunindo idéias liberais e
conservadoras), Código de Processo Civil, Código Comercial, Código Penal,
Código de Processo Penal e Cödigo de Instrução processual.
• Lages: “Código é a compilação sistemática de leis, normas e regulamentos legais
aplicáveis em diversos tipos de atividades. A partir da segunda metade do século
XVIII os códigos passaram a ser exclusivamente legislativos e, com o passar do
tempo, tenderam a ser específicos a um ramo do direito.”
• O Código Civil de Napoleão estabelecia um forte poder patriarcal sobre os filhos

e ã esposa, com dever de fidelidade e assistência mútua e obediência da esposa ao
marido, possibilitando ainda o divórcio, que poderia ser fundado no adultério
feminino ou no masculino (neste caso, apenas se o homem levar a concubina para
sua casa) ou ainda por desejo mútuo dos cônjuges.
• Diferenciação dos filhos legítimos e ilegítimos (que, tidos fora do casamento,
poderiam ser reconhecidos por seus pais, mas não teriam os mesmos direitos dos
filhos legítimos).
• A adoção era legalizada, mas cheia de entraves.
10. CONSTITUIÇÕES DO SÉCULO XIX

• As revoluções do fim do século XVIII foram fundamentais para a consolidação
da civilização burguesa e seus ideais.
• Comparato: “Já em 1819, alías, Benjamin Constant, na famosa conferência
pronunciada no Ateneu Real de Paris, mostrara como os gregos e romanos tinham
da liberdade uma concepção diametralmente oposta à que inspirava a Revolução
Francesa. Para eles, a verdadeira liberdade só existia na esfera política, pela
participação do cidadão nas tarefas do governo, notadamente a legislação e a
solução judicial de casos litigiosos. O ideal burguês, que ele denominou
“liberdade moderna”, é, ao contrário, o de uma liberdade inteiramente privada
com o repúdio a toda interferência estatal na vida de família ou na vida
profissional. Como mostrou profeticamente Toqueville alguns anos mais tarde,
esse privatismo exacerbado podia dar ensejo não a um encolhimento do poder
estatal, mas, bem ao contrário, à instauração de um novo autoritarismo político,
combinado com o liberalismo privatista na sociedade Civil. O século XX, de fato,
conheceu inúmeros exemplos, sobretudo na América Latina e na Ásia, de Estados
autoritários que adotaram o liberalismo econômico.”
10.1. CONSTITUIÇÃO ESPANHOLA (CONSTITUIÇÃO DE CÁDIS, 1812)

• Alexandre de Moraes: “A Constituição de Cádis previa, em seu Capítulo III, o
princípio da legalidade, e, em seu art. 172, as restrições aos poderes do rei,
consagrando dentre outros direitos humanos fundamentais: princípio do juiz
natural, impossibilidade de tributos arbitrários, direito de propriedade,
desapropriação mediante justa indenização, liberdade. Não obstante essas
garantias, inexista a liberdade religiosa, pois em seu art. 12 a citada Constituição
estabelecia: a religião da Nação Espanhola é e será perpetuamente a católica
apostólica romana, única verdadeira. A Nação protege-a com leis sábias e justas
e proíbe o exercício de qualquer outra.”
10.2. REVOLUÇÃO CONSTITUCIONAL DO PORTO (1820) E CONSTITUIÇÃO

PORTUGUESA (1822)
• Alexandre de Moraes: “A Constituição portuguesa de 1822, grande marco de
proclamação de Direitos individuais, estabelecia já em seu Título I, Capítulo
Único, os direitos individuais dos portugueses, consagrando, dentre outros, os
seguintes direitos: igualdade, liberdade, segurança, propriedade, desapropriação
somente mediante prévia e justa indenização, inviolabilidade de domicílio, livre
comunicação de pensamentos, liberdade de imprensa, proporcionalidade entre
delito e pena, reserva legal, proibição de penas cruéis ou infamantes, livre acesso
aos cargos públicos, inviolabilidade da comunicação e da correspondência.”
• Alexandre de Moraes: “Anote-se que a liberdade de imprensa era muito
relativizada à época, como demonstra o art. 8º da Constituição portuguesa, que
previa a possibilidade de censura dos escritos publicados sobre dogma e moral, a
ser realizada pelos bispos.”
10.3. CONSTITUIÇÃO BELGA (1831)

• Alexandre de Moraes: “A Constituição belga de 7-2-1831 também reservou u
título autônomo para a consagração dos direitos dos belgas (Título II, arts. 4º a
24) que, além da consagração dos já tradicionais direitos individuais previstos na
Constituição portuguesa, estabelecia a liberdade de culto religioso (arts. 14 e 15),
direito de reunião e associação.”

