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UNIVERSIDADE VEIGA DE ALMEIDA

GUARDA COMPARTILHADA

RIO DE JANEIRO
2012

1
SONILEI VIEIRA LEITE

GUARDA COMPARTILHADA

Trabalho de conclusão de curso apresentado


ao curso de Direito da Universidade Veiga
de Almeida, como requisito para a obtenção
de grau de Bacharel

RIO DE JANEIRO
2012

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TERMO DE APROVAÇÃO

GUARDA COMPARTILHADA

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção de grau de Bacharel em Direito
no Curso de Direito da Universidade Veiga de Almeida.

Rio de Janeiro, _____ de _______________________ de 2012

_______________________________________________
Leonora Roizen Albek Oliven
Coordenadora do Núcleo de Monografia

Orientadora: __________________________________________________
Profª Francesca Cosenza

Examinador 1: _________________________________________________

Examinador 2: _________________________________________________

Examinador 3: _________________________________________________

3
RESUMO

O objetivo deste trabalho é analisar o instituto da guarda compartilhada e


demonstrar que a Lei 11.698/08 foi instituída com a finalidade de alcançar o princípio
do melhor interesse do menor, o qual não deve ser privado da convivência com aquele
genitor que não detém sua guarda física. Pretende demonstrar que o instituto é capaz de
atender as necessidades que as demais modalidades de guarda não atingiram, ou seja,
manter o vínculo entre pais e filhos ainda que em residências distintas. Discute também
as vantagens e desvantagens do modelo e quais os motivos que impedem ou dificultam
sua aplicação prática.

Palavras chave: Guarda Compartilhada, Melhor Interesse do Menor, Vínculo Afetivo,


Convivência Familiar.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ..............................................................................................................7

1 . GUARDA E PROTEÇÃO DO MENOR..................................................................8


1.1 Conceito.......................................................................................................................8
1.2 Critérios de determinação da guarda...........................................................................9
1.2.1 O interesse do menor..............................................................................................10
1.2.2 A opinião do menor................................................................................................11
1.2.3 Comportamento dos genitores................................................................................12

1.3 Modalidades da guarda..............................................................................................12


1.3.1 Guarda Comum.......................................................................................................13
1.3.2 Guarda originária e Guarda derivada......................................................................13
1.3.3 Guarda de Fato........................................................................................................13
1.3.4 Guarda provisória e definitiva................................................................................14
1.3.5 Guarda Alternada....................................................................................................14
1.3.6 Guarda Compartilhada............................................................................................15

1.4 Modificação da guarda..............................................................................................15

2. A DIVISÃO DA GUARDA E OS DEVERES DÁI DECORRENTES.................15


2.1 A Guarda no divórcio consensual..............................................................................16
2.2 A Guarda no divórcio litigioso..................................................................................16
2.3 Deveres do genitor guardião......................................................................................17
2.4 Administração de bens...............................................................................................17
2.5 Responsabilidade civil...............................................................................................18
2.6 O Direito de visita......................................................................................................18
2.7 O Direito de fiscalização...........................................................................................19
2.8 O Direito de alimentos...............................................................................................20

3. GUARDA COMPARTILHADA.............................................................................20
3.1 Definição...................................................................................................................20
3.2 Histórico do instituto.................................................................................................23

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3.3 Guarda compartilhada no código civil de 2002.........................................................24
3.4 Consequências da guarda compartilhada...................................................................25
3.5 Aspectos psicológicos da guarda compartilhada.......................................................26
3.6 Dever de alimentos....................................................................................................27

4. VANTAGENS DE DESVANTAGENS DO MODELO.........................................27


4.1 Vantagens do modelo................................................................................................27
4.2 Desvantagens do modelo...........................................................................................29
4.3 Posicionamento judicial.............................................................................................32

CONSIDERAÇÕES FINAIS........................................................................................37

REFERÊNCIAS BIBLIO GRÁFICAS.......................................................................39

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INTRODUÇÃO

A Guarda Compartilhada foi instituída no ordenamento jurídico brasileiro com o


advento da Lei 11.698/08 e, atualmente, é regra quando se trata de guarda de filhos.
Neste modelo de guarda, pai e mãe, passam a dividir a responsabilidade legal sobre as
crianças, tentando minimizar os impactos negativos que a separação gera nos
relacionamentos entre pais e filhos.
É incontroverso que a separação consiste em uma experiência difícil para os
filhos, o que não quer dizer que tenha ela que ser necessariamente dramática. Os filhos
têm toda condição de se ajustar à nova realidade da família pós-ruptura, mas
evidentemente, precisam da ajuda de seus pais e como estes, muitas vezes, se encontram
destruídos psicologicamente acabam transformando a disputa da guarda em um trauma
para as crianças.
Para evitar desavenças e disputas a lei acima mencionada surgiu com o objetivo
de garantir que o vínculo entre pais e filhos não seja prejudicado com a ruptura
conjugal, que haja um convívio equilibrado e permanente entre as partes, evitando que
aquele que não detém a guarda física seja excluído da relação.
Neste breve estudo pretende-se abordar os conceitos trazidos pela doutrina, as
vantagens e desvantagens do modelo. Verificar-se-á, através de análise dos julgados, os
motivos que realmente impedem ou dificultam a aplicação prática da guarda
compartilhada.
Um dos aspectos positivos que será analisado é o fato de o instituto permitir a
igualdade entre pai e mãe, ainda que separados, no exercício parental. O genitor que
não possui a guarda passa a dividir momentos prazerosos e reparte os encargos das
tarefas do cotidiano com o detentor da guarda, ou seja, há uma repartição de tarefas
não sobrecarregando apenas um dos pais. SE A GUARDA É COMPARTILHADA
NÃO EXISTE GENITOR QUE NÃO DETÉM A GUARDA! AMBOS EXERCEM A
GUARDA DE FORMA COMPARTILHADA!
Outro ponto importante a ser abordado é que tal modelo de guarda propicia um
desenvolvimento físico e psíquico mais adequado à criança, pois é capaz de amenizar os
traumas decorrentes da separação do casal.
Apesar de a guarda compartilhada ter surgido com a finalidade de alcançar o
princípio do melhor interesse da criança, deve-se analisar as desvantagens do instituto e

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como tais desvantagens, muitas vezes assim são vistas, por mero desconhecimento das
partes sobre o tema.

O Código Civil traz apenas dois artigos tratando do assunto, o que acaba por
deixar dúvidas entre aqueles que são aplicadores e destinatários da norma. Tendo em
vista a complexidade do instituto, é certo que não deve ser abordado de forma resumida
e obscura, mostrando-se necessário uma abordagem mais completa para que as partes
não sejam vítimas de interpretações equivocadas.
O estudo abordará as dúvidas mais comuns quando se trata da guarda
compartilhada e a análise do posicionamento judicial demonstrará que muitas delas já
foram dirimidas.
Um ponto relevante a ser analisado é a questão da animosidade entre as partes e
sua incompatibilidade com a guarda compartilhada, demonstrando assim, ser impossível
a imposição de tal modelo de guarda entre pais que vivem em constantes desavenças.
Levando-se em consideração que é tendência das sociedades modernas um
constante aumento da dissolução da sociedade conjugal e, ainda, o surgimento das mais
diversas espécies de famílias, a guarda compartilhada é vista como uma solução
benéfica capaz de impedir que pais e filhos sejam injustamente privados do seu direito à
continuidade de convivência.

A INTRODUÇÃO DEVE INFORMAR, ALÉM DO OBJETIVO, COMO FOI


ELABORADA, INDICANDO OS MÉTODOS E PROCEDIMENTOS SEGUIDOS.

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1. GUARDA E PROTEÇÃO DO MENOR

1.1- CONCEITO

Com a ruptura do vínculo conjugal nasce a disputa acerca da guarda dos filhos
menores. É certo que, historicamente, os filhos sempre ficavam sob a guarda materna,
porém, essa tendência diminuiu e os pais, hoje, são mais participativos e mais próximos
dos filhos e, por isso, não se contentam com visitas em dias e horários pré-
determinados.

Maria Berenice Dias ao comentar essa tendência diz que:

A evolução dos costumes, que levou a mulher para fora do lar, convocou o homem a
participar das tarefas domésticas e a assumir o cuidado com a prole. Assim, quando da
separação o pai passou a reivindicar a guarda da prole, o estabelecimento da guarda
conjunta, a flexibilização de horários e a intensificação das visitas. (DIAS, 2010, p.1).

