INTRODUÇÃO
 
1.     Direito Penal
Conjunto de normas jurídicas que associam factos penalmente relevantes
uma determinada consequência jurídica, uma sanção jurídica ou, conjunto de
normas jurídicas que fazem corresponder a uma descrição de um determinado
comportamento uma determinada consequência jurídica desfavorável.
A esses factos penalmente relevantes correspondem determinadas sanções
jurídico-penais, que são basicamente:
-         As penas, e as principiais são:
      Prisão;
      Multa.
-         As medidas penais, e as principiais são:
      Medidas de segurança;
      Medidas de correcção.
a)     Medidas de segurança
Têm um carácter essencialmente preventivo, embora sejam sempre pós-
delituais e são baseadas na perigosidade do delinquente.
No âmbito do Direito Penal vigora o princípio da culpa que significa que toda
a pena tem como suporte axiológico normativo uma culpa concreta; a culpa é
simultaneamente o limite da medida da pena.
Ou seja, quanto mais culpa o indivíduo revelar na prática de um facto
criminoso, maior será a pena, quanto menor a culpa menor será a pena.
O fundamento para a aplicação de uma medida de segurança, não pode ser a
culpa, mas sim a perigosidade, ou seja, justifica-se a imposição daquela
medida de segurança quando há suspeita de que aquele indivíduo que cometeu
aquele facto penalmente relevante volte a cometer novo ilícito, de gravidade
semelhante.
b)     Medidas de correcção
São medidas (penais) que se aplicam a jovens delinquentes.
A partir dos 16 anos, o indivíduo tem plena capacidade de culpa e sobre ele
pode recair uma pena: pena de prisão ou pena de multa. Antes dos 16 anos, o
indivíduo é inimputável.
c)     Penas
Sanção característica do Direito Penal. Prevista e regulada nos arts. 40º segs.
CP.
A pena de prisão tem um limite mínimo de um mês e um limite máximo de 20
anos podendo ir até aos 25 anos em determinados casos (art. 41º CP).
A pena de multa tem um limite mínimo de 10 dias e um limite máximo de 360
dias (art. 47º CP).
A pena de prisão distingue-se da pena de multa:
-         A pena de prisão é uma pena privativa da liberdade, em que o indivíduo
é encarcerado num determinado estabelecimento prisional onde cumpre a
pena, vendo a sua liberdade de movimentação coactada;
 -         A pena de multa é uma pena de natureza essencialmente pecuniária, se
o juiz condenar alguém pela prática de um crime com uma pena de multa
e esta não paga, ela tem a virtualidade de ser convertível em prisão.
2.     Definição estrutural de Direito Penal
Direito Penal é composto por um conjunto de normas jurídicas com uma
determinada estrutura. Essa estrutura é a descrição de um facto, de um
comportamento humano que é considerado crime ou contravenção, a que
corresponde uma sanção jurídico-penal1 . [1]

Estrutura da norma penal:

-         A descrição de um facto – previsão;
-         A sanção jurídica que corresponde à prática desse facto – estatuição.
Mas nem sempre as incriminações ou crimes estão descritos pressupondo da
parte do agente, um comportamento activo; em Direito Penal são crimes não só
determinadas acções, como também determinadas omissões.
Pune-se não a actividade, mas precisamente o “non facere”, uma omissão,
uma inactividade, quando a lei obrigava, naquelas circunstâncias, a que a
pessoa actuasse. A norma tem uma estrutura decomposta numa previsão e
numa estatuição.
-         A estrutura das normas penais insertas na parte especial tem, de um
modo geral, esta bipartição entre uma previsão e uma estatuição;
-         As normas da parte geral permitem de alguma forma encontrar princípios
e preceitos que contemplam o que está na parte especial.
 
3.     Crítica há definição estrutural da norma penal
Esta definição estrutural do Direito Penal não nos resolve o problema de
saber se, em determinados campos em que também são aplicadas
consequências jurídicas desfavoráveis a pessoas que cometem determinados
factos relevantes, se isso é ou não Direito Penal, poderá não ser: poderá ser por
hipótese direito disciplinar, ilícito da mera ordenação social; ilícito das
contravenções (coimas) etc.
Também nestes casos é cominada uma consequência jurídica desfavorável
(uma estatuição) para quem incorre num determinado facto previsto.
O objecto do Direito Penal são os factos penalmente relevantes, sendo os
de maior importância os crimes.
 
4.     Definição formal e material de crime
Formalmente pode-se dizer que o crime é uma acção ou um facto típico, ilícito
e culposo.
Portanto, os crimes principais encontram-se na parte especial do CP. Mas
encontram-se muitos crimes tipificados em outros diplomas legislativos: Decreto-
lei2 , leis.
[2]

Materialmente, crime é todo o comportamento humano que lesa ou ameaça

de lesão (põe em perigo) bens jurídicos fundamentais.
1[1]
Vulgarmente uma pena.
2[2]
Mediante autorização da Assembleia da República.
 Existe um princípio basilar e que dá consistência à criminalização de
comportamentos que é o princípio da subsidiariedade do Direito Penal.
O Direito Penal ao intervir, só deve emprestar a sua tutela, só está legitimada
a intervir para tutelar determinados bens de agressões humanas quando essa
tutela não puder ser eficazmente dada através de outros quadros sancionatórios
existentes no ordenamento jurídico. Ou seja, quando do direito civil, do direito
administrativo, não forem suficientemente eficazes para acautelar esses bens
jurídicos que as normas de Direito Penal procurem acautelar.
Bens jurídicos são valores da ordem ideal que o legislador considera, muitas
vezes por opção de para política, outras por opção de política penal ou política
criminal, procurando dar tutela jurídica. São bens jurídicos:
-         Vida;
-         Integridade física;
-         Honra;
-         Liberdade;
-         Propriedade;
-         Património em geral;
-         Liberdade de movimentação;
-         Liberdade de decisão; etc.
Por detrás de cada tipo legal de crime, encontram-se sempre a necessidade
de tutelar um ou mais bens jurídicos.
Não é legítima a criação de um comportamento criminoso, a criação de uma
incriminação, sem que por detrás dessa incriminação se tentem proteger bens
jurídicos fundamentais.
Formalmente o Direito Penal está legitimado pelas normas constitucionais,
mormente o art. 18º CRP, a Constituição aponta determinados critérios que o
legislador ordinário em matéria penal não pode ultrapassar. As normas penais
têm de estar em harmonia com as orientações constitucionais.
Mas, não é o legislador penal que cria o bem jurídico. O bem já existe porque
é um valor de ordem ideal, de ordem moral. Simplesmente o legislador, ao
atribuir-lhe tutela penal, transforma-o em bem jurídico.
A intervenção do Direito Penal por força do princípio da subsidiariedade só se
justifica quando seja para acautelar lesões ou ameaças de lesões de bens
jurídicos fundamentais.
 
5.     Direito Penal no quadro das ciências penais
O Direito Penal é composto por um conjunto de normas jurídicas que têm a
virtualidade de associar a factos penalmente relevantes – os crimes e as
contravenções – determinadas consequências jurídico-penais.
-         Formalmente, o Direito Penal é legitimado pelas próprias normas
constitucionais e a visão constitucional do funcionamento do Estado e da
sociedade é reflectida depois pelo legislador em sede de Direito Penal;
-         Materialmente, aquilo que legitima o Direito Penal é a própria manutenção
do Estado e da própria sociedade.
Portanto, o Direito Penal só deve intervir quando e onde se torne necessário
para acautelar a inquebrantibilidade social.
 Saber quais os bens estes valores da ordem moral e ideal que devem carecer
de disciplina jurídica e de tutela penal, pode fazer-se através de duas maneiras:
1)     Através de um processo intra-sistemático, ou seja, inerente ao sistema:
averiguar quais são as incriminações constantes de legislação penal, quer
da parte especial do Código Penal, quer de legislação penal extravagante
ou avulsa; verificar que comportamento é que o legislador penal, face ao
direito vigente, considera como tal; saber depois de por detrás dessas
incriminações se encontram sempre bens jurídicos que o legislador
pretende tutelar.
2)     Através de um plano sistemático crítico: indagam que valores, que bens,
carecem de tutela penal.
O Direito Penal é talvez o ramo de direito que mais próximo se encontra do
ordenamento moral. Muitos comportamentos que são considerados como
criminosos, não deixam de reflectir uma certa carga moral.
 
6.     Princípio da subsidiariedade do Direito Penal
O Direito Penal só deve intervir quando a tutela conferida pelos outros ramos
do ordenamento jurídico não for suficientemente eficaz para acautelar a
manutenção desses bens considerados vitais ou fundamentais à existência do
próprio Estado e da sociedade.
A este carácter subsidiário do Direito Penal, que se resume dizendo que o
Direito Penal intervém como ultima “ratio” no quadro do ordenamento jurídico
instrumental, deve opor-se um outro princípio que é o princípio da
fragmentariedade do Direito Penal, o Direito Penal não deve intervir para
acautelar lesões a todos e quaisquer bens, mas tão só àqueles bens
fundamentais, essenciais e necessários para acautelar a inquebrantibilidade
social.
O carácter subsidiário e fragmentário do Direito Penal deve ser também
analisado em consonância com outro princípio fundamental que é o princípio
da proporcionalidade.
Tal como Gallas dizia: “não se devem disparar canhões contra pardais,
mesmo que seja a única arma de que disponhamos”.
Significa isto que há que medir em termos de proporção, em termos de
grandeza, a necessidade que há de tutelar um bem fundamental, sendo certo
que a intervenção do Direito Penal, por força das sanções jurídicas que lhe são
características, colide com o direito de liberdade que é um direito fundamental
do cidadão.
O Direito Penal só deve intervir quando a sua tutela é necessária e quando
se revela útil, quando tem alguma eficácia.
 
7.     Âmbito e disciplina do Direito Penal
Segundo um critério que separa entre aplicação, criação e execução dos
preceitos de natureza penal, pode-se distinguir entre:
-         Direito Penal material ou substantivo;
-         Direito Penal adjectivo, formal ou Direito Processual Penal;
 -         Direito Penal da execução, também designado por Direito Penal
executório ou direito da execução penal.
A dogmática jurídico-penal, ou dogmática penal, é uma ciência normativa
que tem como fundamento e limite à lei positivada, a lei vigente. Neste caso, a
lei penal.
A dogmática parte da elaboração de conceitos que arruma num edifício lógico
e que vem permitir uma aplicação certa, segura e uniforme da lei penal, ou seja:
-         Afirma-se que um crime é uma acção ou um facto típico, ilícito, culposo e
punível é obra dogmática;
-         Afirmar-se, por exemplo, que um facto ilícito é um facto típico não
justificado, é também obra da dogmática jurídico-penal.
 
8.     O que é a culpa?
É um juízo de censura formulado pela ordem jurídica a um determinado
agente.
Censura-se ao agente o facto de ele ter decidido pelo ilícito, o facto de ele ter
cometido um crime, quando podia e devia ter-se decidido diferentemente, ter-se
decidido de harmonia com o direito.
Dentro do âmbito e delimitação do Direito Penal, pode-se distinguir três
conceitos:
1)     Crimes;
2)     Contravenções;
3)     Contra-ordenações.
 
9.     Principais diferenças de regime entre contravenção e crime
Nas contravenções não se pune nunca a tentativa, diferentemente do que
acontece no âmbito dos crimes por força do preceituado nos art. 22º e 23º CP,
ou seja, não há facto contravencional tentado, enquanto que há
responsabilidade por crimes praticados na forma tentada.
Não se pune a cumplicidade no âmbito das contravenções; ao passo que os
cúmplices dos crimes são punidos com as penas fixadas para os autores,
especialmente atenuadas, conforme preceitua o art. 27º/2 CP.
Quanto aos prazos de prescrição do procedimento criminal, tanto maiores
são quanto maiores forem as penas.
Tendencialmente é verdade que as contravenções são menos graves que os
crimes; por força do princípio da proporcionalidade, que é também um princípio
de política penal, a facto menos graves devem corresponder sanções menos
graves; onde, as contravenções são menos sancionadas que os crimes; logo,
se os prazos de prescrição do procedimento criminal são mais amplos
consoante maiores forem as penas, então se pode dizer que os prazos de
prescrição do procedimento criminal são mais curtos no âmbito das
contravenções do que no âmbito dos crimes (art. 117º CP).
É admissível a extradição em matéria de crime; não se admite extradição se
se tratar de uma contravenção.
No âmbito dos crimes, só há responsabilidade criminal se os factos forem
praticados dolosamente; ressalva-se a excepção do art. 13º CP, e a
responsabilização criminal por facto negligente, quando a lei expressamente o
disser.
Nas contravenções é indiferente a responsabilização fundada em facto
doloso ou facto negligente.
 
10. Semelhanças entre ilícito penal e o ilícito de mera ordenação social
Ambos os ilícitos tentam proteger valores dignos de protecção legal.
O ilícito penal empresta, efectivamente, a protecção jurídico-penal, e o ilícito
de mera ordenação social empresta uma tutela administrativa.
Para prevenir violações a esses interesses que carecem de protecção legal,
ambos os ilícitos impõem aos infractores consequências jurídicas desfavoráveis.
Por outro lado, o crime tem de ser um facto típico. Também a contra
ordenação tem de ser tipificada na lei; conforme a definição do art. 1º CP.
O crime tem de ser um facto ilícito, contrário à lei. Por força do disposto no
art. 1º DL 433/82, também a contra-ordenação.
O crime é um facto censurável e a contra-ordenação também.
 
