UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ

Curso de Direito

A RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO, TOMADOR DE

SERVIÇOS, EM CASO DE INADIMPLÊNCIA DOS DIREITOS TRABALHISTAS
POR PARTE DA EMPRESA CONTRATADA NA SEARA TRABALHISTA.

ROBERTO RODRIGUES FONTES DE SIQUEIRA

Niterói

2019.2
 ROBERTO RODRIGUES FONTES DE SIQUEIRA

A RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO, TOMADOR DE

SERVIÇOS, EM CASO DE INADIMPLÊNCIA DOS DIREITOS TRABALHISTAS POR
PARTE DA EMPRESA CONTRATADA NA SEARA TRABALHISTA.

Artigo Científico Jurídico apresentado à

Universidade Estácio de Sá, Curso de Direito,
como requisito parcial para conclusão da
disciplina Trabalho de Conclusão de Curso.

Orientadora: Professora Claudia Abbass Correa

Dias

Niterói

Campus Oscar Niemayer

2019.2
RESUMO

O presente artigo tem por objetivo demonstrar a possibilidade de responsabilização do

ente público quando do inadimplemento das verbas laborais pela empresa contratada quando
tratar de terceirização trabalhista. Ademais, apontou os argumentos favoráveis à
responsabilização da Administração Pública, como no caso das culpas “in vigilando” e “in
eligendo”, assim como os desfavoráveis, como por exemplo em virtude da declaração de
constitucionalidade do artigo 71, parágrafo primeiro da Lei 8.666/95. Finalmente, o estudo
demonstrou que a imensa divergência doutrinária e jurisprudencial somente se resolverá quando
houver pacificação concreta por parte do Supremo Tribunal Federal a favor de alguma corrente.

Palavras-chave: [Direito do Trabalho]; [divergência doutrinária e jurisprudencial]; [ente

público]; [responsabilidade subsidiária]; [terceirização].

SUMÁRIO

1- Introdução; 2- Desenvolvimento; 2.1- Do conceito de terceirização trabalhista e sua atual

importância para a sociedade; 2.2- O instituto da responsabilidade subsidiária no ordenamento
jurídico brasileiro; 2.3- Das hipóteses de ocorrência da responsabilização subsidiária do ente
público no caso de terceirização trabalhista; 2.4- Da divergência doutrinária e jurisprudencial
existente sobre o tema; 2.5- Discussões acessórias já pacificadas pela jurisprudência e
legislação; 3 – Conclusão. Referências.
 3

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho propõe analisar, por meio de pesquisa bibliográfica, a

responsabilidade subsidiária da Administração Pública, tomadora de serviços, em caso de
inadimplência das verbas laborais por parte da empresa prestadora de serviços em caso de
terceirização, assunto tratado na Súmula n° 331 do Tribunal Superior do Trabalho, dando
enfoque à sua relevância social nos dias atuais, fundamentos e principalmente demonstrar a
divergência existente quanto a possibilidade de responsabilização e em havendo, a
possibilidade de responsabilização em que hipóteses pode ser configurada.

Será discorrido, inicialmente, sobre a deficiência da legislação sobre a terceirização,

sendo certo que anteriormente à edição das Leis 14.429/2017 e 14.467/2017 que alteraram os
dispositivos da Lei 6.019/74 não havia qualquer lei que mencionasse sobre este assunto.

Nesse sentido, será desenvolvido um estudo sob a fundamentação doutrinária e

jurisprudencial, abordando as hipóteses em que se entende possível a responsabilização do ente
público, quais sejam, “culpa in elegendo” e “culpa in vigilando”, além dos argumentos
contrários à responsabilização como por exemplo em virtude da falta de previsão legal.

Outro ponto relevante que será abordado se trata da declaração de constitucionalidade

do artigo 71, §1° da Lei 8.666/93 pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de
Constitucionalidade n° 16, utilizado por alguns para defender a inexistência de responsabilidade
da Administração Pública.

Em contrapartida, o Tribunal Superior do Trabalho e até mesmo o Supremo Tribunal

Federal encontra-se alterando o seu posicionamento no sentido que é possível a
responsabilização quando verificada a culpa em sentido lato por parte do ente público
contratante, conforme será demonstrado pelos precedentes da Corte Especializada laboral e
votos dos Ministros no julgamento do Recurso Extraordinário n° 760.931.