• Alexandre de Moraes: “A Declaração de Direitos da Constituição francesa de 4-
11-1848 esboçou uma ampliação em termos de direitos humanos fundamentais
que seria, posteriormente, definitiva a partir dos diplomas constitucionais do
século XX, Assim, além dos tradicionais direitos humanos, em seu art. 13 previa
como direitos dos cidadãos garantidos pela Constituição a liberdade do trabalho e
da indústria, a assistência aos desempregados, às crianças abandonadas, aos
enfermos e aos velhos sem recursos, cujas famílias não pudessem socorrer.”
• Observe-se que 1848 também é ano da publicação de Manifesto Comunista, de
Karl Marx.
11. CONSTITUIÇÕES DO ESTADO DE BEM ESTAR SOCIAL – Século XX

• Crise no Estado Liberal.
• Dallari: “predominância do liberalismo assegurou, entretanto, a prevalência da
orientação passiva do Estado, como simples conservador dos direitos dos que já
os possuíam, sem nada fazer pelos que não tinham qualquer direito a conservar.”
• Dallari: “O Estado liberal, com um mínimo de interferência na vida social,
trouxe, de início, alguns inegáveis benefícios: houve um progresso econômico
acentuado, criando-se as condições para a revolução industrial; o indivíduo foi
valorizado, despertando-se a consciência para a importância da liberdade humana;
desenvolveram-se as técnicas de poder, surgindo e impondo-se a idéia do poder
legal em lugar do poder pessoal. Mas, em sentido contrário, o Estado liberal criou
as condições para sua própria superação.”
• Marmelstein: “(...) apesar do espírito humanitário que inspirou as declarações
liberais de direitos e do grande salto que foi dado na direção da limitação do poder
estatal e da participação do povo nos negócios públicos, o certo é que essas
declarações não protegiam a todos. Muitos setores da sociedade, sobretudo os
mais carentes, ainda não estavam totalmente satisfeitos apenas com essa liberdade
“de faz de conta”. Eles queriam mais. A igualdade meramente formal, da boca
para fora, que não saía do papel, era mesmo que nada. Por isso, eles pretendiam e
reivindicaram também um pouco mais de igualdade e inclusão social. É aí que
entram os direitos de segunda geração (...)”
• Streck aponta que não haveria necessariamente uma reação antiliberal, mas,
graças às liberdades trazidas por este modelo de estado, incluindo liberdade de
expressão e sufrágio universal, os governos tornaram-se “suscetíveis às
solicitações populares, o que vai impor uma mudança de rota no projeto do Estado
Mínimo no sentido da intervenção do poder público estatal em espaços até então
próprios à iniciativa privada.”
• Streck: “No fim do século (XIX), um fator novo foi injetado na filosofia liberal.
Era a justiça social, vista como a necessidade de apoiar os indivíduos de uma ou
outra forma quando sua autoconfiança e iniciativa não podiam mais dar-lhes
proteção, ou quando o mercado não mostrava a flexibilidade ou a sensibilidade
que era suposto demonstrar na satisfação de suas necessidades básicas.”
• No Estado Social, há uma passagem de uma estatalidade mínima para uma
estatalidade positiva, em que o Estado atuaria positivamente (ativamente) para
garantia de direitos sociais, como previdência, transporte, moradia, etc.
• Surgimento e consolidação dos direitos fundamentais de segunda geração,
buscando-se combater o déficit econômico-social das classes hipossuficientes.
• Sem negar os direitos civis e políticos conquistados pelo Estado Liberal, o
Welfare State (Estado Social ou État Providence) se vê compelido a proteger
também os direitos atrelados à igualdade material.
• Deixa-se a visão do Estado como opositor da sociedade para ser compreendido
como esperança de geração de dignidade e igualdade material (tratamento
desigual dos desiguais na medida de suas desigualdades).
• Constituição de Weimar (Constituição alemã de 1919 a 1945) e Tratado de