11. Diferenças entre ilícito penal e ilícito de mera ordenação social
Os seus fins:
Âmbito de aplicação, enquanto que no âmbito do ilícito penal se exige sempre
a intervenção judicial, não se pode aplicar nenhuma sanção jurídico-penal sem a
intervenção dos tribunais.
Quem aplica as coimas no ilícito da mera ordenação social é a administração;
só em caso de não conformação é que poderá haver recurso para os tribunais
comuns3 . [3]

As sanções dos ilícitos são diferentes:

-         A sanção característica do ilícito penal é a pena que assume duas
modalidades:
      Pena de multa, de natureza essencialmente pecuniária, mas que,
quando não paga, pode ser convertida em pena de prisão;
      Pena de prisão, que consiste numa privação da liberdade humana.
-         A sanção do ilícito de mera ordenação social é a coima, que tem uma
natureza pecuniária e que, quando não paga, não pode ser convertida em
prisão.
No ilícito penal é possível a prisão preventiva. No ilícito da mera ordenação
social, não é admissível a prisão preventiva; é, contudo possível a detenção por
24 horas para identificação do suspeito.
No âmbito do ilícito penal, por regra e por força do art. 11º CP, vigora o
princípio da personalidade, salvo disposição em contrário, só as pessoas
singulares são susceptíveis de responsabilidade criminal. Diferentemente
sucede no ilícito da mera ordenação social, em que as pessoas colectivas
podem ser sancionadas (art. 7º DL 433º/82). Não há impedimento conceitual à
aplicação de coimas a pessoas colectivas, diferentemente do que sucede
enquanto regra no âmbito do Direito Penal.
 
3[3]
E não tribunais administrativos.
12. Direito Penal geral e Direito Penal especial
A base da distinção encontra-se no art. 8º CP.
Quando se fala no artigo em Direito Penal militar e Direito Penal da marinha
mercante, isso são fundamentalmente leis penais específicas, ou seja, leis que
têm a ver com a categoria funcional de determinadas pessoas e que valem,
portanto, dentro de determinados limites. Aplicam-se, como os nomes indicam,
aos agentes que detêm essas qualidades.
Portanto, as disposições deste código penal aplicam-se não só ao Direito
Penal, como à restante legislação especial.
Significa, pois que o código penal está dividido em duas partes:
-         Uma parte geral, que vai até o art. 130º CP, inclusive;
-         Uma parte especial, que vai do art. 131º CP, em diante.
Há leis de carácter pessoal4 que saíram posteriormente à feitura e à
[4]

elaboração do código penal.

Leis há que ainda não estão suficientemente maduras ou experimentadas,
para passarem a integrar imediatamente a parte especial do código penal, e
consequentemente não têm aquele carácter de estabilidade que devem ter as
normas constantes de um código.

TEORIA DO BEM JURÍDICO

 
13. Noção
Essência do Direito Penal como objectivo de proteger bens jurídicos
fundamentais.
O Prof. Figueiredo Dias define bem jurídico como, expressão de um interesse
de uma pessoa ou da comunidade, integridade do Estado, vão-se sentar na
própria pessoa ou na comunidade.
Trata-se do objecto do Direito Penal, objecto que é em si mesmo
socialmente relevante fundamental para a integridade do Estado.
A noção material de crime era todo o comportamento humano que lesava ou
ameaçava de lesão bens jurídicos fundamentais.
A ideia de que o crime lesa bens fundamentais e não direitos remonta a
Birnbaum (séc. XIX), que vem dizer que os crimes não lesam direitos, mas sim
bens, isto é, entidades para além da própria ordem jurídica.
Os bens jurídicos não são realidades palpáveis, concretas, são antes valores
da existência social.
Não é efectivamente o legislador que cria esses bens, pois eles já existem,
preexistem, sendo certo obviamente que quando o legislador lhes confere tutela
jurídica transforma esses bens em bens jurídicos.
4[4]
Direito Penal especial.
 Estes bens são interesses da coexistência social, são valores reputados
fundamentais à própria existência da sociedade organizada em termos de
Estado. Os comportamentos que agridam lesem, ponham em causa, façam
perigar esses interesses, devem ser objecto de uma reacção.
O Direito Penal não deve intervir para tutelar todo e qualquer bem jurídico; o
Direito Penal deve intervir apenas para tutelar as ofensas mais graves a esses
bens jurídicos que, por outro lado, têm de ser bens jurídicos fundamentais, daí
carácter subsidiário e fragmentário do Direito Penal.
O Direito Penal só deve intervir para proteger bens jurídicos fundamentais, ou
seja, valores, interesses sociais e individuais juridicamente reconhecidos quer do
próprio, quer da colectividade, em virtude do especial significado que assumem
para a sociedade e das suas valorações éticas, sociais e populares.
O Direito Penal justifica a sua intervenção não só devido à natureza dos bens
jurídicos em causa, que têm de ser bens jurídicos fundamentais, mas também
atendendo à intensidade da agressão que é levada a cabo para com esses bens
jurídicos fundamentais.
 
14. Evolução do conceito de bem jurídico
Existem várias perspectivas
a)     Concepção liberal ou individual
Ligada ao liberalismo e a Füerbach, constata-se que há crime quando se
verifica uma lesão de bens jurídicos que estão concretizados na esfera jurídica
de um certo indivíduo. Portanto, uma lesão de valores ou interesses que
correspondem a bens jurídicos subjectivos.
b)     Concepção metodológica de bem jurídico
Procuram ver no bem jurídico um papel voltado para uma função
interpretativa. Fornecer fórmulas para interpretar as normas. Instrumento de
interpretação dos tipos legais de crimes. O bem jurídico tem como papel
fundamentar a intervenção do Direito Penal.
c)     Concepção social
Independentemente destes valores e interesses estarem subjectivados,
concretizados na esfera jurídica de um indivíduo, podendo estar efectivamente
imanentes à colectividade social.
Não necessitam, de ser individualmente encabeçados na esfera social de um
determinado sujeito em concreto. Os bens jurídicos são vistos numa óptica
social, como bens universais pertencentes à colectividade.
d)     Concepção funcional
Podia-se ver nos bens jurídicos, funções que esses mesmos bens jurídicos
desempenhavam para o desenvolvimento da própria sociedade, as funções
sociais desempenhadas por esses bens.
 
15. O bem jurídico hoje: concepção mista
O Prof. Figueiredo Dias, diz que os bens jurídicos são uma combinação de
valores fundamentais, por referência à axiologia constitucional.
São bens jurídicos fundamentais por referência à Constituição, aqueles que
visam o bom funcionamento da sociedade e das suas valorações éticas, sociais
e culturais. Portanto, uma concepção mista em que se dá ênfase a uma
combinação individualista, social ou mesmo funcional do bem jurídico.
Os bens jurídicos tutelados pelas diferentes incriminações têm de estar de
acordo com a Constituição, significando isto que: tem de estar em harmonia com
o princípio da representatividade política e com o princípio da reserva de lei
formal, é a Assembleia da República que deve efectivamente escolher quais
esses valores, quais esses interesses que carecem de tutela jurídico-penal.
 
16. Princípios fundamentais5 [5]

De harmonia com os princípios imanentes a um Estado de direito democrático

deve-se dizer que só deve haver criminalização de comportamentos humanos
quando a tutela conferida por outros ramos de direitos não seja suficiente para
acautelar esses bens jurídicos, é o princípio da subsidiariedade do Direito Penal.
As restrições limitam-se ao necessário, ou seja, se outros ramos do direito
através das suas sanções, forem suficientes para acautelar a manutenção
destes bens jurídicos, então não se impõe a tutela do Direito Penal, porque ela
deixa de ser necessária, é o princípio da necessidade.
Conjugam-se os princípios da necessidade e da subsidiariedade, o Direito
Penal só deve intervir quando estejam em causa bens jurídicos fundamentais e
que outros ramos de direito não sejam suficientes para salvaguardar os bens
jurídicos. A ideia de necessidade – a pena deve ser necessária.
Por outro lado, de harmonia com o princípio ou com o carácter fragmentário
do Direito Penal, não são todos os bens jurídicos que o Direito Penal deve
tutelar, mas tão só os que o art. 18º CRP indica: os bens fundamentais.
O princípio da proporcionalidade, a intensidade com que se devem restringir
direitos fundamentais do cidadão é variável consoante a necessidade maior ou
menor que há de tutelar outros bens jurídicos fundamentais, por referência à
gravidade dos bens jurídicos em questão.
A teoria do bem jurídico, legítima a intervenção do Direito Penal nos quadros
valorativos do art. 18º CRP, tendo efectivamente um poder muito forte de critica
argumentativa e permite ao legislador, ou ao jurista verificar:
Por um lado, se esses bens jurídicos que o legislador resolve tutelar
quando cria incriminações são:
-         Bem jurídico fundamental, se o não forem, a tutela do Direito Penal é
inconstitucional;
-         Permite verificar se a intensidade da agressão justifica a tutela do Direito
Penal, isto é, se é efectivamente necessária a tutela do Direito Penal ou se
outra tutela será suficiente.
Por outro lado, permite dizer se o legislador ordinário respeitou a
axiologia constitucional nas diferentes incriminações e nas inserções
sistemáticas dos diferentes tipos legais de crime; permite verificar também
se o princípio da proporcionalidade do Direito Penal, assente em que, as
diferentes gravidades de ilícito devem corresponder diferentes penas, se
isso é ou não observado.
 
5
17. Relação ordem jurídica penal e ordem jurídica constitucional
O Prof. Figueiredo Dias, diz que existe uma axiologia constitucional, os bens
jurídicos, são exclusivamente definidos na Constituição. Mútua referência, só
não ordem constitucional, é possível identificar os bens jurídicos que a ordem
jurídica vai defender.
A restrição do Direito Penal é a restrição de uma tutela de bens jurídico
constitucionalmente consagrados. Compromisso de ter de proteger os bens
jurídicos constitucionalmente consagrados.
-         Direito Penal de justiça ou clássico ou primário: corresponde ao
núcleo de bens jurídicos consagrados constitucionalmente, estando
consagrados no Código Penal;
-         Direito Penal secundário: todos os bens jurídicos que estavam na
Constituição, mas não nos direitos, liberdade e garantias, não devem ser
tratados no Código Penal, mas em legislação avulsa.
Não há uma exclusiva vinculação da ordem penal à constitucional. A ordem
constitucional identifica valores fundamentais, na ordem social, encontram-se
valores que podem fazer intervir o Direito Penal, valores que poderão não estar
referidos constitucionalmente.
Não há correspondência total da ordem penal na ordem constitucional
6[5]
Art. 18º/2 CRP.

TEORIA DOS FINS DAS PENAS

 
18. Introdução
O Direito Penal pode encontrar legitimação a partir de duas ideias
fundamentais:
-         Da teoria do bem jurídico;
-         Da teoria dos fins das penas.
No âmbito dos fins das penas, pode-se distinguir, fins de duas naturezas: fins
mediatos e fins imediatos:
-         Como fins mediatos das penas tem-se os fins do Estado;
-         Como fins imediatos das penas tem-se a ideia de retribuição e de
prevenção.
O Direito Penal é um ramo de direito produzido pelo Estado e como tal, deve
em última análise prosseguir fins imanentes a esse mesmo Estado.
A finalidade das penas7 pode ser vista não numa óptica mediata de
[6]

finalidades a prosseguir pelo próprio Estado, mas numa óptica formal e

abstracta.
Três finalidades podem ser prosseguidas com os fins imediatos das penas:
1)     Ideia de retribuição;
2)     Ideia de prevenção:
a)   Geral;
b)   Especial.
6
7[6]
Pena, sanção característica do Direito Penal determinadas pela lei.
 As penas servem para retribuir o mal a quem praticou o mal, esta é a teoria
retributiva das penas: tem uma finalidade retributiva.
Ou então poder-se-á dizer que as penas servem para fazer com que as
pessoas em geral não cometam crimes, uma finalidade de prevenção geral.
Ou dizer que as penas servem para que a pessoa que é condenada a uma
pena e que a tenha de cumprir não volte ela própria a cometer crimes, tem-se
aqui uma finalidade de prevenção especial.
A estas ideias subjacentes aos fins das penas, há que distinguir entre:
-         Teorias absolutas das penas;
-         Teorias relativas das penas.
 
19. Teorias absolutas – teoria da retribuição ou retributiva
Apresenta a ideia de que as penas são um mal que se impõe a alguém, por
esse alguém ter praticado um crime. Significa a imposição de um mal a quem
praticou um mal, uma ideia de castigo. Escolhe-se uma pena que corresponde a
determinado facto, deve ter correspondência com a proporcionalidade na
responsabilidade do agente.
É uma teoria inadequada para fundamentar a actuação do Direito Penal,
embora este tenha um fim de retribuição, não pode ter a teoria da retribuição
como fim em si mesmo.
 
20. Teorias relativas
a)     Teoria da prevenção8 :
[7]

Numa óptica de prevenção geral, pode-se dizer que as penas pretendem

evitar que as pessoas em geral cometam crimes.
Numa óptica da prevenção especial, pode-se verificar que o direito penal, ao
submeter um indivíduo a uma sanção por um crime que ele cometeu, pretende
evitar que esse indivíduo volte a cometer crimes. Fá-lo por duas vias:
1)     Ou porque esse indivíduo é segregado, isto é, enquanto está a cumprir
pena tem a impossibilidade de reincidir;
2)     Ou então, já não assente na ideia de segregação, mas numa ideia de
regeneração, de recuperação ou de ressociabilização, através de um
tratamento que lhe será submetido no âmbito do cumprimento da pena.
O Direito Penal é chamado a retribuir um crime, mas é concebido com uma
ideia de prevenir (teoria da prevenção geral). O objectivo da pena é
essencialmente o objectivo de exercer uma influência na comunidade geral –
ameaçar se cometer um crime, pois ao cometer fica submetido a uma
determinada pena – prevenir a prática de crimes.
Füerbach, cria a “teoria psicológica da coacção”, as infracções que as
pessoas cometem têm, um impulso psicológico, a função da pena é combater
esse impulso de cometer crimes.
Intimida-se as pessoas, com esta coacção para que os cidadãos em geral não
cometam crimes. Esta prevenção geral divide-se em:
-         Prevenção geral positiva, revelar à comunidade o que acontece se
praticar um crime;
8[7]
Geral ou especial.
 -         Prevenção geral negativa revelar a intimidação.
Aparece a teoria da prevenção especial, tem também a ideia de prevenção,
mas a prevenção já não é a comunidade em geral, mas sim a prevenção do
indivíduo, ou seja, que o agente não volte a cometer um crime. Pretende evitar a
reincidência.
Os principais defensores da teoria da prevenção especial asseguram-na de
três formas9 : [8]

1)     Salvaguardar a comunidade do delinquente;

2)     Intimidar o autor 10 com a pena;
[9]

3)     Evitar a reincidência11 . [10]

É a teoria que mais se opõe à retributiva. O Direito Penal é cada vez mais
dirigido à pessoa do criminoso, criando condições para o sociabilizar. É alvo de
críticas.
Tal como a prevenção geral, não nos fornece um critério de quanto e a
duração das penas. Os sistemas (teorias) desenvolvidos por si só são falíveis,
começando a se desenvolver teorias mistas.
 
