A POSSIBILIDADE DA FIXAÇÃO DA PENA PROVISÓRIA ABAIXO DO

MÍNIMO LEGAL

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Resumo: A Súmula 231 do STJ fere o ordenamento jurídico pátrio e gera uma
série de ilegalidades e afrontas a princípios Constitucionais, por tal razão sua
eficácia deve ser revista.

O modelo de aplicação da pena adotado pelo ordenamento jurídico

brasileiro é o método trifásico. Na primeira fase, o julgador deverá analisar
concretamente as circunstâncias judiciais, após esta análise, chega-se à pena-
base. Na segunda fase, faz-se uma análise das atenuantes e agravantes, a
qual resulta na pena provisória que deve estar entre o mínimo e o máximo
previsto legalmente. Na terceira e última fase da dosimetria da pena é feita a
análise das circunstâncias majorantes e minorantes, a qual resulta na pena
definitiva que pode estar fora dos limites legalmente estabelecidos.
O que o presente artigo visa abordar é justamente a inconsistência
existente na segunda fase da dosimetria, a qual é limitada, pela Súmula 231 do
STJ, a aplicação da pena ao quantum mínimo e máximo estabelecido pelo
legislador no tipo penal.
A Súmula 231 editada pelo Superior Tribunal de Justiça em 1999
decorre de ampla divergência relacionada ao reconhecimento de atenuantes
nos casos em que a pena for aplicada em seu mínimo legal. Tal súmula vetou a
fixação da pena provisória aquém do mínimo legal. O que é nitidamente uma
afronta ao princípio da individualização da pena.
Os principais argumentos que levaram a edição desta Súmula, conforme
o Acórdão proferido no REsp 146.06-RS, são: o disposto nos artigos 59, 67 e
68 do Código Penal, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade, a
ingerência judicial nos limites previstos pelo legislador, sob pena de ofensa ao
princípio da separação dos poderes, a inexistência de limite para operar a
redução, o que poderia levar a pena a zero e, por fim, para evitar conflitos entre
os réus no caso de concurso de agentes.
Não obstante tais argumentos, suas conclusões não refletem os
princípios impostos pela Constituição Federal de 1988, os quais orientam a
aplicação da normativa Penal.
O Princípio da Legalidade, em matéria penal, está disposto no artigo 5º,
XXXIX da CF e no artigo 1º do Código Penal, os quais assim dispõem: “Não há
crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
Da leitura dos referidos dispositivos, percebe-se claramente que o
Princípio da Legalidade visa garantir a liberdade individual frente ao Poder
Punitivo Estatal, e não o contrário. Trata-se de um verdadeiro instrumento de
proteção do indivíduo, sendo que sua interpretação deverá ser feita sempre em
prol deste, e não do Estado.
Ou seja, a vedação à aplicação de atenuantes com base no argumento
de proteção ao Princípio da Reserva Legal realiza uma verdadeira inversão de
valores, eis que – alegando uma suposta proteção à legalidade – restringe a
liberdade individual em detrimento do poder estatal. Nos dizeres de Cezar
Roberto Bittencourt:
 Deixar de aplicar uma circunstância atenuante para não trazer a pena
para aquém do mínimo cominado nega vigência ao disposto no art. 65
do CP, que não condiciona a sua incidência a esse limite, violando o
direito público subjetivo do condenado a pena justa, legal e
individualizada. Essa ilegalidade, deixando de aplicar norma pública,
caracteriza uma inconstitucionalidade manifesta. Em síntese, não há lei
proibindo que, em decorrência do reconhecimento de circunstância
atenuante, possa ficar além do mínimo cominado. Pelo contrário, há lei
que determina, peremptoriamente, a diminuição da pena em razão de
uma atenuante, sem condicionar seu reconhecimento a nenhum limite. 1

Ademais, a Constituição Federal prevê, no caput do artigo 5º, o direito a

liberdade, que é considerado um dos aspectos fundamentais à existência
humana, de forma que o Estado deve proteger este direito e não restringi-lo.
Portanto, a restrição a liberdade deve ser absoluta exceção, bem como
as normas que tratam sobre restrição de liberdade devem ser restritivamente
interpretadas. Neste sentido, destaca-se os ensinamentos de Cezar Roberto
Bittencourt:

“É irretocável a afirmação de Carlos Caníbal quando, referindo-se ao art.

