Dispute Boards: maximização da eficiência no

procedimento pré-arbitral em contratos de construção

DISPUTE BOARDS: MAXIMIZAÇÃO DA EFICIÊNCIA NO PROCEDIMENTO

PRÉ-ARBITRAL EM CONTRATOS DE CONSTRUÇÃO
Dispute Boards: maximizing efficiency in the pre-arbitral procedure on construction
contracts
Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 56/2018 | p. 243 - 261 | Jan - Mar / 2018
DTR\2018\10282

Carolina Mallmann Tallamini dos Santos

Mestranda em Direito Civil/Empresarial (UFRGS). Bolsista Capes. Especialista em Direito
do Consumidor e Direitos Fundamentais (UFRGS). Bacharel em Direito (UFPEL).
Advogada

Área do Direito: Civil; Arbitragem

Resumo: Os Dispute Boards são mecanismos cuja finalidade central é preventiva, afinal
buscam evitar que as partes envolvidas em contratação que contenha cláusula arbitral
façam dela uso prático (ou além, que recorram à jurisdição estatal), objetivando dirimir
conflitos que poderiam ter sido evitados em sua gênese. Contratos de construção civil
são, conforme se verá, o terreno mais fértil à aplicação concreta do instituto.
Pretende-se traçar análise comparativa entre resultado da atividade desenvolvida pelos
boards e usuais consequências da atividade jurisdicional (estatal ou arbitral); para tanto,
observar-se-ão fatores componentes do que se convencionou chamar “eficiência” –
influência de matizes econômicas inerentes à moderna teoria dos contratos
empresariais. Por fim, será abordada reflexão relativa à compatibilidade desses
“comitês” com o ordenamento brasileiro.

Palavras-chave: Dispute Boards – Conflitos – Prevenção – Contratos – Arbitragem

Abstract: The Dispute Boards are mechanisms whose central purpose is preventive, in
view that it tries to avoid that parties involved in a contracting containing arbitration
clause make practical use of it (or, in addition, that they make use of the state
jurisdiction) with the objective of resolving conflicts that could have been avoided in its
genesis. The construction contracts are the most fertileground for the practical
application of the institute. This study intends to draw a comparative analysisbetween
the result of the activity developed by the boards and the usual consequences of the
jurisdictional activity (state or arbitral); to do so, we will observe factors that compose
what will conventionally be called “efficiency” – influenced by economic nuances inherent
to the modern commercial contracts theory. Lastly, the discussion on the compatibility of
these “committees” with the Brazilian law will be approached.

Keywords: Dispute Boards – Conflicts – Prevent – Contracts – Arbitration

Sumário:

1Introdução - 2Dispute Boards: método alternativo de resolução de disputas (ADR) -

3Da afinidade com os contratos de construção - 4Conclusões - 5Referências

1 Introdução

A pesquisa foi dividida em duas grandes partes, no formato francês, em que se parte de
uma percepção mais genérica e teórica do fenômeno ora sob análise para uma aplicação
prática e ilustrativa, interligadas pela própria noção de “eficiência” a ser posteriormente
examinada.

Iniciando por breve notícia histórica,muitos doutrinadores apontam como marco primeiro
o ano de 1975, mais precisamente a obra de construção do Túnel de Eisenhower, no
Colorado (EUA) – que, de fato, foi o caso mais célebre de sucesso de instalação de um
Dispute Board após amplos estudos empreendidos. Michael Kamprath refere ser essa
uma diferença histórica entre os Dispute Resolution Boards norte-americanos e todos os
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procedimento pré-arbitral em contratos de construção

demais: à época, o Estado do Colorado não aceitava em sua lei estadual que fossem
1
produzidas decisões vinculativas sem que as partes efetivamente litigassem .
2
Existe, todavia, uma referência considerada embrionária por Cyril Chern e Michael
Kamprath, datada da década de 1960, referente a Boundary Dam, em Washington –
onde foi requerido a um conselho técnico que mantivesse seu funcionamento e tomasse
3
decisões sobre conflitos e outras matérias relacionadas . Referem, os autores, que a
ideia funcionou bem e, já nessa época, o embrião do Dispute Review Board (cujas
características serão melhor detalhadas na sequência) começou a ganhar contornos.

De qualquer forma, foi o exemplo do túnel de Eisenhower que despertou maior

entusiasmo nos EUA, onde tal prática passou a ser comumente adotada desde então,
4
especialmente no âmbito das grandes obras de construção civil , visando,
primordialmente, à profilaxia de conflitos; em função “secundária”, também a contenção
– para que pequenos embates fossem erradicados desde o princípio e não chegassem a
tomar forma de grandes conflitos, gravosos e danosos a ambas as partes. Este, pois, é o
grande cerne do instituto.

Há alguns anos, a Federação Internacional de Engenheiros-Consultores (FIDIC) publicou

um formulário (emanado do formulário de contratos padronizados do Institution of Civil
5
Engeneers – IEC, do Reino Unido) contendo uma “base” de contratos estandardizados
e, ainda, autorizando o engenheiro (então “agente” do contratante) a intervir na
mediação e solução de conflitos, mas de uma forma quase judicial.

À medida que desconfianças foram se instaurando quanto à parcialidade e independência

6
daquele que, ao mesmo tempo, detinha poder decisório e era agente de uma das partes
– e, ainda, em razão do aumento de custos jurisdicionais (tanto estatais quanto
arbitrais) –, cresceu a demanda pela alteração substancial dessa realidade fática.