21. Teoria dialéctica dos fins das penas
Klaus Roxin desenvolve esta teoria mista, dizendo que cada uma das teorias
per si, de importância solada são insuficientes para justificar os fins das penas.
Engloba três fases:
1)    Fase da ameaça penal: a formulação de um preceito legal,
abstractamente definido na lei, em que existe a tipificação do
comportamento como criminoso e os estabelecimentos da sanção
correspondente; os fins das penas seriam predominantemente de
natureza, de prevenção geral;
2)    Fase da condenação: fase em que o indivíduo que cometeu um crime vai
ser julgado e em que o juiz lhe comunica a pena aplicável, momento da
retribuição;
3)    Fase da execução da pena: em que a finalidade da pena estaria aqui
numa óptica de prevenção especial, de recuperação ou ressociabilização
do delinquente.
 
22. Outras teorias
a)     Teorias unificadoras retributivas
Viam no Direito Penal o fim retributivo (fim essencial), mas partindo das
insuficiências da retribuição iam apontar ao Direito Penal a finalidade de
prevenção.
b)     Teorias unificadoras preventivas
Dois objectivos:
-         Aproveitar o que têm de positivo a prevenção especial e geral;
9[8]
Quando se aplica uma pena a um indivíduo.
10[9]
Aquele que praticou o facto.
11[10]
A pena serve para corrigir o delinquente.
 -         Criar o que falta nelas, a prevenção.
Características:
-         Os fins das penas são essencialmente e exclusivamente preventivos;
-         Renúncia de toda a ideia de retribuição;
-         Princípio da culpabilidade para a limitação da pena vai-se ter em conta a
culpa do agente12 . Apenas não pode ultrapassar a medida de culpa. Ao
[11]

grau de culpa vai-se encontrar a medida da pena13 .

[12]

O Código Penal assume princípios de prevenção especial e um misto de

prevenção geral – teorias unificadoras preventivas.
Sistema exclusivamente preventivo em que se procura fazer uma coexistência
dos princípios de prevenção especial e geral.
Função da tutela necessária dos bens jurídicos – objectivos de
ressociabilização do agente encontrando o limite da pena, a culpa.

TEORIA DA LEI PENAL

 
23. Síntese histórica
A primeira manifestação de direito organizado na península ibérica – período
visigótico – relativo ao Direito Penal foi o Código Visigótico, que tentava restringir
o poder do imperador, e o máximo de obediência à lei, referência a
incriminações de carácter doloso.
Influência árabe, período da reconquista, não há uma lei concreta.
No séc. XII e XIII, formas de organização do Estado – período afonsino.
Concentra-se nos reis os poderes, tendo o mesmo monopólio do poder de punir.
Há tentativas de organizar o poder – centralização do poder real, limitar as
questões de justiça privada. Atribuir exclusividade de repressão pública. As
penas eram marcadas por grande crueldade.
Nos livros das ordenações há uma linha idêntica na matéria de punição, estas
ordenações mantiveram-se até ao séc. XIX (1852).
Características das ordenações:
-         Casuísmo: direito casuísta evolui na aplicação concreta de casos a caso;
-         Arbitrariedade: o juiz tinha uma longa margem de discricionariedade de
fazer funcionar as penas daquele que estava perante si, as penas eram
transmissíveis;
-         Desigualdade: as penas eram aplicadas em conformidade com a posição
social do acusado.

12[11]
Limita a intervenção penal.
13[12]
Vai limitar a medida da pena.
 Este período dura até ao constitucionalismo liberal14 . Há uma tentativa de
[13]

criação de um Código Penal em 1779, é inspirado pelos movimentos europeus

de Direito Penal15 . [14]

No séc. XIX – 1822 – com a constituição liberal vem reorganizar o Estado

português – corte com o regime das ordenações contendo princípios de Direito
Penal.
-         Princípio da humanização das penas passou a ser proibido certas penas
cruéis;
-         Combater a desigualdade das penas;
-         Necessidade das penas;
-         Princípio da proporcionalidade das penas;
-         Acabar com a transmissibilidade da responsabilidade criminal.
Em 1852 é feito o primeiro Código Penal Português, transpõe para o Direito
Penal os princípios penas consagrados.
Em 1886 é feito um novo Código Penal, não mais do que o Código Penal de
1852 com algumas alterações.
Em 1954 é reformado, autoria de Cavaleiro Ferreira.
O Código Penal de 1982 consiste nos projectos e ante-projectos do Prof.
Eduardo Correia:
-         De 1963, no que à parte geral diz respeito;
-         De 1966, no que à parte especial diz respeito.
Sofre alterações em 1984 e uma profunda alteração de 195, dirigida por
Figueiredo Dias, alteração à parte especial.
 
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
 
24. Fundamentos
O Direito Penal funda-se na Constituição, as normas penas ordinárias são
autorizadas, são delegadas por outras normas, essas de natureza constitucional.
Na Constituição encontram-se vários conjuntos de normas que conexionam
directamente com o Direito Penal.
Em primeiro lugar encontram-se um grupo de normas que proíbem certas
penas e certas medidas de segurança16 . Neste sentido pode-se ver aqui que
[15]

este conjunto de normas constitucionais que proíbem certas penas ou certas

medidas de segurança filiam-se num princípio de política penal, que é o
princípio da humanidade das penas.
Mas na Constituição encontram-se também normas que proíbem a
transmissibilidade das penas; o art. 30º/3 CRP, consagra assim, o princípio da
intransmissibilidade das penas e acolhe o carácter pessoal da responsabilidade
penal (art. 11º CP).

14[13]
Carta constitucional de 1822.
15[14]
Projecto de Melo Freir procura a humanidade das penas.
16[15]
Arts. 24º/2, 25º/2, 30º/1 e 2, 33º/1 e 3, 30º/4 CRP.
 A Constituição contém também um conjunto de normas que delimitam a
aplicação no tempo das leis penais e fixam o âmbito da sua interpretação (art.
29º CRP):
-         Art. 29º/1, proíbe-se a retroactividade das leis penais incriminadoras;
-         Art. 29º/3, proíbe a integração de lacunas em Direito Penal por analogia;
-         Art. 29º/4, impõe obrigatoriamente a retroactividade das leis penais mais
favoráveis ao agente;
-         Art. 29º/5, consagra-se o princípio “ne bis in idem”, ou seja, o princípio de
que ninguém pode ser condenado mais do que uma vez pela prática do
mesmo facto.
Também os princípios gerais de direito internacional são fonte de Direito
Penal (art. 29º/2 CRP).
O Direito Penal funda-se também no sentido de que o legislador ordinário
deve de alguma forma dar acolhimento e plasmar a axiologia ou a valoração
constitucional.
Diz-se que as valorações, as opções axiológicas constitucionais devem ser
respeitadas pelas normas penais, porque é a Constituição que contem os
valores que o Direito Penal deve proteger (art. 18º CRP):
-         Princípio da necessidade da pena: da máxima restrição da pena e das
medidas de segurança;
-         Princípio da intervenção mínima do Direito Penal, ou da subsidiariedade
do Direito Penal;
A lei, só pode intervir para restringir ou limitar direitos, liberdades e garantias
fundamentais quando isso se revele absolutamente imprescindível para
acautelar outros direitos tão fundamentais.
-         Princípio da jurisdicionalidade da aplicação do Direito Penal ou
princípio da mediação judicial (arts. 27º/2, 33º/4, 30º/2 CRP):
As sanções de Direito Penal e a responsabilidade criminal de uma pessoa só
podem ser decididas pelos tribunais, que são órgãos de soberania,
independentes, órgãos que julgam com imparcialidade.
Outro princípio fundamental que norteia todo o Direito Penal é o princípio da
legalidade, na sua essência visa a submissão dos poderes estabelecidos à lei,
traduz-se numa limitação de poderes estabelecidos pela própria lei.
 
25. Decorrência do princípio da legalidade
Princípio “nullum crimen, nulla poena sine lege”, ou seja, princípio de que não
há crime nem pena sem lei, extrai-se o seguinte:
-         Não pode haver crime sem lei;
-         A lei que define crime tem de ser uma lei precisa – “nullum crimen nula
poena sine lege certa”;
-         Proíbe-se a retroactividade da lei pena – “nullum crimen nulla poena sine
lege previa”;
-         Proíbe-se a interpretação extensiva das normas penais incriminadoras –
“nullum crime nulla poena sine lege strica”;
-         Proíbe-se a integração de lacunas por analogia e impõe-se a
retroactividade das leis penais mais favoráveis.
 Por outro lado, o princípio da legalidade impõe particularidades no âmbito da
competência para a criação de normas penais incriminadoras e normas penais
favoráveis.
O princípio da legalidade impõe a exigência da intervenção judicial ou da
imediação judicial na aplicação ou na apreciação da responsabilidade criminal
do agente. O princípio da legalidade impõe ainda a proibição de uma dupla
condenação pelo mesmo facto.
Uma lei penal não deve conter tão só a descrição de um comportamento
considerado crime; deve conter, em conexão com essa descrição, a
correspectiva sanção jurídico-penal.
O princípio da legalidade tem um fundamento político, um fundamento saído
da Revolução Francesa, do Iluminismo, e que assenta na ideia de que existe
uma razão comum a todos os homens que encontram expressão comum na lei e
evitam o arbítrio.
Neste sentido, o princípio da legalidade tem como fundamento a garantia dos
direitos individuais.
O princípio da legalidade, mesmo no domínio do Direito Penal tem uma
justificação e um fundamento de constituir uma garantia de direitos individuais
do cidadão.
Enquanto submissão do poder de punir o Estado à lei, o princípio da
legalidade tem esse fundamento: garantir os direitos individuais do cidadão.
 
26.  Decorrências do princípio da legalidade enquanto garantia dos direitos
individuais do cidadão
a)        Missão de fazer leis penais
Uma delas afere-se pelas pessoas que têm a missão de criar crimes e
estabelecer as correspondentes sanções jurídico-penais, isto é, que tem a
missão de fazer leis penais.
Do princípio da legalidade decorre a ideia de que não há crime nem pena sem
lei (escrita), a definição de um comportamento como crime e a correspondente
sanção que se lhe aplica tem de constar de uma lei escrita. Tem competência
para criar normas incriminadoras17 , a Assembleia da República (art. 165º CRP).
[16]

b)        Não há crime nem pena sem lei prévia

É outra concretização do princípio da legalidade na garantia de direitos
individuais, a exigência de lei prévia, “nullum crimen nulla poena sine lege
prévia”.
Impõe que as leis a aplicar sejam a lei que vigora no momento da prática do
facto.
Outro princípio que é o da imposição de leis penais retroactivas quando as
leis penais posteriores forem favoráveis ao arguido, ao agente.
c)        Exigência de lei expressa
Pode ser analisada a partir de duas outras decorrências:
1)    O princípio de que não há crime nem pena sem lei certa – “nullum
crimen nulla poena sine lege certa”;
17[16]
Normas incriminadoras: são aquelas que criam crimes ou que agravam os
pressupostos de punibilidade ou de punição.
 2)    Decorrência de que não existe crime nem pena sem lei escrita –
“nullum crimen nulla poena sine lege scripta”.
d)        Exigência de intervenção judicial, “nullum crimen nulla poena sine juditio”.
Neste sentido, as sanções jurídico-penais sejam elas penas ou medidas
penais, têm de ser sempre aplicadas por um órgão de soberania independente,
com a finalidade de aplicar a justiça, que entre nós são os tribunais.
e)        Proibição de dupla condenação pelo mesmo facto
Consagra-se o princípio “ne bis in idem”, isto é, o princípio de que ninguém
pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo facto.
Existem categorias analíticas e sistemáticas da teoria do facto punível: são as
categorias da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade. Muito genericamente dir-
se-á:
1)    O crime é um facto humano;
2)    Tem de ser típico, ou seja, tem de estar descrito numa lei, tem de
corresponder a uma descrição legal;
3)    Este facto tem ainda de ser simultaneamente ilícito.
 
27. Fontes de Direito Penal
a)        A lei (escrita)
Aqui está a tal decorrência do princípio da legalidade “nullo crimen nulla
poena sine lege scripta”, não há crime nem pena sem lei escrita (art. 165º CRP).
b)        Costume
Como fonte de incriminação não é admissível em Direito Penal, de contrário
violaria o disposto no art. 1º CP, e arts. 29º e 165º/1-c CRP, nomeadamente
estaria a violar o princípio da representatividade política e da reserva da lei
formal.
No entanto o costume tem valia quando visa, não criar ou agravar a
responsabilidade penal do agente, mas quando a sua intervenção resulte
benéfica para o agente: ou seja, quando o costume se venha traduzir no âmbito
de uma norma favorável, isto é, quando o costume de alguma forma venha
atenuar ou mesmo excluir a responsabilidade criminal do agente.
c)        Jurisprudência
Não é fonte imediata de direito.
Reconduz-se à aplicação da lei ao caso concreto.
Há uma grande tendência para que os tribunais se orientem para decisões
anteriores.
d)        Doutrina
Não é fonte imediata de direito, mas sim fonte mediata. Corresponde ao
conjunto das opiniões dos eminentes penalistas.
e)        Fontes de direito internacional – tratado
São fonte de Direito Penal, tal como a lei, porque depois de todo o processo
de assinatura, aprovação, ratificação, eles entram na ordem jurídica nacional
como lei escrita.
 