No Código Civil de 1916 o casamento não se dissolvia e caso ocorresse o


desquite os filhos menores ficavam com o cônjuge denominado de (RETIRAR o de)
inocente. Ocorre que, com o advento da Lei 11.698/08 a guarda individual perdeu sua
prioridade e o referido diploma legal definiu guarda unilateral e instituiu a guarda
compartilhada, além de dar prioridade ao compartilhamento quando não houver
consenso entre os genitores como prevê o artigo 1.584 § 2°.
Tendo em vista que a separação dos cônjuges não pode significar a separação
entre pais e filhos, ainda que os mesmos passem a viver em residências distintas,
quando os pais não chegarem a um acordo sobre o modo de convivência que cada um
terá com seus filhos, caberá ao judiciário decidir a questão e assegurar a convivência
permanente entre as partes.
Guilherme Gonçalves Strenger conceitua guarda como “o poder-dever
submetido a um regime jurídico-legal, de modo a facultar a quem de direito,
prerrogativas para o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa
condição.” (STRENGER, 1998, p. 32).
Para Paulo Lôbo “a guarda consiste na atribuição a um dos pais separados ou a
ambos dos encargos de cuidado, proteção, zelo e custódia do filho. Quando é exercida
por um dos pais, diz unilateral; quando por ambos, compartilhada.” (LÔBO, 2011,
p.190).
9
José Antonio de Paula Santos Neto afirma que “a guarda é o direito consistente
na posse de menor oponível a terceiros e que acarreta dever de vigilância e ampla
assistência em relação a este.” (SANTOS NETO, 1994, p.79).
O Estatuto da Criança e do Adolescente traz um conceito diverso de guarda, no
qual ocorre à perda do poder familiar dos pais e o menor é colocado em família
substituta a qual passará a exercer o poder familiar, no entanto, para o presente trabalho
importa apenas o estudo da guarda na ruptura do vínculo conjugal.

1.2- CRITÉRIOS DE DETERMINAÇÃO DA GUARDA

A guarda dos filhos menores pode ser atribuída a apenas um dos pais ou aos
dois. A guarda é regulada pelo Código Civil Brasileiro nos artigos 1.583 e 1.584 e
estabelece duas possibilidades: acordo entre os genitores ou a determinação por via
judicial.
O ideal e mais benéfico para as partes é que a guarda seja definida por um
acordo entre os pais, mas se isso não for possível, a decisão se dará por determinação
judicial. Ainda que haja acordo entre os pais, é necessário submeter essa decisão ao
crivo do Judiciário para ter a certeza de que a decisão acordada é realmente a que
melhor atende aos interesses da criança. Caso o juiz entenda que o interesse do menor
não foi respeitado, ele pode se negar a homologar o acordo.

1.2.1- O Interesse do Menor

Um dos critérios utilizados para definir a quem caberá a guarda é o princípio do


melhor interesse da criança, o qual encontra fundamento no artigo 227 da Constituição
Brasileira e na Convenção Internacional dos Direitos da Criança, em seu artigo 3.1. Esse
princípio também está previsto nos artigos 4º e 6º do Estatuto da Criança e do
Adolescente.
Para Paulo Lôbo, o princípio do melhor interesse da criança significa que:

[...] a criança – incluído o adolescente, segundo a Convenção Internacional dos Direitos


da Criança – deve ter seus interesses tratados com prioridade, pelo Estado, pela
sociedade e pela família, tanto na elaboração quanto na aplicação dos direitos que lhe
digam respeito, notadamente nas relações familiares, como pessoa em desenvolvimento
e dotada de dignidade.(2011, p. 53).

O princípio do melhor interesse da criança veio para garantir que prevaleçam os


interesses dos filhos sobre os dos pais, ou seja, deixa-se de lado a disputa dos pais, para

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adotar as medidas que mais beneficiem a criança. Os filhos deixam de ser considerados
como meros objetos de uma disputa e passam a ser tratados como sujeitos de direitos
que merecem ter respeitada a sua dignidade e o direito a convivência familiar.

Eduardo de Oliveira Leite diz:


O Estado, no seu próprio interesse (num primeiro momento) e no interesse da família,
propriamente dita, interfere, via Judiciário, na expectativa de contornar ou tornar menos
dolorosas as situações de crise. E esta intervenção é necessária, sempre que o interesse
maior dos filhos está em jogo. (LEITE, 2003, p. 186).

Há uma inversão dos interesses protegidos. Mais do que discutir a guarda dos
filhos, discute-se o seu direito à continuidade de convivência ou de contato com os pais,
ou, como afirma Paulo Lôbo “Os pais preservam os respectivos poderes familiares em
relação aos filhos, com a separação, e os filhos preservam o direito de acesso a eles e ao
compartilhamento recíproco de sua formação.” (LÔBO, 2011, p.169).
O autor salienta que este princípio “não é uma recomendação ética, mas diretriz
determinante nas relações da criança e do adolescente com seus pais, com suas famílias,
com a sociedade e com o Estado.” (LÔBO, 2011, p.55).
Caberá ao juiz, no caso concreto, determinar a partir de critérios objetivos e
subjetivos se o princípio está sendo respeitado em determinada situação fática.
O melhor interesse da criança não está diretamente ligado ao interesse material e
a guarda não será dada, obrigatoriamente, ao genitor com melhores condições
financeiras. No princípio do melhor interesse da criança devem ser analisados tanto os
interesses morais quanto os materiais.

Neste sentido, Waldyr Grisard Filho,

Evidentemente o interesse moral prevalece sobre o material para a determinação da


guarda, referido por uma completa e eficiente formação sociológica, ambiental, afetiva,
espiritual, psicológica, educacional. No interesse moral, tenha-se presente a idade do
menor, que na primeira infância necessita de um particular cuidado e afetividade
constante. Enquanto o material não pode considerar independente do moral, nem
priorizá-lo. (2002, p. 66).

Tendo em vista a dificuldade de se chegar a um consenso acerca do assunto e da


responsabilidade colocada nas mãos do juiz para estabelecer no caso concreto o que
vem a ser o melhor interesse da criança, o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê
em seu artigo 151, a pesquisa social, a qual é realizada por uma equipe interdisciplinar
com o objetivo de obter o maior número de informações sobre a situação da família para

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que o juiz possa ter uma maior segurança no momento da decisão, porém, Eduardo de
Oliveira Leite diz que “vale saber se o resultado apresentado pelos assistentes sociais
tem poder vinculante ou meramente informativo; ou, ainda, se se trata de mera proposta
ou se assume foros de pré-decisão.” (LEITE, 2003, p.204).
A guarda compartilhada, ao atender o princípio do melhor interesse do menor,
coloca o interesse dos filhos acima dos interesses dos pais, protegendo as crianças de
pais separados que não possuem maturidade para escolher o melhor para elas por não
terem superado a ruptura do vínculo conjugal ou outro motivo que impeça um acordo
quanto à guarda de seus filhos independentemente da intervenção judicial.

1.2.2- A Opinião do Menor

Uma alternativa colocada à disposição do magistrado na hora de decidir com


qual dos pais deverá permanecer a guarda da criança, é a audição do menor, a qual pode
ser realizada em audiência ou não, porém, a consulta à criança deve ser o último recurso
a ser considerado.
A legislação brasileira foi omissa quanto à manifestação da opinião do menor
nos processos. Para Eduardo de Oliveira Leite “dependendo das circunstâncias e da
capacidade de discernimento da criança, nada impeça sua participação no processo,
sempre que a ocasião e as circunstâncias o exigirem.” (LEITE, 2003, p.205).

Dolto afirma que:

A criança não tem que escolher entre o pai ou a mãe; é direito dela ter o contato e a
possibilidade de usufruir as duas linhagens de origem, cultura, posição social, religião.
A criança deve ter o direito de ter a ambos os pais e não ser forçada a tomar uma
decisão que a afogará em culpa e sobrecarregará emocionalmente o outro genitor.
(DOLTO, 1989, p.29 citado por LÔBO, 2011,p. 189).

Assim, a audição da criança é meramente informativa e não deve ser considerada


como uma escolha e a adoção de tal conduta tem sido incentivada por convenções
internacionais relativas aos direitos da criança, como por exemplo, a Convenção
Internacional dos direitos da Criança que entrou em vigor através do Decreto 99.710/90.

1.2.3- Comportamentos dos Genitores

O comportamento dos pais é outro fator importante na determinação da guarda


da criança.

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Pais com condutas reprováveis, consideradas contrárias à moral, ilícitas podem
prejudicar a formação de seus filhos e não deverão obter a guarda. Nesse sentido,
Edgard de Moura Bittencourt diz que “não podem ser investidos nem mantidos na
guarda do menor o pai, mãe ou terceiro de comportamento irregular ou censurável.”
(BITTENCOURT, 1984, p.73 citado por FILHO, 2002, p.72).
Waldyr Grisard Filho (2002, p.72) afirma que a análise da jurisprudência tem
demonstrado que muitas vezes é negada a guarda à mãe acusada de homicídio contra o
pai da criança, outras vezes não se nega o direito de visita ao pai que esteja sub judice,
sendo a vítima do crime de homicídio a mãe do menor e, ainda, confere a guarda
àquelas mães que tenham falhado como esposa mas que sejam consideradas boas mães.

1.3- MODALDADES DE GUARDA

Várias modalidades de guarda são definidas pela doutrina, sendo que as mais
importantes serão abordadas a seguir.