Era necessária a instituição de um sistema novo, apto a proferir decisões (prévias ou

não, finais ou temporárias) que atendessem a critérios de justiça objetiva, inspirando
confiança, segurança jurídica, e aliando uma tecnicidade apurada a celeridade e menores
custos; tal se justifica especialmente porque os contratos, aqui, são majoritariamente
internacionais, i.e., celebrados por partes das mais diversas nacionalidades (e sistemas
jurídicos correspondentes).
2 Dispute Boards: método alternativo de resolução de disputas (ADR)

Já de início, uma primeira provocação seria questionar o enquadramento dos Dispute

Boards enquanto método alternativo de resolução de disputas (ADR).A questão pode
parecer minimalista, mas se justificará com o decorrer da explanação, em razão da
importância do momento da efetiva atuação do board sobre o projeto ou obra objeto do
contrato de construção em questão (se prévia ou não ao conflito). Antecipa-se que não
há “erro” ou imprecisão, mas tão somente uma (aparente) diferenciação devida à ótica
pela qual se está a observar o fenômeno em questão.

Enquanto arbitragem, mediação e mini-trials são dirigidos à solução de conflitos já em

andamento, havia o anseio de encontrar uma forma eficaz (ou eficiente) de trabalhar a
profilaxia de discórdias no decorrer da relação entre as partes durante a execução de um
7
contrato .

Na lição de Gilberto José Vaz, as formas alternativas de resolução de disputas:

[...] foram, pois, concebidas justamente para compor os interesses das partes de forma
mais célere, econômica e sigilosa (se de interesse das partes e juridicamente possível) e
sob o crivo de um ou alguns especialistas na matéria controvertida, que atuam de forma
8
imparcial e independente .

Sob um olhar mais descuidado, parece existir uma tendência à generalização, mas Cyril
Chern, após breve comentário sobre cada um dos meios alternativos (mediação,
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procedimento pré-arbitral em contratos de construção

mediação-arbitragem, conciliação, neutral fact-finder, tribunais executivos, expert

determination, entre tantos outros), ensina que “É desta combinação de métodos
alternativos de resolução de disputas disponíveis que o moderno dispute board foi
9
formado” (grifamos). Arnoldo Wald os situa entre a arbitragem e a perícia, destacando
10
seu papel de complementariedade com a primeira ; e Ricardo Ranzolin bem refere que
11
constituem instituto flexível, notabilizando-se como uma “forma em evolução de ADR”
(grifamos).

Assim, em verdade, os boards são, sim, uma forma de evolução (tanto mais complexa)
de ADRs (já que admitem diferentes formatações adaptáveis à necessidade contratual).

São adotados por Bancos de Desenvolvimento, como o Banco Mundial, por importantes
organizações internacionais (FIDIC e ICC) e mesmo por algumas legislações internas de
países como México, Nova Zelândia, Austrália e Inglaterra. Em verdade, o Banco Mundial
passou a exigir a adoção dos Dispute Adjudication Boards (DABs) sobre as obras por ele
financiadas em razão de a FIDIC ter passado a incorporá-los como alternativa primeira à
resolução de conflitos, resultando em verdadeiro esforço de harmonização entre os mais
12
diversos ordenamentos e entidades internacionais .
2.1 Da estruturação dosboards

Pretende-se abordar os principais aspectos de noções gerais de formação desses

chamados “comitês”, tais como as três principais espécies e a natureza de sua produção:
as recomendações e as decisões – e os aspectos atinentes à sua vinculatividade e
temporariedade.

O Dispute Board é, nas palavras da doutrina quase pacífica (por todos, cita-se Antônio
Fernando Marcondes, que reproduz a própria Dispute Resolution Board Foundation):

[...] um comitê formado por profissionais experientes e imparciais, contratado antes

mesmo do início de um projeto de construção para acompanhar o progresso da execução
da obra, encorajando as partes a evitar disputas e assistindo-as na solução daquelas que
13
não puderem ser evitadas, visando à sua solução definitiva.

A título complementar, Ricardo Ranzolin refere a constatação de que é tranquilamente

possível ter-se um único especialista (“single-person Dispute Board”); ainda: muito
embora seja a nomeação dos membros do board feita normalmente no início, nada
impede que o contrato:

[...] estabeleça que as partes os indiquem após o surgimento do conflito. E é possível

também que a própria forma de solução pela técnica de DB, se não prevista no contrato,
seja ajustada pelas partes quando do advento do conflito, em que pese a perda da
14
eficiência nestas duas últimas formas.

É admitida tal previsão de “nomeação de Dispute Board ad hoc”, a ser constituído tão
logo seja instaurada a controvérsia, sem nunca perder de vista a intenção comum inicial
15
das partes e as disposições contratuais entre elas pactuadas . De fato, Arnoldo Wald
chega a referir que os membros podem ser “um, três, ou mais, sempre em número
16
ímpar” . Assim, logo é possível notar o ambiente de forte autonomia e flexibilidade em
que adentra o estudo.

A escolha dos membros (em sendo três) geralmente é feita da seguinte forma: cada
parte escolhe um membro, que deve obter aprovação da outra parte; o terceiro será
escolhido por estes dois, e deve, também, passar pela aprovação dos contratantes.
Dessa forma, destaca Michael Kamprath, cada parte possui uma voz para a escolha de
um terceiro membro neutro. Segundo ele, historicamente, os comitês são compostos por
profissionais de engenharia e especialistas em contratos. Apenas engenheiros ou apenas
especialistas jurídicos, em geral, não são suficientes para solver toda natureza de
dúvida. Citando Russel Ruden, Kamprath ainda menciona que outro procedimento cuja
possibilidade de adoção é viável é a contratação de um conselho jurídico independente
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procedimento pré-arbitral em contratos de construção

17
para acompanhar e prestar auxílio ao board nas questões puramente legais .

Quanto à controvertida posição de neutralidade dos árbitros, prevalece na doutrina a

posição sustentada por Alyne de Matteo Vaz Galvão, no sentido de que os painéis devem
contar com:

[...] uma junta de especialistas escolhidos pelas partes, os quais deverão comportar-se
de forma ética, conduzindo os trabalhos, as reuniões e as audiências de maneira
imparcial, expedita e objetiva. Embora indicados pelas partes, jamais poderão agir como
18
advogados das mesmas, tendo que atuar de forma isenta.