Algumas discussões acessórias, mas também relevantes que serão estudadas dizem
respeito a terceirização de atividade-fim, assunto este que anteriormente era vedado firmemente
e atualmente se encontra permitido por lei, bem como sobre a abrangência da condenação
quanto a responsabilidade da Administração Pública em caso de terceirização, de certo que no
momento o assunto se encontra pacificado no sentido que abrange todas as parcelas laborais,
por meio da criação do Item VI da Súmula n° 331 do Tribunal Superior do Trabalho.
 4

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 DO CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA E SUA ATUAL

IMPORTÂNCIA PARA A SOCIEDADE

Precipuamente, a terceirização trabalhista pode ser definida como fenômeno social onde
uma empresa ou um ente público, tomador de serviços, realiza a contratação de serviços
prestados por outra empresa, executados por meio de trabalhadores que possuem vínculo de
emprego direto com a prestadora do serviço.

Sendo assim, a terceirização pode ser definida como:

[...] a estratégia empresarial que consiste em uma empresa transferir para outra, e sob
o risco desta, a atribuição, parcial ou integral, da produção de uma mercadoria ou a
realização de um serviço, objetivando – isoladamente ou em conjunto – a
especialização, a diminuição de custos, a descentralização da produção ou a
substituição temporária de trabalhadores. 1

Cumpre mencionar que inexiste legislação específica concernente ao tema terceirização

até o momento, a única lei que trata sobre este assunto é a Lei 6.019/74, que se refere ao trabalho
temporário, em seu artigo 4°-A, que fora acrescentado pela denominada Reforma Trabalhista
(Lei 13.467/2017), conforme abaixo: “Art. 4o-A. Considera-se prestação de serviços a
terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades,
inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços
que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.” 2

Destaca-se, ainda, que a Lei 6.019/74, conforme mencionado, regula outro instituto,
qual seja, o trabalho temporário, de forma que alguns conceitos foram acrescidos à esta
legislação por meio das Leis 14.429/2017 e 14.467/2017, como por exemplo o artigo 4°-B, onde
são preceituados os requisitos para funcionamento da empresa de prestação de serviços.

É certo que no trabalho temporário figuram as três partes da relação jurídica da

terceirização, que são: empresa prestadora de serviços temporários, empregados e tomadora de

1
SOBRINHO, Zéu Palmeira apud SANTOS, Diogo Palau Flores dos. Terceirização de serviços pela
Administração Pública: estudo da responsabilidade subsidiária. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 19.

2
BRASIL. LEI No 6.019, DE 3 DE JANEIRO DE 1974. Dispõe sobre o Trabalho Temporário nas Empresas
Urbanas, e dá outras Providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 4 jan. 1974.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6019.htm. Acesso em: 16 set. 2019.
 5

serviço, todavia, se trata de um outro instituto, onde, de forma ou de outra a terceirização é

aproveitada. Contudo, não pode-se confundir o trabalho temporário com a terceirização, visto
que para que se exerça o trabalho temporário são necessários alguns requisitos, como demanda
complementar de serviços, nos termos mencionados no parágrafo segundo do artigo 4°-A da
Lei 6.019/74 que fora modificado pela Lei 14.429/2017, pressuposto este que não é necessário
na simples terceirização trabalhista.

Destaca-se que anteriormente à criação do dispositivo legal supramencionado não havia

qualquer lei que previsse o instituto de terceirização, o que é de se estranhar, visto que o instituto
é verificado nas relações sociais há décadas ao menos. Portanto, com relação à terceirização
pode se afirmar que a lei se encontra com bastante atraso diante da elevada incidência em que
é verifica na coletividade brasileira.

O distanciamento entre o ordenamento jurídico brasileiro com a sociedade é ratificado

e analisado por diversos doutrinadores, conforme exemplo abaixo.

Não se trata mais de ser contra ou a favor da terceirização. Está-se diante de uma
realidade inexorável: a terceirização não vai acabar. Ninguém, razoavelmente,
imagina uma economia saudável no Brasil se a contratação de empresas
especializadas na execução de serviços determinados fosse impossibilitada. Estamos,
pois, diante da advertência de George Ripert: “quando o direito ignora a realidade, a
realidade se vinga, ignorando o direito”.3

O autor prossegue o raciocínio evidenciando o contraste entre a ampla ocorrência da

terceirização na sociedade e a inexistência de legislação específica sobre o assunto: “E, de fato,
a realidade tem se vingado por essa anomia. Basta verificar que, no Tribunal Superior do Trabalho (TST), existem
9259 processos em que o trabalhador cobra do tomador de serviços os direitos que não conseguiu receber da
prestadora.”.4

O tema tratado pode ser verificado em inúmeras decisões judiciais nos dias de hoje. Isto
porque o instituto da terceirização se tornou algo fundamental atualmente, diante do avanço nas
relações sociais e por causa da elevada demanda, a Administração Pública necessita de
trabalhadores lhe prestarem serviços em diversos campos, como por exemplo limpeza,
vigilância, informática, dentre outros.