1.3.1- Guarda Comum

Nesta modalidade de guarda os pais exercem em conjunto, dentro da estrutura


familiar, as responsabilidades sobre a criança, ou seja, a guarda é dividida de forma
igualitária entre os pais na vigência do casamento ou da união estável.
Waldyr Grisard Filho a define como “aquela consistente na convivência e na
comunicação diária entre pais e filhos, pressupostos essenciais para educar e formar o
menor.” (FILHO, 2002, p.73).
Assim, pode-se afirmar que a guarda comum tem sua origem de forma natural, ou seja,
não decorre de lei e, sim, do simples fato da paternidade e da maternidade.

1.3.2- Guarda Originária e Guarda Derivada

A guarda originária decorre da paternidade e da maternidade, independe de


ordem judicial pois é dever dos pais cuidar de seus filhos, ou seja, é decorrente de um
fato biológico e não normativo.

Waldyr Grisar Filho diferencia a guarda originária da guarda derivada:

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A primeira é aquela correspondente aos pais, integra o poder familiar, como um direito
dever de plena convivência com o menor, e vice-versa, que possibilita o exercício de
todas as funções parentais, como a educação, assistência, vigilância, correção e
representação. Sua origem, sendo natural, é originária dos pais, enquanto que, a segunda
é a que surge da lei e corresponde a quem exerça a tutela do menor, seja um particular,
de forma dativa, legítima ou testamentária, seja por um organismo oficial, cumprindo o
Estado a sua função social, conforme o artigo 30 do ECA. (FILHO, 2002, p. 74).

Assim, a guarda derivada é aquela que se manifesta a partir da lei ou de uma


decisão judicial, como nos casos da tutela e da adoção.

1.3.3- Guarda de Fato

É aquela na qual uma pessoa assume de maneira informal a responsabilidade de


educação e assistência de uma criança.

Waldyr Grisard Filho conceitua a guarda de fato:

É aquela que se estabelece por decisão própria de uma pessoa que toma o menor a seu
cargo, sem qualquer atribuição legal ou judicial, não tendo sobre ele nenhum direito de
autoridade, porém todas as obrigações inerentes à guarda desmembrada, como
assistência e educação. (FILHO, 2002, p.74).

Nesta modalidade de guarda não há uma legalidade, a guarda ocorre sem


autorização do judiciário e pode ser exercida pelos avós, parentes ou terceiros.

1.3.4- Guarda Provisória e Definitiva

A guarda provisória é também conhecida como temporária e é decorrente da


necessidade de deferir a guarda a um dos pais durante o processo de divórcio. Por seu
caráter provisório, pode ser alterada a qualquer tempo pelo judiciário. A guarda
definitiva surge a partir da sentença que homologa ou decreta a dissolução do vínculo
conjugal, dando à guarda certa estabilidade, porém, cabe frisar que a guarda poderá ser
modificada a qualquer tempo pois sua concessão não faz coisa julgada, conforme ensina
Waldyr Grisard Filho “a guarda nunca é definitiva, pois seu regime há de seguir a
evolução das circunstâncias que envolvem a vida dos personagens.” (FILHO, 2002, p.
75). A guarda poderá ser modificada sempre para o bem dos filhos e quando motivos
graves justificarem a sua alternância .

1.3.5- Guarda Jurídica e Guarda Material

Com a ruptura do vínculo conjugal há a divisão da guarda dos filhos menores, na


qual caberá a um dos pais a companhia da criança e ao outro restará o direito de visitas.

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Desta forma, pode-se dizer que o genitor que tem a guarda do menor terá tanto a guarda
material quanto a guarda jurídica e será o responsável por todas as decisões que
envolvam os interesses da criança, enquanto que o outro genitor deverá fiscalizar tais
decisões.

1.3.6- Guarda Alternada

A guarda alternada não é utilizada com freqüência e na visão de Waldyr Grisard


Filho,
Neste modelo de guarda, tanto a jurídica como a material, é atribuída a um dos
genitores, o que implica alternância no período em que o menor mora com cada um dos
pais. Esta modalidade de guarda opõe-se fortemente ao princípio da continuidade, que
deve ser respeitado quando se deseja o bem estar físico e mental da criança. (FILHO,
2002, p. 74).

Não há um consenso sobre o período que a criança deverá permanecer com cada
genitor podendo ser anual, semestral, mensal, diário, ou seja, aquele que for pactuado
entre as partes e, durante esse período caberá ao genitor guardião assumir todas as
responsabilidades de assistência à criança.

1.3.7- Guarda Compartilhada

A guarda compartilhada é um instituto muito recente e por isso ainda é encarada


com um pouco de receio. Mas apesar das críticas a ela atribuídas, suas vantagens em
relação a guarda unilateral são inegáveis e ela vem ganhando cada vez mais espaço.
A guarda compartilhada traz a possibilidade de os pais exercerem conjuntamente
a autoridade parental, possibilitando que ambos possam continuar a atuar como pais, ou
seja, ambos dividem o poder de decisão sobre questões relevantes referente aos filhos.
Além disso, há o estreitamento dos laços entre pais e filhos, pois apesar dos menores
residirem com apenas um dos pais, o outro passa a ser uma figura presente (ativa) na
vida dos mesmos.
Tendo em vista que a guarda compartilhada é o tema central do presente trabalho
a questão será abordada de forma mais abrangente em capítulo específico.

1.4- MODIFICAÇÃO DA GUARDA

O artigo 1.586 do Código Civil prevê que o juiz poderá, sempre que for para o
bem dos filhos, regular de maneira diferente a guarda. Tal previsão somente é possível

15
pelo fato de que a sentença que homologa a guarda não transitar em julgado. A decisão
transita em julgado sim, mas não será imutável!

Para o Desembargador Ênio Santarelli Zuliani:

Não há preclusão para a investigação que busque definir o que é o melhor para os
interesses da criança diante de fatos. O princípio do melhor interesse do menor é de
ordem pública e obriga atuação diligente e contemporânea, sem perder de vista que as
modificações que invertem a titularidade são sempre ditadas por oportunidade para a
criança. (ZULIANI, 2010, p. 17).

A mudança da guarda pode ocorrer a qualquer tempo, pois a mesma possui


caráter provisório, (pq caráter provisório? Apenas indique que poderá ser revista a
qualquer tempo) desde que os motivos sejam devidamente fundamentados pelo
magistrado e demonstrem que o princípio do melhor interesse do menor não estava
sendo respeitado.

2. A DIVISÃO DA GUARDA E OS DEVERES DAÍ DECORRENTES

Como visto anteriormente, com a separação dos pais a família se transforma e


ocorre a divisão da guarda dos filhos menores, passando a criança, normalmente, a viver
com apenas um dos pais e o outro passa a ter o direito de visitas e fiscalização.
Deve-se lembrar que a divisão da guarda não implica a perda do poder familiar
pois a ruptura do casal não atinge o vínculo entre pais e filhos.

2.1- A GUARDA NO DIVÓRCIO CONSENSUAL


Inicialmente a legislação brasileira não previa nenhuma hipótese de dissolução
do casamento, essa situação permaneceu até que o Código Civil de 1916 trouxe a
possibilidade do desquite e posteriormente, em 1977, a Lei nº 6.515 passou a admitir o
divórcio.
O divórcio pode se dar de forma consensual ou litigiosa, mas independente de
como ocorra é certo que todos os membros da família terão suas vidas transformadas,
conforme observa Mônica Guazzelli:

Quando o vínculo conjugal se desfaz, necessariamente, todos os membros da


família precisarão se adaptar a uma situação nova e inédita em suas vidas, e
terão de viver dentro de um novo formato e esquema familiar. Essas

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transformações e mudanças na vida de cada um implicam perdas e, mesmo que
em médio prazo venham se mostrar benéficas, quase sempre são rejeitadas num
primeiro momento. (GUAZZELLI, 2010, p.37)

Quando o divórcio ocorre de forma consensual, há menos trauma aos filhos, pois
há maior probabilidade de se chegar a um acordo nas questões referentes à guarda dos
filhos menores e evita a imposição de uma decisão judicial. Uma vez proposto o acordo
deverá ser homologado pelo juiz que poderá indeferi-lo caso verifique que a proposta
não é benéfica para a criança.

2.2- A GUARDA NO DIVÓRCIO LITIGIOSO


O divórcio litigioso é cercado de mágoas entre os ex-cônjuges, havendo uma
série de desavenças que se transformam em disputas e brigas nas quais os filhos são os
mais prejudicados.
Nos casos em que há litígio, caberá ao juiz analisar se é possível ou não instituir
a guarda compartilhada. Há quem diga ser impossível deferir tal modalidade de guarda
quando há conflito entre os pais.
Na visão de Eduardo de Oliveira Leite não há que se falar em impossibilidade de
deferimento:

Sem razão, quer nos parecer, pois este risco existe igualmente, quer em relação
à guarda exclusiva (e como existe), quer em relação a pais não divorciados. O
conflito faz parte da natureza humana e é encontrável em qualquer situação, ou
em qualquer fórmula, por mais perfeita (se é que existe perfeição) que ela se
revele. (LEITE, 2003, p. 283)

Independente de o divórcio ser litigioso ou não, é direito da criança conviver


com os seus genitores de forma equilibrada. Portanto, deverá o juiz, no caso concreto,
aplicar o modelo de guarda mais adequado.