O procedimento de escolha e de certificação da credibilidade de cada membro é

essencial ao bom funcionamento da operação como um todo, afinal, quando uma parte
perde a confiança em um dos membros, tende a não seguir recomendações e decisões.

A doutrina divide os Dispute Boards basicamente em três formatos:

a) Dispute Review Boards (DRB),que emanam recomendações sob a forma de opinião

após o exame de documentos e audiências. Inexistindo insatisfação de qualquer das
partes, ambas concordam com o cumprimento. Caso contrário, a parte insatisfeita deve
emitir expressa declaração em prazo estabelecido para que proceda a submissão da
disputa à arbitragem ou ação judicial. Vale frisar que guardam certa semelhança com a
mediação. A propósito, Cyril Chern refere que os acontecimentos no decorrer deste
interregno provisório são críticos, pois, pendente uma decisão de tribunal (arbitral ou
estatal), “... as partes podem voluntariamente cumprir a decisão, mas não estão
obrigadas a fazê-lo. Com efeito, as recomendações de um Dispute Review Board não
19
têm qualquer poder real [...]”.

Foi, pois, a partir da necessidade (das partes e credores) de uma vinculatividade maior
que nasceu a segunda formatação:

b. Dispute Adjudication Board (DAB), que emite decisões sobre qualquer disputa que lhe
20
tenha sido submetida. A palavra-chave, aqui, é “adjudicação” . Seguindo as
determinações do contrato por elas celebrado, as partes devem cumprir essa decisão
assim que a receberem. Se uma parte expressar insatisfação dentro do prazo, pode
submeter a disputa à arbitragem ou intentar ação judicial. Importante frisar que as
partes permanecem contratualmente obrigadas a cumprir a decisão, pelo menos até que
o tribunal decida de outra forma. Se nenhuma das partes expressar insatisfação
tempestivamente, por contrato concordaram em permanecer vinculadas – é a chamada
interim-binding force.

Importa observar que o Dispute Adjudication Board é autorizado a proferir sua opinião
sobre qualquer disputa entre as partes. Interessante notar, também, que tais pareceres
não são vinculativos para este board; Cyril Chern esclarece que, assim sendo, se o
assunto não for resolvido com base na aludida opinião, o DAB poderia aceitar uma
reclamação, mesmo com base nos mesmos fatos, e, em última análise, emitir uma
decisão que pode ser completamente diferente da opinião anteriormente manifestada
21
sobre o mesmo problema .

c. Combined Dispute Board (CDB): consagrada em 2004 pela ICC, normalmente emite
suas recomendações direcionadas a qualquer disputa a que se refere, mas pode emitir
uma decisão, se assim for solicitado por qualquer das partes – e inexistindo oposição da
22
outra parte ; havendo objeção, o Combined Dispute Board decidirá se deve proferir
recomendação ou decisão (com base naquilo que tenha sido pactuado pelas partes) e
em caso de urgência para evitar ruptura do contrato, perda substancial ou em existindo
23
prova a ser preservada . Ademais, Cyril Chern chega a sugerir que “Um CDB às vezes é
um cenário mais palatável do que um DAB ou DRB, particularmente em situações em
24
que as partes são novas no conceito de disputa” .
2.2 Atuação preventiva sob o prisma daeficiência
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procedimento pré-arbitral em contratos de construção

Superados conceitos iniciais, passa-se a uma breve análise comparativa entre o

resultado da atividade desenvolvida pelos boards e as usuais consequências da atividade
jurisdicional, à luz de fatores que compõem aquilo que aqui se convencionou chamar
“eficiência”.

Essa mesma eficiência, aliás, será o fio condutor que naturalmente leva à segunda parte,
afinal parecem ser os contratos de engenharia e construção a matéria cujas
necessidades são melhor supridas pelos Dispute Boards em razão de suas
particularidades, demandas e especificidades próprias, notadamente a “aptidão” à
colaboração entre as partes, dado o claro cenário de benefícios que o bom andamento da
obra propicia a todos os envolvidos (o benefício de uma parte não depende do prejuízo
da outra, ou, em termos econômicos, “ganha-ganha”, em contraposição ao ambiente
25
“ganha-perde”, que favorece a competição e a concorrência) .

Conforme citado, a principal diferença entre uma decisão e uma recomendação é a

obrigatoriedade em seu cumprimento, ainda que haja insatisfação de uma das partes.
Em ambos os casos, se uma parte restar insatisfeita com a determinação de uma disputa
emanada por um Dispute Board, poderá encaminhá-la para a arbitragem (se assim
convencionado), ou aos tribunais – o que, sabe-se, é extremamente indesejável.

Os comitês de disputas trabalham em sistema “job site”, ou seja, os membros restam

inseridos no ambiente de potencial conflito, acompanhando de perto, em “real time”,
dominando todas as informações da gênese e da superveniência do negócio avençado,
26
munindo-se de documentações pertinentes – o que leva a uma economia de tempo
que seria desperdiçado com eventual “processo de conhecimento”, tendo em vista que
tal conhecimento já é prévio.

Outrossim, é possível e comum que o acompanhamento leve a uma suspeita de

animosidade, havendo a antecipação de eventual conflito mediante convocação das
partes para que esclareçam os pontos dessa eventual futura divergência. O instrumento
contratual é dotado de uma grande margem de liberdade para escolha de modalidade de
board, limitação do exame probatório (por exemplo, é possível que se convencione
27
dispensa de perícia ou de oitiva de testemunhas) .

Para o bom andamento procedimental, Cristopher Koch elenca os poderes dos quais o
board pode/deve fazer uso: determinar o idioma a ser adotado; requerer a apresentação
de documentos das partes imprescindíveis à emissão de certa determinação; convocar
reuniões, audiências, visitas in loco; solucionar todas as controvérsias procedimentais
que venham a ser pauta no decorrer de uma audiência, reunião ou visita; promover
28
interrogatório de partes ou de quaisquer testemunhas por elas convocadas , entre
outros.