3
RIPERT, George apud VANTUIL. Terceirização: Normatização – Questionamentos. Rev. TST, Brasília, vol.
74, 4out/dez. 2008. Disponível em:
https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/20.500.12178/5384/001_abdala.pdf?sequence=1. Acesso: 20. set.
2019.
4
ABDALA, Vantuil. op. cit.
 6

Com o passar do tempo a demanda da Administração Pública para “tomar” serviços

como estes acima citados foi acrescendo, de forma que chegou um momento em que não há
como retroagir no que se refere a terceirização, ou seja, a tendência desta relação jurídica é se
desenvolver e aperfeiçoar com o passar do tempo.

Seria inconcebível pensar em ausência de terceirização nos dias de hoje pelo simples
motivo de que inexistindo este instituto, os entes públicos seriam obrigados a formularem
diversos concursos para a admissão de trabalhadores que atuariam em funções acessórias, que
a função típica do Estado.

Impossível seria criar, por exemplo, um concurso público para contratação de pessoal
para a realização de tarefas de limpeza. Desde o início já se mostra ao menos esdrúxulo, posto
que não haveria uma forma objetiva de análise dos candidatos. Diante disso, por óbvio, a
terceirização é indubitavelmente imprescindível atualmente, a fim de evitar, inclusive, a
precarização do serviço público e a elevada demanda que necessita a coletividade.

2.2 O INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA NO ORDENAMENTO

JURÍDICO BRASILEIRO

Pode se afirmar que responsabilidade subsidiária no ordenamento jurídico do Brasil se

trata de responsabilização de uma pessoa física ou jurídica por dívida que não lhe pertence
originariamente, quando o devedor original não satisfaz a pretensão do credor.

Esta pode ser conceituada da seguinte forma: A responsabilidade subsidiária é a que se

apresenta como reforço ou substituição, trata-se de benefício de ordem. Se o devedor principal
não pagar, quem paga é o devedor subsidiário.5

Em sendo assim, o responsável subsidiário por alguma dívida não poderá ter seu
patrimônio afetado sem antes haver a tentativa de recebimento pelo devedor principal, sendo
esta garantia denominada benefício de ordem, conforme conceituado.

5
CONSOLI, Anelícia Verônica Bombana; PALLAORO, Tammy Aira. Reflexões acerca da terceirização face às
inovações trazidas pela lei nº 13.429/17. Revista Jurídica, [S.l.], v. 2, n. 4, p. 21-44, maio 2019. ISSN 2595-945X.
Disponível em: <http://revistajuridica.fadep.br/index.php/revistajuridica/article/view/91>. Acesso em: 28 out.
2019. Acesso: 20. set. 2019
 7

Tal instituto pode ser observado em diversas searas no Direito brasileiro, mas para o
Direito do Trabalho é comumente verificado na hipótese de ocorrência do Enunciado de Súmula
n° 331 do Tribunal Superior do Trabalho, conforme se transcreve:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

(nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res.
174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da
relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da
Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do
cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de
serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de
mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela
empresa regularmente contratada. 6

Portanto, verifica-se que a responsabilidade subsidiária pode ser imputada ao particular,

no caso das empresas tomadoras de serviços, mas também ao ente público, conforme disposto
no quinto item da transcrita Súmula.

2.3 DAS HIPÓTESES DE OCORRÊNCIA DA RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO

ENTE PÚBLICO NO CASO DE TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA

Verifica-se com bastante clareza que existem algumas condicionantes para a

responsabilização subsidiária da Administração Pública em um processo trabalhista na hipótese
de terceirização, conforme passa-se a expor.

Precipuamente, deve ser verificado a existência de inadimplemento de obrigação

oriunda do contrato de trabalho por parte da empresa contratada, de forma que o credor, isto é,
o trabalhador esteja em situação de prejuízo.

6
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n° 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado
em 27, 30 e 31.05.2011. Rio de Janeiro. Disponível em:
http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.html.
 8

Em razão da ausência de legislação específica sobre a terceirização, os requisitos para a

configuração da condenação subsidiária do ente público foram criados por meio dos julgados
até os dias de hoje. Outrossim, cabe mencionar que o tema foi se amoldando, sobretudo, por
meio da doutrina e jurisprudência principalmente, que são fontes do Direito.