2.3- DEVERES DO GENITOR GUARDIÃO


Com a separação os direitos e deveres dos pais com relação aos filhos menores
são divididos de duas formas: os direitos e deveres do genitor guardião e do genitor não
guardião.

17
Eduardo de Oliveira Leite ensina que “o genitor, detentor da guarda, assume
majoritariamente os direitos e deveres que ambos os cônjuges exerciam colegiadamente
durante o casamento, em relação à pessoa e aos bens dos filhos.” (LEITE, 2003, p. 213).
Sendo a guarda o direito de ter a criança permanentemente em sua companhia, é
certo que ao guardião caberá fixar a residência e as demais questões relativas ao
cotidiano da criança, sempre respeitando os direitos de visita e fiscalização do genitor
não guardião.

2.4- ADMINISTRAÇÃO DE BENS


O Código Civil em seu artigo 1.689 prevê que ao genitor guardião caberá a
administração legal dos bens dos filhos menores e que ainda terá o direito legal de gozo
destes bens.
Para Eduardo de Oliveira Leite “o guardião não age de forma discricionária e
poderá perder os poderes que lhe foram outorgados sempre que for constatado que o
melhor interesse da criança não foi respeitado.” (LEITE, 2003, p. 215).
O artigo 1.691 do Código Civil traz algumas exceções nas quais o guardião não
poderá agir de forma unilateral na administração dos bens de seus filhos como,
exemplo, alienar, hipotecar ou gravar de ônus reais os imóveis dos filhos, contrair em
nome de seus filhos obrigações que ultrapassem os limites da simples administração.
O genitor não guardião que discorde da administração dos bens poderá requerer ao juiz
a nomeação de curador especial, conforme previsto no artigo 1.692 do Código Civil.

2.5- RESPONSABILIDADE CIVIL


A responsabilidade civil é um assunto importante quando se fala em guarda de
menores.
O artigo 932 do Código Civil prevê a responsabilidade dos pais pela reparação
civil dos danos causados pelo menor, porém, a dúvida surge quando a criança mora com
apenas um dos pais e não se sabe se a responsabilidade civil caberá somente ao detentor
da guarda ou a ambos.

Eduardo de Oliveira Leite afirma que:

O genitor guardião só será responsável na medida em que o filho


coabita consigo, coabitação estendida, não só como um vínculo de dependência

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jurídica, mas igualmente, de dependência material entre genitor e filho.
Igualmente, o genitor guardião pode se exonerar da responsabilidade provando
em juízo que não cometeu qualquer falta na educação ou vigilância do menor.
(LEITE, 2003, p. 219)

Caberá ao juiz, no caso concreto, estabelecer se o guardião observou um


comportamento adequado na educação e controle de seu filho.
Ainda que a guarda seja unilateral, aquele genitor que não a detém continua
exercendo alguns direitos de forma concorrente com o guardião como o direito de
consentir casamento, direito de se manifestar na emancipação.

2.6- O DIREITO DE VISITAS


O direito de visitas, também considerado um dever, é aquele destinado ao
genitor que não detém a guarda dos filhos a fim de resguardar a convivência dos pais
com os filhos para preservar o relacionamento entre estes, estreitar os laços familiares e
afetivos. É um direito da própria criança para seu saudável desenvolvimento.

Eduardo de Oliveira Leite ensina que:

O direito de visita não é um “direito” dos pais em relação aos filhos, mas é,
sobretudo, um direito da criança. Direito de ter a companhia de seus dois
genitores, direito de ter amor de um pai ausente, direito de gozar da presença
decisiva do pai, direito de minorar os efeitos nefastos de uma ruptura
incontornável. Logo, é um dever que a lei impõe àquele genitor que se vê
privado da presença contínua do filho. (LEITE, 2003, p. 221).

O Código Civil trata da matéria em seu artigo 1.589 o qual prevê que “ o pai ou
a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá vista-los e tê-los em sua
companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem
como fiscalizar sua manutenção e educação.”
O ideal é que as visitas sejam livres e regulares, porém isso só se torna possível
quando os genitores convivem de forma harmônica, caso contrário, o direito de visitas
se transforma numa disputa entre os genitores na qual a vítima será sempre a criança.

19
Ainda na visão do mesmo autor,
A visita é um expediente jurídico de caráter compensatório que procura
minorar os efeitos da ruptura dos laços entre pais e filhos e, por isso, estabelece
períodos mais ou menos longos, conforme o calendário estabelecido pelo juiz
ou pelos esposos, de contato entre o pai não guardião e o filho. (LEITE, 2003,
p. 221)

O direito de visitas não é absoluto e poderá ser suprimido quando a conduta do


genitor for contrária ao melhor interesse do menor.

2.7- O DIREITO DE FISCALIZAÇÃO


O direito de fiscalização é um direito acessório conferido àquele que não possui
a guarda com o objetivo de obter um equilíbrio da divisão da autoridade parental e não
deve ser confundido como um meio de controlar o genitor guardião.

É um dever daquele que detém a guarda, ainda que de forma implícita, informar
ao não guardião as decisões importantes relativas ao filho comum. Vale destacar que o
guardião não deve dar satisfações ao outro de tudo que faz com a criança, pois tal
situação seria insustentável, porém, como bem ensina o professor Eduardo Leite
“somente as decisões consideradas relevantes deverão ser fiscalizadas e não detalhes da
vida cotidiana.” (LEITE, 2003, p. 227).

2.8- O DEVER DE ALIMENTOS


O dever de sustento é uma das principais obrigações dos pais em relação aos
filhos menores.
Como a ruptura conjugal não significa ruptura parental, aquele que não estiver
com a guarda tem a obrigação de prestar alimentos de acordo com a necessidade de
quem os recebe e pelas possibilidades de quem os presta, conforme previsto no artigo
1.694, § 1°, do Código Civil.

Na visão de Yussef Said Cahali,


A obrigação de sustento é obrigação de fazer. Deixando pai e filho de
conviverem sob o mesmo teto e não sendo o genitor o seu guardião, passa a

20
dever alimentos, obrigação de dar, representada pela prestação de certo valor
em dinheiro. (CAHALI, 2009, p. 80).

Quando o divórcio ocorre de forma consensual o valor da pensão é estipulado


pelas partes, porém, quando o divórcio é litigioso e há divergência quanto aos valores o
mesmo será definido pelo juiz em ação própria de Alimentos.

3. GUARDA COMPARTILHADA

3.1- DEFINIÇÃO
Levando-se em consideração que nos dias atuais os dois cônjuges têm atuado de
forma igualitária dentro do casamento com relação aos filhos, não é certo que, após a
ruptura do mesmo, somente um conserve o poder de decisão sobre os filhos, excluindo-
se o outro genitor, como se este não mais fosse importante na vida do menor.
Como forma de solucionar esse problema, foi instituída no Código Civil de 2002
a guarda compartilhada.
O instituto surgiu para atender as necessidades que os outros modelos de guarda
não alcançaram e evitar os prejuízos causados aos filhos que não podiam conviver
livremente com o outro genitor após a separação, pois só lhes restava o mero direito de
visitas, afastando pais e filhos de uma convivência mais próxima e, com isso, causando
o enfraquecimento dos laços parentais.
Paulo Lôbo afirma que “essa modalidade é a que melhor atende aos princípios
constitucionais da solidariedade, do melhor interesse do menor e da convivência
familiar.” (LÔBO, 2011, p. 202).

A guarda compartilhada apresenta vários conceitos. Waldyr Grisard Filho a


define da seguinte maneira:
A guarda compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de exercício da
autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum
quando fragmentada a família. De um outro lado é um chamamento dos pais
que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental,
como faziam na constância da união conjugal. (FILHO, 2002, p. 115).

O objetivo principal da guarda compartilhada é que o filho mantenha um


convívio próximo com o outro genitor e não apenas uma visita esporádica.

21
Paulo Lôbo afirma que a “a guarda compartilhada assegura a preservação da
coparentalidade e corresponsabilidade em relação ao filho, que tem o direito de
conviver e ser formado por ambos os pais, com igualdade de condições.” (LÔBO, 2011,
p. 200).

Na guarda compartilhada um dos pais vai possuir a guarda física do menor,


porém, ambos possuirão a guarda jurídica, ou seja, terão os mesmos direitos e deveres
com relação aos filhos comuns, podendo participar efetivamente da vida da criança.