28. Interpretação da lei penal
 Tem-se de dividir as normas penais em dois grupos: normas incriminadoras e
normas favoráveis.
Deve entender-se por normas incriminadoras aquelas que criam ou
agravam a responsabilidade jurídico-penal do agente. São aquelas normas que
de alguma forma contêm a criação de crimes, ou que contêm agravamentos dos
pressupostos de punibilidade ou de punição.
Normas favoráveis, são aquelas normas que visam diminuir a
responsabilidade jurídico-penal do agente, ou atenuá-la, tornando mais suaves
os pressupostos da punibilidade ou da punição.
a)          Normas penais incriminadoras
Proíbe-se a interpretação extensiva das normas penais incriminadoras, de
outra forma estar-se-ia a violar o princípio da legalidade na sua decorrência
“nullum crimen nulla poena sine lege stricta”, ou seja, de que as normas penais
devem ser estritamente aplicadas; é admissível a interpretação restritiva; proíbe-
se a aplicação analógica no âmbito das normas penais incriminadoras, quer por
analogia legis, quer por analogia iuris.
b)          Normas penais favoráveis
Proíbe-se a interpretação restritiva de normas penais favoráveis; admite-se a
interpretação extensiva; relativamente ao problema da analogia:
1)    Alguns autores – Teresa Beleza, etc., admitem a analogia, nas normas
penais favoráveis;
2)    Outros autores – Cavaleiro Ferreira – a analogia em Direito Penal, quer
de normas favoráveis, quer de normas incriminadoras, está vedada;
3)    Outros ainda – Frederico da Costa Pinto – entende que no âmbito das
normas favoráveis a analogia está de todo excluída. Em certos casos
pode-se admitir a interpretação extensiva de normas favoráveis, mas
não é possível o recurso à analogia no âmbito de normas favoráveis.
 
29. Normas incriminadoras
A interpretação extensiva em normas incriminadoras não é possível. Só é
possível, no âmbito de normas incriminadoras uma interpretação declarativa
lata. Tudo aquilo que a exceda e que vise harmonizar a letra da lei à sua razão
de ser, à sua “ratio”, se ultrapassar este sentido literal máximo possível já se
está a fazer interpretação extensiva. Esta não deve ser admitida em Direito
Penal, porque se entende que por força do princípio da legalidade, na sua
vertente garantia, se exige que a lei penal seja uma lei penal expressa. Assim a
norma deve dizer expressamente quais são as condutas, activas ou omissivas
que, a serem ou não adoptadas, constituem objecto de incriminação em sede de
Direito Penal. No entanto admite-se a interpretação restritiva.
Afirma-se rotundamente que não é possível integrar lacunas por analogia. Isto
é, perante um caso omisso que o legislador penal ano tipificou, não classificou
como crime, o juiz não pode, ao contrário de que acontece no domínio do direito
civil regular esse caso omisso, nem recorrendo à analogia legis, nem à analogia
iuris, nem tão pouco criar a norma de harmonia com o espírito do sistema. O juiz
pura e simplesmente julga, absolvendo.
 
30. Normas favoráveis
As normas favoráveis são aquelas que visam, ou que traduzem para o
agente, uma posição mais benéfica porque:
-         Ou excluem a ilicitude de um facto típico e portanto justificam o facto e
tornam-no ilícito, tornando-o ilícito, excluem a responsabilidade penal,
porque não há responsabilidade penal por factos lícitos.
-         Ou tornam-se mais brandos, mais suaves, os pressupostos da
punibilidade e da punição.
Pode-se fazer interpretação extensiva, mas com limites.
Mas já não se aceita que se faça interpretação restritiva de normas penais
favoráveis, isto porque, a ser possível, diminuir-se-ia o campo de aplicabilidade
destas normas favoráveis, o que significa aumentar o campo de punibilidade.
Quanto à analogia:
Existem várias posições. Uma (Teresa Beleza) admite-se a integração de
lacunas no âmbito de normas penais favoráveis.
Outra posição é a de que se admite por princípio a integração de lacunas por
analogia no âmbito de normas penais favoráveis, desde que essa analogia não
se venha a traduzir num agravamento da posição de terceiros, por ele ter de
suportar na sua esfera jurídica efeitos lesivos ou por ter auto-limitado o seu
direito de defesa.
 
31. Leis penais em branco
É uma norma que contem uma sanção para um pressuposto ou um conjunto
de pressupostos de possibilidade ou de punição que não se encontram
expressos na lei, mas sim noutras normas de categoria hierárquica igual ou
inferior à norma penal em branco18 . [17]

Levantam-se problemas quanto à constitucionalidade de tais normas,

precisamente porque no entender de determinada doutrina, estas normas

seriam inconstitucionais por consistirem numa violação de uma decorrência

do princípio da legalidade que é a existência de lei penal expressa, mais

concretamente a existência de lei penal certa – “nullum crimen nulla poena

sine lege certa”.

A doutrina maioritária defende a constitucionalidade e validade das normas

penais em branco, dentro de certos limites ou desde que sejam respeitados

determinados limites.

18[17]
Exs arts. 278º, 213º/1-b, 150º/1 CP.
 Desde que as normas penais em branco contenham os pressupostos

mínimos de punibilidade e de punição, ou seja, que digam quem são os

destinatários e em que posição é que eles se encontram e que contenham a

respectiva sanção; desde que correspondam a uma verdadeira necessidade

que o legislador tem de tutelar bens jurídicos fundamentais através desta

técnica, sob pena de não o fazendo, a alternativa resultaria da sua

desprotecção, estas normas não serão inconstitucionais.

32. Concurso legal ou aparente de normas

Na determinação da responsabilidade criminal dos agentes que praticam

factos penalmente relevantes podem suceder situações de anulação ou

concurso de infracções, sempre que o agente com a sua conduta cometa uma

pluralidade de infracções. As quais podem traduzir o preenchimento de vários

tipos de crimes, ou do mesmo tipo mais do que uma vez.

A teoria do concurso permite distinguir os casos nos quais as normas em

concurso requerem uma aplicação conjunta, das situações em que o

conteúdo da conduta é absorvido por uma única das normas.

-         Concurso efectivo ou concurso de crimes: constitui a situação em que o

agente comete efectivamente vários crimes e a sua responsabilidade

contempla todas essas infracções praticadas;

-         Concurso aparente ou concurso de normas: uma vez que a conduta do

agente só formalmente preenche vários tipos de crimes, na concretização

 da sua responsabilidade a aplicação de um dos crimes afasta a aplicação

de outro ou outras de que o agente tenha também preenchido os

elementos típicos.

Em rigor não se pode falar em verdadeiro concurso de crimes, mas tão só em

concurso de normas (concurso legal), o qual se traduz num problema de

determinação da norma aplicável19 .

[18]

O tema do concurso de infracções deve ser integrado no âmbito da teoria da

infracção, constituindo uma forma de crime.

O que se depreende da prática judiciária, em consonância com a maioria da

doutrina é que a resolução concreta do concurso de normas opera no

momento final da teoria da infracção. Sendo sempre um dos últimos passos

na resolução da responsabilidade dos intervenientes no crime.

A relação de concurso aparente consagra-se por conexões de subordinação e

hierarquia, podendo identificar-se essencialmente três tipos de relações:

1)          Relação de especialidade

Uma norma encontra-se numa relação de especialidade em relação a outra

quando acrescenta mais um tipo incriminador, não a contradizendo contudo.

Neste sentido, vê-se que por força de uma relação de especialidade em que
as normas se podem encontrar, tanto pode subsistir a norma que contenha a
moldura penal mais elevada, como a norma que contenha a moldura penal mais
baixa.
2)          Relação de subsidiariedade
Nos casos em que a norma vê a sua aplicabilidade condicionada pela não
aplicabilidade de outra norma, só se aplicando a norma subsidiária quando a

19[18]
O concurso estabelecido entre as normas revela-se meramente aparente, sendo de
excluir a aplicação cumulativa, pois não se aplicam todos os preceitos normativos.
outra não se aplique. A norma prevalecente condiciona de certo modo o
funcionamento daquela que lhe é subsidiária. Distinguem-se dois tipos:
a)      Subsidiariedade expressa: é a própria lei que afirma expressamente
que uma norma só se aplica se aquela outra não se puder aplicar;
b)      Subsidiariedade implícita ou material: resulta quando em face de um
raciocínio imperativo, se chega à mesma conclusão, ou seja, quando
por força de uma interpretação verificar-se que a relação que existe
entre as normas não pode deixar de ser uma relação de
subsidiariedade.
Existem tendencialmente ou em princípio quatro grandes situações em que as
normas se encontram numa relação de subsidiariedade implícita ou material:
1º    Diz-se que as incriminações de perigo ou os crimes de perigo se
encontram numa relação de subsidiariedade implícita ou material em
relação aos crimes de lesão.
2º    Casos em que subsiste uma imputação a título negligente e doloso,
sendo certo que a responsabilidade por facto negligente é subsidiária à
imputação por facto doloso;
3º    Diferentes formas de participação ou autoria;
4º    Entre as condutas de omissão e por acção.
3)          Relação de consunção
Quando um certo tipo legal de crime faça parte não por uma definição do
código, mas por uma forma característica, a realização de outro tipo de crime, ou
seja, quando tem uma discrição típica suficientemente ampla que abranja os
elementos da discrição típica da outra norma.
A finalidade das normas concentra-se sempre na tutela de bens jurídicos,
sendo possível identificar em cada tipo legal a ratio da conduta descrita.
A relação de consunção acaba por colocar em conexão os valores protegidos
pelas normas criminais. Não deve confundir-se com a relação de especialidade,
pois ao contrário do que se verifica naquela relação de concurso de normas, a
norma prevalecente não tem necessariamente de conter na sua previsão todos
os elementos típicos da norma que derroga.

 
VIGÊNCIA TEMPORAL DA LEI
 
33. Introdução
Uma das decorrências do princípio da legalidade é que não há crime sem
uma lei anterior ao momento da prática do facto que declare esse
comportamento como crime e estabeleça para ele a correspondente sanção20 . [19]

Em Direito Penal vigora portanto a lei do momento da prática do facto. Mas a

aplicação externa ou exacerbada deste princípio poderia levar a situações
injustas. Donde o princípio geral em matéria penal é de que as leis penais mais
favoráveis aplicam-se sempre retroactivamente.
20[19]
Nullum crimen nulla poena sine lege previa
  
34. Aplicação da lei
Qual é a lei que no momento do julgamento o juiz devia aplicar ao arguido? É

a lei do momento da prática do facto, que é a mas favorável, do que a lei

posterior, ainda que essa lei tenha revogado aquela. Existe ultra-actividade da

lei penal, porque se aplica sempre a lei penal de conteúdo mais favorável ao

arguido.

O momento da prática do facto é sempre aquele em que, no caso de se tratar

de um crime comissivo ou por acção, o agente actuou, ou, no caso de se tratar
de um crime omissivo, no momento em que o agente deveria ter actuado.
Duas situações
Uma nova lei vem descriminalizar uma determinada conduta. Como deve
reagir a ordem jurídica? Se a conduta vier a ser descriminalizada não deve ser
condenado por essa conduta, mesmo que o agente tenha já sido condenado e
se encontre detido (art. 2º/2 CP). Cessa os efeitos penais – princípio da
aplicação da lei mais favorável.
Regime que se revela concretamente mais favorável, deve-se aplicar este
regime ao agente.
No entanto a lei no art. 2º/4 CP coloca um limite para o efeito retroactivo –
“salvo se este já tiver sido condenado por sentença transitada em julgado”. É
diferente dos efeitos da descriminalização.
Há autores que defendem a inconstitucionalidade do art. 2º/4 CP, outros
defendem a sua constitucionalidade.
 
35. Constitucionalidade do art. 2º/4 CP
A Constituição de 1976 foi revista em 1982, o Código Penal é de 1982 e
entrou em vigor em 1983; donde, o legislador penal deveria ter conhecimento
das disposições constitucionais e se legislou ordinariamente consagrando esta
ressalva, é porque a ressalva não é incompatível com o disposto na
Constituição, por ser legislação posterior.
Não é incompatível o art. 2º/4 CP com o art. 29º/4 CRP, na medida em que a
Constituição manda aplicar retroactivamente a lei de conteúdo mais favorável ao
arguido, e arguido tem um sentido técnico-jurídico rigoroso: uma coisa é arguido,
outra é condenado e outra ainda é réu.
O art. 2º/4 CP, diz que a lei penal de conteúdo mais favorável só não se
aplica ao condenado, e isto porque, se já há trânsito em julgado da sentença
condenatória, é porque esse indivíduo já foi condenado, não se estando a falar
em arguido mas sim em condenado.
A entender-se o contrário, ou seja, a entender-se a aplicabilidade da lei mais
favorável, pôr-se-ia em causa o princípio “ne bis in idem”, e também se poria em
causa a intangibilidade no caso julgado.
 Se realmente se pudesse aplicar retroactivamente esta lei mais favorável,
então estava-se a julgar outra vez o mesmo indivíduo pela prática do mesmo
facto. E o princípio “in bis in idem”, de que ninguém deve ser julgado/condenado
duas vezes pelo mesmo facto (art. 29º/5 CRP) era posto em causa.
 
36. Inconstitucionalidade do art. 2º/4 CP
O Direito Penal tem carácter subsidiário, é o princípio da subsidiariedade do
Direito Penal. Logo o Direito Penal só deve intervir quando se torne necessário a
sua intervenção.
Não faz sentido que o Estado, equacionando uma valoração eminente a um
determinado crime, se abstenha a partir de determinado momento de impor uma
determinada punição; como também não faz sentido continuar a aplicar uma
punição que o Estado recusou num determinado momento.
Esta ressalva é inconstitucional porque viola o princípio da igualdade, e
também existe o princípio da igualdade dos cidadãos na administração da
justiça.
Um outro argumento para a inconstitucionalidade da ressalva do art. 2º/4 CP,
substancialmente não existem diferenças a que se aplique retroactivamente as
normas que operam a descriminalização, das normas que não operam uma
descriminalização mas principalmente uma despenalização, porque nos dois
casos se altera o regime penal.
O que está em causa é uma diferente valoração do legislador quanto aos
factos considerados crimes.
 
37. Leis temporárias e leis de emergência
As leis temporárias são as leis que marcam “ab initio”, à partida, o seu prazo
de vigência; são as normas que se destinam a vigorar durante um determinado
período de tempo pré-fixado. São leis temporárias que caducam com o
“terminus” da vigência que pré-fixaram.
As leis de emergência são as leis que face a determinado circunstancialismo
anormal vêm penalizar, criminalizar determinadas condutas que até aí não eram
consideradas crime, ou vêm efectivamente agravar a responsabilidade penal por
determinado facto que até aí já era crime, mas em que esse agravamento se
deve tão só a situações ou circunstâncias anormais que reclamam a situação de
emergência.
Ressalva-se no art. 2º/3 CP, que continua a ser punido o facto criminoso

praticado durante o período de vigência de uma lei de emergência.

