1º CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” - ESPECIALIZAÇÃO EM

DIREITO CONSTITUCIONAL APLICADO

Módulo 3 – Direito Processual Civil e Penal na Ordem Constitucional

Tema 05 – A Constitucionalização do Direito Processual Civil

Palestrante – Dr. Cassio Scarpinella Bueno

Seminário: 19/11/2019

Palestra: 21/11/2019

QUESTÕES:

1. Fundado no argumento de que o sistema constitucional garante a razoável duração

dos processos, inclusive o de execução, o juiz da causa, ex officio, determina o
bloqueio de acesso do executado à internet e ainda impõe a suspensão dos cartões
de crédito do devedor, enquanto não for satisfeita a obrigação objeto da execução. A
título de reforço, o juiz ainda se vale da regra do art. 139, IV, do CPC. Indaga-se:
(a) está correta a postura do juiz?
Houve duas posições:
1 - é possível a aplicação do art. 139, IV, CPC, ainda que medidas não previstas,
desde de observados os requisitos da proporcionalidade, razoabilidade, esgotamento
dos meios normais (penhora on-line, ARISP, RENAJUD etc) e dada às partes
oportunidade de manifestação, evitando-se decisão surpresa.
2 – somente muito excepcionalmente seria possível aplicação de medidas estranhas
(não previstas no código) e desde de que observados o contraditório e a ampla
defesa.
Sim a postura adotada pelo douto magistrado está correta para a suspensão dos cartões de crédito do
devedor, pois a partir da entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, preza-se pela efetividade
da execução aliada a duração razoável do processo, desta forma caberá ao magistrado adotar medidas
cabíveis para tal cumprimento. Já para o bloqueio de acesso do executado à internet depende do caso
concreto, devendo ser exaurido anteriormente todos os meios comuns preservando o direito à
informação e dignidade da pessoa humana. Informa o artigo 139, inciso IV do CPC: “ao juiz incumbe:
determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para
assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação
pecuniária” Desta forma, não basta que o Estado, detentor do monopólio da jurisdição, garanta
mecanismos legais e constitucionais que possibilitam o ingresso no Judiciário, mas também garanta aos
litigantes, por meio da atividade jurisdicional, resultados justos e efetivos, inclusive no menor tempo
possível, tempo este aferido segundo critérios de razoabilidade.
(b) é possível compatibilizar os chamados poderes executórios atípicos do juiz com o
devido processo legal?
Ao inserir no texto legal tal dispositivo, o objetivo do legislador foi, seguramente, proporcionar o
máximo de efetividade ao processo, para que as decisões judiciais fossem integralmente cumpridas.
Primeiramente, devem ser respeitados os meios típicos da execução, considerando o princípio da não
surpresa. Consagrou-se em âmbito legislativo, desse modo, o princípio da atipicidade das formas
executivas. Acerca do assunto, Daniel Amorim Assumpção Neves, na obra Novo Código de Processo
Civil Comentado, 3ª edição, Editora Jus PODIVM, 2018, pág. 256, expende o seguinte comentário:
Trata-se da consagração legislativa do princípio da atipicidade das formas executivas, de forma que o
juiz poderá aplicar qualquer medida executiva, mesmo que não expressamente consagrada em lei, para
efetivar as suas decisões. Cumpre no azo esclarecer que o dispositivo em questão (CPC, 139, IV),
autoriza a aplicação do princípio da atipicidade das formas executivas a qualquer espécie de execução,
não havendo restrição em razão da natureza da obrigação. A propósito, a primeira decisão conhecida
que aplicou artigo 139, inciso IV, do CPC/2015, foi proveniente do Poder Judiciário do Estado de São
Paulo, nos autos do processo nº 4001386-13.2013.8.26.0011 (2ª Vara Cível do Foro Regional de
Pinheiros). Nela, assim pronunciou-se a eminente magistrada: “(…) Se o executado não tem como
solver a presente dívida, também não tem recursos para viagens internacionais, ou para manter um
veículo, ou mesmo manter um cartão de crédito. Se porém, mantiver tais atividades, poderá quitar a
dívida, razão pela qual a medida coercitiva poderá se mostrar efetiva. Assim, como medida coercitiva
objetivando a efetivação da presente execução, defiro o pedido formulado pelo exequente, e suspendo
a Carteira Nacional de Habilitação do executado (…), determinando, ainda, a apreensão de seu
passaporte, até o pagamento da presente dívida. Oficie-se ao Departamento Estadual de Trânsito e à
Delegacia da Polícia Federal. Determino, ainda, o cancelamento dos cartões de crédito do executado
até o pagamento da presente dívida. Oficie-se às empresas operadoras de cartão de crédito
Mastercard, Visa, Elo, Amex e Hipercard, para cancelar os cartões do executado. (…)” Conforme
preconiza EGAS MONIZ DE ARAGÃO (1995:127), em relação ao processo, efetividade corresponde à
"preocupação com a eficácia da lei processual, com sua aptidão para gerar os efeitos que dela é normal
esperar". A questão relativa à efetividade do processo tem suscitado discussões entre os
processualistas, que passaram a "preocupar-se com um valor fundamental, ínsito à tutela dos direitos,
qual seja, a imprescindibilidade da efetividade do processo, enquanto instrumento de realização da
justiça". (TUCCI, 1997:63). A efetividade é considerada o maior desígnio do processo moderno,
conforme lição de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (1996): O processo hoje, não pode ser visto como
mero rito ou procedimento. Mas igualmente não pode reduzir-se a palco de elucubrações dogmáticas,
para recreio de pensadores esotéricos. O processo de nosso final de século é sobretudo um
instrumento de realização efetiva dos direitos subjetivos violados ou ameaçados. E de realização
pronta, célere e pouco onerosa. Enfim, um processo a serviço de metas não apenas legais, mas,
também, sociais e políticas. Um processo que, além de legal, seja sobretudo um instrumento de justiça.
Assim, o devido processo legal dos tempos de João Sem Terra tornou-se, em nossa época, o processo
justo.

