AÇAO DE IMPROBIDADE: LEI 8.

429/92
COMPETÊNCIA AO JUÍZO DO 1º GRAU

Fábio Konder Comparato

Professor Titulat da Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo

A Associação Nacional dos Procuradores da República honrou-me com a

consulta, cujos termos passo a transcrever.

Uma das mais relevantes funções do Ministério Público, sob a atual

ordem jurídico-constitucional e, particularmente, desde a entrada em vigor da Lei
8.492/92, tem sido a propositura de ações por improbidade administrativa contra maus
gestores de recursos públicos.

Nesse sentido, tramitam grande número de ações, todas aforadas em

primeira instância, inclusive em face de autoridades diversas: Prefeitos, Governadores,
Parlamentares, Secretários e Ministérios de Estado, Presidentes de Tribunais e até mesmo
Presidente da República.

As ações de improbidade administrativas têm se revelado, pois, um

importante instrumento de defesa da moralidade e patrimônio das entidades públicas.

Todavia, em face de algumas ações ora em curso contra autoridades que

na esfera criminal gozam de foro por prerrogativa de função, tem sido argüida a
incompetência da Justiça de primeira instância. No mesmo sentido, assinale-se que tramita
no Congresso Nacional projeto de lei (P.L. nº 2.961/97), objetivando, dentre outras
alterações o acréscimo ao art. 17 da Lei 8.429/92 de parágrafo com a seguinte redação:
“A ação de improbidade será proposta perante o tribunal competente para processar e
julgar criminalmente o funcionário ou a autoridade, há hipótese de foro do exercício de
função pública.” Esse projeto, é certo, no tocante ao ponto em tela, foi tido por
inconstitucional pelo relator, Dep. Jarbas Lima.

Diante do exposto, no interesse do melhor exercício pelo Ministério

Público Federal de suas funções constitucionais, considerando que, nos termos do Estatuto
da ANPR, constitui finalidade da Associação, dentre outras, “colaborar com o Estado no
estudo e na solução das questões relativas ao exercício das funções atribuídas aos
Procuradores da República” (art. 2º, inc. III do Estatuto), dirigindo-nos a Vossa
Excelência para submeter a sua elevada apreciação as seguintes questões, respeitantes à
matéria referida”.

Formula, em seguida, a Associação Nacional dos Procuradores da

República três quesitos, que vão expressos e respondidos no parecer anexo.

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 PARECER
1. – Um dos traços salientes da teoria jurídica moderna, particularmente
no campo do direito constitucional, é a importância atribuída aos princípios fundamentais.

Anteriormente, a dogmática utilizada a noção de “princípios gerais de

direito”, acolhida de resto em diferentes legislações, como a brasileira (Lei de Introdução
ao Código Civil, art. 4º). Tratava-se, porém, de regras gerais e comuns a vários sistemas
jurídicos, ou a vários ramos de um mesmo sistema, as quais serviam como fontes
suplementares do direito, na hipótese de lacuna da lei.

O princípio jurídico, tal como concebido e aplicado hoje, tem outra

significação e um alcance bem diverso.

Em primeiro lugar, não se trata de uma fonte secundária ou suplementar do

direito, utilizável para o preenchimento de lacunas legais, como a antiga noção de
“princípios gerais de direito”, mas de uma fonte primária, à qual deve o intérprete recorrer
antes de qualquer outra.

Em segundo lugar, os princípios situam-se no ápice de ordenamento

jurídico. Não somente eles sobrepujam as demais normas, como ainda representam, por
assim dizer, o travejamento de todo o sistema normativo. São os princípios que lhe dão
coerência e que exprimem os grandes valores éticos, em função dos quais deve ser feita a
interpretação das leis.

É daí que decorre a sua função genética, no conjunto do sistema jurídico.

Em razão da maior generalidade dos princípios, relativamente às demais normas, a solução
de litígios pode e deve ser buscada diretamente junto aos princípios, quando não existe
norma específica sobre o assunto. Repita-se: não se trata de uma fonte suplementar do
direito; um princípio jurídico não atua como norma aproximada para casos análogos, na
hipótese de lacuna. Bem ao contrário, a norma específica subordina-se, necessariamente, a
um princípio e nada mais faz do que aplicá-lo a um trecho da realidade. Portanto, assim
como a norma contrária a um princípio não tem validade jurídica, da mesma forma a
ausência de uma norma específica sobre um caso determinado não pode impedir que o
princípio correspondente seja aplicado. Na Constituição brasileira, aliás, o mandado de
injunção foi criado justamente para permitir essa aplicação direta dos princípios, na
hipótese de ausência de norma regulamentar (art. 5º - LXXI).

