LICITAÇÃO

Assunto de grande relevo na seara do Direito Administrativo a licitação e os

contratos administrativos encontram-se regulados na Lei 8.666/93, recentemente
alterada pela Lei 12.873/13. No presente texto, abordaremos inicialmente o instituto da
licitação, estabelecendo seu conceito, princípios, hipóteses de obrigatoriedade e
dispensa, suas modalidades, procedimentos, hipóteses de anulação e revogação e
recursos administrativos. Na sequência, analisaremos os contratos administrativos,
estabelecendo as diferenças com os contratos privados, suas características, suas
modalidades e rescisão do contrato administrativo.
A licitação, conforme mencionado no preâmbulo é regulada pela Lei n.
8.666/93, podendo ser entendida como o procedimento administrativo pelo qual as
entidades governamentais convocam interessados em fornecer bens ou serviços, assim
como locar ou adquirir bens públicos, estabelecendo competição a fim de celebrar
contrato com quem oferecer a melhor proposta.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2012) “licitação é um certame que as
entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os
interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para
escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas”.
Hely Lopes Meirelles (2006) define licitação como “o procedimento
administrativo mediante o qual a administração pública seleciona a proposta mais
vantajosa para o contrato de seu interesse”.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009) conceitua como sendo “o procedimento
administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a
todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento
convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e
aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato”.
Por fim, Marçal Justem Filho (2009) assim define: “é um procedimento
administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina
critérios objetivos de seleção da proposta de contratação mais vantajosa, com
observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de
competência”.
Ademais, o dever de realizar licitações está previsto na Constituição Federal
(art. 37, XXI) estando o assunto regulamentado pela Lei n. 8.666/93, de âmbito
nacional, que dispõe sobre normas gerais de licitação e contratos administrativos
pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações
no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Para melhor entendimento do tema, impende analisarmos os princípios norteadores da
licitação, destarte, além dos princípios gerais à Administração Pública (legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência) temos princípios específicos da
licitação, não existindo consenso na doutrina no que se refere a sua especificação.
Alexandre Mazza (2013) indica como princípios específicos da licitação o
princípio da isonomia, da competitividade; princípio da vinculação ao instrumento
convocatório; princípio do julgamento objetivo; princípio da indistinção; princípio da
inalterabilidade do edital; princípio do sigilo das propostas; princípio da vedação à
oferta de vantagem; princípio da obrigatoriedade; princípio do formalismo
procedimental e princípio da adjudicação compulsória.
Celso Antônio Bandeira de Mello (2012) indica como princípios informativos
da licitação o princípio da igualdade, publicidade, rigorosa observância das condições
do edital, possibilidade do disputante fiscalizar o atendimentos dos princípios
anteriores.
Hely Lopes Meirelles (2006) indica os princípios do procedimento formal,
publicidade, igualdade entre os licitantes, sigilo das propostas, vinculação aos termos do
instrumento convocatório, julgamento objetivo e adjudicação compulsória.
Insta ainda observar que o art. 3º da Lei n. 8.666/93 preceitua que “a licitação
destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da
proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento
nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os
princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da
publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório,
do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.
Ante as divergências doutrinárias nos limitaremos a analise dos princípios da
isonomia, princípio da vinculação ao instrumento convocatório, princípio do julgamento
objetivo e o princípio da adjudicação compulsória.
O princípio da isonomia, também conhecido como princípio da igualdade, deve
nortear a licitação, primando a todos os que participarem do certame licitatório,
igualdade de direitos, vedando o estabelecimento de condições que impliquem
preferência.
 No que concerne à licitação, tal princípio encontra arrimo, no art. 37, XXI da
Constituição Federal e no art. 3º,§1º da Lei n. 8.666/93 que estabelecem a
competitividade e o tratamento igualitário entre todos os concorrentes, bem como na
regra de indistinção preceituada no art. 3º, §1º, I da Lei n. 8.666/93, sendo vedadas as
distinções quanto à naturalidade, à sede e ao domicílio dos licitantes.
Ressalte-se que a própria Lei n. 8.666/93 traz algumas exceções ao princípio,
tal qual ocorre no critério de desempate em favor da microempresa e empresa de
pequeno porte, nos moldes da Lei Complementar n. 123/06.