Ainda no que tange às práticas que maximizam a eficiência, importa salientar que o
caráter permanente dos comitês implica em um maior zelo por parte dos contratantes, já
que a relação é personalizada e pessoal. Retoma-se a lição de Arnoldo Wald, quando
refere que “posições frágeis ou radicais” podem provocar descrédito, “perda de
29
credibilidade perante o painel” . Assim, a intenção é de que apenas as discórdias
efetivamente relevantes sejam submetidas ao board – o que estimula a negociação de
soluções para as demais em uma espécie de autocomposição incentivada. O ambiente,
portanto, resta mais pacífico, menos contencioso, com agressividade e animosidade
30
atenuadas – é dizer: mais colaborativo e cooperativo.

Outra vantagem em especial a ser levantada são as custas, igualmente divididas entre
as partes para que não exista margem de desconfiança sobre a parcialidade. Dados da
DRB Foundation apontam que o custo de um conflito solucionado com DB gravita em
torno de 0,05% (quando há poucas divergências) e 0,25% (quando há mais) do custo
final da obra, ao tempo que a arbitragem pode chegar a alcançar 5% do valor total final
31
do contrato .
3 Da afinidade com os contratos de construção
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procedimento pré-arbitral em contratos de construção

Nessa senda, especialmente nos contratos mais afins aos Dispute Boards, a profilaxia
deste exercício da jurisdição é a própria eficiência maximizada. Mostra-se imprescindível
a adoção de ferramentas bastante especializadas, essencialmente técnicas e rápidas (o
prazo padrão da ICC é de 90 dias), a fim de impedir o desequilíbrio econômico e do
ambiente de negociação, que deve ser mantido estável ao máximo.

Os contratos de execução diferida no tempo, a exemplo dos grandes projetos de

construção civil, possuem uma peculiaridade em relação àqueles de natureza
instantânea: a imprevisibilidade. Dificilmente será possível prever intercorrências que
advirão com o passar do tempo e seus respectivos efeitos na relação negocial.

Em razão disso, é peculiarmente relevante a já mencionada especialidade, tendo em

vista que experts estarão a par de fatos, acostumados a termos e costumes da
engenharia civil, tais como aqueles relacionados a “produtividade, bonificação e
despesas indiretas (BDI), risco geológico-geotécnico, projeto básico e projeto executivo,
32
planilhas de quantidades, formação de preços unitários” , em geral estranhos aos
profissionais do meio jurídico.

Phillippe Malinvaud destaca como grande exemplo a construção do Eurotunnel, já que

existiam divergências prévias entre os construtores (um terço delas solucionadas já na
instituição do board, antes de qualquer decisão, atuando tão somente na mediação da
interpretação do contrato) – e sendo as empresas envolvidas de nacionalidades e
sistemas jurídicos diversos; o Dispute Adjudication Board operou, segundo ele,
verdadeiro “milagre tecnológico e jurídico”. Entre os outros dois terços que levaram a
decisões dos boards, apenas houve recurso à arbitragem em um único caso. Durante
toda a execução, diversas soluções criativas foram recomendadas, adotadas e
33
devidamente cumpridas .

Tais contratos são, assim, incompletos por natureza. Mostra-se elevada a importância de
encontrar um método célere e menos custoso que previna, coíba e ataque conflitos
embrionários, já que as consequências podem ser extremamente graves: cessação dos
trabalhos na obra, atrasos na entrega, custos com indenizações a serem pagas a
34
terceiros prejudicados – ao tempo que o bom funcionamento traz ganhos tanto para o
contratante, que terá sua obra concluída, quanto para o contratado, que receberá a justa
contraprestação remuneratória pelos serviços prestados.

A taxa de efetividade é bastante alta (em 2003, das 1200 divergências submetidas aos
DBs, apenas 19 (2%) recorreram à jurisdição). No âmbito da construção, os litígios
35
foram diminuídos em 50% .
3.1 Prática arbitral em “contrato FIDIC”: breve análise de caso

Proceder-se-á a uma breve análise de caso submetido à apreciação da corte

internacional de arbitragem da ICC, cujo contrato objeto do procedimento era regido
pela regulação da FIDIC.

A 5ª edição dos FIDIC Books foi publicada em 1999, trazendo, então, a previsão da
adoção dos Dispute Boards. Christopher Seppälä menciona, já na abertura do boletim da
ICC (2008), que existe um lag de dez a vinte anos (ou mais) quando uma nova edição é
lançada – até que seja introduzida, ganhe aceitação, caia no uso geral e advenham
conflitos envolvendo contratos regidos por tais regulações que sejam submetidos à
apreciação arbitral. Por isso, segundo ele, ainda não há extratos de decisões da última
36 37
edição do chamado “Red Book (for civil engineering construction)” – os chamados
38
conditions for construction ; há, ainda: o “Yellow Book (for plant and design-build
works)” e o “Silver Book (for EPC/turnkey construction works)” – the “1999 FIDIC
Books”.

O procedimento pré-arbitral de resolução de conflitos por um Engenheiro (antiga

cláusula 67) foi substituído pelos DABs (atual cláusula 20), mas manteve a similaridade
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 Dispute Boards: maximização da eficiência no
procedimento pré-arbitral em contratos de construção

e, assim, decisões relacionadas ao Engenheiro (cláusula 67) poderão ser relevantes na

39
análise futura para os boards . Exemplo bastante elucidativo é a decisão provisória
proferida no caso que, a seguir, se verá.
40
Case ICC 10.619 :Em resumo, um contratante italiano celebrou contratos com uma
autoridade pública em um Estado Africano (empregador) para a construção de estradas
nesse Estado. Nomeou-se um engenheiro alemão. O contratado italiano instaurou
procedimento arbitral por danos sob diversas alegações, pelas quais referiu ser o
demandado responsável. O lugar da arbitragem foi Paris, na França. O objeto de
interesse será restrito à decisão interina, posto que versa sobre o objeto ora sob exame;
não é objetivo deste ensaio analisar o teor da decisão final, que exorbita à matéria por
envolver outras cláusulas, mas tão somente o que segue:

Decisão Interinano Caso 10.619 (março de 2001)–Cláusula FIDIC relevante: 67.O

contratante italiano solicitou a execução imediata, por meio de decisão provisória
(conforme permitido pela lei francesa), de certas decisões do engenheiro, nos termos da
Cláusula 67, as quais o demandado africano não cumpriu (e que tinha sido objeto de um
aviso de intenção de iniciar a arbitragem do requerente italiano). Questionou-se como
poderia ser aplicada uma decisão vinculativa (não final) do engenheiro (termos da
cláusula 67). Uma das questões jurídicas mais importantes em relação aos contratos
internacionais de construção nos últimos anos foi como viabilizar a aplicação das
decisões do engenheiro nos termos das Condições FIDIC 4ª ed. (1987), e, já que
substituído pelos Dispute Boards nos Livros FIDIC de 1999, como implementar decisões
41
desse DAB. Tal caso aborda expressamente a questão, e a resposta que fornece é
bem-vinda enquanto solução. A SubClause 67.1 prevê o seguinte:

O contratado e o empregador devem dar efeito imediatamente a cada decisão do

Engenheiro, a menos que e até que a mesma seja revista, conforme previsto a seguir,
42
em uma solução amigável ou em uma sentença arbitral.

O tribunal manifestou-se da seguinte forma:

Se as decisões do engenheiro tiverem um efeito vinculativo imediato sobre as partes, o

simples fato de que qualquer parte não as cumpre imediatamente é considerado uma
violação de contrato, não obstante a possibilidade de que, no final, possam ser revisadas
43
ou anuladas em arbitragem [...]. (grifamos)

No entanto, esse mesmo tribunal enfatizou, muito corretamente (na opinião do autor),
que sua decisão não se baseava nessas disposições, masno próprio contrato,que assim
dispunha:

O julgamento a ser feito deve dar pleno e imediato efeito a um direito de que uma parte
goze sem discussão com base no contrato, e que a as partes concordaram que se
estenderão pelo menos até o final da arbitragem. Por sua vez, a vontade das partes
prevalecerá sobre qualquer consideração de urgência ou dano irreparável ou fumus boni
44
juris que estejam entre os fundamentos da disposição francesa referida. (grifamos)

Assim, um tribunal arbitral pode e, quando solicitado, deve fazer cumprir as decisões do
Engenheiro de acordo com a Cláusula 67, em conformidade com as regras da ICC,
ordenando que a outra parte pague imediatamente o valor determinado, ainda que
exista manifestação de insatisfação.

O autor afirma que idêntico resultado deve ser obtido para decisão de um DAB, porque a
linguagem relevante da cláusula 67 (4.ª edição) e da cláusula 20 (5ª edição) dos Livros
45
FIDIC de 1999 é, para todos os efeitos, a mesma. A SubClause 20.4 assim dispõe:

A decisão [de um DAB] será vinculativa para ambas as partes, que deverão dar-lhe
efeito imediato, a menos que (e até que) seja revisada em uma solução amigável ou em
46
uma sentença arbitral.

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 Dispute Boards: maximização da eficiência no
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De fato, sequer é objetivo desse “novo método” atingir força vinculante como se decisão
jurisdicional fosse. O descumprimento de decisão emanada por dispute board faz com
que a parte incorra em inadimplemento contratual, dando ensejo a “instauração de uma
arbitragem ou a propositura de uma ação judicial, em que o autor pedirá o cumprimento
47
do contrato”, para, assim, buscar a efetiva implementação da decisão.
3.2 Da compatibilidade com o ordenamento brasileiro

Por fim, será abordado o ponto eventualmente levantado pela doutrina brasileira acerca
da compatibilidade e possibilidade de utilização dos boards (em cada um de seus
formatos) no ordenamento pátrio.

Em 2005, ante a inovação trazida por um novo Código Civil (LGL\2002\400) (2002),
Arnoldo Wald já detectava a necessidade de inovação no campo da resolução de conflitos
que viessem a somar e complementar a então moderna lei de arbitragem:

[...] talvez tenha surgido o momento de fazer do Dispute Board mais um instrumento
facultativo de solução de conflitos, que obedeça aos princípios básicos de eticidade,
48
socialidade e operabilidade que norteiam o legislador, de acordo com Miguel Reale.

Em artigo bem mais recente, mais de dez anos depois, já descreve “a urgência em se
49
atender necessidades da construção e infraestrutura”, dados todos os aspectos aqui já
apresentados. Em 2011, ainda relatava que a inserção de boards nos contratos seguia
sendo rara devido à desconfiança e ao desconhecimento principalmente quanto à sua
admissibilidade no direito brasileiro, no seu modelo obrigatório (Dispute Adjudication
Board) – afinal, inexiste legislação específica, muito embora as organizações brasileiras
(a exemplo da Camarb) já estejam em processo de nova regulamentação para
50
implementação, tal qual faz a ICC.

Analisando o sistema brasileiro, nota-se que não há incompatibilidade ou óbice ao

instituto, tendo em vista que nenhuma norma superior será afrontada; as partes,
quando optam contratualmente pelos Dispute Boards, obrigam-se e submetem-se, mas
em nenhum momento terão tolhido seu direito de acesso à jurisdição (arbitral/estatal).
Liminares também podem ser postuladas para fazer cessar eventual efeito de decisão de
DAB, em harmonia com o sistema processual brasileiro.