2. – Tomemos, para ilustração do que acaba de ser dito, o princípio da

isonomia e igualdade formal perante a lei. Ele se aplica a todos os ramos do direito, sem
exceção alguma. A Constituição da República contém, ela própria, várias aplicações desse
princípio, inscrito no caput do art. 5º: a igualdade entre homens e mulheres perante a lei em
geral (art 5º - I) e no que diz respeito ao exercício dos direitos e deveres da sociedade
conjugal (art 226, 5º); proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de
critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art 7º - XXX);

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proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do
trabalhador portador de deficiência (art 7º - XXXI); proibição de distinção entre trabalho
manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos (art 7º - XXXII);
igualdade de direitos entre trabalhador com vínculo empregatício permanente e o
trabalhador avulso (art. 7º - XXXIV); proibição de se estabelecerem distinções legais entre
brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos especificamente na Constituição
(art 12, 2º); vedação de se instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem
em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou
função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos,
títulos ou direitos (art. 150 - II); igualdade de condições para o acesso e a permanência na
escola (art 206- I).

Ora, ainda que nenhuma dessas disposições especiais de aplicação do

princípio da isonomia constasse do texto constitucional – o que sucede, de resto, com a
generalidade das Constituições estrangeiras – mesmo assim, como é evidente, os tribunais
não poderiam deixar de aplicá-las, uma vez que elas representam uma estrita decorrência do
princípio.

3. – As considerações que acabam de ser feitas nos permitem enfrentar de

modo esclarecido a questão da ausência, na vigente Constituição, da proibição explícita de
foro privilegiado, a qual constou de todas as nossas anteriores Cartas Políticas. Estaríamos
agora diante de uma total liberdade para se criarem prerrogativas de foro em razão de
pessoas, ou de cargos e funções públicas?

É obvio que não.

Se existe decorrência mais direta e imediata do princípio da igualdade de

todos perante a lei, ela se encontra, sem sombra de dúvida, na proibição de se
estabelecerem foros privilegiados ou juízos ad hoc. “O princípio da igualdade na
administração da Justiça”, escreveu João Barbalho, “impõe que a mesma proteção legal,
os mesmos juízes, as mesmas fórmulas tutelares, alçadas e instâncias, os mesmos
procedimentos judiciais se apliquem sem restrições, sem acepção de pessoas, a todos
indistintamente a quem o Estado, por órgão de sua magistratura, tenha de fazer justiça”.

Nesse sentido, é à luz do princípio da isonomia que deve ser interpretada a

disposição constante do art 5º -LIII da Constituição de 1988: “Ninguém será processado
nem sentenciado senão pela autoridade competente”; vale dizer, pela autoridade cuja
competência tenha sido determinada de acordo com o sistema constitucional.

4. – Vejamos, agora, em que consistem os privilégios de foro vedados.

Antes de mais nada, é preciso entender que o privilegium era também

assimilado, no direito romano, a ius singulare. Na definição de Paulo, este último devia
ser entendido como “quod contra tenoren rationis propter aliquam utilitatem auctoritate
constituentium introdctum est (D. 1, 3, 16): ou seja, o que foi introduzido em virtude de

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alguma utilidade, contra o teor racional do princípio. O termo privilegium, aliás, é uma
contração de lex in privos lata; vale dizer, uma norma para casos particulares.

De modo geral, há duas sortes de privilégios: os negativos, que privam

alguém do gozo de um direito comum, e os positivos, que os romanos designavam pelo
termo, de resto ambíguo, beneficium. O privilégio de foro do direito moderno é,
tipicamente, de caráter positivo ou benéfico para o seu titular, e se estabelece, como acima
ficou dito, quer em razão da pessoa, quer em razão de função ou do cargo público exercido.