O princípio da vinculação ao instrumento convocatório está previsto no art. 41
da Lei n. 8.666/93, que prevê que a Administração Pública e os participantes do
certame, além de cumprirem as regras legais, não podem desatender às normas e
condições presentes no instrumento convocatório. Pautado, neste preceito é que se torna
comum ouvirmos que o edital é a lei da licitação.
Tal princípio dirige-se tanto a Administração como aos licitantes, assim o
descumprimento dos requisitos constantes do ato convocatório (edital ou carta convite)
gera efeitos, por exemplo, a não apresentação da documentação nele especificados gera
a inabilitação do licitante e o não atendimento das exigências resulta na
desclassificação.
O princípio do julgamento objetivo esclarece Maria Sylvia Zanella Di Pietro
(2009, p. 361) “que decorre do princípio da legalidade, está assente seu significado: o
julgamento das propostas há de ser feito de acordo com os critérios fixados no edital”
acrescentando que conforme consagrado no art. 45 da Lei n. 8.666/93 “o julgamento das
propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou responsável pelo convite
realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente
estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele
referidos, de maneira a possibilitar a aferição pelos licitantes e pelos órgãos de
controle”. Ademais, “na ausência de critérios, tem-se que presumir que a licitação é a de
menor preço”.
Por fim o princípio da adjudicação compulsória, segundo Hely Lopes Meirelles
(2006) significa que a Administração não pode, concluído o procedimento, atribuir o
objeto da licitação a outrem que não o vencedor. “A adjudicação ao vencedor é
obrigatória, salvo se este desistir expressamente do contrato ou não o firmar no prazo
prefixado, a menos que comprove justo motivo. A compulsoriedade veda também que
se abra nova licitação enquanto válida a adjudicação anterior”.
 Ademais, o art. 37, XXI da Constituição Federal, prevê a obrigatoriedade da
licitação para os contratos de obras, serviços, compras, alienações, ainda, de acordo com
o art. 175, também é obrigatória para concessão e permissão de serviços públicos.
Todas as entidades e órgãos públicos pertencentes aos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios incumbe o dever de realizar licitação nas
hipóteses acima transcritas, assim estão sujeitos a licitar o Poder Legislativo, o Poder
Judiciário, Ministério Público, Tribunais de Contas, órgãos da Administração direta;
autarquias e fundações públicas, agências reguladoras e executivas, associações
públicas, consórcios públicos, empresas públicas, sociedade de economia mista, os
fundos especiais como o FGTS; as fundações de apoio, os serviços sociais do sistema
“S” e os conselhos de classe.
Todavia, não se sujeitam ao dever de licitar as empresas privadas, as
concessionárias de serviços públicos, as permissionárias de serviços públicos, as
organizações sociais cuja contratação não decorra repasses públicos da União, as
organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) e a OAB.
Ademais, a Lei n. 8.666/93 traz em seu art. 17, I e II e no art. 24, as hipóteses
de dispensa, e no art. 25 as hipóteses de inexigibilidade.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p. 365), apresenta a diferença entre
dispensa e inexigibilidade de licitação, argumentando que “a diferença básica entre as
duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que
justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na
competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há
possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às
necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável”.
A autora, partindo da análise da leitura dos artigos 17, I e II, 24 e 25 da Lei n.
8.666/93, conclui que as hipóteses de dispensa de licitação se dividem em quatro
grupos: em razão do pequeno valor; em razão de situações excepcionais, em razão do
objeto e em razão das pessoas. Alegando, que a inexigibilidade ocorre em três
hipóteses: exclusividade comercial, ou industrial, os serviços técnicos enumerados no
art. 13, que remete a ideia de notória especialização; e contratação de profissional do
setor artístico, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Convém ainda mencionarmos que em conformidade com o art. 45 da Lei n.
8.666/93 existem quatro tipos de licitação: menor preço, melhor técnica, técnica e preço,
e maior lance ou oferta.
 O critério pautado no menor preço tem o escopo de selecionar a proposta mais
vantajosa economicamente para a Administração, resultando na contratação do licitante
que atendidas todas as especificidades do edital ou convite, ofertar o menor preço.
A melhor técnica, mister salientar, é utilizada exclusivamente para serviços de
natureza predominantemente intelectual, neste tipo licitatório, os licitantes previamente
qualificados terão abertos seus envelopes contendo as propostas, as quais após
analisadas serão classificadas nos critérios pertinentes, após procede-se abertura do
envelope com os preços dos licitantes classificados após análise técnica, passando a fase
de negociações com o proponente melhor classificado, pautada na proposta de menor
preço dentre os licitantes que observaram a valorização mínima.