(c) quais os requisitos para que o juiz possa, validamente, aplicar a regra do art. 139,
IV, do CPC?
A importância de um modelo cooperativo de processo civil, também pautado pelo respeito às garantias
constitucionais, bem como pela observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade,
podem ajudar na construção das diretrizes necessárias para a aplicação do artigo 139, IV, do CPC/15. O
tema desperta muitas polêmicas no Brasil. Para Fernando da Fonseca Gajardoni, o artigo 139, IV, revela
um verdadeiro dever de efetivação, sendo que "diante do risco de violação do correlato dever de
efetivação, o juiz, sendo possível, deverá advertir a parte ou o terceiro de que seu comportamento
poderá ser considerado ato atentatório à dignidade da justiça. Após, sendo constatada a violação,
deverá o juiz: (a) aplicar sanções criminais e civis ao litigante improbo; (ii) aplicar ao responsável multa
de até vinte por cento do valor da causa, de acordo com a gravidade da conduta; e (c) tomar as
medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o
cumprimento da ordem judicial, inclusive nas ações que tenha por objeto prestação pecuniária
(astreintes, bloqueio de bens móveis, imóveis, de direitos e de ativos financeiros, restrição de direitos,
prolação de decisões substitutivas da declaração de vontade, etc.)". Na mesma linha segue a doutrina
de Cássio Scarpinella Bueno,no sentido de que o artigo 139 revela "regra que convida à reflexão sobre o
CPC de 2015 ter passado a admitir, de maneira expressa, verdadeira regra de flexibilização das técnicas
executivas, permitindo ao magistrado, consoante as peculiariedades de cada caso concreto, modificar o
modelo preestabelecido pelo código, determinando a adoção, sempre de forma fundamentada, dos
mecanismos que mostrem mais adequados para a satisfação do direito, levando em conta as
peculiariedades do caso concreto. Um verdadeiro dever-poder geral executivo, portanto. Aceita esta
proposta, que, em última análise, propõe a adoção de um modelo atípico de atos executivos, ao lado da
tipificação feita pelos arts. 513 a 538, que disciplinam o cumprimento de sentença, e ao longo de todo
o livro II da parte especial, voltado ao processo de execução, será correto ao magistrado flexibilizar as
regras previstas naqueles dispositivos codificados consoante se verifiquem insuficientes para a
efetivação da tutela jurisdicional". Teresa Arruda Alvim, por outro lado, enfatiza a necessidade de o
inciso IV do artigo 139 do CPC/15 ser interpretado "com grande cuidado, sob pena de se entender que
em todos os tipos de obrigações, inclusive na de pagar quantia em dinheiro, pode o juiz lançar mão de
medidas típicas das ações executivas lato sensu, ocorrendo completa desconfiguração do sistema
engendrado pelo próprio legislador para as ações de natureza condenatória". Enfim, alguns
mecanismos já existentes que contribuem para aumentar a efetividade da execução de sentenças de
acordo com o Código de Processo Civil. Os mecanismos mais utilizados são: penhora em dinheiro on-
line, declaração de bens e direitos on-line, consulta e bloqueio de veículos automotores, e requisição
eletrônica de pagamento e saque diretamente no caixa.
2. O autor move ação monitória. O réu não oferece embargos e nem satisfaz a
obrigação, motivo pelo qual fica constituído de pleno direito o título executivo judicial
(art. 701, § 2º, do CPC). Na sequência, o autor inicia a fase de cumprimento de
sentença, e o réu é intimado para cumprir voluntariamente a obrigação e também para
oferecer impugnação (art. 523, caput, e 525, caput, do CPC). Já na condição de
executado, o devedor não cumpre voluntariamente a obrigação, mas apresenta
impugnação e alega várias matérias de mérito que, se acolhidas, têm o efeito de
afastar a obrigação. Você, na condição de juiz, apreciaria as teses de mérito aduzidas
pelo executado, mesmo que relacionadas a circunstâncias anteriores à constituição do
título executivo judicial? Você aplicaria a regra do art. 525, § 1º, VII, in fine, do CPC,