Significa que, não obstante no momento do julgamento a lei já não estar em

vigor por já ter caducado ou já ter sido revogada, deve continuar a ser punido
pelo facto que praticou durante esse período em que a lei estava efectivamente
em vigor.
Em bom rigor, no âmbito das leis temporárias não há uma verdadeira
sucessão de leis no tempo, porque:
 -         A lei é temporária em sentido estrito, não necessita de nenhuma outra lei
para que se possa afirmar uma sucessão de leis penais no tempo; a lei é
só uma só faz sentido falar em sucessão de leis penais no tempo e em
retroactividade ou irretroactividade quando estão em causa mais do que
uma lei, pelo menos duas leis. Aqui a lei é só uma.
-         Não há uma lei diferente, não há uma sucessão de regimes, donde
também não faz sentido falar em aplicação retroactiva porque a lei é
sempre a mesma.
 
38. Aplicação da lei no espaço
Não são só conexões geográficas que o legislador utiliza para tornar aplicável
a lei penal portuguesa, para que seja competente para julgar factos penalmente
relevantes.
O legislador utiliza também a conexão dos valores ou dos interesses lesados
ou ameaçados de lesão com as actividades criminosas, o valor dos interesses
postos em causa pela prática do crime. Isto evidencia-se em sede de dois
princípios:
-         Princípio da tutela ou da protecção dos interesses nacionais.
-         Princípio da universalidade ou de aplicação universal.
Vindo estes princípios consagrados no art. 5º CP.
 
39. Princípio da tutela ou da protecção dos interesses nacionais
Quando se trate de crimes expressamente consagrados no art. 5º/1 CP, são
crimes que o Estado português entende ferirem a sensibilidade jurídica nacional,
são crimes que põem em causa valores ou interesses fundamentais do Estado
português.
Os factos penalmente relevantes ocorridos em território nacional, a lei
portuguesa é competente para os julgar – princípio da territorialidade.
Este princípio da territorialidade é depois complementado pelo princípio do
pavilhão ou da bandeira pelo qual independentemente do espaço aéreo ou das
águas, a lei penal portuguesa também se aplica a factos praticados no interior
de navios com pavilhão português, ou a bordo de aeronaves registadas em
Portugal.
 
40. Princípio da universalidade ou da aplicação universal
São de alguma forma crimes que todos os Estados têm interesse em punir.

De um modo geral, independentemente da nacionalidade dos seus autores,

são crimes que reclamam uma punição universal e daí que as ordens

jurídicas se reclamem competentes para fazer aplicar a sua lei penal a esses

factos descritos no art. 5º/1-b CP.

 Da alínea c) do art. 5º/1 CP retira-se o princípio da nacionalidade, também
dito princípio da personalidade activa ou passiva.
O princípio da nacionalidade activa diz basicamente que a lei portuguesa se
aplica a factos praticados no estrangeiro por portugueses. É de harmonia com o
princípio da nacionalidade activo, que a lei penal portuguesa aplica-se a factos
praticados no estrangeiro que sejam cometidos por cidadãos nacionais.
O princípio da nacionalidade passiva diz que a lei penal portuguesa se aplica
a factos cometidos no estrangeiro contra portugueses.
Condições para o princípio da nacionalidade:
1º     Condição: os agentes sejam encontrados em Portugal (art. 5º/1-b CP);
2º     Condição: que os factos criminosos “sejam também puníveis pela
legislação do lugar em que foram praticados, salvo quando nesse lugar
não se exerça poder punitivo”;
3º     Que “constituam crime que admite extradição e esta não possa ser
concedida”, não se admite a extradição de cidadãos nacionais.
Esta condição prevista na 3ª condição, só funciona cumulativamente quando
se trate de um caso de nacionalidade passiva, quando se trate de um crime
praticado no estrangeiro por um estrangeiro contra um, português.
 
41. Teoria da ubiquidade
Visa abranger os delitos à distância.
O art. 7º CP é importante: se considerar que a conduta ou o resultado típico
tiveram lugar em Portugal, então pode-se considerar que o facto ocorreu em
território nacional; e aí poder-se-á aplicar a lei penal portuguesa por força do
preceituado no art. 4º CP e que consagra o princípio da territorialidade, uma vez
precisamente que este princípio vem dizer que a lei penal portuguesa é aplicável
a factos praticados no território nacional.
Uma vez em sede do art. 5º CP vai-se analisar caso a caso:
-         Se será o princípio da protecção dos interesses nacionais, poderá ser um
dos crimes elencados no aliena a);
-         Se haverá afloramento do princípio da universalidade (alínea b));
-         Se será eventualmente o princípio da nacionalidade activa ou passiva
previsto na alínea c); e aqui verificar se estão reunidas todas as condições
previstas e se existem ou não restrições à aplicabilidade da lei
portuguesa21 .
[20]

 
42. Princípio da dupla incriminação e princípio da especialidade
O princípio da dupla incriminação, significa que só é admitida a extradição
se o Estado português considerar também crime o facto pelo qual se pede a
extradição ou o facto que fundamenta a extradição.
O princípio da especialidade significa que a extradição só pode ser
concedida para o crime que fundamenta o seu pedido, não podendo o
extraditado ser julgado por uma infracção diferente e anterior à que fundamenta
o pedido de extradição.
21[20]
O art. 6º CP só tem conexão com o art. 4º CP e com os princípios da
universalidade/protecção de interesses nacionais e nacionalidade.
 Por outro lado, também em princípio não se admite a extradição quando seja
prioritariamente aplicável a lei penal portuguesa.
 
43. Princípio da administração supletiva da justiça penal (art. 5º/1-e CP)
Admite que o Estado português julgue um criminoso que tenha cometido um
crime no seu país de origem contra um cidadão desse país e fuja para Portugal.
Pressupostos:
-         Que o agente se encontre em Portugal;
-         A extradição seja pedida;
-         Seja possível a extradição mas não seja admitida.
O art. 6º define as condições gerais de aplicação da lei penal portuguesa a
factos cometidos por estrangeiros:
-         Princípio de que ninguém pode ser responsabilizado por um facto mais do
que uma vez (art. 29º CRP);
-         Art. 6º/2 CRP, depois de ver que lei penal é competente, tem-se que ter
em atenção a lei do lugar onde o facto foi cometido, e mais favorável, mas
que puna o facto.
As condições no art. 6º/2 CP não funciona quando está em causa o princípio
da protecção dos interesses nacionais (art. 6º/3 CP).
 
TEORIA DO FACTO PUNÍVEL OU TEORIA DA INFRACÇÃO
 
44. Introdução
É a teoria que tem por objecto o estudo do crime. O conjunto dos
pressupostos de punibilidade e de punição que são comuns a todos os crimes, a
todos os factos tipificados na lei como crime.
Os requisitos comuns é que um facto deve ter para ser considerado criminoso
e para que dele decorra uma responsabilidade jurídico-penal para o seu autor,
para o agente daquela infracção.
Pode-se formalmente definir crime como um comportamento humano que
consiste numa acção penalmente relevante, acção essa que é típica, ilícita,
culposa e punível.
Esta teoria permite desde logo uma aplicação certa, segura e racional da lei
penal.
Passa-se dum casuísmo, de verificar caso a caso o que é crime para através
da teoria da infracção, ter-se uma vocação generalizadora de factos penalmente
relevantes, de factos criminosos.
E através do estudo destas categorias analíticas pode-se determinar a
responsabilidade jurídico-penal duma pessoa, pode-se firmá-la ou excluía,
através duma análise de subsunção progressiva.
 
45. Acção penalmente relevante
É todo o comportamento humano dominado ou dominável pela vontade.
Através deste conceito, já se está a excluir a responsabilidade jurídico-penal
de comportamentos que provêm não de pessoas mas de animais.
 Ter-se-á depois de verificar o seguinte: se está em presença de um
comportamento humano dominado pela vontade, tem-se de ver se esse
comportamento humano preenche ou não um tipo legal de crime.
Tem-se de ver se essa acção preenche a tipicidade de um dos tipos previstos
na parte especial do Código Penal, ou então em legislação penal lateral.
Para isso é preciso verificar se essa acção é típica, isto é, é necessário
verificar se estão preenchidos os elementos objectivos22 e subjectivos23 de
[21] [22]

um tipo legal.
Como se verifica se a acção é típica?
Tem-se efectivamente de analisar esta categoria que é a tipicidade, tem-se de
verificar se aquela actuação humana se subsume ao tipo normativo na previsão
dos seus elementos objectivos e subjectivos.
Depois, tem-se de ver se o elemento objectivo do tipo está preenchido.
O elemento subjectivo geral do tipo é o dolo. Tem-se de se ver então o que é
o dolo: consiste na consciência e vontade de realizar os elementos objectivos de
um tipo legal.
Estando preenchida a tipicidade, vai-se verificar que esta categoria analítica
que é composta por elementos subjectivos e objectivos, estando integralmente
preenchida indicia a ilicitude.
 
46. Ilicitude
A ilicitude num sentido formal, é a contrariedade à ordem jurídica na sua
globalidade, de um facto ilícito é um facto contrário à ordem jurídica, contrário ao
direito.
Mas numa óptica material, o facto ilícito consiste numa danosidade social,
numa ofensa material a bens jurídicos.
Em princípio da lei penal só tipifica factos que são contrários ao direito. Mas a
ilicitude indiciada pelo facto típico ou pela tipicidade pode ser excluída.
Pode estar excluída pela intervenção de normas remissivas, que vêem apagar
o juízo de ilicitude do facto típico, são as designadas causas de justificação que,
a estarem presentes, justificam o facto típico, excluindo a ilicitude indiciada pela
própria tipicidade.
Mas pode acontecer, que preenchido um tipo mediante uma acção
penalmente relevante e a ilicitude indiciada pelo tipo, pode ser que não se
verifique nenhuma causa de justificação ou de exclusão da ilicitude.
Na maior parte dos casos em que as pessoas cometem crimes não estão a
actuar ao abrigo de nenhuma causa de exclusão da ilicitude.
 
47. Culpa
É a categoria analítica do facto punível.
Sabendo-se que só se pode formular um juízo de censura de culpa sobre um
imputável, porque as penas só se aplicam a quem seja susceptível de um juízo
de censura de culpa; àquelas pessoas a quem não for susceptível formular um
22[21]
Agente, conduta, resultado, nexo de causalidade.
23[22]
Dolo, especiais intenções.
juízo de censura de culpa aplicam-se medidas de segurança, é nomeadamente
o caso dos inimputáveis e dos menores de 16 anos.
Logo, para que o juízo de culpa possa ser formulado é preciso que o agente
tenha capacidade de culpa. O agente não tem capacidade de culpa se tiver
menos de 16 anos, ou se for portador de uma anomalia psíquica ou de um
estado patológico equiparado.
Mas para além de ter capacidade de culpa, o agente também tem de ter
consciência da ilicitude do facto que pratica; e para além da capacidade de culpa
e da consciência da ilicitude é preciso, para se formular sobre o agente um juízo
de censura de culpa, que o agente não tenha actuado em circunstâncias tão
extraordinárias que o desculpem.
 
48. Punibilidade
Para além de o facto ter consistido numa acção típica, ilícita e culposa, é
ainda preciso que seja punível.
Então chega-se à conclusão que por vezes existem determinados factos
praticados no seio de acções penalmente relevantes, típicas, ilícitas culposas,
mas contudo os agentes não são punidos. E porque é que não há punibilidade
em sentido estrito?
-         Ou porque não se verificam condições objectivas de punibilidade;
-         Ou então porque se trata de uma isenção material, no caso de
desistência;
-         Ou porque se trata de uma causa pessoal de isenção de pena.
Porque é que se fala numa subsunção progressiva?
Porque quando se analisa a responsabilidade jurídico-penal de alguém, tem-
se de analisar detalhadamente todas estas categorias.
Ainda que intuitivamente se possa dar automaticamente a resposta, tem-se
de percorrer estas etapas porque, por hipótese, se chegar à conclusão que
aquele comportamento não foi dominado nem tão pouco era dominável pela
vontade humana, imediatamente se nega a responsabilidade criminal do agente.
Os tipos, a não ser quando a lei expressamente o diga, são sempre dolosos.
O estudo analítico do crime, da teoria da infracção, vai permitir:
-         Por um lado, fazer uma aplicação certa, segura e uniforme da lei penal;
-         Por outro lado, vai ter uma vocação de subsunção progressiva.
Mas se hoje, entende-se que o crime é uma acção típica, ilícita, culposa e
punível, esta tripartição entre tipicidade, ilicitude e culpa é uma conquista
dogmática da Escola Clássica. E à Escola Clássica segue-se cronologicamente
a Escola Neo-clássica, e a esta segue-se a Escola Finalista.
Todas estas escolas teorizam o crime tripartindo-o, dizendo que era uma
acção típica, ilícita e culposa. Agora, o que cada uma destas escolas
considerava como integrante de cada uma destas categorias analíticas é que
diverge.
Escola Clássica:
-         Beling/Van Listz;
-         Acção – naturalista (acção natural);
 -         Tipicidade – correspondência meramente externa, sem consideração por
quaisquer juízos de valor; só elementos objectivos e descritivos;
-         Ilicitude – formal;
-         Culpa – psicológica (inserção de todos os elementos subjectivos – dolo e
negligência).
-         Criticas – os factos penalmente relevantes com negligência e os
comportamentos omissos.
Escola Neo-clássica:
-         Prof. Figueiredo Dias;
-         Acção – negação de valores;
-         Tipicidade – o tipo tem também elementos normativos e determinados
crimes têm também na sua tipicidade elementos subjectivos;
-         Ilicitude – material;
a)    Permite graduar-se o conceito de ilicitude;
b)    Permite a descoberta ou a formação de causas de justificação.
-         Culpa – censurabilidade: pressupostos da culpa – capacidade de culpa,
consciência da ilicitude, exigibilidade;
-         Os conceitos de acção social e a posição de Figueiredo Dias, renúncia a
um particular conceito de acção e os conceitos de:
a)    Tipo indiciador;
b)    Tipo justificador ou tipo do dolo negativo;
-         A teoria dos elementos negativos do tipo.
Escola finalista:
-         Wessel;
-         Acção – final;
-         Tipicidade – o dolo é um elemento subjectivo geral dos tipos;
-         Ilicitude – conceito de ilicitude pessoal – o desvalor da acção e do
resultado;
-         Culpa – normativa; elementos da culpa.
Todos estes sistemas partem duma análise quadripartida do crime, como
acção típica, ilícita e culposa.
 