A licitação por técnica e preço, a similaridade do critério da melhor técnica,
também se adstringe aos serviços de natureza predominantemente intelectual,
igualmente serão analisados primeiro os envelopes atinente a técnica, após os
classificados, terão abertos os envelopes com os preços e ao final será feita uma média
entre a valorização (técnica) e o preço, de acordo com os pesos estabelecidos no
instrumento convocatório.
Por fim, o tipo licitatório de maior lance ou oferta é utilizado exclusivamente
na modalidade leilão.
Ademais, com fulcro no art. 22 da Lei n 8.666/93 são modalidades de licitação
a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão, acrescentando a
Lei n. 9.472/97 a consulta, a Lei n. 10.520/02, a modalidade pregão, a Lei n.12.232/10
para contratação de serviços de publicidade e a Lei n.12.462/11, regulamentada pelo
Decreto n.7.581/11 (alterado pelo Decreto n.8.080/13) atinente ao Regime Diferenciado
de Contratações (RDC), e as alterações decorrentes das Leis n. 12.688/12 e 12.722/12.
Impende neste ponto salientar que, o art. 22, §2º da Lei 8.666/93 proíbe a criação de
outras modalidades de licitação ou a combinação das existentes, sendo tal vedação
dirigida à Administração Pública e não ao legislador, obviamente.
Da análise das modalidades podemos perceber que as três primeiras –
concorrência, tomada de preços e convite – distinguem-se basicamente em razão do
valor do objeto. A Lei 8666/93 estabelecia que para obras e serviços de engenharia, as
faixas de preço são as seguintes: convite (até R$150.000,00); tomada de preço (até
1.500.000,00); e concorrência acima de R$ 1.500.000,00. Para os demais objetos:
convite (até R$ 80.000,00); tomada de preço (até R$ 650.000,00); e concorrência acima
de R$ 650.000,00. Entretanto, o DECRETO Nº 9.412, DE 18 DE JUNHO DE 2018
atualizou os valores das modalidades de licitação de que trata o art. 23 da Lei nº 8.666,
de 21 de junho de 1993, vejamos:
I - para obras e serviços de engenharia:
a) na modalidade convite - até R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais);
b) na modalidade tomada de preços - até R$ 3.300.000,00 (três milhões e
trezentos mil reais); e
c) na modalidade concorrência - acima de R$ 3.300.000,00 (três milhões e
trezentos mil reais); e
II - para compras e serviços não incluídos no inciso I:
a) na modalidade convite - até R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil
reais);
b) na modalidade tomada de preços - até R$ 1.430.000,00 (um milhão,
quatrocentos e trinta mil reais); e
c) na modalidade concorrência - acima de R$ 1.430.000,00 (um milhão,
quatrocentos e trinta mil reais).

A concorrência “é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que,

na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de
qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto, bem como garantia de
ampla publicidade” (art. 22, §1º, da Lei n. 8.666/03), sendo que nesta modalidade o
intervalo mínimo exigido entre a publicação do edital e a entrega dos envelopes é de 45
(quarenta e cinco) dias corridos nas licitações de melhor técnica e técnica e preço e de
30 (trinta) dias corridos para o tipo menor preço. (MAZZA, 2013, p. 370)
O procedimento da concorrência compreende as seguintes fases: edital,
habilitação, classificação, homologação e adjudicação. No edital estão dispostos os
requisitos para participação, o objeto e as condições básicas do contrato e convida os
interessados a apresentar a proposta (DI PIETRO, 2009, p. 389).
Na habilitação ocorre a abertura dos envelopes contendo documentação
referente a habilitação e a proposta. Os documentos exigíveis, previstos no art. 27 da
Lei n. 8.666/93 refere-se à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação
econômico-financeira, regularidade fiscal e cumprimento do disposto no inciso XXXIII,
referente à vedação de participar empresas que explorem o trabalho noturno, perigoso,
insalubre a menores, salvo na condição de aprendiz.
Após, ocorre a fase de classificação pautada no menor preço, melhor técnica,
técnica e preço e maior lance, conforme o tipo licitatório. A homologação, conforme o
art. 43, VI, da Lei n. 8.666/93, é o ato final do procedimento, consistindo “a deliberação
da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação”.