A recente decisão brasileira paradigmática que parece “abrir caminhos” data do ano de
2016, e versa sobre a aplicação a uma cláusula compromissória de disposição referente
a acordo que delegava a um terceiro a fixação de valor de participação acionária
(note-se, pois, que os Dispute Boards não são restritos aos contratos de construção). A
fundamentação decisória é precisamente aplicável ao reconhecer, “[...] com base no
princípio geral da autonomia da vontade, a plena validade e a força vinculante das
51
contratações que elegem terceiro imparcial para resolver determinada disputa”
(grifamos), inclusive fazendo menção específica aos boards no decorrer da
fundamentação do voto condutor.
4 Conclusões

Assim como a arbitragem superou as desconfianças quando de seu advento no Brasil,

parece-nos que os Dispute Boards venham a seguir o mesmo caminho, sendo
tranquilamente viável a adoção que terá apenas repercussões positivas, desde ganhos à
eficiência, com a efetiva diminuição de litígios (auxiliando no desafogamento do
Judiciário) e inúmeros outros reflexos diretamente impactantes na diminuição dos custos
de transação para toda a cadeia de players deste mercado – tanto para a indústria de
construção civil quanto para outras áreas também extremamente técnicas que clamam
por novas alternativas de resolução de controvérsias.

Na atual conjuntura social de riscos, a concorrência internacional exigiu dos atores do

mercado de construção (sejam particulares ou Estados) uma maior eficiência, sendo
primordial o papel da rápida solução de conflitos nesta seara para que as relações entre
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procedimento pré-arbitral em contratos de construção

eles se mantenham equilibradas e economicamente sustentáveis.

A destacada vantagem, em resumo, da atuação preventiva parece ser a efetiva mudança

na mentalidade das partes provocada pela atuação de um comitê que acompanhe o
contrato desde o início para que estas não mais se vejam como adversárias, mas como
colaboradoras que visam a um fim comum, afinal fazem parte de um cenário
colaborativo em que todos ganham com o eficaz adimplemento contratual.
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1 “There is one typical difference between American and International DRB – which may
be attributable to a historical quirk. The Eisenhower Tunnel project DRB could not make
binding decisions due to a Colorado state law that required the parties to litigate their
disputes in state court rather than use binding dispute resolution”. In KAMPRATH,
Michael. T. The use of dispute resolution boards for construction contracts. Urban
Lawyer, v. 46, Issue 4, p. 807-814, 2014.

2 “The earliest reported use was on Boundary Dam in Washington in the 1960s, where
the technical ‘Joint Consulting Board’ was asked to continue its operation and make
decisions regarding conflicts and other related matters. The idea worked well and the
dispute review board embryo began to grow”. In CHERN, Cyril. Chern on dispute boards:
practice and procedure. 3. ed. New York: Informa Law from Routledge, 2015. p. 11.

3 “The first forbears of DRB concept appeared in the 1960s in the United States. A ‘Joint
Página 10
 Dispute Boards: maximização da eficiência no
procedimento pré-arbitral em contratos de construção

Consulting Board’ was set up for the Boundary Dam project in Washington and is
reconized as the first dispute board”. In KAMPRATH, Michael. T. The use of dispute
resolution boards for construction contracts. Urban Lawyer, v. 46, Issue 4, p. 807-814.
Fall 2014.

4 “The benefits of the dispute review board approach were recognised and appreciated
by the contracting parties and ‘The Eisenhower’ became an example that was followed
with enthusiasm throughout the USA”. In CHERN, Cyril. Op. cit., p. 11.

5 “A Féderation internationale des Ingénieurs-Conseils (FIDIC) introduziu os Dispute

Boards em seus formulários de contratos-padrões em 1994. Desde 1999 eles constam
de forma permanente do Livro Vermelho”. In KOCH, Cristopher. Novo regramento da
CCI relativo aos Dispute Boards. Revista de Arbitragem e Mediação, v. 6, p. 143-175,
set. 2005.

6 Ainda sobre a figura do engenheiro neste contexto, “Essa forma de solucionar os

conflitos levava, entretanto, a uma situação de patente desequilíbrio, porque o
engenheiro, contratado pelo dono da obra, tinha o poder de resolver as controvérsias
surgidas entre este e o empreiteiro, num claro interesse de conflitos”. In WALD, Arnoldo.
Dispute resolution boards: evolução recente. Doutrinas Essenciais de Arbitragem e
Mediação, São Paulo, v. 4, p. 177-190, 2014.

7 “Uma lógica completamente diferente está surgindo: a prevenção e solução de

disputas por meio de um corpo estável (feito de advogados, engenheiros, geologistas
etc., a depender da natureza contratual) disposto no contrato com o fito de resolver
problemas assim que eles ocorrerem e permitir a continuação da execução”. In IUDICA,
Giovani. The dispute board in construction contracts. Revista de Arbitragem e Mediação,
São Paulo, v. 50, p. 495-509, jul.-set. 2016.

8 VAZ, Gilberto José; LIMA, Renata Faria Silva; NOVAIS, Roberto Cançado Vasconcelos;
NICOLI, Pedro Augusto Gravatá. Os Dispute Boards como método alternativo de
resolução de disputas na indústria da construção. Revista de Arbitragem e Mediação, v.
40, p. 325-333. São Paulo: Ed. RT. jan.-mar. 2014.

9 Tradução livre de extrato da obra de: CHERN, Cyril. Chern on dispute boards: practice
and procedure. 3. ed. New York: Informa Law from Routledge, 2015. p. 9-11.

10 “52. A função do board foi se situando entre a perícia propriamente dita e a decisão
arbitral, sendo mais do que a primeira e menos do que a segunda. Tanto é assim que,
das decisões tomadas pelo DB, as partes podem prever o cabimento seja da arbitragem
seja do recurso ao Poder Judiciário para anular ou, conforme o que tiver sido
convencionado, reformar o que foi decidido”. In WALD, Arnoldo. Arbitragem contratual e
os Dispute Boards. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 6, p. 9-24, jul.-set.
2005.

11 Para aprofundamento, vide: RANZOLIN, Ricardo. A eficácia dos Dispute Boards no

direito brasileiro. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 52, p. 197-219.,
jan.-mar. 2017.