49. O sistema clássico
Parte de uma concepção positiva, mecânica, mesmo naturalista, lógica da
teoria da infracção.
O conceito de acção para os clássicos é visto como um conceito naturalista
da acção, como um movimento corpóreo, um esforço muscular ou nervoso que
produz uma alteração objectiva do mundo real.
O tipo ou tipicidade é a correspondência externa de um comportamento
considerado acção uma disposição legal, à discrição legal de um tipo legal de
crime.
Mas a tipicidade era vista do ponto de vista meramente externo ou objectivo
sem nenhuma consideração de valor.
A ilicitude é uma categoria separada. Para os Clássicos a ilicitude é vista
numa óptica meramente formal, ou seja, como contrariedade à ordem jurídica na
sua globalidade. Um facto ilícito é um facto contrário à lei.
 Não vem permitir uma graduação do conceito de ilicitude, porque se em
sentido formal, a ilicitude significa contrariedade à ordem jurídica, se o facto
ilícito é o facto que contraria a ordem jurídica, donde contraria a lei, e o facto
lícito é o facto que não contraria a lei, então só se pode afirmar que um
comportamento é ou não é ilícito, é ou não é contrário à ordem jurídica.
Quanto à culpa, para os Clássicos, era nessa categoria dogmática do facto
punível que se incluíam todos os elementos subjectivos. Portanto, a ilicitude e a
tipicidade eram meramente objectivas. Tudo quanto fossem elementos
subjectivos estaria na culpa.
A culpa era vista de uma óptica psicológica, porque a culpa corresponde à
ligação psicológica entre uma pessoa e o seu comportamento, e essa ligação
poderia ser uma ligação dolosa ou uma ligação negligente.
Logo, o dolo e a negligência são meras formas de culpa.
A tipicidade é meramente objectiva. É depois em sede de culpa que se terá
de verificar que relação existe entre o agente e o seu facto, para se poder
afirmar uma culpa meramente psicológica.
 
50. Criticas ao sistema Clássico
A primeira crítica diz respeito ao conceito de acção. Este conceito de acção
como movimento corpóreo que produz a alteração objectiva no mundo exterior é
um conceito criticável por várias razões.
Mas talvez a crítica mais forte que se pode tecer ao conceito de acção dos
clássicos é precisamente a omissão porque a responsabilidade penal é afirmada
por factos cometidos por acção, mas também por omissões penalmente
relevantes.
O conceito de acção dos clássicos deixa de fora as omissões, ou os crimes
omissivos.
Daí que os clássicos tenham reformulado um pouco esta noção, dizendo
então que a acção homicida é a acção que se esperava que o agente tivesse.
Em relação à ilicitude, sendo uma ilicitude meramente formal, só nos permite
afirmar se um comportamento, se um facto, se uma acção, é ou não ilícita, não
nos permitindo graduar o conceito de ilicitude.
Em relação à culpa.
Sendo a culpa vista numa óptica meramente psicológica, pergunta-se como é
que os Clássicos explicam a culpa negligente, mormente os casos de
negligência inconsciente.
Nos comportamentos dolosos, o agente conhece e quer empreendida com
determinado resultado típico, ou assumir uma determinada conduta
consubstanciada num tipo legal de crime.
 
51. Sistema Neo-clássico
É desenvolvido na Alemanha a partir dos anos 20, procurando “limar” alguns
defeitos ou arestas do sistema clássico.
A acção para os Neo-clássicos:
 Vêem dizer que não é importante verificar se ouve ou não um movimento
corpóreo que produziu uma alteração objectiva no mundo exterior, porque as
actuações humanas são pautadas por determinadas valorações.
O que interessa é efectivamente o valor que está subjacente a um
determinado comportamento. Assim, os Neo-clássicos passam a ver a acção (o
crime) como a negação de valores através de um comportamento. Portanto, o
crime é todo aquele comportamento que nega valores.
Klaus Roxin entende que o que é importante em sede de Direito Penal, em
sede comportamental são tão só os factos ou as acções voluntárias, isto é,
aqueles comportamentos dominados ou domináveis pela vontade.
Dentro da vertente Neo-clássica surge outro conceito de acção, que é a acção
social, desenvolvida por Smith.
Este autor defende que mais importante que tudo para afirmar a existência
duma acção penalmente relevante é verificar se aquele comportamento, se
aquela actuação deve ser tido como uma acção em termos sociais. Isto é, se
socialmente aquele comportamento merece a qualificação de acção.
E isto porque, desde logo, há acções que à prática, podem parecer negar
valores, mas que não devem ser acções penalmente relevantes de harmonia
com a própria concepção social de acção.
A tipicidade, os Neo-clássicos vêm dizer que a tipicidade é composta por
uma série de elementos, e o tipo não é valorativamente neutro, implica já um
juízo de valor para quem preenche a tipicidade. Referem que o tipo tem também
elementos normativos, elementos que, descrevendo entidades do mundo real,
carecem duma interpretação complementar pelo recurso a normas.
Para estes autores, o tipo é composto por elementos positivos e por
elementos negativos:
-         Elementos positivos: aqueles que fundam positivamente a
responsabilidade penal do agente;
-         Elementos negativos: são as causas de justificação que, quando
relevantes, justificam o facto típico.
A culpa para os Neo-clássicos, não é uma culpa psicológica, como
pretendiam os Clássicos, mas é antes um conceito que é integrado já por um
critério de censurabilidade assente na existência de determinados pressupostos,
nomeadamente a capacidade de culpa e a consciência da ilicitude.
A culpa é já uma culpa com ingredientes normativos e implica um juízo de
censurabilidade pela prática de um facto.
 
52. Criticas ao sistema Neo-clássico
O conceito de acção: um comportamento humano que nega valores. Ora, na
negação de valores cabe não só o comportamento activo, como existem
também omissões que podem de igual modo lesar valores.
Portanto, aqui neste conceito de crime como comportamento socialmente
relevante que lesa valores, já se pode enquadrar de alguma forma o
comportamento omissivo ou a omissão, coisa que ficava de fora do conceito
meramente causal e naturalístico de acção dos Clássicos.
 Há determinados comportamentos cuja apreensão da negação ou de valores
só pode ser dada pela finalidade do comportamento, ou da acção.
Os Neo-clássicos não incluíam o dolo em sede de tipo ou de tipicidade.
O dolo é um elemento da culpa, ou uma forma de culpa, porque só
excepcionalmente a tipicidade é integrada por elementos subjetivos, chamados
elementos subjetivos específicos, com a intenção de apropriação no crime de
furto, etc.
Também os Neo-clássicos não resolvem correctamente problema da
negligência e dos comportamentos negligentes.
 
53. Sistema finalista
Os finalistas propõem um conceito de acção que é um conceito de acção
final. Chagam à conclusão que o direito, a realidade normativa, não pode
aparecer totalmente divorciada e desligada da realidade ôntica, da realidade do
ser que é anterior à realidade normativa.
Se o direito visa regular comportamentos humanos, estabelecer regras de
conduta, então o direito, sob pena de ser uma falácia, tem de respeitar a
natureza ôntica, a natureza do ser, e o que é próprio do ser humano para os
finalistas, dentro de um conceito de acção, é o agir com vista à obtenção de um
fim servindo-se de conhecimentos objectivos e causais que permitem essa
obtenção, este conceito de acção deve ser respeitado em sede de tipicidade.
Portanto, a intenção que preside a uma determinada acção, que é a sua
finalidade, deve ser espelhada no tipo. Logo, o dolo que é a intenção, o fim da
actuação, deve ser um elemento subjectivo do tipo.
Quanto ao conceito de ilicitude: começa a falar-se de um conceito de ilicitude
pessoal.
Actuar ilicitamente já não é tanto actuar contrariamente à ordem jurídica na
sua globalidade, como pretendiam os Clássicos (ilicitude formal). Já não
interessará tanto actuar lesando bens jurídicos fundamentais, como pretendiam
os Neo-clássicos (ilicitude material).
Interessará mais, verificar se aquela pessoa que actua de determinada forma
actua ilicitamente, se se lhe pode atacar um juízo de desvalor na acção ou no
facto que pratica. Existe aqui uma certa concepção ética do direito.
Dentro deste conceito de ilicitude pessoal de se poder reprovar uma pessoa
por adoptar um determinado comportamento, podem-se distinguir dois
desvalores:
1)     O desvalor da acção, da conduta empreendida pelo agente;
2)     O desvalor do resultado, em que se traduz o comportamento ou a conduta
do agente.
A acção, embora no âmbito dos crimes negligentes seja também
desvaliosa24 , por comparação dos crimes dolosos em que o agente actua
[23]

querendo e conhecendo um determinado resultado, o desvalor da acção nos

crimes dolosos é muito superior.
Quanto à culpa.
Os finalistas têm um conceito de culpa puramente normativo.
24[23]
Pela inobservância de um dever de cuidado.
 A consciência da ilicitude, a capacidade de culpa e a exigibilidade dos
comportamentos passam a ser elementos da culpa. Faltando um destes
elementos da culpa, já não é possível formular sobre uma pessoa um juízo de
culpa.
A capacidade de culpa consiste no fundo em a pessoa ter capacidade para
avaliar as exigências. São incapazes de culpa:
a)     Os inimputáveis em razão da idade (menores de 16 anos);
b)     Os portadores de anomalias psíquicas, que são inimputáveis em razão da
anomalia psíquica.
A consciência da ilicitude é um elemento autónomo da culpa.
 
54. Criticas ao sistema finalista
O conceito de acção, é um conceito de acção final e os finalistas nunca
conseguiram com este conceito justificar muito bem os crimes de negligentes.
Sendo assim também para as omissões.
Daí que quem segue a sistemática finalista opte por uma quadripartição do

facto punível, em que se distingue:

-         Crime doloso por acção;

-         Crime doloso por omissão;
-         Crime por acção negligente;
-         Crime por omissão negligente.
-          
55. Acção
Acção penalmente relevante é todo o comportamento humano, com
relevância no mundo exterior, que é dominado ou dominável pela vontade. Fica
logo excluído os comportamentos ou as acções das coisas, das forças da
natureza e dos animais irracionais.
Dentro do ponto de vista dos fins das penais, quer numa óptica retributiva,
quer numa óptica preventiva, não faz sentido criminalizar comportamentos que
não sejam dominados pela vontade.
Uma acção penalmente relevante pode consistir:
-         Num comportamento positivo – num “facere”;
-         Num comportamento negativo – num “non facere”.
A acção tem relevância quer consista num comportamento positivo, quer
numa omissão. A nossa lei equipara a omissão à acção; essa equiparação é
dada pelo art. 10º CP.
Há duas formas de comportamento omissivo penalmente relevante, que se
diferenciam: são designadas omissões puras (ou impróprias) e as omissões
impuras (ou impróprias).
Quando o legislador descreve as incriminações, através de normas proibitivas
e de normas que pressupõem um determinado resultado típico do tipo, para
estar preenchido, para ser consumado exige uma conduta e um resultado.
No caso das omissões impuras nem toda a gente pode incorrer em
responsabilidade jurídico-penal por omissão impura, porque o legislador só
responsabiliza pelas omissões impuras aqueles sobre quem recaía ou impendia
um dever jurídico que pessoalmente o obrigasse a evitar a produção do
resultado típico.
Os clássicos consideravam por acção penalmente relevante todo o
movimento corpóreo, esforço nervoso ou muscular, que produz uma alteração
objectiva no mundo real.
O conceito de acção causal é criticável, isto porque:
-         Torna-se mais difícil de explicar como é que nestes casos das omissões
impuras pode haver a acção omissiva;
-         Crime de injúria: este crime só é concebível a partir de uma certa
ponderação social daquele comportamento como negação de um
determinado valor, só é crime porque socialmente se convenciona que
aquele comportamento é uma acção relevante;
-         Este conceito de acção causal não afasta, de per si, comportamentos
dominados pela vontade.
Só através de um critério exterior ao próprio conceito de acção causal é que
se consegue delimitar os comportamentos com relevância penal e os
comportamentos que não têm essa relevância.
Para os Neo-clássicos, o conceito de acção é todo o comportamento que
nega valores – é uma negação de valores.
Smith vem com um conceito social de acção, dizendo que acção penalmente
relevante é aquilo que é socialmente adequado a ser acção.
Mas este conceito não explica de per si porque é que algumas omissões
negam valores não é dada tanto pela acção, mas pela ordem jurídica.
Muitas vezes também, a relevância social da acção não pode estar desligada
daquilo que o agente quis.
Por outro lado, não há dúvida que o mesmo comportamento pode ter vária e
diferente relevância social, consoante a intenção do agente.
Finalmente o conceito de acção final para os finalistas.
É todo o comportamento em que a pessoa se serve dos conhecimentos
objectivos e causais para atingir uma determinada finalidade.
O processo causal nos crimes omissivos representa especialidades face aos
crimes activos. Essas especialidades fazem com que os próprios finalistas
tivessem de chegar a uma análise quadripartida do facto punível (ou da
infracção):
-         Crimes dolosos por acção;
-         Crimes dolosos por omissão;
-         Crimes negligentes por acção;
-         Crimes negligentes por omissão.
Este conceito de acção final não é compreensível para abarcar todas as
realidades e comportamentos que podem dar origem à responsabilidade
jurídico-penal.
Há autores que, em relação ao conceito de acção penalmente relevante,
como categoria autónoma da punibilidade, porque não é um conceito isento de
críticas em qualquer formulação, dizem que nós devemos renunciar a um
particular conceito de acção e é própria tipicidade que englobamos os
comportamentos por acção e por omissão (Prof. Figueiredo Dias).
Há outros autores que discordam e que dizem que o conceito de acção
penalmente relevante e efectivamente uma categoria que não se deve descurar,
porque o conceito de acção tem um determinado rendimento em sede de
dogmática jurídico-penal.
 