Se por um lado a empresa contratada possui a responsabilidade direta para com seus
empregados, o ente público, na ocorrência de terceirização, deve zelar pelo adimplemento por
parte da contratada em razão de se beneficiária dos serviços prestados pelos trabalhadores
terceirizados.

A Administração Pública deve tomar alguns cuidados para não incorrer em culpa na
relação entre prestadora de serviço e empregado terceirizado, cuidados estes para não agir com
“culpa in vigilando” e “culpa in eligendo”.

A “culpa in eligendo” ocorre quando o ente público, no momento anterior à contratação

da empresa contratada não realiza uma análise detalhada para se certificar de que esta empresa
possui um histórico de cumprimento das obrigações para com seus trabalhadores, ou se esta
empresa possui saúde financeira para quitar suas dívidas, dentre outras análises que deve
efetivar nesta fase anterior à contratação.

Já a “culpa in vigilando” ou “in omittendo”, caracterizada no momento pós contratação,

é verificada quando a Administração Pública não realiza a fiscalização quanto ao adimplemento
do pacto laboral entre empresa contratada e empregado, seja aplicando sanções quando a
prestadora de serviço não estiver cumprindo com suas obrigações perante os empregados seja
aplicando multas, notificações etc.

Estes institutos, sucintamente, podem ser definidos como:

A culpa in eligendo refere-se à má́ escolha do contratante. Já́ a culpa in vigilando

configura-se quando há́ má́ fiscalização do cumpri- mento das obrigações contratuais
e de seus efeitos. As noções de culpa podem ser estendidas a todo e qualquer tipo de
contratação em que há́ terceirização de serviço. 7

Salienta-se, que os atos praticados pela Administração Pública se baseiam em alguns

princípios, sendo estes: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência,
esculpidos no artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil. Sendo assim, em
razão do princípio da eficiência, deve o Poder Público, por meio de seus órgãos, realizar a
contratação de empresas idôneas para lhe prestarem serviços bem como deve exercer a

7
Ibid. p. 98
 9

fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas por parte das empresas
contratadas para com os empregados terceirizados.

2.4 DA DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL EXISTENTE SOBRE O

TEMA

Apesar de a terceirização laboral ser verificada em todo o país com frequência, o tema
objeto do estudo ainda causa elevada controvérsia e enormes discussões por parte de
doutrinadores e até mesmo em razão dos recorrentes entendimentos jurisprudenciais distintos.

Essa discussão se agravou em virtude do julgamento da Ação Declaratória de

Constitucionalidade n° 16 pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal em 24/11/2010,
publicado no DJE no dia 03/12/2010, que entendeu pela constitucionalidade do artigo 71, §1°
da Lei 8.666/93, que dentre outros assuntos, dispõe acerca da não transferência à Administração
Pública encargos trabalhistas em caso de inadimplência da empresa prestadora de serviços.

Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário

nº 760.931, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos
trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público
contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos
termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."

Vale mencionar alguns desses posicionamentos conflitantes sobre o tema, conforme

passa-se a expor.

Se por um lado alguns defendem que a constitucionalidade do artigo 71, §1° da Lei
8.666/93 não implica em eximir a responsabilidade do ente público em caso de cometimento
de culpa, conforme entendimento jurisprudencial abaixo:

RECURSO ORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

DO ENTE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO
SUMULADO DO TRT DA 1ª REGIÃO. JULGAMENTO DO RE
760.931-DF. REPERCUSSÃO GERAL. TESE FIXADA.
OBSERVÂNCIA. A constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº
8.666/93 não obsta o reconhecimento da responsabilidade subsidiária,
consoante entendimento contido na Súmula nº 43 do TRT da 1ª Região.
O que não se admite é a imposição automática de responsabilidade do
 10

ente público em razão do mero inadimplemento das parcelas

trabalhistas pela contratada, exigindo-se, assim, a comprovação de
culpa por parte da Administração Pública. Neste sentido, a tese de
repercussão geral fixada pelo e. STF, no julgamento do RE 760.931-
DF, in verbis: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos
empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder
Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em
caráter solidário ou subsidiário, nos termos do Constitui-se dever art.
71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". do ente público contratante a fiscalização
da empresa contratada, incumbindo-lhe a não liberação dos valores
relativos ao pagamento do contrato quando não houver prova do
adimplemento, pela entidade contratada, das obrigações que lhe são
impostas por lei e pelo próprio contrato. Registre-se que, com base no
princípio da aptidão para a prova, incumbe ao ente público o ônus de
comprovar a efetiva fiscalização do contrato. Neste sentido o
entendimento consubstanciado na Súmula nº 41 deste e. TRT da 1ª
Região. Ante o exposto, considerando que o ente público não se
desincumbiu do ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato,
mostra-se cabível sua condenação subsidiária. Recurso do reclamante a
que se dá provimento.8