A vedação do privilégio pessoal não decorre apenas do princípio da

isonomia, mas também da natureza republicana do regime político adotado. Na República,
como ninguém ignora, nenhum particular é dono do poder, mas todos o que exercem devem
ser considerados meros funcionários ou servidores do bem comum (res publica). Mesmo
durante o Império, em que a pessoa do Imperador era “inviolável e Sagrada”, não estando
ele “sujeito a responsabilidade alguma”, como rezava a Constituição de 1824 (art. 99), o
maior de nossos publicistas entendia que não havia privilégios pessoais de foro.
“Felizmente”, escreveu ele, “não temos mais o privilégio de foro pessoal propriamente dito,
e só sim alguns privilégios reais, isto é, ligados aos cargos e serviço público, ou alto
interesse social [...]”.

No tocante aos privilégios de função, que o Marquês de São Vicente,

como se viu, denominava “privilégios reais”, todos eles aparecem, claramente, como
exceções ao princípio da isonomia, em razão de alguma utilidade pública. Ora, nesse
particular, os sistemas constitucionais se diferenciam entre si, conforme as exceções sejam,
exclusivamente, as indicadas na própria Constituição, ou então aquelas aí assinaladas, além
das que forem criadas por lei, mediante expressa autorização constitucional.

Em suma, a criação de foros privilegiados, em razão da função ou cargo

público exercido por alguém, é sempre submetida ao princípio da reserva, de natureza
constitucional ou legal. Em nenhum País do mundo, que se pretenda Estado de Direito,
ou, mais ainda, Estado Democrático de Direito, nunca se ouviu dizer nem sequer sugerir
que o Poder Executivo, ou o Poder Judiciário, tenham competência para criar prerrogativas
de foro; pior ainda – o que seria inominável abuso – ninguém jamais admitiu a
constitucionalidade de sistemas jurídicos onde houvesse prerrogativas de foro para os
próprios membros do Poder que as criava.

5. – Ora, no regime constitucional brasileiro em vigor, seguindo a linha

diretriz de todas as nossas Constituições republicanas, mas diversamente do que dispunha a
Carta Imperial, o sistema é de reserva exclusivamente constitucional para a criação de
privilégios de foro. “Não haverá outros foros privilegiados que os instituídos pela própria
Constituição”, anotou Pontes de Miranda em comentários à Carta de 1967/69. O
legislador não tem competência para tanto. E se o Poder Legislativo carece de legitimidade
para tanto, com maioria de razão o Executivo e o Judiciário.

No regime democrático – escusa lembrá-lo – a vontade do povo soberano

só se manifesta legitimamente, ou de modo direto, por meio do referendo, do plebiscito e da
iniciativa popular: ou de modo indireto, por meio da representação parlamentar

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(Constituição, art, 1º, parágrafo único). O Poder Executivo não representa o povo, pela boa
razão de que ele é investido de poderes coativos sobre o povo, como o poder de polícia, o
poder tributário ou o pode de expropriação. Não faz o menor sentido lógico afirmar que
alguém conferiu poderes de representação a outrem contra o próprio representado. E é
justamente ao órgão legislativo, como representante do povo, que a Constituição atribui o
poder de defendê-lo perante o Executivo.

Quanto ao Poder Judiciário, cujos membros não são eleitos pelo povo, ele
exorbita claramente de suas funções, se, sob pretexto de interpretar a Constituição e as leis,
decidisse criar sponte própria direito novo. Não é mister grande esforço de raciocínio para
perceber que, se o Poder Judiciário se arrogasse competência para dizer como e por
intermédio de que órgão iria decidir um litígio sobre a aplicação da Constituição e das leis,
os jurisdicionados já não estariam submetidos a elas, mas sim aos próprios tribunais. Por
conseguinte, nesse aleijão de democracia, todo poder emanaria não do povo, mas dos juízes
que o povo não escolheu.