Versalhes, ambos de 1919 – influência de diversas ideologias políticas,
incluindo-se o anarquismo, o socialismo, etc.
• Deve-se observar também a Constituição Mexicana de 1917.
• Franklin Delano Roosevelt buscou implantar um pacote de políticas positivas do
Estado ao assumir a presidência dos EUA em 1932: o New Deal. Alguns
entendem, contudo, que esta intervenção estatal levou a um aprofundamento da
crise econômica surgida em 1929 (embora sua intenção fosse combate-la).
• Alexandre de Moraes: “O início do Século XX trouxe diplomas constitucionais
fortemente marcados pelas preocupações sociais, como se percebe por seus
principais textos: Constituição mexicana de 31-1-1917, Constituição de
Weimar de 11-8-1919, Declaração Soviética dos Direitos do Povo
Trabalhador e Explorado de 17-1-1918, seguida pela primeira Constituição
soviética (Lei Fundamental) de 10-7-1918 e Carta do Trabalho, editada pelo
Estado fascista italiano em 21-4-1927.”
• Apesar do estabelecimento das Constituições sociais, como a de Weimar

(Alemanha, 1919), não se vê uma forte obediência à Constituição – vide as ações
do governo nazista na Alemanha das décadas de 1930 e 40.
• Embate entre a Constituição real e a constituição escrita (formal, a folha de papel,
de Lassale).
• O direito passava, então, por sua fase positivista, sendo a sociedade regida por leis
que não atuavam na concretização dos ditames constitucionais, estes despidos de
eficácia normativa, e que acabavam fechando-se em um sistema estéril
• Após a II Guerra Mundial, surgirá o neoconstitucionalismo
11.1. CONSTITUIÇÃO MEXICANA DE 1917

• Alexandre de Moraes: “A Constituição mexicana de 1917 passou a garantir
direitos individuais com fortes tendências sociais, como, por exemplo, direitos
trabalhistas (art. 5º - o contrato de trabalho obrigará somente a prestar o serviço
convencionado pelo tempo fixado por lei, sem poder exceder um ano em prejuízo
do trabalhador, e não poderá compreender, em caso algum, a renúncia, perda ou
diminuição dos direitos políticos ou civis. A falta de cumprimento do contrato
pelo trabalhador, só o obrigará à correspondente responsabilidade civil, sem que
em nenhum caso se possa exceder coação sobre a sua pessoa), efetivação da
educação (art. 3º, VI e VII – a educação primária será obrigatória; toda a educação
ministrada pelo Estado será gratuita).”
11.2. CONSTITUIÇÃO ALEMÃ DE 1919 – WEIMAR

• Alexandre de Moraes: “A Constituição de Weimar previa em sua Parte II os
Direitos e Deveres fundamentais dos alemães. Os tradicionais direitos e garantias
individuais eram previstos na Seção I, enquanto a Seção II trazia os direitos
relacionados à vida social, a Seção III, os direitos relacionados à religião e às
Igrejas, a Seção IV, os direitos relacionados à educação e ensino, e a Seção V, os
direitos referentes à vida econômica.”
• Moraes: “(...) A Seção V, além de consagrar direitos tradicionais como
propriedade, sucessão e liberdade contratual, deu grande ênfase aos direitos
socioeconômicos, prevendo a proteção especial do Império em relação ao trabalho
(art. 157), a liberdade de associação para defesa e melhoria das condições de
trabalho e de vida (art. 159), a obrigatoriedade de existência de tempo livre para
os empregados e operários poderem exercer seus direitos cívicos e funções
públicas gratuitas (art. 160), sistema de segurança social, para conservação da
saúde e da capacidade de trabalho, proteção da maternidade e prevenção dos riscos
da idade, da invalidez e das vicissitudes da vida (art. 161).”
• Moraes: “Além desses direitos sociais expressamente previstos, a Constituição
de Weimar demonstrava forte espírito de defesa dos direitos sociais, ao proclamar
que o império procuraria obter uma regulamentação internacional da situação
jurídica dos trabalhadores que assegurasse ao conjunto da classe operária da
humanidade um mínimo de direitos sociais e que os operários e empregados
seriam chamados a colaborar, em pé de igualdade, com os patrões na
regulamentação dos salários e das condições de trabalho, bem como no
desenvolvimento das forças produtivas.”
11.3. DECLARAÇÃO SOVIÉTICA DOS DIREITOS DO POVO TRABALHADOR