12 Sobre esse processo: “The World Bank and FIDIC embarked upon a process to
harmonise the dispute resolution board/dispute adjudication board provisions to bring
them into alignment. Other development banks were involved in this harmonisation and
in 2005, a set of contract conditions, published by FIDIC, was adopted by all the leading
development banks utilising dispute adjudication boards; this form of contract was
recently updated and the new 2011 version is the standard”. In CHERN, Cyril, op. cit. p.
12-13.

13 MARCONDES, Antonio Fernando Mello. Os Dispute Boards e os contratos de

Página 11
 Dispute Boards: maximização da eficiência no
procedimento pré-arbitral em contratos de construção

construção. In: BAPTISTA, Luiz Olavo; PRADO, Maurício Almeida (Org.). Construção civil
e direito. São Paulo: Lex, 2011. p. 123.

14 RANZOLIN, Ricardo. A eficácia dos Dispute Boards no direito brasileiro. Revista de

Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 52, p. 197-219, jan.-mar. 2017.

15 Conferir Nota final n. 6 do texto VAZ, Gilberto José; LIMA, Renata Faria Silva;
NOVAIS, Roberto Cançado Vasconcelos; NICOLI, Pedro Augusto Gravatá. Os Dispute
Boards como método alternativo de resolução de disputas na indústria da construção.
Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 40, p. 325-333, jan.-mar. 2014.

16 WALD, Arnoldo. Dispute Resolution Boards: evolução recente. Doutrinas Essenciais de

Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 4, p. 177-190, 2014.

17 “Another procedure might be hire independent counsel to advise the DRB on legal
issues”. In KAMPRATH, Michael. T. The use of dispute resolution boards for construction
contracts. Urban Lawyer. v. 46, Issue 4, p. 807-814, 2014.

18 GALVÃO, Alyne De Matteo Vaz. Os Dispute Review Boards e o sistema jurídico

brasileiro. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 32, p. 191-204, jan.-mar.
2012.

19 CHERN, Cyril. Chern on dispute boards: practice and procedure. 3. ed. New York:
Informa Law from Routledge, 2015. p. 33. Trad. livre.

20 Para melhor compreensão acerca da acepção do termo adjudicação em exame,

recomenda-se a leitura do tópico 2. State Court Adjudication vs. Dispute Adjudication:
“(...) Dispute adjudication agreements are not only positive, but negative in that they
prevent the parties to a contract from referring other disputes to the courts, at least until
the Dispute Board has made its decision on the dispute”. In HÖK, Götz-Sebastian.
Alternative Dispute resolution and dispute adjudication in civil law countries hype or
substance? Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 34, p. 299-333, jul.-set.
2012.

21 “[...] if the parties agree, the DAB can give its opinion on any dispute between the
parties. It is interesting to note that such opinions are not binding on the DAB, and
should the matter not settle based upon the opinion, the DAB could accept a claim based
upon the same facts and then ultimately issue a decision that may be completely
different than the opinion it previously gave on the same issue”. In CHERN, Cyril. Chern
on dispute boards: practice and procedure. 3. ed. New York: Informa Law from
Routledge, 2015. p. 34.

22 Cf. IUDICA, Giovanni. The Dispute Board in construction contracts. Revista de

Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 50, p. 495-509. jul.-set. 2016.

23 “Si alguna de las partes manifiesta su disconformidad, será el CDB quien decida si
emite una recomendación o una decisión, teniendo en cuenta los parámetros
establecidos en el Artículo 6 (3) del Reglamento, incluyendo – inter alia, la ‘urgencia de
la situación’, la continuidad en la ejecución del proyecto y el cumplimiento del contrato”.
In CAIRNS, David J. A.; MADALENA, Ignacio. El reglamento de la ICC relative a los
Dispute Boards. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 10, p. 179-189,
jul.-set. 2006.

24 CHERN, Cyril. Op. cit. p. 34. Trad. livre.

25 A esse respeito, já em 2005 preconizava Arnoldo Wald a necessidade candente de

conciliação entre Direito e Economia, entre o arcabouço legislativo e o mercado. Citando
Camille Jauffret-Spinosi, Wald sublinha o “problema da inserção do contrato no tempo”,
Página 12
 Dispute Boards: maximização da eficiência no
procedimento pré-arbitral em contratos de construção

posto que o direito buscaria restabelecer o estado inicial dos fatos (no passado,
portanto), ao tempo que a Economia observa o futuro e se utiliza de métodos que visam
predominantemente a prevenção de intercorrências indesejáveis. In WALD, Arnoldo.
Arbitragem contratual e os Dispute Boards. Revista de Arbitragem e Mediação, São
Paulo, v. 6, p. 9-24, jul.-set. 2005. Visando a atender ao procedente anseio do autor,
sugere-se a leitura de obra que executa uma pioneira releitura da teoria moderna dos
contratos na seara do direito comercial, fazendo de conceitos da Economia
(predominantemente da Escola Institucionalista) sua ferramenta: FORGIONI, Paula
Andrea. Contratos empresariais. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2016.

26 RANZOLIN, Ricardo. A eficácia dos Dispute Boards no direito brasileiro. Revista de

Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 52, p. 197-219, jan.-mar. 2017.

27 Idem.

28 KOCH, Cristopher. Novo regramento da CCI relativo aos Dispute Boards. Revista de
Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 6, p. 143-175, set. 2005.

29 WALD, Arnoldo. Dispute Resolution Boards: evolução recente. Doutrinas Essenciais de

Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 4, p. 177-190, 2014.

30 Neste exato sentido, “A presença do DB também ajuda a estabelecer um alto nível de

troca de informações e de civilidade no relacionamento entre as partes, criando um
ambiente positivo que favorece a solução de conflitos quando estes se apresentarem”.
In: MARCONDES, Antonio Fernando Mello. Os Dispute Boards e os contratos de
construção. In: BAPTISTA, Luiz Olavo; PRADO, Maurício Almeida (Org.). Construção civil
e direito. São Paulo: Lex, 2011. p. 137.

31 Dados oficiais da Dispute Review Board Fundation (DRBF), disponíveis em:

[www.drb.org/publications-data/drb-database]. Acesso em: 07.11.2017.