Por outro, alguns se posicionam no sentido de que por meio da declaração de

constitucionalidade do mencionado dispositivo legal ficou rechaçada a tese de imputar a
responsabilidade subsidiária à Administração Pública, entendendo que o artigo impede a
responsabilização do ente tomador de serviços, conforme se verifica no seguinte julgado:

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE

ÓRGÃO PÚBLICO. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. QUESTÃO
CONSTITUCIONAL JÁ ENFRENTADA PELO STF NA ADC 16.
EFEITO VINCULANTE (ART. 102, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL). REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA NO RE
760.931. Ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, o
Supremo Tribunal Federal proclamou, em decisão com efeito
vinculante, a validade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que proíbe,
no caso de terceirização de serviços, a transferência de responsabilidade
por débitos trabalhistas da contratada para o órgão público contratante,
excepcionada a hipótese de falta de fiscalização por este último quanto
ao cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa
prestadora de serviços. Essa jurisprudência restou reafirmada pelo
Pretório Excelso no julgamento do RE 760.931, em que se fixou a tese

8
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho (1ª Região). Recurso Ordinário. Responsabilidade Subsidiária. Do Ente
Público. Possibilidade. Entendimento Sumulado do TRT da 1ª Região. Julgamento do RE 760.931-DF.
Repercussão Geral. Tese Fixada. Observância. Processo n° 0100238-87.2017.5.01.0451. Recorrente: Alcilei
Martins Veloso. Recorrido: Instituto Nacional de Assistência à Saúde e a Educação – INASE e outro. Relator:
Desembargador Paulo Marcelo de Miranda Serrano. Rio de Janeiro, 03 de abril de 2018
 11

jurídica em repercussão geral de que essa responsabilidade não se

transfere automaticamente.9

Portanto, o debate se segue quanto à possibilidade ou não da transferência da

responsabilidade à Administração Pública em caso de inadimplência da empresa contratada na
hipótese de terceirização.

Sob outra ótica, vale salientar que no julgamento do Recurso Extraordinário n° 760.931
os ministros do Supremo Tribunal Federal apresentaram manifestações indicativas de que a
transferência da responsabilidade não deve ocorrer de modo automático, mas sim quando
verificada a culpa do ente público contratante, conforme trechos dos votos abaixo:

"[...]gostaria de registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obiter dictum, o
tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai
continuar. [...] a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres
trabalhistas gera responsabilidade. [...] (informação verbal)10

Urge destacar também a advertência feita pelo Exmo. Sr. Min. Dias Toffoli:

"[...]a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos
de que diligenciou no acompanhamento do contrato. [...] Eu estou registrando esse
posicionamento no sentido de que a Administração Pública, uma vez acionada, tem
que apresentar defesa, porque, muitas vezes, ela simplesmente diz: "Eu não tenho
nada a ver com isso" - e tem, ela contratou uma empresa."11

Quanto à fiscalização, destacou o Exmo. Sr. Ministro Redator:

"Num primeiro momento, eu entendo que, já na contratação, o Poder Público tem

capacidade de fiscalizar - não custa nada incluir uma cláusula no edital ou no
contrato que imponha essa fiscalização. E se não fiscalizar, é infração do dever
contratual, não precisamos ficar buscando soluções diversas."12

9
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho (1ª Região). Recurso Ordinário. Terceirização. Responsabilidade
Subsidiária de Órgão Público. Art. 71, § 1º, Da Lei Nº 8.666/93. Questão Constitucional Já Enfrentada Pelo STF
na ADC 16. Efeito Vinculante (Art. 102, § 2º, Da Constituição Federal). Reafirmação da Jurisprudência no RE
760.931. Processo n° 0100613-65.2017.5.01.0006. Recorrente: Estado do Rio de Janeiro. Recorrido: Kyrian
Cristina Paulino Soares da Cunha e outros. Relator: Desembargador Rildo Albuquerque Mousinho De Brito. 30
de maio de 2019.
10
Comentário proferido pelo Ministro Roberto Barroso no julgamento do Recurso Extraordinário n° 763.931 em
30 de março de 2017.
11
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Trabalhista. Recurso Extraordinário n° 763.931/DF – Distrito Federal.
Relatora: Rosa Weber. Consulta Processual, Acórdão. p 350. 30 mar.2017. Disponível em: Disponível em: <
http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4434203 >. Acesso em: 20 set. 2019
12
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Trabalhista. Recurso Extraordinário n° 763.931. Relatora: Rosa Weber.
Consulta Processual, Acórdão. p 225. 30 mar.2017. Disponível em: Disponível em: <
http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4434203 >. Acesso em: 20 set. 2019
 12