para justificar sua resposta? Se sua resposta à primeira indagação foi negativa,
analise o seguinte paradoxo: como aplicar as limitações do art. 525, § 1º, do CPC, se
não há coisa julgada material? Ou, para você, existe coisa julgada material sem o
exercício de cognição exauriente?
Para manter fidelidade à Constituição Federal, o correto seria aplicar, na defesa do
executado, as hipóteses de cabimento do art. 917, do CPC?
Ficou entendido por parte da turma que somente os temas de ordem pública
(prescrição e ilegitimidade de parte, p.e.) ensejariam manifestação no momento da
impugnação, haja vista ter sido oportunizado ao executado chance de manifestar-se,
tendo o mesmo mantido-se silente. Haveria, no caso, preclusão temporal.
Na hipótese, não tendo o réu realizado o pagamento nem apresentado os embargos monitórios, tem-
se a constituição de um título executivo judicial contra ele, que independe de qualquer formalidade,
como prevê o § 2º do art. 701 do CPC 2015: Art. 701. Sendo evidente o direito do autor, o juiz deferirá a
expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou
de não fazer, concedendo ao réu prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento e o pagamento de
honorários advocatícios de cinco por cento do valor atribuído à causa. §2º Constituir-se-á de pleno
direito o título executivo judicial, independentemente de qualquer formalidade, se não realizado o
pagamento e não apresentados os embargos previstos no art. 702, observando-se, no que couber, o
Título II do Livro I da Parte Especial. Neste caso, diz-se que há a conversão do mandado inicial em
mandado executivo (título executivo). Quando o CPC 2015 fala em "independentemente de qualquer
formalidade" quer significar que não será necessária outra decisão judicial. Mantendo-se inerte o
devedor, é como se ele concordasse com a formação do título executivo contra ele. Segundo entendeu
o Superior Tribunal de Justiça, se o devedor se manteve inerte quando foi citado, a conversão do
mandado monitório em mandado executivo se opera automaticamente, ou seja, por força de lei (ope
legis). Isso significa que nenhuma das matérias que ele poderia alegar em sua defesa nos embargos
poderá ser invocada agora. O despacho proferido pelo juiz que converte o mandado inicial em
mandado executivo não detém natureza jurídica de sentença nem de decisão, segundo o Tribunal da
Cidadania. É um mero despacho sem conteúdo decisório porque esta conversão do mandado monitório
em executivo (título executivo) ocorre por força de lei. Em outras palavras, no procedimento monitório,
a ausência de resposta não se identifica com a revelia e seus efeitos, porquanto estes se relacionam
umbilicalmente com à distribuição do ônus probatório; aqui o ônus imposto ao devedor inerte vai além
– mesmo porque não há dilação probatória –, ensejando, de pronto, a constituição do título executivo
judicial, dispensando, e até obstando, a atividade jurisdicional. É nessa hipótese, em que ausente a
oposição de embargos, que a ação monitória concretiza o objetivo a que se propõe: o de converter em
título executivo judicial prova escrita da existência de obrigação, inviabilizando qualquer
aprofundamento do conhecimento jurisdicional exigido para a prolação de uma sentença de mérito. A
seguir, aplicam-se as regras atinentes ao cumprimento de sentença e, portanto, o executado tem à sua
disposição como meio de defesa a impugnação, por meio da qual a prescrição alegável é apenas aquela
superveniente. Portanto, não pode, como dito, o juiz conhecer de quaisquer alegações, até mesmo
daquela atinente à prescrição. O acolhimento ou a rejeição de uma impugnação de mérito leva a
formação da coisa julgada material, caso que não ocorre na hipótese de impugnação cujo objeto seja
de natureza procedimental ou processual. Os efeitos preclusivos da coisa julgada firmados no art. 508
do CPC impõem à impugnação ao cumprimento de sentença um limite natural àquilo que nela pode ser