65, destaca que “se trata de norma cogente por dispor o Código Penal
que ‘são circunstâncias que sempre atenuam a pena’”. E prossegue:
“Norma cogente em direito penal é norma de ordem pública, máxime
quando se trata de individualização constitucional da pena”. A previsão
legal, definitivamente, não deixa qualquer dúvida sobre sua
obrigatoriedade, e eventual interpretação diversa viola não apenas o
princípio da individualização da pena (tanto no plano legislativo quanto
judicial) como também o princípio da legalidade estrita.” 2

Portanto, o reconhecimento e aplicação das atenuantes,

independentemente da fixação da pena-base em seu mínimo legal, nada mais
é que a exata obediência ao comando determinado expressamente pelo
legislador infraconstitucional, não havendo qualquer limite ou restrição à sua
aplicação, conforme preceitua Ramon Vinícius de Vargas:
Desse modo “vê-se que o reconhecimento da atenuante (com o
consequente abrandamento da pena) ao se deparar com alguma das
hipóteses previstas no artigo em comento não é mera faculdade do
magistrado, e sim obrigação imposta expressamente pelo dispositivo
legislativo, o qual é norma cogente no ordenamento jurídico pátrio. A
interpretação realizada pela Corte Superior de Justiça, por outro lado,
tenta fazer crer na existência de uma condição tácita para o
reconhecimento das atenuantes, a qual seria a existência da pena-base
aplicada além do mínimo. Todavia, conforme já explicado, a referida
“condição” não está prevista, existindo somente no imaginário
interpretativo dos r. pretores”.3

A individualização da pena possui o sentido de eleger a justa e

adequada sanção penal. Sua finalidade e importância é a fuga da padronização
da pena, prescindindo da figura do juiz como ser pensante. Portanto, o juiz não

1 BITENCOURT, Cezar Roberto. Penas Alternativas. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva. 2013. p. 269
2 BITENCOURT, Cezar Roberto. Penas Alternativas. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva. 2013. p. 267
3 DE VARGAS, Ramon Vinícius. “Pena abaixo do mínimo abstratamente previsto: uma garantia
constitucional ou uma impossibilidade jurídica?”. Revista Judiciária do Paraná – Ano X – Edição
nº 09 – Maio/2015
violará o sistema de dosimetria da pena, se tiver que estabelecer pena inferior
a margem legal em virtude de aplicação de atenuante na segunda fase. Nos
dizeres de José Antonio Paganella Boschu, esse procedimento decorre da
estrutura do sistema trifásico, de modo que a redução da pena abaixo do
mínimo, provocada pela atenuante, é um fenômeno inerente à funcionalidade
do referido sistema. 4
A aplicação do comando da Súmula 231 do STJ impõe a fixação de
penas iguais a pessoas com culpabilidades absolutamente distintas. Fere, além
do princípio da individualização das penas, o princípio da isonomia, ao tratar de
maneira absolutamente idêntica sujeitos com perfis e circunstâncias legais
completamente diferentes.
Da mesma forma, o argumento de que a fixação da pena abaixo do
mínimo configuraria violação ao Princípio da Separação dos Poderes não
procede, na medida em que compete ao juiz aplicar a lei em cada caso
concreto, ocasião em que o princípio da individualização da pena deve ser
concretizado. Neste sentido:
“A lei não esgota do Direito. Inexiste, por isso, qualquer afronta ao
princípio da individualização. Ao contrário, consagra a eficácia do próprio
princípio. Ademais, deixa patente, os Poderes são independentes,
contudo, harmônicos. O legislador trabalha com o gênero. Da espécie,
cuida o magistrado. Só assim ter-se-á o Direito dinâmico e sensível à
realidade, impossível ser descrita em todos os permenores por quem
elabora a lei. Não se trata de mero pieguismo. Ao contrário, realização
de justiça material.”5

A conclusão é de que a Súmula 231 do STJ carece de adequado

fundamento jurídico, afrontando, inclusive, os princípios da individualização da
pena e da legalidade estrita O posicionamento que impera na jurisprudência
brasileira é firmado em enunciado sumulado há mais de 15 anos, o qual, por
sua vez é embasado em interpretação do Código Penal anterior à vigência da
atual Constituição Federal, portanto, tal entendimento é totalmente defasado e
ocasiona a fixação de penas injustas, fixadas acima do devido.

4 BOSCHU, José Antonio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 7ª ed. Porto Algre: Livraria
do Advogado Editora. 2014. p. 250.
5 REsp 68.120-0-MG, da relatoria do Min. Luiz Vicente Cernicchiaro.