Também foi esclarecida a questão pelo Exmo. Sr. Min. Barroso: "[...] nós todos
concordamos que, se houve culpa in vigilando da Administração, ela deve responder; nós todos
concordamos que o ônus de provar que fiscalizou é do Poder Público. Então, nessas três ideias,
nós estamos de acordo."13

Na hipótese concreta examinada nos autos do recurso extraordinário mencionado,

ressalvou o Exmo. Sr. Min. Barroso:

"Mas aqui a União não foi capaz de demonstrar qualquer movimento de fiscalização.
De modo que aí eu acho que, se nós dermos ganho de causa para a União, quando ela
confessadamente não fiscalizou, violaremos a própria posição da ADC 16, em que se
entendeu que o art. 71, § 1º, era constitucional. Porém, se houvesse vício na
fiscalização, poder-se-ia responsabilizar o poder público subsidiariamente. Aqui há
confissão de não fiscalização, de maneira que, com todas as vênias, este é tipicamente
um caso em que, se a União ganhar, nós estaremos descumprindo a ADC 16.". 14

No que se refere à abrangência das parcelas, registrou o relator, Exmo. Sr. Min. Luiz
Fux: "[...] o nosso posicionamento é todo no sentido do dever de fiscalização, de verificar se
os salários estão sendo pagos, se as verbas devidas estão sendo pagas.".15

Com base nos posicionamentos dos ministros do Supremo Tribunal Federal é

perceptível que todos ou a maior parte destes entendem que a Administração Pública é
responsável por realizar a fiscalização do contrato de trabalho entre empregador, isto é, empresa
prestadora de serviço e empregado, trabalhador que presta serviços indiretamente ao Poder
Público.

Apesar do direcionamento do entendimento por parte Supremo Tribunal Federal, há o

entendimento a favor da não responsabilização do ente público em virtude da falta de previsão
legal acerca deste assunto, conforme abordado anteriormente, defendendo que não há como se
responsabilizar alguém inexistindo lei que o preveja.

Ocorre que, outros já defendem que apesar da inexistência de lei nesse sentido, existem
outras fontes do Direito que devem ser consideradas, como a doutrina e jurisprudência por
exemplo. Estas fontes foram primordiais para que atualmente se verifique diversas decisões

13
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Trabalhista. Recurso Extraordinário n° 763.931. Relatora: Rosa Weber.
Consulta Processual, Acórdão. p 238. 30 mar.2017. Disponível em: Disponível em: <
http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4434203 >. Acesso em: 20 set. 2019
14
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Trabalhista. Recurso Extraordinário n° 763.931. Relatora: Rosa Weber.
Consulta Processual, Acórdão. p 260. 30 mar.2017. Disponível em: Disponível em: <
http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4434203 >. Acesso em: 20 set. 2019
15
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Trabalhista. Recurso Extraordinário n° 763.931. Relatora: Rosa Weber.
Consulta Processual, Acórdão. p 241. 30 mar.2017. Disponível em: Disponível em: <
http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4434203 >. Acesso em: 20 set. 2019
 13

entendendo pela condenação da Administração Pública por caracterização de omissão, ou seja,

culpa em lato senso.

Sendo assim, apesar da jurisprudência dominante bem como pelo entendimento por
parte dos ministros do Supremo Tribunal Federal na decisão do Recurso Extraordinário n°
760.931, constata-se que a tendência é a responsabilização subsidiária da Administração
Pública em caso de omissão.

Contudo, o assunto somente será resolvido definitivamente quando a Corte Suprema se

posicionar concretamente em favor de algum dos lados, de forma a imprimir repercussão geral
à sua decisão e assim uniformizar a jurisprudência dos graus inferiores. Até que isto aconteça,
muito ainda se irá discutir sobre o tema, posto que mesmo após a edição da Súmula n° 331 do
Tribunal Superior do Trabalho posições divergentes são identificadas em inúmeras decisões
judiciais e opiniões distintas até mesmo na doutrina brasileira.