deduzido, ou seja, apenas os vícios nascidos no procedimento de cumprimento de sentença e seus
respectivos atos executivos, bem como qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, como
pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que supervenientes à sentença,
usando a terminologia do art. 525, § 1º, VII do CPC, é que podem ser arguidos na defesa do executado.
Esse aspecto coloca a impugnação ao cumprimento de sentença numa posição bastante diferente dos
embargos do executado que, por serem manejados num processo de execução fundado em título
extrajudicial, tem uma amplitude horizontal irrestrita sobre as matérias que podem ser arguidas como
defesa pelo executado (art. 917, VI). Eis que é justamente a partir deste aspecto que se pode afirmar,
ao menos teoricamente, que o título executivo judicial possui um grau de vulnerabilidade menor do
que o título executivo extrajudicial, já que contra aquele existem limites horizontais (amplitude do que
se pode alegar) que restringem o conteúdo do debate (cognição e contraditório) na impugnação ao
cumprimento de sentença. Esse grau de vulnerabilidade do título executivo é diretamente relacionado
com a cognição judicial e extrajudicial sobre o que nele contem. Assim, títulos executivos judiciais
transitados em julgado constituem provimento que gozam de mínima vulnerabilidade, pois, em tese
teriam sido construídos a partir de um processo com cognição exauriente e amplo contraditório e
debate sobre o direito exequendo. Por outro lado, há títulos executivos judiciais com cognição
incompleta, e, portanto, com grau de vulnerabilidade acentuado em relação ao mencionado retro, tal
como ocorre no caso das decisões antecipatórias das tutelas provisórias.
3. Nos termos do art. 22, inc. I, da CF, compete à União legislar sobre direito
processual. A atividade jurisdicional é, de regra, onerosa e custeada por meio de
taxas, cuja instituição cabe ao Estado no âmbito da Justiça Comum estadual (art. 145,
inc. II, da CF). No Estado de São Paulo vigora a Lei estadual nº 11.608/2003. O art.
90, § 3º, do CPC, estabeleceu isenção de custas processuais remanescentes na
hipótese de a transação ocorrer antes da sentença. Pergunta-se: (a) a regra do CPC
pode ser caracterizada como isenção heterônoma? (b) a União poderia promover
isenção de tributo estadual? (c) a regra do art. 90, § 3º, do CPC, é formalmente
constitucional? o juiz, num caso concreto, poderia deixar de aplicá-la?
Houve 4 posicionamentos:
1 – O objetivo do legislador seria apenas o estabelecimento de linhas processuais,
sendo secundariamente atingida a questão tributária.
2 – Não há falar em questões tributárias, haja vista que somente seriam atingidas as
custas finais, se houvessem.
3 – O legislador já isentou em outros momentos as custas. Exemplo disso é a Lei
9099/95, além do art. 701, §1º do próprio CPC. O objeto maior do art. 90 é fomentar a
transação, a resolução pacífica dos conflitos e a própria justiça social, na medida em
que confere às partes a busca da solução, fomentada por meio da isenção.
4 - A própria taxa judiciária estadual, enquanto prestação de serviço, poderia ser
considerada inconstitucional, na medida em que tem por base o valor da causa. Sendo
o protocolo de uma petição inicial, seja de qual sorte for, tão trabalhoso para um
quanto para o outro, não poderia a ação de maior valor ser mais tributada do que a de
menor valor, principalmente que no desenrolar do processo esta pode ser mais
trabalhosa do que aquela.
Sim, o novo CPC prioriza a tentativa de que as próprias partes solucionem o litígio e para tanto além de
modificar o único procedimento comum, criando uma audiência quase que obrigatória de conciliação e
mediação, no seu bojo prever vários mecanismos em que as partes se estimulam a resolver o problema
sem que se tenha uma sentença que afira se o direito alegado existe ou não na forma noticiada. A
transação é um negócio jurídico pelo qual, no Direito das Obrigações, os sujeitos de uma obrigação