32 Cf. VAZ, Gilberto José; LIMA, Renata Faria Silva; NOVAIS, Roberto Cançado
Vasconcelos; NICOLI, Pedro Augusto Gravatá. Os Dispute Boards como método
alternativo de resolução de disputas na indústria da construção. Revista de Arbitragem e
Mediação, São Paulo, v. 40, p. 325-333, jan.-mar. 2014.

33 MALINVAUD, Phillippe. Réflexions sur le “Dispute Adjudication Board”. Revista de

Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 5, p. 101-115, abr.-jun. 2005.

34 “Os proprietários, sobretudo os da iniciativa privada, passaram então a compreender

que a não solução ou a protelação de solução de disputas surgidas na implantação de
um empreendimento acabava por, na maior parte das vezes, encarecer o custo final das
obras”. In VAZ, Gilberto José. Breves considerações sobre os Dispute Boards no direito
brasileiro. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 10, p. 165-171, jul.-set.
2006.

35 Dados oficiais da ICC retirados de: KOCH, Cristopher. Novo regramento da CCI
relativo aos Dispute Boards. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 6, p.
143-175, set. 2005.

36 SEPPÄLÄ, Christopher. International Construction Contract Disputes: Second

Commentary on ICC Awards Dealing Primarily with FIDIC Contracts. ICC International
Court of Arbitration Bulletin, Paris, v. 19, n. 2, 2008. p. 41.

37 Para maior aprofundamento acerca do “Livro Vermelho”, que contém previsão e

regramentos específicos sobre os contratos em foco, sugere-se a leitura de: HÖK,
Götz-Sebastian. FIDIC Dispute Adjudication: outline and core elements. Revista de
Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 35, p. 137-166, out.-dez. 2012.
Página 13
 Dispute Boards: maximização da eficiência no
procedimento pré-arbitral em contratos de construção

38 Cf. MARCONDES, Antonio Fernando Mello. Os Dispute Boards e os contratos de

construção. In: BAPTISTA, Luiz Olavo; PRADO, Maurício Almeida (Org.). Construção civil
e direito. São Paulo: Lex, 2011. p. 131.

39 Nas palavras de Christopher Seppälä, “Thus, awards dealing with the earlier editions
of the FIDIC Conditions may continue to be instructive in relation to the 1999 FIDIC
Books” (op. cit., p. 42).

40 As referências ao caso ora em comento são resultado do resumo da decisão

provisória proferida no Case 10.619 da ICC, bem como de tradução livre de extratos
selecionados e adaptados dos comentários do próprio autor do artigo (referido na citação
38) e, ainda, de breves reflexões sobre a decisão. Nesse trecho, a escrita (e as citações
correspondentes) resta limitada basicamente a uma única publicação, tendo em vista a
dificuldade de acesso às decisões, a escassez doutrinária e de comentários à “nova
edição do Red Book” – o que vai de encontro à procedente constatação de Seppälä.

41 “In that case, the arbitrators decision to enforce a ‘binding’ – but not ‘final’ – decision
of the Engineer under Clause 67 of the FIDIC Conditions, Fourth Edition (1987), is
directly applicable to the enforcement of a ‘binding’ – but not ‘final’ – decision of a DAB
under Clause 20 of the 1999 FIDIC Books”. In SEPPÄLÄ, Christopher. International
Construction Contract Disputes: Second Commentary on ICC Awards Dealing Primarily
with FIDIC Contracts. ICC International Court of Arbitration Bulletin, Paris, v. 19, n. 2, p.
42, 2008.

42 Ibidem, p. 54.

43 Ibidem, p. 53.

44 Idem.

45 “This author submits that the same result should obtain in the case of a decision of a
DAB under the 1999 FIDIC Books as was found to apply in Case No. 10619 in the case of
a decision of the Engineer under Clause 67 of the FIDIC Conditions, Fourth Edition. This
should be so because the relevant language of Clause 67 of the Fourth Edition and of
Clause 20 of the 1999 FIDIC Books is to all intents and purposes the same”. In SEPPÄLÄ,
Christopher. Op. cit., p. 54.

46 SEPPÄLÄ, Christopher. International Construction Contract Disputes: Second

Commentary on ICC Awards Dealing Primarily with FIDIC Contracts. ICC International
Court of Arbitration Bulletin, Paris, v. 19, n. 2, 2008. p. 54.

47 VAZ, Gilberto José; LIMA, Renata Faria Silva; NOVAIS, Roberto Cançado Vasconcelos;
NICOLI, Pedro Augusto Gravatá. Os Dispute Boards como método alternativo de
resolução de disputas na indústria da construção. Revista de Arbitragem e Mediação, São
Paulo v. 40, p. 325-333, jan.-mar. 2014.

48 WALD, Arnoldo. Arbitragem contratual e os Dispute Boards. Revista de Arbitragem e

Mediação, São Paulo, v. 6, p. 9-24, jul.-set. 2005.

49 WALD, Arnoldo. Dispute Resolution Boards: evolução recente. Doutrinas Essenciais de

Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 4, p. 177-190, 2014.

50 “Tem-se, portanto, um grande campo para a utilização e desenvolvimento dos

dispute boards no Brasil nos próximos anos. Não é por outra razão que a 11ª
Conferência da Dispute Resolution Board Foundation foi realizada em São Paulo, em
maio de 2011, e que algumas instituições brasileiras já estão estudando ou em vias de
oferecer a seus clientes um regulamento de dispute boards [...]”. In WALD, Arnoldo.
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 Dispute Boards: maximização da eficiência no
procedimento pré-arbitral em contratos de construção

Dispute Resolution Boards: evolução recente. Doutrinas Essenciais de Arbitragem e

Mediação, São Paulo, v. 4, p. 177-190, 2014.

51 REsp 1.569.422, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, 3ª Turma, rel. Min. Marco
Aurélio Bellize, 24.04.2016.

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