56. Tipo ou tipicidade
Por detrás de cada tipo incriminador, o legislador há-de pretender sempre a
tutela de um ou mais bens jurídicos, porque o direito penal encontra a sua
justificação na tutela de bens jurídicos fundamentais.
O bem jurídico é algo distinto do chamado objecto do facto ou objecto da
acção.
Enquanto que o bem é aquela realidade que não é uma realidade palpável, é
um valor, um interesse.
O objecto do facto ou da acção é o “quid” concreto sobre o qual incide a
actividade criminosa do agente.
 
57. Estrutura do tipo
Por detrás de cada tipo legal encontra-se sempre a tutela de um ou mais bens
jurídicos.
Os tipos têm na sua descrição elementos descritivos, predominantemente,
mas também é concebível que nalguns tipos apareçam elementos normativos.
Aliás foram os Neo-clássicos que chamaram à atenção para a existência destes
elementos normativos do tipo.
Os elementos descritivos são aqueles elementos que expressam entidades
do mundo real, quer no foro exterior quer interior, quer para a sua cabal
compreensão, não necessitam de nenhuma valoração suplementar feita pelo
recurso a uma norma.
Os elementos normativos são aqueles que, expressando também entidades
do mundo real, para seu cabal entendimento carecem do recurso a uma
valoração suplementar, do recurso por exemplo a outra norma.
Há quem diga, como Ihering, que não existem elementos puramente
descritivos: todos eles são mais ou menos normativos; postulam sempre, para
seu cabal entendimento e compreensão, uma valoração suplementar, seja ética,
seja de ordem jurídica.
O tipo é integrado sobretudo a partir duma abordagem finalista, por uma
estrutura mista: é composto por elementos objectivos e por elementos
subjectivos.
Referindo, agora, tão só ao crime comissivo por acção, ou crime doloso por
acção, pode-se encontrar os seguintes elementos objectivos do tipo:
a)     O agente;
b)     A conduta ou descrição da acção típica;
c)     O resultado;25 [24]

25[24]
Nos casos dos crimes materiais ou de resultado.
 d)     O nexo de imputação, também designado de causalidade26 ;[25]

e)     Algumas circunstâncias que rodeiam a conduta ou descrição da acção

típica.
Estes elementos objectivos do tipo referenciam entidades ônticas que existem
independentemente de qualquer representação entre a mente do agente e o
facto por ele praticado, por isso se dizem elementos objectivos.
Os elementos subjectivos, são aqueles que pressupõem já uma relação
com o foro íntimo do agente, ou seja, entre a representação da mente do agente
daquilo que ele pensa e quer aquilo que objectivamente se verifica, por isso se
designam elementos subjectivos.
Como elementos subjectivos e no âmbito do crime doloso, encontram-se os
chamados elementos subjectivos específicos , que são elementos que têm de
existir para que os tipos legais de crime se considerem efectivamente
preenchidos. São as especiais tendências, as especiais intenções.
O elemento subjectivo geral será o dolo, no âmbito dos crimes dolosos.
O dolo consiste no conhecimento e vontade de empreender um determinado
tipo legal de crime. O dolo consiste no conhecer e querer os elementos
objectivos de um tipo legal de crime.
O dolo apresenta pois, uma estrutura bipartida, integrada por um elemento
intelectual que é o conhecimento – o conhecimento de uma determinada
realidade objectiva; e um elemento de natureza volitiva, o querer efectivamente
essa realidade objectiva de determinada forma.
Nos crimes negligentes, o elemento geral será a negligência.
 
58. Elementos objectivos do tipo especial
a)        Agente
O agente é aquela (s) pessoa (s) que adopta uma conduta típica descrita num
determinado tipo legal de um crime e que empreende a realização típica – o
agente do tipo legal de crime.
b)        Acção típica ou conduta
A conduta típica, também dita descrição da acção típica, ou tão só a acção
típica, aparece como um elemento objectivo do tipo legal de crime e encontra-se
efectivamente descrita no tipo.
c)        Resultado
É também um elemento objectivo do tipo, nos chamados crimes materiais ou
de resultado: é o próprio resultado típico.
Há crimes em que, para além da descrição da conduta típica, se exige que
espaço-temporalmente se desprenda ou se destaque da conduta típica algo
diferenciado que é o resultado – o resultado típico – para que o facto possa estar
efectivamente consumado.
Nestes crimes materiais ou de resultado, que para além da conduta
pressupõe, ainda, para a sua consumação, a verificação do resultado típico.
d)        Nexo de causalidade

26[25]
Também nos crimes materiais ou de resultado.
 Isto traduz-se, em saber se um determinado resultado pode ser imputado a
uma conduta do agente; se aquilo que se verifica pode ser efectivamente
considerado como obra daquela actuação típica do agente.
É um elemento não escrito do tipo, isto porque, nos crimes materiais ou de
resultado, naqueles crimes que se designam normalmente por crimes de forma
livre. Ou seja, são crimes cuja obtenção do resultado típico previsto pela norma
pode ser obtido, por referência à conduta do resultado típica que é matar, pelas
mais diferentes formas.
Por vezes, muito raramente, o legislador pode pretender dar cobertura literal a
esse elemento, ou a este nexo de nexo de causalidade ou de imputação
objectiva, e descrevê-lo.
É o que acontece nos chamados crimes de realização vinculada.
Aqui o crime é de realização vinculada, pela descrição do elemento, por uma
certa descrição do nexo de causalidade. Um outro elemento não escrito no tipo e
que existe apenas nalgumas classificações, ou nalguns tipos de crime – os
crimes de omissão impura ou imprópria – é o chamado dever de garante.
Muitas vezes a lei descreve comportamento que considera proibidos e que as
pessoas não devem adoptar, porque ao adoptá-los isso importa a obtenção de
um determinado resultado lesivo, o qual pode ser obtido quer por via de um
comportamento activo ou de uma acção, quer por via de um comportamento
omissivo ou de uma omissão.
Para que uma pessoa seja responsabilizada por ter dado origem à produção
de um resultado típico proibido pela lei em virtude de uma inactividade, ou em
virtude da sua passividade ou omissão, é preciso que sobre essa pessoa
impenda um dever jurídico que pessoalmente a obrigue a evitar a produção
desse resultado lesivo.
Este dever de garante pode resultar fundamentalmente de três pontos: ou
directamente da lei, ou de contrato, ou de uma situação de imergência.
e)        Circunstâncias que rodeiam a conduta
As circunstâncias podem ser, para a nossa lei, ou crimes autónomos, ou
então elementos que integram qualificações ou priviligiamentos de tipos legais
de crimes.
 
59. Acepções em que se utiliza a palavra tipo
a)        Tipo de garantia, total, ou em sentido amplo
Pretende abranger todos os elementos que concorrem para fundamentar uma
responsabilidade criminal, abrangendo simultaneamente não só a categoria
analítica da tipicidade mas também as outras categorias dogmáticas como a
ilicitude a culpa e a própria punibilidade.
O tipo garantia corresponde ao conjunto de pressupostos de punibilidade e de
punição de um tipo legal, de um crime.
b)        Tipo iniciador ou tipo em sentido restrito
O tipo abrange tão só a categoria da tipicidade, com a estrutura somente de
elementos objectivos e subjectivos.
Podendo-se dizer assim que, tipo indiciador ou tipo em sentido restrito é a
correspondência objectiva e subjectiva à definição de um tipo legal de crime. Ou,
por outras palavras, com a expressão tipo indiciador, tipo em sentido restrito ou
tipo de injusto, visa-se a delimitação de um comportamento proibido ou exigido,
ao qual se comina uma sanção penal geral e abstractamente estabelecida.
Tipo em sentido restrito, porquê?
Porque o facto de preencher um tipo neste sentido restrito não significa de
per si que a pessoa vá ser punida, porque a pessoa pode ter actuado
tipicamente, todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo podem estar
preenchidos mas a pessoa não ter responsabilidade jurídico-criminal porque, por
hipótese, naquele caso actuou em legítima defesa.
E designa-se também tipo indiciador porquê?
Porque uma vez preenchida integralmente a tipicidade, preenchidos
integralmente os elementos constitutivo do tipo de crime, formula-se um juízo de
valor sobre essa pessoa no sentido de que a tipicidade indicia a ilicitude, a qual
pode ser excluída pela intervenção das causas de justificação.
c)        Tipo intermédio
Pretende-se significar que a um comportamento típico acresce
simultaneamente um juízo de equidade.
Significa pois, a situação de que alguém cometeu um facto típico em sentido
estrito, que é simultaneamente ilícito, ou seja, uma pessoa cometeu um facto
que corresponde à descrição objectiva e subjectiva de uma norma legal, não
actuando ao abrigo de nenhuma causa de exclusão da ilicitude, ou não actuando
ao abrigo de nenhuma causa de justificação.

CLASSIFICAÇÃO DOS TIPOS DE CRIME

 
IMPUTAÇÃO OBJECTIVA
 
IMPUTAÇÃO SUBJECTIVA
 
ILICITUDE
 
CULPA
 
COMPARTICIPAÇÃO CRIMINOSA
 
PUNIBILIDADE
 
TENTATIVA E DESISTÊNCIA
 

CASO PRATIKO DE DT PENAL

 
 
António, cobrador da Carris, foi assaltado em plena viagem de eléctrico. Com
efeito, de repente sentiu um forte puxão pela correia da mala de mão em que
guardava o dinheiro, que o fez desequilibrar-se e cair, largando a mala na
queda. Só que, tendo sido atacado pelas costas dentro do eléctrico apinhado de
gente, não teve tempo nem possibilidade de ver o ladrão. Não obstante, ao
recobrar o equilíbrio, imediatamente notou que alguém saltara, com alguma
precipitação, do eléctrico em andamento e se lançara numa corrida pela rua
acima que mais parecia ser uma fuga. Julgando ter descoberto o assaltante,
António pendurou-se no corrimão da porta e, segurando uma pistola que trazia
consigo, disparou dois tiros quase simultâneos sobre o dito corredor, Bento,
sendo sua intenção fazê-lo parar, por forma a recuperar a mala do dinheiro.
Com o primeiro dos tiros atingiu uma das pernas do desafortunado passageiro
corredor mas, com o segundo atingiu, por falta de pontaria, uma terceira pessoa,
Carlos, causando-lhe a morte. Por acaso, essa terceira pessoa era o verdadeiro
ladrão que, segundos antes descera já do eléctrico para se afastar, com
aparente tranquilidade, com a mala do dinheiro escondia debaixo do casaco.
Aprecie a responsabilidade criminal de António.
 
António tem uma acção (dar dois tiros) penalmente relevante, porque é um
comportamento humano dominado pela vontade: António não actuou coagido
(no âmbito de uma coacção física ou “vis absoluta”); também não actuou no
âmbito de nenhum movimento reflexo, nem de sonambulismo ou qualquer outro
estado de inconsciência.
A acção de António é um comportamento humano dominado pela vontade
que produz uma alteração objectiva no mundo exterior.
De seguida vai-se verificar se essa acção é ou não típica, isto é, se a conduta
de António preenche, objectiva e subjectivamente, o tipo. Mas qual tipo?
 Aquilo que se identifica imediatamente nesta situação é que António quer
atingir Bento, dispara dois tiros que lhe são dirigidos e atinge Bento, mas
também atinge Carlos.
Seria mais fácil se houvesses apenas um tiro; mas houve dois tiros, ou seja,
pode dizer-se que houve duas acções:
-         Um tiro dirigido a Bento, que atinge Bento;
-         Outro tiro dirigido a Bento, que atinge Carlos.
Portanto, tem-se que dividir esta responsabilidade penal, na medida em que
António pratica factos penalmente relevantes em dois objectos.
Por outro lado, identifica-se aqui também desde logo uma situação de
“aberratio ictus”, em que o agente visualiza um objecto e atinge outro, não
porque tenha confundido os objectos mas precisamente por uma ineficiente
execução.
Assim,
Em relação a Bento e dentro do primeiro disparo:
A intenção do agente era pará-lo para assim conseguir reaver a mala.
Podemos portanto dizer que o agente tem um dolo de ofensas corporais (art.
143º CP).
Assim, vamos verificar se uma primeira acção o tipo do art. 143º CP está
preenchido.
Elementos objectivos:
Há um agente, António.
Há uma conduta – pegar na arma e disparar – que corresponde à conduta
descrita no tipo, que é ofender corporalmente outra pessoa.
O resultado típico é o ferimento, a própria ofensa sofrida por Bento na
perna.
Há imputação objectiva – firma-se facilmente o nexo de causalidade,
porque é previsível que de um tiro ocorra um ferimento na perna –
objectivamente o tipo do art. 143º CP está preenchido.
Elemento subjectivo:
Há dolo, o dolo (de tipo) é conhecer e querer os elementos objectivos de um
tipo.
O agente conheceu e quis aquilo que fez: o agente conheceu e quis disparar
a arma para ferir o ladrão; o agente quer aquele resultado típico que
previamente conheceu. Portanto, há dolo.
Objectiva e subjectivamente o tipo está preenchido
Em relação ao segundo disparo:
O agente quer atingir Bento e atinge Carlos. Temos aqui uma situação, já
identificada de “aberratio ictus”.
A regra geral será punir agente em concurso efectivo por uma tentativa, é
[1]

um facto negligente:
-         Tentativa em relação ao objecto que o agente visou, mas não atingiu;
-         É um facto negligente em relação ao objecto que o agente não
visualizou, mas que efectivamente atingiu.
Aplicando esta solução modelar à nossa hipótese, teríamos então um
concurso efectivo de:
 -         Tentativa de ofensas corporais em relação a Bento – art. 143º CP;
-         Homicídio negligente em relação a Carlos – art. 137º CP.
Relativamente à tentativa, temos que provar que os elementos do facto
tentado estão presentes.
Em primeiro lugar, a tipicidade do facto tentado vem prevista no art. 22º CP.
Ai se diz que há tentativa quando o agente pratica actos de execução de um
crime que decidiu cometer sem que o resultado típico se chegue a verificar.
Assim:
O agente praticou actos de execução constitutivos do tipo legal de crime (art.
2º/2-a CP), na medida em que disparou a arma, sendo sua intenção ferir Bento , [2]

mas o resultado típica ofensa corporal – não se chegou a consumar (verificou-se

outro objecto).
Neste sentido temos provada e firmada a tentativa do art. 143º CP.
Quanto ao art. 137º CP:
[3]