resolvem extingui-la, mediante concessões recíprocas, para prevenir ou pôr fim ao pleito. Certo é,
portanto, que a transação consubstancia negócio jurídico bilateral, cuja finalidade volta-se à prevenção
ou extinção de uma incerteza obrigacional, ou seja, de uma controvérsia, uma dúvida que tenham as
partes vinculadas a uma obrigação, que elas solucionam mediante concessões recíprocas (cf. art.840,
do CC/02). Conferir interpretação extensiva a tal artigo comprometeria a própria constitucionalidade da
norma. No conceito clássico, a isenção significava a dispensa legal do pagamento de tributo devido,
porque ocorria o fato gerador e a relação jurídico-tributária se instaurava, existindo, portanto,
obrigação tributária. Nesse sentido, as lições de Geraldo Ataliba, entre outros. Para uma corrente mais
moderna, porém, na isenção não há incidência e, em consequência, não se instaura a relação jurídico-
tributária. Inexistindo obrigação tributária, o tributo não é devido. Entre seus defensores, encontram-se
Ricardo Lobo Torres e Luciano Amaro. Assim, in casu, interpretar a previsão do parágrafo terceiro do
art. 90 do Novo Código de Processo Civil enquanto uma isenção tributária, como requer em última
análise o recorrente, importa no reconhecimento de uma isenção heterônoma. Vejamos. No que toca à
competência tributária para conceder isenção tributária, esta pode ser classificada doutrinariamente
como autônoma ou heterônoma. A isenção autônoma ocorre quando concedida pelo ente político
competente para instituir o tributo objeto da norma isencional. Por outro lado, na isenção heterônoma,
a isenção é conferida por uma norma “mais hierarquizada” que a do ente investido de competência
tributária. A Emenda Constitucional 01 de 1969, verdadeira carta constitucional, permitia que a União,
por lei complementar, pudesse conceder isenções de impostos estaduais e municipais, revelando a
autonomia mitigada destes últimos. Nada obstante, no atual panorama constitucional, o pacto
federativo fora revitalizado e a autonomia dos entes políticos, fortalecida, o que se percebe, entre
outras passagens, na vedação constitucional a essa categoria de isenção. Dispõe o art. 151, III, da
Magna Carta: “Art. 151. É vedado à União: (…) III – instituir isenções de tributos da competência dos
Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios”. Desse modo, reconhecer a inexigibilidade das custas
na hipótese de transação, deixando de aplicar a ressalva feita pelo próprio dispositivo no tocante aos
valores remanescentes, importa em conferir uma interpretação inconstitucional ao r. artigo. Não é por
outro motivo, inclusive, como salientou o juízo de 1ª instância, que restou decidido no processo
administrativo 162812/2016 não ser aplicável à Justiça do Estado do Rio de Janeiro o disposto no art.
90, § 3º, do CPC/2015, entendimento que restou incorporado no Ementário sobre Custas Processuais
como o Enunciado 43-A, in verbis: “Processo Administrativo nº 162812/2016 ” Ementário sobre Custas
Processuais 51 Conforme decidido no processo administrativo em referência: não é aplicável à Justiça
do Estado do Rio de Janeiro o disposto no art. 90, § 3º, do CPC/2015 (que informa a respeito de
dispensa de custas processuais remanescentes no caso de transação/acordo antes da sentença), haja
vista que é vedado, constitucionalmente, à União Federal conferir isenção de tributo da competência
legislativa dos Estados, conforme artigo 151, III, da CRFB.” Recurso desprovido. TJRJ, AI 0055598-
07.2018.8.19.0000, julg. 06/02/2019.

Bibliografia
SCARPINELLA BUENO, Cassio. Manual de direito processual civil. 1. ed., São Paulo: Saraiva,
2015.
SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 1. 9ª
edição. São Paulo: Saraiva, 2018.
TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: RT, 2005.
GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, Andre Vasconcelos;
OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Teoria geral do processo: comentários ao CPC de 2015 –
parte geral. 1. ed., São Paulo: GEN/Método, 2015.