E EXPLORADO (1918)
• Alexandre de Moraes: “(...) pelas próprias circunstâncias que idealizaram a
Revolução de 1917, visava, como previsto em seu Capítulo II, suprimir toda a
exploração do homem pelo homem, a abolir completamente a divisão da
sociedade em classes, a esmagar implacavelmente todos os exploradores, a
instaurar a organização socialista da sociedade e a fazer triunfar o socialismo em
todos os países. Com base nesses preceitos, foi abolido o direito de propriedade
privada, sendo que todas as terras passaram a ser propriedade nacional e entregues
aos trabalhadores sem qualquer espécie de resgate, na base de uma repartição
igualitária em usufruto (art. 1º).”
11.4. LEI FUNDAMENTAL SOVIÉTICA (1918)

• Alexandre de Moraes: “(...) proclamou o princípio da igualdade,
independentemente da raça ou nacionalidade (art. 22), determinando a prestação
de assistência material e qualquer outra forma de apoio aos operários e aos
camponeses mais pobres, a fim de concretizar a igualdade (art. 16).”
• Moraes: “Apesar desses direitos, a citada Lei Fundamental Soviética, em
determinadas normas, avança em sentido oposto à evolução dos direitos e
garantias fundamentais da pessoa humana, ao privar, em seu art. 23, os indivíduos
e os grupos particulares dos direitos de que poderiam usar em detrimento dos
interesses da revolução socialista, ou ainda ao centralizar a informação (art. 14) e
a obrigatoriedade do trabalho (art. 14) com o princípio quem não trabalha não
come (art. 18).”
11.5. CARTA DO TRABALHO (1927)

• Alexandre de Moraes: “(...) apesar de impregnada fortemente pela doutrina do
Estado fascista italiano, trouxe um grande avanço em relação aos direitos sociais
dos trabalhadores, prevendo, principalmente: liberdade sindical, magistratura do
trabalho, possibilidade de contratos coletivos de trabalho, maior
proporcionalidade de retribuição financeira em relação ao trabalho, remuneração
especial ao trabalho noturno, garantia do repouso semanal remunerado, previsão
de férias após um ano de serviço ininterrupto, indenização em virtude da dispensa
arbitrária ou sem justa causa, previsão de previdência, assistência, educação e
instrução sociais.”
12. PÓS-II GUERRA
12.1. NEOCONSTITUCIONALISMO, CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO
DIREITO E TRANSCONSTITUCIONALISMO
• Estabelece-se uma fase marcada pela existência de documentos constitucionais
amplos, analíticos e extensos, com o alargamento dos textos constitucionais,
isentando os indivíduos das coações autoritárias em nome da democracia política,
dos direitos econômicos e dos direitos dos trabalhadores.
• Disseminação da idéia de constituição dirigente (constituição programática)
• Ocorre, então, a formação de um novo Estado Constitucional de Direito, em
oposição ao Estado “Legislativo” de Direito, e a observância da influência
material do Direito Constitucional no ordenamento jurídico, sendo o alvorecer de
um neoconstitucionalismo, que se caracterizaria pelo reconhecimento da força
normativa da Lei Suprema,1 pela expansão da jurisdição constitucional e
decorrente criação de Cortes Constitucionais, uma nova interpretação das Cartas
Magnas, utilizando da ponderação entre Direitos e interesses, e pela rejeição da
pura submissão do aplicador do direito às regras positivadas, típica do modelo
positivista/legalista.
• Materializa-se a visão que Konrad Hesse tem da Constituição, que não seria mero
pedaço de papel.
• Para Hesse, embora a Constituição Jurídica, enquanto documento formal, seja
pautada pela histórica, vinda dos fatos e das estruturas de poder, não se limita aos
ditames desta, como preconizava Lassale, mas deve impor a realização de seus
valores.
• O ápice do neoconstitucionalismo é o processo de constitucionalização do