Por fim, a “a adjudicação é o ato pelo qual a Administração, pela mesma
autoridade competente pra homologar, atribui ao vencedor o objeto da licitação”.
 A tomada de preço “é a modalidade entre interessados devidamente
cadastrados ou que atendam às condições do edital até três dias antes da data do
recebimento das propostas, observada a necessária qualificação”. (art. 22, §2º, da Lei n.
8.666/03) O intervalo mínimo entre o edital e a entrega dos envelopes é de 30 dias
corridos (melhor técnica e técnica e preço) e 15 dias corridos (menor preço). (MAZZA,
2013, p. 370)
 Não há muita diferença entre o procedimento da concorrência e o da tomada de
preço. A diferença básica será no prazo de antecedência na publicação do edital, no
mais as fases são as mesmas. (DI PIETRO, 2009, p. 401)
O convite “é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao
seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3(três)
pela unidade administrativa, a qual fixará, em local apropriado, cópia do instrumento
convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que
manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação da
proposta (art. 22, §3º, da Lei n. 8.666/03) (MAZZA, 2013, p. 371)
No convite, o procedimento é simplificado: a convocação dos licitantes é
feita por escrito, com cinco dias úteis de antecedência, mediante carta-
convite dirigida a pelo menos três interessados, escolhidos pela unidade
administrativa, e mediante fixação, em local apropriado, da cópia do
instrumento convocatório, sendo facultada, ainda, a publicação no Diário
Oficial. Recebido os envelopes com as propostas, seguem-se a classificação,
adjudicação e homologação.
O concurso “é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para
escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante instituição de prêmios ou
remunerações aos vencedores, conforme critérios constantes do edital (art. 22, 43º, da
Lei n. 8.666/03) (MAZZA, 2013, p. 371)
A Lei n. 8.666/93 não estabelece um procedimento a ser adotado no concurso,
deixando a cargo de regulamento próprio de cada concurso a sua definição, lembrando
que nos concursos a escolha não leva em conta o preço, já que o prêmio será o
estipulado no edital.
Leilão, nos termos do art. 22, 53, da Lei n. 8.666/03, “é a modalidade de
licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a
administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para alienação
de bens imóveis oriundos de procedimentos judiciais ou dação em pagamento, a quem
oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação” (MAZZA, 2013, p. 272)
A Lei n. 8.666/93 também não traz os procedimentos do leilão, assim, convém
informar que será feito por leiloeiro oficial ou servidor designado para tal mister, os
bens serão pagos à vista ou no percentual estabelecido no edital, após a assinatura da ata
lavrada no local do leilão, os bens serão entregues ao arrematante, o qual se obrigará ao
pagamento do restante no prazo previsto no edital. (DI PIETRO, 2009, p. 403)
A consulta é modalidade de licitação exclusiva da Agência Nacional de
Telecomunicações (ANATEL) e segundo art. 55 da Lei 9.472/97 “será realizada
mediante procedimentos próprios determinados por atos normativos expedidos pela
agência, vedada sua utilização para contratação de obras e serviços de engenharia”.
(MAZZA, 2013, p. 272)
 Por derradeiro, o pregão, criado pela Lei n. 10.520/2002 “é a modalidade de
licitação válida para todas as esferas federativas e utilizada para contratação de bens e
serviços comuns”. Tal modalidade, atualmente já é obrigatória no âmbito federal,
preferencialmente na modalidade pregão eletrônico.
No pregão, o intervalo mínimo entre a publicação do instrumento convocatório
e o envio da proposta é de oito dias úteis, tendo tal modalidade de licitação, como
característica fundamental, é a inversão nas fases naturais da licitação, pois nesta
modalidade após os lances verbais decrescentes, analisam-se, fechados, os envelopes
com documentos de habilitação dos demais licitantes. Assim, o julgamento das
propostas antecede a habilitação dos licitantes.
A experiência das Administrações, em processos de licitação, tem demonstrado
que o uso da modalidade pregão gera significativa economia aos cofres públicos. É
elemento que concorre para explicar esse fato a possibilidade de os licitantes, ou parte
deles, alterarem o valor de suas propostas após a abertura dos respectivos envelopes.
Além disso, ao contrário do que ocorre com as demais modalidades, no pregão a
homologação é realizada após adjudicação. Portanto, as etapas do pregão são:
instrumento convocatório, julgamento (classificação), habilitação, adjudicação e
homologação.