A guarda compartilhada consiste no exercício comum da atividade parental e


baseia-se no modelo de que a criança tenha uma residência fixa, portanto, não se deve
confundir guarda compartilhada com a modalidade de guarda alternada conforme bem
explica Ana Carolina Silveira Akel,

Considerando alguns lapsos cometidos pelos aplicadores do direito, em geral,


evidenciar e pontuar as características de cada uma delas é tarefa de suma
importância, pois evita que a guarda alternada e compartilhada sejam ditas
como sinônimos, ou fixadas como se assim fosse. Objetiva-se extinguir a
repulsa e esse novo modelo que, por ser desconhecido e pouco explorado pela
doutrina e jurisprudência, descaracteriza-se na sua essência, possibilitando que
a sociedade perceba que, sem duvida, a guarda conjunta é uma solução
interessante e ideal nos casos de rompimento dos vínculos conjugais,
analisadas, por obvio, as circunstâncias do caso concreto. (AKEL, 2009,
p.111).

Maria Antonieta Pisano Motta apresenta o mesmo posicionamento:

A guarda conjunta deve ser vista como uma solução que incentiva ambos os
genitores a participarem igualitariamente da convivência, educação e
responsabilidade pela prole. Deve ser compreendida como aquela forma de
custódia em que as crianças tem uma residência principal e que define ambos
os genitores do ponto de vista legal como detentores do mesmo dever de
guardar seus filhos. (MOTTA, 2000).

Ainda na visão de Ana Carolina Silveira Akel:

22
Na guarda compartilhada inexiste disputa entre os genitores que, de forma
equilibrada, vivem, na plenitude, a relação de genitores. Observa-se que,
diferentemente do que ocorre na guarda conjunta, na forma alternada, a criança
não possui residência fixa, ora permanecendo com a mãe, ora com o pai,
situação que propicia inevitável instabilidade ao menor. A alternância entre as
residências paterna e materna pode ser uma condição desestabilizadora para a
prole, podendo levar a perda de habitualidade, continuidade e rotina de seus
vínculos e afazeres cotidianos. (AKEL, 2009, p.112).

Sobre o assunto, Paulo Lôbo afirma que:

Na guarda compartilhada é definida residência de um dos pais, onde viverá ou


permanecerá. Essa providência é importante, para garantir-lhe a referência de
um lar, para suas relações de vida, ainda que tenha liberdade de freqüentar a do
outro. A experiência tem demonstrado que a perda de referência da residência,
para si mesmo e para os outros, compromete a estabilidade emocional do filho.
(LÔBO, 2011, p. 200).

Diante do exposto, é evidente que a guarda compartilhada não significa dividir


de forma uniforme o tempo passado com os filhos, nem mesmo trocar de endereço
constantemente como ocorre na guarda alternada. Na guarda compartilhada existe um
ambiente físico determinado com o objetivo de garantir estabilidade ao cotidiano da
criança.
Conforme mencionado anteriormente, a guarda compartilhada veio para garantir
a continuidade da união entre pais e filhos e evitar que os laços familiares sejam
rompidos juntamente com a dissolução do casamento.

Nesse sentido é o ensinamento do magistrado Ronaldo Martins:

Os filhos tem o direito de conviver com ambos os pais, e o fato de viverem


estes separados não pode retirar da criança esse direito, como fazem alguns,
causando-lhe traumas, sofrimentos e angústias pela espera e pela incerteza da
companhia daquele que é responsável por sua existência em um fim de semana.
O convívio do filho com o pai ou a mãe que não tem sua custódia não pode ser
denominado de visita e não pode ser esporádico como adotado no sistema
padrão. Mesmo separados, os pais devem permanecer unidos quanto aos
interesses dos filhos, exercendo em conjunto o poder familiar. (MARTINS,
Disponível em: <http://www.pailegal.net> Acesso em 25/07/2012).

23
A guarda compartilhada surgiu com o intuito de atenuar os impactos negativos
que a separação ocasiona para os filhos, garantindo que pai e mãe mantenham um
contato permanente e equilibrado com seus filhos como antes da ruptura conjugal.

3.2- HISTÓRICO DO INSTITUTO


A guarda compartilhada teve sua origem na Inglaterra há cerca de 20 anos,
porém, foi primeiramente desenvolvida na França e em seguida atingiu o Canadá,
Estados Unidos e, atualmente, é aplicada em diversos países.
No direito inglês, ao contrário do direito europeu, caso ocorresse algum conflito,
a guarda era sempre concedida ao pai. No século XIX tal sistema foi modificado e a
mãe passou a ter o direito da guarda.
As decisões inglesas sempre primaram pelo princípio do melhor interesse do
menor, portanto, igualar a autoridade parental significaria equilibrar a relação entre os
genitores sem beneficiar com a guarda unilateral apenas uma das partes. A busca por
esse equilíbrio na divisão da guarda teve repercussão positiva nas províncias canadenses
e alcançou os Estados Unidos, o qual aderiu a guarda compartilhada na maioria de seus
Estados.
Eduardo de Oliveira Leite (2003, p. 261) afirma que o direito francês instituiu a
guarda compartilhada a partir de 1976 e visava diminuir as injustiças que a guarda
unilateral causava. A jurisprudência que no princípio se mostrava inibida passou a se
tornar cada vez mais favorável acerca do assunto, sempre buscando atenuar as
conseqüências negativas que a guarda unilateral causava na vida dos envolvidos.
O Canadá adotou o sistema de guarda unilateral após o divórcio e somente se
fixa a guarda compartilhada quando os pais optam por tal sistema, em caso de
desacordo a decisão será tomada pela justiça, porém, os tribunais canadenses têm sido
favoráveis ao instituto da guarda compartilhada em razão dos benefícios psicológicos
que essa modalidade de guarda traz aos envolvidos.
Nos Estados Unidos, as Cortes têm optado pela fixação da guarda compartilhada
que pode ser de três formas: guarda física na qual a criança passa uma parte do tempo
com cada genitor; guarda legal onde os pais decidem todas as questões em conjunto; e
guarda física e legal juntas.
Há certa relutância em deferir a guarda física e as Cortes americanas dão
preferência a guarda legal a não ser que a guarda física seja o desejo de ambos os pais.

24
É certo que a adoção da guarda compartilhada por muitos países foi um fator
importante para que o direito brasileiro inovasse e instituísse em seu sistema jurídico o
mesmo modelo de guarda como ocorreu com o advento da Lei 11.698/98 que alterou os
artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil e transformou a guarda compartilhada em guarda
legal.

3.3- GUARDA COMPARTILHADA NO CÓDIGO CIVIL DE 2002


Antigamente a guarda era unilateral e quase sempre a criança permanecia com a
mãe e o pai era visto como mero provedor de alimentos e tinha o direito de visitas, com
as transformações da sociedade tal posicionamento não é mais aceito e os pais tem
buscado cada vez mais manter um relacionamento estreito com seus filhos após a
ruptura conjugal.
Conceder a guarda da criança à apenas um dos genitores não atende ao princípio
do melhor interesse do menor pois percebe-se que aquele genitor que possui o mero
direito de visitas acaba por se afastar de seus filhos e a ausência de qualquer dos
genitores prejudica a formação psíquica das crianças.
A grande transformação surgiu com o advento da Lei 11.698, de 2008, que
instituiu a guarda compartilhada e, com isso, igualou a importância dos pais no processo
de educação e assistência dos filhos e assegurou um equilíbrio entre seus direitos e
obrigações com o intuito de amenizar os efeitos da ruptura conjugal.
De acordo com a nova redação dada ao artigo 1.584 do Código Civil, a guarda
compartilhada poderá ser sugerida pelo juiz na audiência de conciliação ou adotado por
consenso das partes, decretada pelo juiz em atenção a necessidades específicas do filho
ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e mãe e,
ainda, sempre que possível quando não houver acordo entre os genitores.
Tendo em vista que o instituto é recente é necessário que haja um entendimento
do real significado dessa modalidade de guarda pelo judiciário e pela sociedade a fim de
que se alcance, na prática, o objetivo que a guarda compartilhada almeja que nada mais
é do que a divisão das responsabilidades dos genitores e a manutenção dos laços
parentais independente da ruptura conjugal.

3.4- CONSEQUÊNCIAS DA GUARDA COMPARTILHADA


A guarda compartilhada permite a manutenção do convívio entre pais e filhos
após a ruptura conjugal. Nesse sentido Waldyr Grisard Filho diz que “a guarda

25
compartilhada tem como premissa a continuidade da relação da criança com os dois
genitores, tal como era a operada na constância do casamento, conservando os laços de
afetividade.” (Filho, 2003, p.148).
Com a instituição da guarda compartilhada haverá uma divisão de
responsabilidades e os dois genitores continuam a exercer o poder parental da mesma
forma que ocorria durante a união conjugal, evitando com isso disputas e conflitos tão
comuns na guarda unilateral.
Há que se definir a residência da criança o que na visão de Eduardo Leite (2003,
p. 270) poderá ser tanto a residência materna quanto a paterna, dependerá de quem
poderá oferecer melhores condições de acompanhamento da criança, portanto, a escolha
da residência dependerá do fato concreto.
Quanto a responsabilidade civil, no exercício da guarda conjunta os pais serão
solidariamente responsáveis por danos causados pelos filhos e no que se refere aos bens
dos filhos, ambos terão o dever de administração.

