Ponto 1 – Constituição.

Neoconstitucionalismo

1) Constitucionalismo.

a) Alocação do direito constitucional

→ O direito constitucional costuma ser alocado no ramo do direito público por seus objetos
e princípios norteadores.

→ Para José Afonso de Sousa, o direito constitucional é um ramo do direito público

fundamental por referir-se diretamente à organização e funcionamento do estado, estabelecimento
das bases de sua estrutura e também elementos primários do estado.

→ Atualmente, adota-se a ideia de que o direito constitucional é UNO, INDIVISÍVEL E

INDECOMPONÍVEL
O direito constitucional deve ser visto como um grande sistema em que
todas as normas se harmonizam em conjunto. A divisão em público e
privado é questão de conveniência academica.

→ A divisão dicotômica (público e Privado) é meramente didática, a referida classificação

pode ser atribuída a Jean Domat. Jean separeou leis públicas de leis civis, o que influenciou a
entrada do código napoleônico de 1804(ERA DAS CODIFICAÇÕES), conferiu ao código civil a
natureza de constituição privada.

→ Nada obstante à divisão dicotômica, a doutrina entende que não é mais adequado a
divisão dos ramos do direito. Para a doutrina atualizada, o que deve haver é um verdadeiro
escalonamento verticalizado e hierarquico das nomas, tendo a Constituição como norma de validade
de todo o sistema, situação que decorre do princípio da unidade de ordenamento e supremacia da
constituição.

→ Direito civil, para passa por um processo de descodificação –evoluindo da codificação

civil das relações privadas para a criação de microssistemas – e despatrimonialização, em razão
da eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas.

Liberalismo clássico - Codificação do direito civil para regular as

relações privadas
-liberdade meramente formal perante a lei
-absenteísmo estatal- não intervenção estatal.
- Direito da 1ª Dimensão/geração
Estado Social de Direito - Reconhecem os direitos sociais
- Dto. Do trabalho e Dto. Previdenciário
- Estado passa a ser prestacionista,
intervencionista, realizador de justiça
distributiva.
- Direitos de 2 ª geração/ dimensão
- CF/1934
3º dimensão/ geração - CF 1946- 1967 – 1988
- Solidariedade e fraternidade
- Evidencia os direitos transindividuais.
B) Conceito De Constitucionalismo

→ Movimento jurídico, político e ideológico.

→ Aperfeiçoou a ideia de estruturação RACIONAL do Estado e LIMITAÇÃO do exercício

do seu poder.

→ Característica principal: LIMITAÇÃO, feita através do direito, DA INGERÊNCIA DO

ESTADO NA ESFERA PRIVADA.

→ É importante destacar que o constitucionalismo é um movimento histórico que gravitou

em torno das seguintes ideias básicas:

I) SEPARAÇÃO DOS PODERES

II) GARANTIAS DE DIRETO

III) PRINCIPIO DO GOVERNO LIMITADO

→ Nesse sentido, o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de

limitação do poder, com fins garantísticos. Como uma teoria normativa da política, tal como a teoria
da democracia ou a do liberalismo.( Para Canotilho)

→ Partindo do pressuposto de que todo o estado deve ter uma constituição, a normas
constitucionais deverão abarcar regras de limitação do poder arbitrário e prevalência dos direitos
fundamentais.

→ O que é constitucionalismo?

Segundo Marcelo Novelino: É uma evolução histórica do direito constitucional

Segundo Uadi Lammêgo Bulos:

● Sentido Amplo → É o fenômeno relacionado ao fato de todo o estado possuir uma

constituição, em qualquer época e independemente do regime jurídico adotado.

● Sentido estrito → É a técnica jurídica de tutela das liberdades, surgida no fim do século
XVIII, com o objetivo de possibilitar aos cidadãos, através de uma constituição escrita, o exercício
dos seus direitos e garantias fundamentais.

Segundo Alexandre de Morais: A origem formal do constitucionalismo está ligada às

constituições escritas e rígidas dos Estados Unidos, após a independencia das 13 colônias e à
revolução Francesa, apresentando 02 traços marcantes: A ORGANIZAÇÃO DO ESTADO E A
LIMITAÇÃO DO PODER ESTATAL, por meio de previsões de garantias e direitos
fundamentais.

Para Canotilho: Identifica-se vários constitucionalismos, o inglês, o americano, o frances,

mas prefere falar de movimentos constitucionais. Conceitua o constitucionalismo como “ Uma
teoria ou ideologia que ergue o princípio do governo ilimitado, indispensável à garantia do direito
em dimensão estruturante da organização político social de uma comunidade.
 2) Evolução Histórica do constitucionalismo

a) Constitucionalismo antigo

→ Esta fase começa pela antiguidade, passando pela idade média e finaliza no século XVIII.

→ Envolve vestígios do constitucionalismo.