2.5 DISCUSSÕES ACESSÓRIAS JÁ PACIFICADAS PELA JURISPRUDÊNCIA E

LEGISLAÇÃO

Vale ressaltar, ainda, que anteriormente se debatia acerca do limite da condenação

subsidiária imposta ao ente público, se deveria abranger a totalidade dos créditos postulados ou
somente as verbas de natureza salarial, retirando, assim, a responsabilidade quanto as verbas de
natureza indenizatória como multas e demais cominações concedidas na sentença.

Por este motivo, foi inserido o inciso VI na Súmula n° 331 do Tribunal Superior do
Trabalho, que estipula que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços se refere a
totalidade das parcelas trabalhistas oriundas da condenação referentes ao período da prestação
do serviço.

Com isso, as discussões foram encerradas e pacificada a jurisprudência no sentido de

que a condenação abrange a totalidade das verbas oriundas da condenação referente ao período
em que houve prestação laboral.

Outro assunto inserido no tema objeto do estudo que possui bastante pertinência
atualmente se refere à possiblidade de terceirização de atividade-fim. A atividade-fim se trata
 14

da atividade “motor” da empresa, ou seja, se uma determinada empresa é especializada em

limpeza, sua atividade empresarial, isto é, atividade-fim é a limpeza.

Sempre se entendeu que a terceirização de atividade-fim era ilegal, de forma que havia
a possibilidade de caracterização do vínculo empregatício diretamente com o tomador de
serviços.

Ocorre que, tal entendimento fora modificado em virtude do advento do artigo 4°-A da
Lei n° 6.019, de 3 de janeiro de 1974, conforme redação dada pela Lei n° 13.467/2017, quando
facultada a possibilidade de haver a transferência de serviços por parte da contratante à empresa
contratada de atividade de qualquer natureza, inclusive a principal, de forma que todas as
discussões foram encerradas diante da alteração legislativa.16

Portanto, desde então, a terceirização foi se consolidando cada vez mais no dia-a-dia
laboral, apesar de muitas criticarem a terceirização por afetar os direitos trabalhistas dos
terceirizados e os princípios do Direito do Trabalho, acarretando em redução dos direitos do
empregado quanto a promoções, salários, fixação na empresa e outras vantagens decorrentes de
acordo ou convenção coletiva, além de violar o princípio da dignidade da pessoa humana que
é a essência das premissas da OIT (Organização Internacional do Trabalho), quais sejam:
respeito às normas internacionais do trabalho, em especial aos princípios e direitos
fundamentais do trabalho (liberdade sindical e reconhecimento efetivo do direito de negociação
coletiva; eliminação de todas as formas de discriminação em matéria de emprego e ocupação);
promoção do emprego de qualidade; extensão da proteção social; diálogo social. Sendo que o
Brasil assumiu perante a Organização Internacional do Trabalho, o compromisso de possibilitar
o trabalho decente como uma das prioridades políticas do governo.

Não obstante esse entendimento, a jurisprudência nitidamente caminha no sentido

contrário, sobretudo quando autorizou a terceirização de atividade-fim, de modo a demonstrar
a sua intenção de aprovação quanto a este fenômeno na sociedade brasileira.

Em sendo assim, verifica-se que um tema tão presente no ordenamento jurídico e no

cotidiano social brasileiro, sempre fora desprezado pelos Tribunais, principalmente o Supremo
Tribunal Federal que insiste em não se posicionar sobre e no momento em que age, age de

16
BRASIL. LEI No 6.019, DE 3 DE JANEIRO DE 1974. Dispõe sobre o Trabalho Temporário nas Empresas
Urbanas, e dá outras Providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 4 jan. 1974.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6019.htm. Acesso em: 16 set. 2019.
 15

forma passiva, não indicando efetivamente os requisitos de forma objetiva para que seja
cumprido em todas as esferas do Poder Judiciário, de forma que a inércia jurisdicional cada vez
mais se prolonga.

3 CONCLUSÃO

No presente artigo, discorreu-se sobre o conceito de terceirização e sua grande

relevância para a sociedade brasileira, além do conceito de responsabilidade subsidiária para
então, adentrar no objetivo principal, que se baseou em demonstrar ,no âmbito jurídico e prático,
os entendimentos tanto à favor quanto contrário à responsabilização subsidiária da
Administração Pública em caso de inadimplemento dos direitos trabalhistas por parte da
empresa prestadora de serviço na seara da terceirização.