direito, termo este que, amplamente, refere-se a diversas mutações na estrutura
jurídico-política de uma sociedade, podendo significar a introdução de uma Lei
Fundamental em um ordenamento que não dispunha anteriormente dela, além de
tornar jurídico o relacionamento entre os detentores do poder político e os sujeitos
a estes, não sendo necessário para isto, contudo, a introdução de uma Constituição
escrita
• A constitucionalização do direito estaria associada a um efeito expansivo das
normas constitucionais, que teriam seu conteúdo material e axiológico irradiado
pelo sistema jurídico, com força normativa, caracterizando-se uma constituição
extremamente invasora – Constituição invasora (Marcelo Neves)
1
DIMOULIS, Dimitri. Neoconstitucionalismo e moralismo. In: SARMENTO, Daniel (org.) Filosofia e teoria
constitucional contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 213.
• Quanto à atuação dos poderes, destaca-se a redução do campo de
discricionariedade, seja na elaboração de leis pelo legislativo, que passa a ter que
realizar um determinado programa constitucional, seja quanto ao poder executivo,
que deve atuar para promoção deste programa em uma aplicação direta e imediata
da Constituição, independente de determinação legal infraconstitucional, e
também quanto ao judiciário, condicionando-se a interpretação de todas as normas
do sistema (Luis Barroso)
• Transconstitucionalismo: decorre do caráter multicêntrico dos sistemas

jurídicos mundiais.
• O autor brasileiro Marcelo Neves, apoiado em Niklas Luhmann, vê a
Constituição como mecanismo de racionalidade transversal entre política e
direito, e não um mero acoplamento de estruturas políticas e jurídicas. Aí está o
embrião da idéia de Constituição transversal, que ultrapassa os limites territoriais
de um dado Estado, culminando no transconstitucionalismo como fator de
integração sistêmica da sociedade hipercomplexa da atualidade.
13. CARTA DAS NAÇÕES UNIDAS

• Piovesan: “A Carta das Nações Unidas de 1945 consolida, assim, o movimento
de internacionalização dos direitos humanos. Definitivamente, a relação de um
Estado com seus nacionais passa a ser uma problemática internacional, objeto de
instituições internacionais e do Direito Internacional”
• O Brasil aprovou a Carta das Nações Unidas pelo Decreto-lei n. 7.935 de 4 de
setembro de 1945, ratificando-a em 21 de setembro
• Buergenthal: “A Carta das Nações Unidas internacionalizou os direitos humanos.
Ao aderir à Carta, que é um tratado multilateral, os Estados-partes reconhecem
que os direitos humanos, a que ela faz menção, são objeto de legítima preocupação
internacional e, nesta medida, não mais de sua exclusiva jurisdição doméstica.”
14. DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS - 1948

• Sistematização da preocupação com os direitos fundamentais expressa na Carta
das Nações Unidas.
• Surge em um momento de superação do positivismo (que falha na II Guerra
Mundial).
• José Afonso: “A Declaração Universal dos Direitos do Homem contém trinta
artigos, precedidos de um preâmbulo com sete considerandos, em que reconhece
solenemente: a dignidade da pessoa humana, como base da liberdade, da justiça e
da paz; o ideal democrático com fulcro no progresso econômico, social e cultural;
o direito de resistência à opressão; finalmente, a concepção comum desses
direitos.”
• Dalmo Dallari: A Declaração consagrou três objetivos fundamentais, “a certeza
dos direitos, exigindo que haja uma fixação prévia e clara dos direitos e deveres,
para que os indivíduos possam gozar dos direitos ou sofrer imposições; a
segurança dos direitos, impondo uma série de normas tendentes a garantir que, em
qualquer circunstância, os direitos fundamentais serão respeitados; a possibilidade
dos direitos, exigindo que se preocupe assegurar a todos os indivíduos os meios
necessários à fruição dos direitos, não se permanecendo no formalismo cínico e
mentiroso da afirmação de igualdade de direitos, onde grande parte do povo vive
em condições subumanas.”
• Art. 1º Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos.
Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito
de fraternidade.
• A ser melhor delineado em plano de aula específico.
• Bobbio: “Com essa declaração, um sistema de valores é – pela primeira vez na