→ Segundo alguns autores, a única experiência do constitucionalismo clássico estudado foi

a inglesa: A experiência do Rule of Law. Contudo a doutrina coloca esta experiência na época
medieval.

→ Entre os antigos, o constitucionalismo já se apresentava como uma forma de limitação do

poder, para tanto, apresentou as seguintes características:
● Inexistência de constituições escritas, prevalecia o acordo de vontades

● As leis poderiam ser mudadas sem grandes formalidades

● Vigorava a irresponsabilidade governamental. Os imperadores não estavam obrigados

a seguir as nomas jurídicas.

b) Constitucionalismo medieval (Até O Fim Do Império Romano Do Oriente)

→ Nesta fase encontram-se as mais claras apologias ao poder limitado dos governantes.
Vejamos:

● MAGNA CARTA DE 1215, outorgada na Inglaterra, pelo rei João Sem Terra, filho de
Henrique II, representa o grande marco do constitucionalismo medieval, protegendo diversos
direitos individuais.
● Estatuto ou Nova Constituição de Merton (1236);
● Petition of Rights (1628);
● Habeas Corpus Act(1679);
● Bill of Rights (1689) e o;
● Act of Settlement (1701).

→ Principais características do constitucionalismos nesse período:

● Predomínio da concepção jusnaturalista da constituição;

● Existência de autenticas constituições não escritas;
● A ideia de que a autoridade dos governantes era fundada em um contrato com os
súditos. Deus seria o arbitro do seu fiel cumprimento.
● Os cidadãos não poderiam ser submetidos ao poder arbitrário. Aqui se incia o
RULER OF LAW
RULER OF LAW

Expressão que teve início na carta magna inglesa, documento precursor de todas as
futuras declarações de direitos, já representava a submissão do governo às leis.
Tal expressão é traduzida como o “governo das leis” em substituição ao governo
dos homens. Trata-se de presuposto básico, marco do constitucionalismo, se extraem as seguintes
contribuições:
● Limitação ao poder arbitrário – Apesar de não ter uma limitação escrita, muitos pactos
foram celebrados entre cidadãos e governantes com o escopo de limitar o poder arbitrário.
● Igualdade dos cidadãos ingleses perante a lei.

Nesse período tem o que a doutrina denomina de forais ou cartas de franquia, votadas para a
proteção dos direitos individuais. Diferenciam-se dos pactos por admitir a participação dos súditos
no governo local(poder político).

C) Constitucionalismo moderno

→ Predominância das constituições escritas como instrumentos para conter o arbítrio do

poder.
→ Dois marcos históricos e formais: A constituição norte-americana de 1787 e a francesa
de 1791(Que teve como preâmbulo a declaração universal do homem e do cidadão).

A declaração universal do homem e do cidadão foi um movimento deflagrado no iluminismo e

concretizado como uma contraposição ao absolutismo reinado, elegeu-se o povo como o titular
legítimo do poder.
→ Momento marcado pelo constitucionalismo liberal e liberalismo clássico:

Valorização da propriedade privada e proteção do indivíduo

Absenteísmpo estatal
individualismo

→ A concepção liberal gerou exclusão social e concentração de renda, o que fez com que o
Estado se apresentasse para evitar abusos e limitar o poder econômico – surgimento do
intervencionismo estatal.
→ Evidencia-se o surgimento do que a doutrina denomina de segunda geração de
direitos(são os sociais, econômicos e culturais) ligados ao valor igualdade, sendo esta a material,
pois a formal já fora evidenciada no constitucionalismo clássico.
→ Surgimento dos direito coletivo.
→ surgimento de um novo Estado. O estado social substitui o modelo de estado liberal.

ESTADO SOCIAL

O estado tenta superar a dicotomia paradoxal entre: Igualdade política(todos tinham direitos)
e desigualdade social(a pessoas viviam de forma diferente).

Assim, o estado social mantém sua adesão ao capitalismo, fato que o diferencia do Estado
socialista/proletariado, que adotou o regime comunista.

São característica do Estado social:

- Intervenção no dominío social, econômico e laboral- Ao contrário do estado liberal que

deixava o domínio nas mãos da livre concorrência
- O estado assume um papel decisivo na produção de ideias.
- Garantia de um mínimo de bem estar social- Por isso muitos chamam de Estado do bem estar
social.
No Estado do bem estar social costumou existir o salário social, no brasil ficou
demonstrada essa influência através do benefício assistencial(LOAS).
- Estabelecimento de um grande convênio Global econômicos
- Aumento do grau de complexidade da interpretação do direito.

D) CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO OU GLOBALIZADO

→ Está centrado com TOTALITARISMO CONSTITUCIONAL(UADDI LAMÊGO),

consectário da noção de constituição programática.