Se por um lado entende-se que a responsabilização não deve ser imputada ao ente
público em razão da falta de previsão legal e pela declaração de constitucionalidade do artigo
71, parágrafo primeiro da Lei 8.666/95 na Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16 pelo
Supremo Tribunal Federal.

Já a corrente contrária defende que o ente público é responsável em virtude da existência

do Enunciado de Súmula n° 331 do Tribunal Superior do Trabalho; pelos princípios atinentes
à Administração Pública bem como pelos princípios que regem o Direito do Trabalho.

Sendo certo que são perceptíveis diversas decisões conflitantes exatamente sobre o
mesmo assunto, que é o centro deste estudo, percebe-se que esta temática somente será
resolvida definitivamente, dando segurança jurídica às decisões nesse sentido, que até o
momento não existe, quando houver uma decisão por parte do Supremo Tribunal Federal que
repercuta nacionalmente favoravelmente para um lado ou para outro, delimitando as hipóteses
em que será possível a responsabilização do ente público, seja em razão da falta de fiscalização
ou qualquer outro requisito, ou, em contrapartida, negando qualquer tipo de responsabilidade
deste, posto que não obstante a decisão de constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo
71 da Lei 8.666/95 a jurisprudência permanece conflituosa permanecendo a instabilidade no
Poder Judiciário quanto a este assunto.
 16

Posteriormente, mudou-se o foco dos estudos, pois trouxe ao artigo a ótica de discussões
acessórias no tema principal, como o caso assunto já pacificado acerca dos limites da
condenação do ente público em caso de responsabilidade subsidiária advinda da terceirização,
se concernente somente às verbas de natureza salarial ou a totalidade.

Por fim, foi mencionado que um tema vastamente verificado em processos judiciais bem
como na sociedade brasileira, não deveria ser objeto de omissão jurisdicional tão nítida, sendo
certo que principalmente o Supremo Tribunal Federal por longo período sequer se posicionou
quanto ao tema e quando agiu, agiu de forma passiva, sem indicar parâmetros objetivos para
serem aplicados nos diversos âmbitos do Poder Judiciário, de modo a acarretar em enorme
divergência jurisprudencial e doutrinária até os dias de hoje.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974.Dispõe sobre o Trabalho Temporário nas

Empresas Urbanas, e dá outras Providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil,
Brasília, DF, 4 jan. 1974. Disponível em:
[http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6019.htm.] Acesso em: 16 set. 2019.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Trabalhista. Recurso Extraordinário n° 763.931/DF –
Distrito Federal. Relatora: Rosa Weber. Consulta Processual, Acórdão. p 350. 30 mar.2017.
Disponível em: Disponível em:
[http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4434203 >]. Acesso em: 20 set. 2019.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho (1ª Região). Recurso Ordinário. Responsabilidade
Subsidiária. Do Ente Público. Possibilidade. Entendimento Sumulado do TRT da 1ª Região.
Julgamento do RE 760.931-DF. Repercussão Geral. Tese Fixada. Observância. Processo n°
0100238-87.2017.5.01.0451. Recorrente: Alcilei Martins Veloso. Recorrido: Instituto Nacional
de Assistência a Saúde e a Educação – INASE e outro. Relator: Desembargador Paulo Marcelo
de Miranda Serrano. Rio de Janeiro, 03 de abril de 2018.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho (1ª Região). Recurso Ordinário. Terceirização.
Responsabilidade Subsidiária de Órgão Público. Art. 71, § 1º, Da Lei Nº 8.666/93. Questão
Constitucional Já Enfrentada Pelo STF na ADC 16. Efeito Vinculante (Art. 102, § 2º, Da
Constituição Federal). Reafirmação da Jurisprudência no RE 760.931. Processo n° 0100613-
65.2017.5.01.0006. Recorrente: Estado do Rio de Janeiro. Recorrido: Kyrian Cristina Paulino
Soares da Cunha e outros. Relator: Desembargador Rildo Albuquerque Mousinho De Brito. 30
de maio de 2019.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n° 331. Contrato de Prestação de Serviço.
Legalidade. (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011,
 17

DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. Rio de Janeiro. Disponível em:

[http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.html.]
CONSOLI, Anelícia Verônica Bombana; PALLAORO, Tammy Aira. Reflexões acerca da
terceirização face às inovações trazidas pela lei nº 13.429/17. Revista Jurídica.
SANTOS, Diogo Palau Flores dos. Terceirização de serviços pela Administração Pública:
estudo da responsabilidade subsidiária. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
VANTUIL. Terceirização: Normatização – Questionamentos. Rev. TST, Brasília, vol. 74, 4
out/dez. 2008.