história – universal, não em princípio, mas de fato, na medida em que o consenso
sobre sua validade e sua capacidade para reger os destinos da comunidade futura
de todos os homens foi explicitamente declarado. (...) Somente depois da
Declaração Universal é que podemos ter a certeza histórica de que a humanidade
– toda a humanidade – partilha alguns valores comuns; e podemos, finalmente,
crer na universalidade dos valores, no único sentido em que tal crença é
historicamente legítima, ou seja, no sentido em que universal significa não algo
dado objetivamente, mas subjetivamente acolhido pelo universo dos homens.”
• Bobbio: “Com a Declaração de 1948, tem início a uma terceira e última fase, na
qual a afirmação dos direitos é, ao mesmo tempo, universal e positiva: universal
no sentido de que os destinatários dos princípios nela contidos não são mais
apenas os cidadãos deste ou daquele Estado, mas todos os homens; positiva no
sentido de que põe em movimento um processo em cujo final os direitos do
homem deverão ser não mais apenas proclamados ou idealmente reconhecidos,
porém efetivamente protegidos até mesmo contra o próprio Estado que os tenha
violado.”
• Bobbio: “A Declaração Universal representa a consciência histórica que a
humanidade tem dos próprios valores fundamentais na segunda metade do século
XX. É uma síntese do passado e uma inspiração para o futuro: mas suas tábuas
não foram gravadas de uma vez para sempre. (...) Quero dizer, com isso, que a
comunidade internacional se encontra hoje em diante não só do problema de
fornecer garantias válidas parta aqueles direitos, mas também de aperfeiçoar
continuamente o conteúdo da Declaração, articulando-o, especificando-o,
atualizando-o, de modo a não deixá-lo cristalizar-se e enrijecer-se em fórmulas
tanto mais solenes quanto mais vazias Esse problema foi enfrentado pelos
organismos internacionais nos últimos anos, mediante uma série de atos que
mostram quanto é grande, por parte desses organismos, a consciência da
historicidade do documento inicial e da necessidade de mantê-lo vivo fazendo-o
crescer a partir de si mesmo. Trata-se de um verdadeiro desenvolvimento ( ou
talvez, mesmo, de um gradual amadurecimento) da Declaração Universal, que
gerou e está para gerar outros documentos interpretativos, ou mesmo
complementares, do documento inicial.”
• No seu aspecto jurídico-formal, não é um tratado. Foi adotada pela Assembleia
Geral das Nações Unidas sob a forma de resolução, que, por sua vez, não apresenta
força de lei, mas uma recomendação.
15. CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (Pacto de San José

de Costa Rica – 1969)
• Criação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos e da Corte
Interamericana de Direitos Humanos.
• Art. 1 Os Estados Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos
e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda
pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivo
de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra
natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer
outra condição social.
Próximo Ponto:
VIII. AS LEIS PORTUGUESAS E AS ORDENAÇÕES DO REINO (afonsinas,
manuelinas e filipinas).
Este material não substitui a doutrina, sendo mero fichamento orientador do conteúdo
ministrado em sala de aula.
O aluno deverá pautar seus estudos pela leitura da doutrina, jurisprudência e legislação.
Referências (literatura obrigatória):
CASTRO, Flávia Lages de. História do Direito Geral e do Brasil. 3ª edição. Rio de
Janeiro: Ed. Lumen Júris, 2006.
GILISSEM, Jonh. Introdução histórica ao direito. 7. ed. Lisboa: Caloustre Gulbenkian,
2013.
WOLKMER, Antônio Carlos. Fundamentos da história do direito. 8. ed. Belo Horizonte:
Del Rey, 2014.
Referências (literatura complementar):

ALTAVILA, Jayme de. Origem dos direitos dos povos. 11. ed. São Paulo: ICONE, 2006.
ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho.
Apresentação de Celso Laffer. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 6ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2008.
COULANGES, Fustel. A cidade antiga. 2. ed. São Paulo: Hemus, 2003.
LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na História: Lições Introdutórias. Max
Limonad, 2002.
MARCOS, Rui de Figueiredo, MATHIAS, Carlos Fernando e NORONHA, Ibsen.
História do Direito Brasileiro. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: Teoria Geral. 10 ed. São
Paulo: Atas, 2013.
NASCIMENTO, Walter Vieira do. Lições de história do direito. 15. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2011.
PALMA, Rodrigo Freitas. História do Direito. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
PIOVESAN, Flávia; SOARES, Inês Virgínia Prado. Direitos Humanos atual. São Paulo:
Elsevier, 2014.
REALE, Miguel. Horizontes do Direito e da História. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