→ Totalitarismo constitucional – as normas sedimentam um importante conteúdo social,

estabelecendo normas programáticas a serem seguidas pelo Estado e realçando o sentido de
constituição dirigente, elencada por canotilho.

→ Destaca-se, ainda, a concepção de proteção do direito de fraternidade ou solidariedade,

tidos como característicos da 3ª geração.

3) Neoconstitucionalismo

→ Constitucionalismo pós-moderno ou pós-positivismo.

→ Neste momento, o movimento constitucionalista assume o papel de tornar eficaz a

constituição, deixando de lado um caráter meramente retórico passando a ser mais efetivo. Valores
sempre aliados a ideia de limitação do poder político.

CONSTITUCIONALISMO MODERNO NEOCONSTITUCIONALISMO

-hierarquia entre as normas - hierarquia entre as nomas, não apenas formal,
mas também axiológica.

- limitação do poder - Concretização efetiva dos direitos

fundamentais em face da limitação do poder

- Como centro do sistema

- Norma jurídica – imperativa e superioridade

- Carga valorativa e axiológica: Dignidade da pessoa

humana e direitos fundamentais.

- Eficácia irradiante em relação aos poderes e

também em relação aos particulares.

PONTOS MARCANTES: CONSTITUIÇÃO: - Concretização dos valores constitucionalizados

- Garantias de condições mínimas de vida

-Positivação e concretização de um catálogo de

direitos fundamentais

-Onipresença dos principios e das regras

- Inovações hermeneuticas.

- desenvolvimento da justiça distributiva.

 → Busca-se a limitação do poder político, atrelada à eficácia da norma constitucional,
deixando o texto de ter caráter meramente teórico, passando a ser mais efetivo, sobretudo no que
tange à concretização dos direitos fundamentais.

→ Nas palavras de Walber de Moura Agra, "o neoconstitucionalismo tem como uma de
suas marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como
ferramenta para a implantação de um Estado Democrático Social de Direito”

→ Kildare, de maneira interessante, anota que a perspectiva é de que "ao constitucionalismo

social(3ª geração dos direitos fundamentais) seja incorporado o constitucionalismo fraternal(2ª
geração dos direitos fundamentais) e de solidariedade",

→ Segue o modelo normativo axiológico, não mais descritivo ou deontológico, pois o

caráter ideologico do constitucionalismo moderno era apenas a limitação do poder, já o caráter
ideológico do neoconstitucionalismo é a concretização dos direitos fundamentais.

→ São características do Neo constitucionalismo:

• Positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais.

• Onipresença dos princípios e das regras;
• Inovações hermenêuticas;
• Densificação da força normativa do estado;
• desenvolvimento da justiça distributiva(eficácia dos direitos sociais).

→ Outras características:

• Normatividade indiscutível da constituição;

• Supremacia constitucional – Para ter supremacia, a constituição precisa ser rígida e
para ser rígida tem que ser escrita.
• Centralidade da Constituição – Característica também denominada de unipresença,
superioridade, imperatividade, ubiquidade constitucional. Nesta linha, a Constituição passa a ser o
centro do ordenamento jurídico, ampliando, assim, a sua carga axiológica. Ex.:
Constitucionalização do Processo Civil 2015.

São expressões da centralidade da Constituição:

- Eficácia horizontal dos direitos fundamentais: Impõe a observância de tais

direitos, tanto entre o estado e a sociedade, quanto nas relações entre particulares.

- Filtragem Constitucional: A constituição é vista e revista, passando a tratar de

todos os assuntos minimamente importantes, assumindo, ainda, conteúdo
programático, característica da constituição dirigente.

- Maior abertura da interpretação constitucional: Hoje se tem vários métodos de

interpretação constitucional.

→ Importa registrar que os princípios são aplicados por meio de métodos de sopesamento,
de ponderação, não pelo método de subsunção. Ao analisar o caso concreto, o juíz deverá aplicar o
princípio de maior relevância, havendo controvérsia na aplicação do princípio, o operador do direito
deverá fazer um juízo de ponderação para decidir.

→ Estado constitucional de direito: supera-se a ideia de Estado Legislativo de Direito,

passando a Constituição a ser o centro do sistema, marcada por uma intensa carga valorativa.

A lei e, de modo geral, os Poderes Públicos, então, devem não só observar a forma prescrita na
Constituição, mas, acima de tudo, estar em consonância com o seu espírito, o seu caráter
axiológico e os seus valores destacados – A CRFB adquire caráter de norma jurídica, dotada
de imperatividade, superioridade legislativa e centralidade.

→ Nesse contexto, a partir do momento que os valores são constitucionalizados, o grande

desafio do neoconstitucionalismo passa a ser encontrar mecanismos para sua efetiva concretização.