Vai-se pressupor que há imputação objectiva porque o agente violou o dever

de cuidado que lhe era exigível, de que ele era capaz, ele devia-se certificar se a
sua pontaria era suficientemente boa para, com o eléctrico em movimento e
estando rodeado de pessoas, não atingir outra pessoa.
Não tendo observado esses deveres de cuidado, não há dúvida nenhuma
que a morte de Carlos lhe pode ser imputada.
Assim temos:
-         Art. 143º CP, mais tentativa do art. 143º CP (em relação a Bento); e
-         Art. 137º CP (em relação a Carlos).
Uma vez identificados e firmados os tipos, sabemos que a tipicidade indicia a
ilicitude.
Vai-se então ver, dentro destas categoria dogmática da teoria do facto
punível que é a ilicitude, se há ou não causas de justificação ou de exclusão da
ilicitude, para podermos concluir se o facto, além de típico, é também ilícito.
Sabemos da matéria de facto que António, quando dispara contra Bento, tem
intenção de o parar porque está convencido que Bento é o ladrão.
Por outras palavras, António pensa que está a actuar em legítima defesa
quando na realidade não está, porque para isso era necessário que Bento
tivesse praticado uma agressão.
Temos então uma situação em que o agente actua com “animus defendendi”
(elemento subjectivo da causa de justificação), mas em que avalia mal a
realidade porque julga que esta excluiria a ilicitude do seu facto.
Ou seja, o agente está em erro sobre um pressuposto de facto de uma causa
de justificação, que é uma situação subsumível ao art. 16º/2 CP, erro sobre uma
circunstância que a exigir excluiria a ilicitude do facto.
Assim, em relação a Bento:
Os factos típicos que António praticou foram o do art. 143º CP (primeiro
disparo) mais tentativa do art. 143º (segundo disparo).
Mas quando os praticou António está em erro sobre um pressuposto de facto
de uma causa de justificação. Se o regime de relevância desse erro nos é dado
pelo n.º 2 do art. 16º CP, então exclui-se o dolo.
 Nos termos do n.º 3 do art. 16º CP ressalva-se a punibilidade por negligência
nos termos gerais.
Então:
Em relação às ofensas corporais consumadas (primeiro disparo) o agente
poderá ser responsabilizado por ofensas corporais negligentes, nos termos do
art. 148º CP.
Em relação à tentativa de ofensas corporais (segundo disparo):
As tentativas em Direito Penal são sempre dolosas, não há tentativa
negligente. Por isso não é possível punir uma tentativa negligente, porque é uma
figura que a lei não conhece.
Assim, quanto a este facto o agente não tem responsabilidade criminal.
E mesmo que tivesse, por força do preceituado no art. 23º CP uma tentativa
só é punível se ao crime, a ser considerado, corresponder uma pena superior a
três anos. Como o crime do art. 143º CP tem uma moldura penal de até três
anos, também por uma razão de punibilidade o agente não seria unido.
Mas desde logo porque a tentativa é sempre dolosa, não há tentativas
negligentes em Direito Penal, o agente não seria responsabilizado.
Assim, podemos concluir que a responsabilidade penal de António para com
Bento será de ofensas corporais negligentes nos termos do art. 148º CP, por
remissão do n.º 3 do art. 16º CP. [4]

Em relação a Carlos:
O agente praticou o facto típico de homicídio negligente (art. 137º CP).
Se o facto é típico, vamos ver se também é ilícito, uma vez que sabemos que
a tipicidade indicia a ilicitude. Simplesmente, esse juízo de ilicitude pode ser
quebrado por contra-norma, por causas de exclusão da ilicitude ou de
justificação, que vêm aprovar o facto.
Recapitulando a matéria de facto nos temos que António, por força de uma
“aberratio ictus”, mata Carlos, que na realidade tinha sido o verdadeiro ladrão.
Será que existe aqui alguma causa de justificação que venha a excluir a
ilicitude do facto típico?
Na realidade Carlos tinha sido o ladrão. Donde, poderá configurar-se aqui
uma situação de legítima defesa. Vamos então verificar se os elementos
objectivos e subjectivos da legítima defesa estão preenchidos.
Art. 32º CP:
Por parte de Carlos verifica-se a existência de uma agressão. Agressão, para
efeitos de legítima defesa, é todo o comportamento humano que contraria a
ordem jurídica e que o defendente não é obrigado a suportar.
No caso concreto essa agressão ofende bens de natureza patrimonial de
terceiro.
É uma agressão ilícita porque é contrária à lei (conceito de ilicitude formal),
que neste caso consubstancia desde logo um tipo legal de crime que é o furto
(ou, virtualmente, roubo, porque houve violência para a subtracção).
É uma agressão actual: há já uma consumação formal, mas ainda não há
uma consumação material.
Há várias teses sobre a consumação do crime de furto, nomeadamente a que
é defendida pelo prof. Eduardo Correia segundo a qual, não obstante ter havido
subtracção da coisa móvel objecto do facto (consumação formal do crime de
furto, desde que o agente preencha o elemento subjectivo especifico do art. 203º
CP que é a intenção de apropriação ilegítima para si ou para terceiro da coisa
furtada), só há de alguma forma verdadeira consumação material do crime
quando em relação ao objecto do facto o agente detém para com ele uma certa
“posse pacífica”, em que ele se pode comportar como verdadeiro detentor ou
titular da coisa furtada.
Ora, neste caso da hipótese ainda não há essa posse pacífica .
[5]

Assim:
É uma agressão actual e ilícita, que ofende interesses de natureza
patrimonial de terceiro, sendo esses interesses dignos de tutela jurídico-penal.
Vai-se agora ver se o meio é necessário.
Em primeiro lugar, a adequação do meio afere-se no caso concreto; o meio
necessário para repelir a agressão actual e ilícita tem que ser o meio menos
gravoso para o agressor, mas tem que ser simultaneamente um meio eficaz.
Uma arma de fogo em determinadas circunstâncias é um meio adequado
para repelir a agressão – se (X) está na iminência de uma agressão à sua vida e
se utiliza uma arma de fogo para repelir essa agressão, o meio é adequado,
ainda que seja previsível a morte do agressor.
Em segundo lugar, a utilização de uma arma de fogo, mesmo que seja para
salvaguardar bens de natureza patrimonial, desde que dirigida a um órgão não
vital do agressor, é também um meio adequado.
Portanto, a arma de fogo em si nada nos diz quando ao meio ser ou não ser
adequado. A legítima defesa (ao contrário do direito de necessidade), não
assenta numa ideia de ponderação de interesses: não tem de haver uma
sensível superioridade entre o bem que se defende e o bem que se lesa com a
defesa.
Daí que se compreenda que o agente, para salvaguardar o seu património
(propriedade), possa ferir o ladrão. E ninguém diz que o agente está em excesso
de legítima defesa por excesso do meio empregue.
Da mesma forma que para salvaguardar a sua honra ou a sua
autodeterminação sexual o agente possa lesar a vida do agressor. Não deixa de
estar a actuar em legítima defesa. Na legítima defesa a necessidade do meio
não joga com a natureza dos interesses em causa.
Assim, meio necessário será aquele, dentro dos meios que o agente tem à
sua disposição, o meio de eficácia mais suave, ou seja, aquele cujas
consequências são menos gravosas para o agressor. Mas meio
simultaneamente eficaz.
Então, entre uma pedra, um pau e uma arma de fogo, o meio certamente
mais suave será a pedra ou mesmo o pau. Mas poderá não ser um meio eficaz,
tudo depende das circunstâncias do caso concreto.
Na hipótese, atendendo às circunstâncias, parece que se pode afirmar que o
meio utilizado foi um meio necessário.
Assim, uma vez verificada a existência de todos os elementos objectivos da
legítima defesa, vai-se agora analisar o elemento objectivo desta causa de
justificação que é o “animus defendendi”, consciência e vontade que pessoa tem
de se defender.
António não sabe que Carlos é o ladrão, portanto ele não tem consciência da
agressão. Sendo assim, ele não pode ter querido repelir a agressão. Logo, falta
o elemento subjectivo da justificação.
Então, que o facto é ilícito ninguém dúvida, uma vez que falta um elemento
da causa de justificação. Sendo o facto ilícito, como é que vamos responsabilizar
o agente?
O que o agente fez, o resultado, no fim de contas foi bem feito, porque Carlos
era o ladrão. Mas a acção de António, porque não sabia que Carlos era o ladrão,
é desvaliosa. Quando existe desvalor na acção, mas não existe desvalor no
resultado, temos a punibilidade por facto tentado.
Então aplica-se analogicamente, mesmo à legítima defesa, o n.º 4 do art. 38º
CP e pune-se o agente por facto tentado.
Vimos também em sede própria que relativamente a esta questão a Doutrina
não é unânime:
-         Há quem considere, em relação a todas as causas de justificação que,
quando estão presentes os elementos objectivos e tão só falta o elemento
subjectivo, se aplica a punibilidade por facto tentado;
-         Na perspectiva de outros autores, há que distinguir:
·        Se as causas de justificação têm, em relação ao elemento
subjectivo, uma bipartição estrutural em que é possível distinguir o
elemento intelectual e o elemento volitivo, ou seja, consciência da
agressão e vontade de se defender, a falta do elemento subjectivo
importa a punição por facto doloso consumado;
·        Quando as causas de justificação quanto ao elemento subjectivo
pressupõem apenas o elemento intelectual, que é o conhecimento
da situação objectiva da justificação (de que é exemplo o
consentimento, previsto no art. 38º CP), a falta do elemento
subjectivo importa a punição por facto tentado.
-         Há ainda outros autores que negam a existência de elementos
subjectivos nas causas de justificação; e, negando-os, os factos estão
justificados desde que se encontrem preenchidos os elementos
subjectivos
Adoptando agora a primeira solução e aplicando à nossa hipótese
analogicamente o n.º 4 do art. 38º CP, temos então que o agente seria punido,
relativamente a Carlos, por facto tentado, mas o facto praticado pelo agente foi o
homicídio negligente.
Ora, a tentativa é sempre dolosa, não há tentativas negligentes em Direito
Penal. Portanto, o agente não seria responsabilizado juridico-penalmente por
este facto.
Mas mais ainda e isto é que é importante : a justificação nos factos
[6]

negligentes prescinde sempre do elemento subjectivo da justificação, sob pena

de os factos negligentes nunca poderem ser justificados.
O que é que se quer dizer com isso?
 Se António está na iminência de ver a sua integridade corporal lesada e, para
repelir essa agressão, pega na pasta e dá com ela na cabeça da pessoa que o
vai ofender corporalmente, António, do ponto de vista jurídico-penal tem uma
acção penalmente relevante que é típica: preenche os elementos objectivos do
crime de ofensas corporais, bem como os elementos subjectivos porque actuou
com dolo, conheceu e quis ferir o seu agressor.
O facto é típico mas está justificado pela intervenção desta causa de
justificação, porque estão preenchidos os elementos objectivos da legítima
defesa: António actuou com consciência de que estava perante a iminência
dessa agressão.
Agora, o que é que acontece se António está na iminência de ser alvo de
uma agressão e distraidamente atira a pasta ao ar, porque está a brincar com
ela, e depois a pasta cai na cabeça daquela pessoa que estava na iminência de
ofender corporalmente António?
Do ponto de vista jurídico-penal António pratica um crime de ofensas
corporais negligentes, porque quando partiu a cabeça àquela pessoa não
conheceu nem quis aquele resultado, isso resultou de uma falta de cuidado.
Logo, repare-se:
Se na primeira situação, em que o agente dolosamente quer partir a cabeça
ao seu agressor, o facto está justificado . [7]

Nesta segunda situação, e que há um facto negligente, em que há um

desvalor do resultado mas não há um desvalor da acção, o facto tem de estar
necessariamente justificado. Se o facto doloso está justificado, o facto negligente
que é menos desvalioso também tem de estar justificado, presidindo-se do
elemento subjectivo da justificação, da consciência que o agente tinha de que
estava na iminência de ser vítima de uma ofensa corporal.
Se fosse necessário esse elemento, nunca poderia haver justificação de
factos negligentes, porque o agente para ter consciência de que estava perante
a iminência de uma agressão, para repelir essa agressão tinha de sempre de
actuar querendo repelir essa agressão. E portanto, tinha sempre de actuar
dolosamente.
-         Se os factos dolosos são justificados – e para esses é preciso a
existência do elemento subjectivo da justificação;
-         Os factos negligentes são justificados, prescindindo-se do elemento
subjectivo da justificação.
Portanto, na nossa hipótese, como se trata de um facto negligente (homicídio
negligente) prescinde-se do elemento subjectivo da justificação.
Donde, como o agente objectivamente está perante uma situação de legítima
defesa, o facto por ele praticado esta justificado.

[1]
Só excepcionalmente, nas situações de “aberratio ictus”, e quando a matéria de facto nos permitir concluir isso, é que
nós punimos o agente em concurso efectivo por uma tentativa do facto em relação ao objecto visado, em concurso com
um facto consumado com dolo eventual em relação ao objecto atingido.
Mas isto apenas nos acasos em que a lei seja de molde a permitir-nos concluir que em relação ao objecto não
representado mas atingido pelo agente houve ainda a possibilidade de dolo eventual.
[2]
Decisão de cometimento do crime – elemento subjectivo
[3]
Embora não tenha sido ainda estudada a tipicidade do facto negligente vamos pressupô-la.
[4]
Esta remissão não é automática, tendo que ser analisada caso a caso.
[5]
Para quem considera o crime de furto como um crime de estado vê assim a questão resolvida para efeitos de legítima
defesa.
Desta forma, indo por um ou por outro caminho, está justificada a actualidade da agressão para efeitos de legítima
defesa.
[6]
É uma especialidade dos crimes negligentes
[7]
Num facto doloso podemos distinguir entre desvalor da acção e desvalor do resultado