História Do Direito I - Ponto 7 2019.1

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LIGA DE ENSINO DO RIO GRANDE DO NORTE

CENTRO UNIVERSITÁRIO DO RIO GRANDE DO NORTE

Ponto VII – O DIREITO MODERNO, O ILUMINISMO E AS REVOLUÇÕES:

1. Jusnaturalismo: Teoria do Direito Natural, Hugo Grócio, filosofia Kantiana,

1. JUSNATURALISMO (Teoria do Direito Natural)

1.1 HUGO GRÓCIO

1.2. FILOSOFIA KANTIANA

1.3. PASSAGEM DO JUSNATURALISMO PARA O POSITIVISMO

2. ESCOLA IBÉRICA DA PAZ (ou Escola Peninsular da Paz)

3. PASSAGEM DO ANTIGO REGIME (absolutismo) AO ILUMINISMO

• Renascimento do Direito Romano, ocasionado principalmente pelas

• Criação do conceito de Soberania.

• Montesquieu (1689-1755) defendia, em O Espírito das Leis, que o bom legislador

• Os filósofos contratualistas trabalham suas teses em relação ao “Estado da

• Marmelstein: “Os direitos fundamentais foram criados, inicialmente, como

4.2. THOMAS HOBBES

4.4. JEAN-JACQUES ROUSSEAU

• Assim, vê-se que o Estado liberal busca estabelecer limites na intervenção do

• Rejeita-se o Estado de Polícia de privilégios dos Estamentos (estratos sociais) do

• Na idéia de Estado Mínimo, o foco está centrado ao catálogo mais básico de

6.1. CESARE BECARIA

7. REVOLUÇÃO AMERICANA – Independência dos Estados Unidos

• Comparato: “A característica mais notável da Declaração de Independência dos

7.2. CONSTITUIÇÃO E BILL OF RIGHTS AMERICANA

8.1. DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO (1789)

• Preâmbulo: O povo francês, convencido de que o esquecimento e o desprezo dos

9. CONSTITUIÇÕES FRANCESAS E LEGISLAÇÃO NAPOLEÔNICA

9.2. CONSTITUIÇÃO FRANCESA DE 1793

9.3. CONSTITUIÇÃO DE 1795

9.4. CONSTITUIÇÃO DE 1799 E LEGISLAÇÃO NAPOLEÔNICA

• O Código Civil de Napoleão estabelecia um forte poder patriarcal sobre os filhos

10. CONSTITUIÇÕES DO SÉCULO XIX

10.1. CONSTITUIÇÃO ESPANHOLA (CONSTITUIÇÃO DE CÁDIS, 1812)

10.2. REVOLUÇÃO CONSTITUCIONAL DO PORTO (1820) E CONSTITUIÇÃO

10.3. CONSTITUIÇÃO BELGA (1831)

10.4. CONSTITUIÇÃO FRANCESA DE 1848

11. CONSTITUIÇÕES DO ESTADO DE BEM ESTAR SOCIAL – Século XX

• Constituição de Weimar (Constituição alemã de 1919 a 1945) e Tratado de

• Apesar do estabelecimento das Constituições sociais, como a de Weimar

11.1. CONSTITUIÇÃO MEXICANA DE 1917

11.2. CONSTITUIÇÃO ALEMÃ DE 1919 – WEIMAR

11.3. DECLARAÇÃO SOVIÉTICA DOS DIREITOS DO POVO TRABALHADOR

11.4. LEI FUNDAMENTAL SOVIÉTICA (1918)

11.5. CARTA DO TRABALHO (1927)

• O ápice do neoconstitucionalismo é o processo de constitucionalização do

• Transconstitucionalismo: decorre do caráter multicêntrico dos sistemas

13. CARTA DAS NAÇÕES UNIDAS

14. DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS - 1948

• Bobbio: “Com essa declaração, um sistema de valores é – pela primeira vez na

15. CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (Pacto de San José

Referências (literatura complementar):

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