Ainda, segundo Dirley da Cunha Júnior, " ... foi marcadamente decisivo para o delineamento
desse novo Direito Constitucional, a reaproximação entre o Direito e a Ética, o Direito e a
Moral, o Direito e a Justiça e demais valores substantivos, a revelar a importância do homem e a
sua ascendência a filtro axiológico de todo o sistema político e jurídico, com a consequente
proteção dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana
3.1) Marcos Fundamentais para se chegar ao Neoconstitucionalismo:

1- Estado constitucional do direito;

• Histórico 2- Constituição a partir da 2ª Guerra Mundial;
3- Redemocratização

1- Pós- positivismo(direito e ética)

• Filosófico 2 -Direitos fundamentais

1- Força normativa da Constituição

• Teórico 2- Supremacia da constituição
3 – Nova dogmática da interpretação constitucional.

3.2.) Pós- positivismo

→ Nesse contexto surge a noção do pós-positivismo como marco filosófico do

neoconstitucionalismo.

→ É o paradigma jurídico do constitucionalismo contemporâeo.

→ O pós-positivismo, passou a buscar uma aproximação entre o direito e a moral, com a

noção de justiça. Ele tenta ser um ponto intermediário entre o jusnaturalismo(direito natural) e o
juspositivismo.

→ No conjunto de ideias ricas e heterogêneas que procuram abrigo neste paradigma em

construção incluem-se a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas
relações com valores e regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a
formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos
direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente,
promove-se uma reaproximação entre o Direito e a filosofia.

Jusnaturalismo Juspositivismo
- Elemento essencial: Correção substancial. - 02 são os elementos essenciais: Validade
- Para ser direito, é necesário que tenha um formal e eficácia social.
conteúdo justo. - A preocupação dos juspositivistas é a
- A maior preocupação dos jusnaturalistas era segurança jurídica.
com a justiça.
Para os pós-positivistas: O importante é alinhar os dois conceitos, ou seja, conjugar os três
elementos mencionados: Correção substancial, Validade formal e eficácia social.

→ São características do pós-positivismo:

● Adequação entre o positivismo e o jusnaturalismo
● reconhecimento do caráter normativo dos princípios.

→ Para o jusnaturalismo, princípio seria a diretriz, o conselho, a baliza, sem caráter

vinculante, enquanto que a norma seria regra obrigatória e vinculante.

→ Para os positivistas, a norma jurídica é gênero de que são espécies os princípios e as

regras.

→ Por isso, para o positivismo, o protagonista é o legislador, enquanto que para os pós-
positivistas, o protagonista é o juiz, o qual aplicará a lei alianda aos princípios, através de métodos
hermeneuticos de ponderação de valores.

4) Constitucionalismo e soberania Popular- Estado democrático de Direito.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel

dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos

(…)

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

→ A ideia de que todo o estado deverá ter uma Constituição e está deve conter limitações
ao poder arbitrário/autoritário do estado, além de regras de prevalência dos sireitos
fundamentais, desenvolve-se no sentido de uma manutenção do REGIME DEMOCRÁTICO
DE DIREITO e, portanto de soberania popular.

→ O titular do poder é o povo, todavia, o exercício do poder dar-se através dos

representantes desse povo. Sendo assim, o povo ecerce o seu poder de forma:

i) INDIRETA – Democracia indireta, por meio de seus representantes

eleitos.

- Sufrágio universal. Voto direto, secreto e

periódico, com valor igual para todos.
ii) DIRETA – Exercida pelo - Plebiscito
- referendo
- Iniciativa popular
5) Constitucionalismo do Futuro

→ Alguns doutrinadores já falam sobre o constitucionalismo do futuro, o que poder vir a ser.

→ O constitucionalismo do futuro deve buscar uma ponderação entre: As conquistas do

constitucionalismo moderno e os excessos do constitucionalismo contemporâneo(mais
ponderação que subsunção; mais princípios do que regras; protagonismo do judiciário etc..).

→ O ideal é haver um equilíbrio entre os poderes, bem como entre as normas e os

princípios.

Valores fundamentais que devem nortear o constitucionalismo do futuro:

i) Verdade – As constituições não poderão gerar falsas expectativas, deve-se consagrar o

que efetivamente será cumprido.

ii) Solidariedade – Nova perspectiva de igualdade, solidariedade entre os povos, dignidade

da pessoa humana e justiça social.

iii)Consenso – A constituição deverá ser fruto de consenso democrático.

iv) Continuidade – As constituições não devem ficar sofrendo reformas habituais ou

continuamente, ao se reformar a constituição deve-se sempre levar em consideração os avanços já
adquiridos.

v)Participação – É a consagração da democracia participativa.

vi) Integração – Relacionada à criação de órgão supra nacionais que promovam a

integração entre os povos

vii)Universalização – Consagra os direitos fundamentais internacionais, fazendo prevalecer

a dignidade da pessoa humana internacionalmente e nacionalmente, afastando a desumanidade.