3.5- ASPECTOS PISICOLÓGICOSDA GUARDA COMPARTILHADA


Com as mudanças constantes nas formas de relacionamentos na atualidade, as
famílias tradicionais passaram a ser substituídas por famílias monoparentais devido ao
grande número de divórcios e dissolução da união estável, porém, ainda que os
relacionamentos tenham uma nova feição, os filhos nascidos dessas relações continuam
necessitando da presença do pai e da mãe para a formação de sua personalidade.
Na visão de Waldyr Grisard Filho “os fundamentos psicológicos da guarda
compartilhada partem da convicção de que a separação e o divórcio acarretam uma série
de perdas para a criança, e procura amenizá-las.” (FILHO, 2003, p. 163).
A criança passa a viver com angústia de perder um dos pais e a guarda
compartilhada procura dar segurança aos filhos de que os vínculos serão mantidos.

Deirdre Neiva afirma que,


A guarda compartilhada almeja assegurar o interesse do menor, com o fim de
protegê-lo, e permitir o seu desenvolvimento e a sua estabilidade emocional,
tornado-o apto à formação equilibrada de sua personalidade. Busca-se

26
diversificar as influências que atuam amiúde na criança, ampliando seu
espectro de desenvolvimento físico e moral, a qualidade de suas relações
afetivas e sua inserção no grupo social. Busca-se com efeito,, a completa e a
eficiente formação sociopsicológica. (DEIRDRE, Disponível em
<http://www.fesmpdft.org.br/conteúdo.asp?id=500&92>. Acesso em
13/07/2012).

Paulo Lôbo cita um estudo publicado pelo Jornal de psicologia Familiar, dos
Estados Unidos, sobre a divisão compartilhada da guarda dos filhos o qual afirma que
“isso faz bem à saúde mental das crianças.” (LÔBO, 2011, p. 201).
Quando o casal supera a ruptura e mantém um convívio harmônico em prol de
seus filhos os efeitos negativos do divórcio são minimizados, o que é visto de forma
positiva por especialistas de diversas áreas como psicólogos, assistentes sociais, entre
outras, que reconhecem a importância da manutenção de convívio entre pais e filhos
após a ruptura conjugal.

3.6- DEVER DE ALIMENTOS


Outra questão duvidosa quando se fala em guarda compartilha é a da pensão
alimentícia.
Muitos acreditam que como nessa modalidade há uma divisão de
responsabilidades não há que se falar em pensão alimentícia ou que o valor devido será
menor.
Eduardo de Oliveira Leite afirma que “a ruptura não altera a intensidade e a
proporção pecuniária vertida até aquele momento. A obrigatoriedade da manutenção
persiste como se nada tivesse ocorrido.” (LEITE, 2003, p. 274).
Ainda sobre o assunto, Waldyr Grisard Filho explica que “a guarda
compartilhada, como meio de manter os estreitos laços afetivos entre pais e filhos,
estimula o genitor não guardião ao cumprimento do dever de alimentos.” (FILHO,
2003, p.155).
Diante do exposto acima fica evidente que a obrigação de prestar alimentos
permanece e o que ocorre é que o genitor não guardião poderá fiscalizar de maneira
eficiente como a prestação está sendo aplicada.

27
4. VANTAGENS E DESVANTAGENS DO MODELO

A guarda compartilhada visa priorizar o poder familiar em sua extensão e igualar


pai e mãe no exercício da parentalidade, ou seja, tem o objetivo de proporcionar a
continuidade das relações das crianças com seus pais após as transformações que
ocorrem com a ruptura conjugal.
Para que o instituto alcance seu objetivo é necessário que haja um mínimo de
entendimento entre as partes e um trabalho conjunto do juiz e das equipes das varas de
família com o intuito de convencer os pais a superarem seus conflitos em prol do bem
estar das crianças.

4.1- VANTAGENS DO MODELO


Especialistas se dividem quanto às vantagens e desvantagens da guarda
compartilhada. Muitos se apresentam favoráveis ao instituto e argumentam ser o modelo
mais benéfico para os filhos após a separação do casal uma vez que o mesmo é capaz de
manter quase que inalterada a vida dos filhos, pois se preserva a convivência estreita
com aquele que não detém a guarda física da criança.

Neste sentido, Karen Pacheco Salles afirma que,

Tal sistema é extremamente vantajoso para a prole, já que atende e garante o


princípio do interesse maior da criança, pois a participação comum do genitor
estende, de um lado, a diminuir as eventuais dúvidas e hostilidades que
normalmente acompanham a ruptura do casal, favorecendo a criança, na
medida em que ambos os genitores continuam envolvidos com o destino de sua
prole. (SALLES, 2001, p. 128).

A guarda compartilhada favorece o desenvolvimento da criança e permite sua


convivência com a figura materna e paterna, figuras essenciais na formação do menor.
Facilita a comunicação entre os ex-cônjuges, além de proporcionar ao não detentor da
guarda física uma visão real das dificuldades enfrentadas pelo guardião diariamente na
educação dos filhos e, com isso, minimiza os conflitos entre os genitores que não
poderão culpar um ao outro por algo que a criança faça de errado, afinal, a
responsabilidade é mútua.

28
Waldyr Grisard Filho afirma que,

Na guarda compartilhada há a tendência de diminuição de novos conflitos


judiciais, porque o pai que não se sente excluído, não tem necessidade de
revide, nem se sente incomodado com o cumprimento de suas obrigações
principalmente financeiras. Ele se mantém interessado e dedicado ao filho
como se casado estivesse. (FILHO, 2002, p. 169).

Outra vantagem de se optar pela guarda compartilhada é que com esse modelo
pai e mãe dividem responsabilidades, não sobrecarregando nenhum dos genitores,
facilitando inclusive a possibilidade de novas uniões.
Eduardo de Oliveira Leite lembra que “a guarda comum facilita a
responsabilidade cotidiana dos genitores, que passa a ser dividida entre pai e mãe,
dando condições iguais de expansão sentimental e social a ambos os genitores.”
(LEITE, 2003, p. 282).
Estimular a convivência entre pais e filhos é mais uma vantagem deste modelo
de guarda que defende a manutenção dos laços parentais.
Suzana Viegas Borges de Lima diz que “a convivência com o não guardião
resulta mais freqüente e flexível, permitindo que ele continue a desempenhar um papel
significativo no cotidiano de seus filhos.” (DE LIMA, 2006, p.25).
A guarda compartilhada não limita o genitor que não possui a guarda física a
assistir as decisões referentes à vida da criança como simples observador, ao contrário,
garante ao não guardião uma participação efetiva na vida da criança.
No plano psicológico a guarda compartilhada é vista como a solução mais
adequada, Maria Antonieta Pisano Motta mostra que:

A guarda compartilhada tende também a diminuir os conflitos de lealdade os


quais podem ser resumidamente traduzidos como sendo a necessidade da
criança ou adolescente de escolher, defender, tomar o partido de um dos pais
em detrimento do outro. Quando estes sentimentos estão presentes a criança
entende que a ligação, interesse, carinho, afeto, necessidade de convivência e
apoio a um dos pais, significa deslealdade e traição ao outro. As conseqüências
emocionais são muito sérias e a criança pode isolar-se, afastando-se de ambos
os pais. (MOTTA, 2000)

29
Eduardo de Oliveira Leite (2003, p. 281) aponta, ainda, como vantagem o fato
de a criança não criar uma imagem distorcida do genitor com o qual não convive pois na
guarda compartilhada ele terá um contato permanente com ambos os pais, evitando,
assim, que aquele genitor ainda ressentido com a separação consiga afastar o outro da
relação com a criança e evitar a síndrome da alienação parental tão comum no regime
da guarda unilateral.
A convivência com os pais é um direito dos filhos assegurado pela Constituição
Federal, e tal convivência é de fundamental importância para a formação do caráter e
identidade da criança.

4.2- DESVANTAGENS DO MODELO


Ainda que a guarda compartilhada apresente inúmeras vantagens, é certo que
possui certos inconvenientes. Tendo em vista que é um instituto bastante recente sua
aplicação prática pode ser prejudicada pela falta de entendimento dos operadores do
direito e da sociedade sobre a questão.
O Código Civil trata do assunto em apenas dois artigos e diz que a guarda
compartilhada será instituída, inclusive, quando não houver acordo entre os genitores.
Em momento algum se explica o que é e como será aplicada no caso concreto, deixando
livre a interpretação para a doutrina e jurisprudência.
A principal dúvida sobre a atribuição da guarda compartilhada diz respeito à
possibilidade ou não de sua aplicação nos casos de conflito entre os ex-cônjuges, pois
no início da separação ainda restam mágoas do relacionamento e ter que manter o
convívio permanente que a guarda compartilhada impõe pode tornar-se insuportável
para as partes. Sobre isso Ana Carolina Silveira Akel explica que,

Pais que estabelecem disputas constantes e não cooperam para o cuidado dos
filhos contaminam a educação dos filhos, impossibilitando qualquer tipo de
diálogo e, nesta hipótese, os arranjos da guarda conjunta podem ser
desastrosos. (AKEL, 2009, p. 110).