O Decreto n. 3.555/2000, com redação alterada pelo Decreto n. 3.784/2001,
estabeleceu para o âmbito da União um rol taxativo dos bens e serviços que ser
contratados mediante pregão. Assim, é vedado no âmbito federal o uso de pregão para
contratação de bens e serviços não listados no rol.
Ainda, no que se refere a licitação a Lei n. 12.232/2010, na licitação de
serviços de publicidade prestados por intermédio de agência de propaganda, definindo
como obrigatório os critérios de melhor técnica ou técnica e preço.
Impende, mencionar o registro de preços, previsto no art. 15 da Lei n.
8.666/93, regulamentada pelos Decretos 3931/2001 e 4.342/2002, “o registro de preços
é um sistema utilizado para compras, obras ou serviços rotineiros no qual, ao invés de
fazer licitações, o Poder Público realiza uma concorrência e a proposta vencedora fica
registrada, estando disponível quando houver necessidade de contratação pela
Administração, assim, a proposta vencedora fica à disposição da Administração para,
quando desejar contratar, utiliza o cadastro quantas vezes forem necessárias, bem como,
mesmo após o registro de preços o Poder Administrativo não é obrigado a contratar com
o ofertante registrado”. (MAZZA, 2013, p. 383)
 No que tange ao registro de preço, hodiernamente, há a figura do “carona”, ou
seja, “uma pessoa jurídica ou órgão público, do registro de preço realizado por outra
entidade estatal. A vantagem é que o caroneiro poderá celebrar o contrato de imediato
sem necessidade de refazer a licitação”. Mister ressaltar que a prática da carona é
expressamente autorizada, em âmbito federal, pelo art. 8º do Decreto n. 3.931/2001.
 Os Tribunais de Contas Estaduais também admitem o uso da carona, desde que
haja uma restrição quantitativa, já o Tribunal de Contas da União considera que a
carona é uma fraude ao dever de licitar na medida em que multiplica posteriormente a
dimensão do objeto, prejudicando direitos dos potenciais licitantes.
 Por derradeiro, o RDC inicialmente previsto para as obras dos Jogos Olímpicos
e Paraolímpicos (2016), Copa das Confederações (2013) e Copa do Mundo (2014),
estendeu-se as contratações decorrentes do PAC e de obras e serviços de engenharia no
âmbito dos sistemas público de ensino. Diferencia-se da Lei n. 8.666/93: (a) contratação
integrada; (b) nomes e marcas; (c) Remuneração variável; (d) inversão de fases; (e)
parcelamento e contratação simultânea; (f) fase única de recursos; (g) pré-qualificação;
(h) proposta vencedora.
 Em conformidade com o art. 49 da Lei n. 8.666/93 é possível ocorrer a
revogação da licitação por interesse público decorrente de fato superveniente
devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, bem como
a obrigatoriedade de sua anulação por ilegalidade, neste último caso podendo agir de
ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente
fundamentado. (DI PIETRO, 407)
A reforçar a possibilidade de revogação e anulação de licitação, podemos citar
o princípio da autotutela e a Súmula n. 473 do STF. Ademais, se houver a anulação não
haverá obrigação da administração indenizar, salvo na hipótese da ilegalidade ser
imputável à própria Administração, ficando ainda obrigada a indenizar, o que já houver
sido executado do contrato.
No que se refere as comissões licitatórias, em qualquer da modalidades e tipos
mencionados, via de regra, será formada por três membros, dos quais pelo menos dois
devem pertencer ao quadro permanente da Administração, podendo ser constituídas
comissões especiais, constituída para um certame específico ou permanente, realizando
todas as licitações no período da investidura.
Urge informar que o art. 109 da Lei n. 8.666/93 prevê a possibilidade de
interpor recurso administrativo atinente a licitação, denominados recurso, representação
e pedido de reconsideração. O recurso deve ser interposto no prazo de 5(cinco) dias
úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, podendo decorrer de
habilitação ou inabilitação; julgamento das propostas, anulação ou revogação da
licitação, indeferimento de pedido de inscrição, rescisão de contrato e no caso de
aplicações de penas de advertência, suspensão temporária ou de multa.
Nos casos não previstos para interposição de recurso, poderá o interessado
apresentar representação no prazo de 5(cinco) dias úteis a contar da intimação do ato.
Cabendo, ainda o pedido de reconsideração nas hipóteses de declaração de inidoneidade
para licitar ou contratar com a Administração, neste caso o prazo é de 10(dez) dias úteis.