Rolf Madaleno ensina que:

A guarda conjunta não é aberta ao processo litigioso de disputa da companhia


física dos filhos, pois pressupõe, para seu implemento, total e harmônico
consenso dos pais. A guarda compartilhada exige dos genitores um juízo de

30
ponderação, imbuídos da tarefa de priorizarem apenas os interesses de seus
filhos e não interesse egoísta dos pais. (MADALENO, 2006, p. 190).

Os autores que defendem o indeferimento da guarda compartilhada nos casos em


que há animosidade entre os genitores afirmam que o melhor, nesses casos, é deferir a
guarda àquele que fizer menos objeções ao outro.
Outro inconveniente apontado é quanto à fixação da residência da criança,
muitos acreditam que a modalidade exige alternância de lares e alegam que isso é capaz
de gerar instabilidade emocional ao menor, por isso, se mostram contrários ao modelo.

Nesse sentido,Eliana Riberti Nazareth, explica,

Quando as crianças são muito pequenas...Até os quatro, cinco anos de idade, a


criança necessita de um contexto o mais estável possível para delineamento
satisfatório de sua personalidade. Conviver ora com a mãe ora com o pai em
ambientes físicos diferentes requer uma capacidade de adaptação e de
codificação-decodificação da realidade só é possível em crianças mais velhas.
(NAZARETH, 1997, p.83 citada por FILHO, 2002, p. 178).

A desvantagem apontada acima é apenas um erro de entendimento do instituto,


como dito anteriormente, a guarda compartilhada não se confunde com a alternada. Não
há que se falar em alternância de lares, pois o modelo de guarda compartilhada
estabelece residência fixa.
Eduardo de Oliveira Leite afirma que “as críticas de instabilidade levantadas à
guarda alternada não encontram aqui terreno de sustentação. A mudança regular de
residência, com todos os efeitos que daí decorrem, inexiste na guarda conjunta.”
(LEITE, 2003. p. 283).
Outro ponto abordado é a questão da proximidade da residência dos genitores e
da impossibilidade de mudança pelo genitor que detém a guarda.
Na visão de Paulo Lôbo o fato de as residências serem distantes não impede a
adoção do modelo:

Não há impedimento para a guarda compartilhada o fato de os pais


residirem em cidades ou mesmo países distintos. A atual tecnologia da
informação permite o contato virtual instantâneo, com visualização das

31
imagens dos interlocutores, favorecendo a comunicação entre os pais separados
e entre estes e seus filhos.” (LÔBO, 2011, p. 201).

Outro ponto a ser observado quando se trata da guarda compartilhada é o da


violência doméstica. Nos casos em que um dos pais apresente indícios de mau
comportamento e apresente risco para o menor é melhor que a guarda seja exclusiva do
outro genitor a fim de proteger o menor.

Denise Duarte Bruno diz,

A primeira, e óbvia, contra indicação do estabelecido ou homologação da


guarda compartilhada refere-se à violência doméstica, quer seja comprovada ou
que se tenham indícios significativos de que um dos genitores praticou ato de
violência contra o outro ou contra um dos filhos. (BRUNO, Disponível em:
<http://www.pailegal.neguardacompartilhada/555>. Acesso em 25/07/2012).

Outra desvantagem é a manutenção forçosa de um relacionamento permanente


entre os ex-cônjuges, o que poderia tornar-se um inconveniente às partes se não houver
respeito entre os pais.

De acordo com tal entendimento, Suzana Viegas Borges de Lima, afirma:

No regime de guarda compartilhada, não há o chamado trânsito livre dos ex


cônjuges ou ex companheiros na residência do outro. A guarda compartilhada
não pode servir de instrumento de invasão de privacidade de pais separados,
muito menos prestar-se para fins não condizentes com o melhor interesse dos
filhos. (DE LIMA, 2006, p. 25).

Ainda que especialistas apontem as desvantagens do modelo, cabe ressaltar que


tanto as vantagens como as desvantagens não podem ser considerados fatores isolados
na determinação da guarda, é necessário uma análise criteriosa do caso concreto para
determinar a modalidade de guarda mais adequada.

4.3- POSICIONAMENTO JUDICIAL


A Lei 11.698/08 instituiu a preferência pela guarda compartilhada e a guarda
unilateral, que antes era a regra, passou a ser considerada uma exceção.

32
Tal lei não mencionou que sua aplicabilidade dependeria da harmonia entre os
genitores ou de um acordo entre as partes, sua imposição tornou-se obrigatória.
Ocorre que, ao analisar a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Paraná e do
Rio Grande do Sul nos anos de 2010 e início de 2011 pode-se afirmar que a guarda
compartilhada, ainda que considerada como prioridade pela lei, na prática é uma
exceção e ocorre somente quando há consenso entre as partes.
Os julgados demonstram que a animosidade entre os genitores é um fato
impeditivo de instituição de tal modalidade de guarda, como comprova o julgado abaixo
transcrito.

TJPR, 12ª Câmara.Cível, Agravo de Instrumento 0617887-0, Londrina, Rel.


Des. Costa Barros, Unânime, Dje12.05.2010. Agravo de Instrumento Ação de
regulamentação de guarda compartilhada modificação do horário do regime de
visitas exercido pelo genitor redução para sábados alternados desarmonia
existente entre os genitores impossibilidade de guarda compartilhada interesse
do menor que deve prevalecer direito de visitas ampliado para finais de
semanas alternados e metade do período das férias escolares. decisão
reformada recurso parcialmente provido. a normalização dos contatos com
ambas as famílias é essencial para se evitar traumas que possam prejudicar o
desenvolvimento emocional e afetivo da criança, devendo-se preservar o
contato com ambas as famílias, visto que o interesse maior a ser observado é o
bem estar do infante, independente das desavenças entre os pais. e sendo assim,
ainda se observa dos autos, que não há provas de que o genitor esteja causando
qualquer risco ao menor, muito pelo contrário, o agravante parece estar sempre
preocupado com o menor, querendo estar perto do filho e participar de sua
vida. desta forma, o mais adequado, no presente caso, é a guarda permanecer
com a mãe/agravada, todavia com uma ampliação do direito de visitas para fins
de semanas alternados, das 09:00horas de sábado às 18 horas de domingo,
feriados alternados e metade das férias escolares.

O julgado acima corrobora com o entendimento dos doutrinadores que afirmam


ser impossível de se aplicar na prática a guarda compartilhada quando há animosidade
entre as partes.

Ainda com esse entendimento o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

33
TJRS, 7ª Câmara Civil, Apelação Cível Nº 70035140433, Rel. Des. André Luiz
Planella Villarinho, unânime, Dje 22/09/2010. Ação de Regulamentação de
Guarda Compartilhada. Ausência dos requisitos. impossibilidade de imposição
ante a desavença entre os genitores. embora o disposto no § 2.º do art. 1.584 do
cc/02, descabe o exercício da guarda compartilhada por pais que após a
separação, não mantém relação harmoniosa. o exercício de tal modalidade de
guarda, pressupõe contatos amiúde entre os pais, para discussão e acertos
acerca da criação e educação da filha, se tornando inaplicável quando há
conflitos entre o ex-casal. Visitas regulamentadas, preservando o
relacionamento pai e filha. Apelação Desprovida.

Diante do exposto acima, fica claro que para a aplicação prática da guarda
compartilhada é necessário que o ex casal mantenha um relacionamento harmônico,
caso contrário, a instituição do modelo torna-se inviável porque contraria o princípio do
melhor interesse das crianças.
Outro fato considerado impeditivo para a aplicação prática da guarda
compartilhada é o fato de os genitores residirem em localidades diversas.

O entendimento do Tribunal do Rio Grande do Sul fica confirma tal


impossibilidade:

TJRS, 7ª Câmara Cível, Apelação Cível, Nº 70030030399, Rel. Des Ricardo


Raupp Ruschel, Dje 16/12/2009.Apelação Cível. Ação de separação judicial
litigiosa. Estabelecida guarda compartilhada. Fato superveniente, que
impossibilita seu exercício. Guarda fática que vem sendo exercida pela
genitora, que mudou sua residência para outra cidade, levando consigo as
menores. Manutenção da guarda com a genitora, evitando-se mais alterações
bruscas na rotina das meninas, resguardando o direito de visitas pelo genitor.
Recurso Desprovido.

Percebe-se através do julgado acima que a guarda compartilhada só deve ser


aplicada se os pais residirem na mesma localidade a fim de que o seu exercício se torne
operacionalmente mais simples.
Também é consenso na jurisprudência que o fato de um dos genitores não
concordar com a instituição da guarda compartilhada impede seu deferimento:

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TJRS, 7ª Câmara Cível, Apelação Cível Nº 70037517273, Rel. Des. André
Luiz Planella Villarinho, Dje 23/03/2011. Ação de guarda compartilhada.
Ausência dos requisitos. Impossibilidade de imposição aos genitores de tal
modalidade de guarda ante a discordância de uma das partes. A guarda
compartilhada pressupõe harmonia e consenso entre os genitores, quanto à
criação, educação e guarda do filho. Se um dos genitores se opõe continuidade
da guarda compartilhada até então mantida, demonstrando forte dissidência
entre os genitores, não há como se impor a ambos a guarda compartilhada, ante
a ausência de requisito essencial a sua configuração. Guarda deferida a
genitora, Preservado o direito de intensa visitação entre pai e filho. Mantidos os
alimentos no patamar fixado na sentença, convertido para valor fixo, Corrigido
anualmente pelo Igp-M. Apelação Parcialmente Provida.

Ainda que a guarda compartilhada seja a regra, o julgado acima evidencia que
impossível sua instituição quando há discordância de uma das partes. A discordância,
muitas vezes, é conseqüência da desarmonia entre o ex casal e por tal motivo, já
mencionado anteriormente, fica evidente sua inaplicabilidade na prática.
A análise dos acórdãos mostra que as decisões têm sido fundamentadas com
base no laudo do estudo social, ou seja, a pesquisa social tem se mostrado de grande
importância nas decisões.

Assim se posiciona o Tribunal de Justiça do Paraná:

TJPR , 12ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento 0641442-6, Rel. Des. Costa
Barros, Unânime, Dje 12.05.2010. Agravo de Instrumento -Guarda
deferimento à mãe -melhor interesse do menor requerimento de guarda
compartilhada -tutela antecipada -necessidade de dilação probatória (Estudo
Social) decisão correta recurso desprovido. A guarda de filho menor deve ser
definida sempre no interesse e no sentido do bem estar do menor. E, se essa
manifestação não vem de maneira expressa, mas pode ser retirada do contexto,
ainda assim, deve ser ela preservada como forma de prestigiar o princípio de
prevalência do interesse dele, menor. Desta forma, comprovou-se que a
agravada tem maiores condições de cuidar do menor, No momento,
determinando a manutenção da guarda à mãe.

Neste caso, o Tribunal de Justiça do Paraná enfatiza o uso da pesquisa social nas
fundamentações das decisões. Levando-se em consideração que é impossível para o juiz
conhecer a realidade de vida das partes cabe à pesquisa social levar tal conhecimento ao

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julgador, portanto, tal pesquisa deve ser realizada de forma adequada e demonstrar de
forma precisa aquele que possui melhores condições para cuidar da criança.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reforça o entendimento:

TJRS, 7ª Câmara Cível, Apelação Cível Nº 70038396495, Rel. Des. Jorge Luís
Dall'Agnol, Dje 28/02/2011.Ação Ordinária de Alteração De Guarda. Interesse
da criança. Manutenção da guarda compartilhada. Tendo em vista que a guarda
deve atender, primordialmente, ao interesse do menor e ele, segundo o estudo
social, está bem inserido no ambiente em que vive, de ser mantida a guarda
compartilhada. A divergência quanto à escola a ser freqüentada pelo menor não
justifica a alteração da guarda compartilhada. Apelação desprovida, de plano.

O entendimento do Tribunal corrobora com o exposto acima e ainda afirma que


quando a criança se encontra adaptada ao ambiente, independentemente do modelo de
guarda instituído, o mesmo deve ser mantido porque a guarda visa atender ao melhor
interesse da criança e não dos pais. Somente a pesquisa social é capaz de analisar se o
contexto em que a criança está inserida está satisfazendo suas necessidades e
alcançando o princípio do melhor interesse.
A jurisprudência deixa claro que o equívoco entre guarda alternada e guarda
compartilhada, apontado pela doutrina como uma desvantagem do modelo não tem
ocorrido na prática.

Assim é o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

TJRS, 7ª Câmara Cível, Apelação Cível Nº 70031179252, Rel. Des. Sérgio


Fernando de Vasconcellos Chaves, Dje 28/04/2010. Guarda compartilhada.
Litígio entre os pais. Descabimento. 1. Não é a conveniência dos pais que deve
orientar a definição da guarda, mas o interesse do filho. 2. A chamada guarda
compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto, que fica a
disposição de cada genitor por um determinado período, mas uma forma
harmônica ajustada pelos genitores, que permita ao filho desfrutar tanto da
companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo
e flexível, mas sem que o filho perca seus referenciais de moradia. 3. Para que
a guarda compartilhada seja possível e proveitosa para o filho, é imprescindível
que exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito,

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onde não existam disputas nem conflitos. 4. Quando o litígio é uma constante,
a guarda compartilhada é descabida. Recurso desprovido.

Fica claro pelo exposto acima que na guarda compartilhada a criança terá uma
residência fixa.
A guarda compartilhada é deferida quando há o interesse mútuo das partes.

Neste sentido o Tribunal do Rio Grande do Sul:

TJRS, 8ª Câmara Cível, Apelação Cível Nº 70034072876, Rel. Des. Claudir


Fidelis Faccenda, unânime, Dje 08/04/2010. Ação de guarda de menor. Guarda
Compartilhada. Observado, nos autos, que ambos os genitores têm interesse e
condições de exercer a guarda da filha de 12 anos e que esta declarou, em
juízo, que gostaria de ficar com os dois genitores, deve ser deferida a guarda
compartilhada.

O julgado acima demonstra que a vontade dos pais é um obstáculo


intransponível que torna impossível a imposição legal do artigo 1.584 do Código Civil,
comprovando que tal imposição é ineficaz na prática.
Em regra, os motivos que fundamentam as decisões para o indeferimento da
guarda compartilhada são os expostos acima e se repetem constantemente nos acórdãos
examinados.
Quando há um relacionamento harmonioso entre os genitores a jurisprudência é
a favor do deferimento da guarda compartilhada, porém, somente no caso concreto
poderá ser avaliado se o modelo é viável ou não na prática, ainda que a lei tente impor
tal modalidade de guarda como regra.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A separação do casal é um marco na vida de todos os envolvidos, especialmente


na vida dos filhos. Durante a ruptura conjugal, os pais passam a se preocupar somente
com suas necessidades, sejam elas materiais ou psíquicas, não conseguindo distinguir o
melhor para os filhos, enquanto que, muitas vezes, propositalmente, usam as crianças

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como objeto de disputa para atingir o cônjuge que deu causa a separação. Nestas
situações cabe ao Estado intervir para assegurar que esses menores tenham respeitada
sua dignidade e seu direito à convivência familiar.
Uma das maneiras encontradas para se preservar o direito dos filhos de contato
com os pais foi a instituição da guarda compartilhada, que por assegurar uma
distribuição mais equitativa da autoridade parental, permite que a criança seja
beneficiada pela convivência com ambos os genitores.
Embora o instituto seja benéfico para as partes e apresente inúmeras vantagens,
fica evidente que quando a separação ocorre em meio a conflitos, mágoas e
ressentimentos tomam conta da relação, tornando inviável a aplicação da guarda
compartilhada na prática.
O estudo demonstra que o principal obstáculo para a aplicação da guarda
compartilhada é a animosidade entre os genitores, uma vez que para o exercício desta
modalidade de guarda é imprescindível maturidade dos pais, compreensão, respeito e
civilidade.
A divergência entre residência fixa ou alternada, apontada pela doutrina como
uma desvantagem, já se mostra superada, fica evidente que guarda compartilhada não se
confunde com guarda alternada.
Outro ponto observado foi que a pesquisa social tem se tornado constante na
prática e vincula o magistrado no momento da decisão, portanto, há que se preocupar
com a qualidade e comprometimento dos profissionais responsáveis por sua realização.
A guarda compartilhada foi instituída no ordenamento jurídico como regra, mas
na prática ainda é uma exceção e, somente, atinge seus objetivos quando há acordo entre
os genitores demonstrando desta forma a ineficácia da imposição legal do artigo 1.584,
parágrafo 2° que afirma que será instituída a guarda compartilhada quando não houver
acordo entre os genitores.
Pode-se concluir que embora a finalidade da lei seja atingir o princípio do
melhor interesse do menor, afinal, a convivência com os pais é um direito dos filhos que
não pode ser prejudicado pela ruptura conjugal, na prática o que se pode constatar é que
são os próprios pais, os quais deveriam zelar pelo bem estar de seus filhos, que
impedem a aplicação do instituto ao deixar que as desavenças do casal conjugal venham
macular as relações parentais.

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