Na República Federal Alemã, aliás, a Corte Constitucional Federal já teve

ocasião de decidir e sustentar essa visão ampla e sistemática da igualdade de todos perante
o Judiciário. Lembrou ela que, historicamente, o princípio do juiz natural ou legal
(gesetzlicher Richter) constituiu uma garantia de competência, que visa a afastar o perigo
de Justiça, por meio de manipulações ao regramento legal de competências, vir a exercer
uma influência espúria sobre os julgamentos. Por conseguinte, a fim de se evitar que, pela a
escolha do juiz para certos casos individuais, o resultado do julgamento sofra influências
indevidas, deve sempre atuar como juiz, em todos os casos, aquele que assim foi designado
segundo lei previamente promulgada. Enquanto elemento clássico do Estado de Direito, a
proibição de foro privilegiado foi originalmente entendida como dirigida para fora do
Judiciário, mas exatamente contra o Legislativo e o Executivo. Interpretando, porém,
largamente o art. 101 da Lei Fundamental de Bonn, segundo o qual “tribunais para
determinadas matérias somente por lei podem ser criados”, o Bundesverfassungsgericht
reconheceu que essa garantia constitucional deve ser entendida contra o próprio
Judiciário. Juízes e tribunais estão, portanto, funcionalmente obrigados a se aterem, de
modo escrito, ao teor das regras gerais em vigor, zelando para que, na mais larga medida
possível, seja excluído o perigo de manipulações de julgamentos.

6.- É preciso salientar, ademais, que a vedação de prerrogativa de foro

costuma, com muito boa razão, vir expressa juntamente com a proibição de se criarem
tribunais de exceção. E a razão é intuitiva. A livre instituição de privilégios jurisdicionais,
se lavada às suas últimas e naturais conseqüências, acabaria por revogar todo o
ordenamento da competência judiciária e, por eliminar, em conseqüência, juntamente com a
submissão de todos, sem discriminações, aos mesmos juízes e tribunais, a regra de que os
órgãos do Poder Judiciário devem ser, pela sua própria natureza, permanentes e não
circunstanciais.

Resposta à Consulta

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 Isto posto, passo a responder aos quesitos formulados pela consulente.

1) a Ação de improbidade administrativa tem natureza cível ou

criminal? Particularmente, a possibilidade de que o juiz monocrático decrete a perda da
função pública e a interdição dos direitos políticos dos réus transmuda a natureza dessa
ação, de modo a poder-se considerá-la de natureza pena?

A resposta a este quesito encontra-se, claríssima, na norma constante do

art. 37, 4º da Constituição Federal. Aí, com efeito, dispõe-se que “os atos de improbidade
administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação prevista em lei,
sem prejuízo da ação penal cabível”.

Se, por conseguinte, a própria Constituição distingue e separa a ação

condenatória do responsável por atos de improbidade administrativa às sanções por ela
expressas, da ação penal cabível, é, obviamente, porque aquela demanda não tem natureza
penal.

Na Lei nº 8.429, de 1992, de resto, distinguem-se claramente as penas de

perda da função pública, de perda dos bens ou valores ilicitamente acrescidos ao patrimônio
do responsável e de ressarcimento do dano, cominadas no art. 12, das “sanções penais,
civis e administrativas, previstas na legislação específica”.

A ação penal ou processo-crime, como ninguém ignora, tem por objeto o

conhecimento da prática de um crime e a aplicação da pena correspondente, tudo nos
estritos termos da lei anteriormente promulgada. Ora, a esma Lei nº 8.429, a par das
disposições que têm por objeto a definição dos atos de improbidade administrativa e a
fixação das penas correspondentes contém uma só definição de crime: é a constante do art.
19.

Por conseguinte, pode-se, em teoria, discutir sobre a ação de improbidade

administrativa tem natureza cível, ou se ela é sui generis. O que parece, contudo,
indisputável é que essa ação judicial não tem natureza penal.

2) Considerada a ausência de previsão constitucional, é possível,

mediante emprego de analogia com o processo criminal, afirma-se a existência de for por
prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa?

Certamente não.

As disposições excepcionais, como afirma a mais longeva tradição, não

comportam interpretação ampliativa ou analógica. Essa regra hermenêutica é tanto mais
rigorosa, quando nos deparamos com exceções a princípio fundamentais, inscritos na
Constituição.

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 Os privilégios de foro, como se procurou mostrar no corpo deste parecer,
representam uma exceção ao princípio constitucional da igualdade de todos perante a lei.
Em conseqüência, tais prerrogativas devem ser entendidas à justa, sem a mais mínima
ampliação do sentido literal da norma. Se o constituinte não se achar autorizado a conceder
a alguém mais do que a consideração da utilidade pública lhe pareceu justificar, na
hipótese, seria intolerável usurpação do intérprete pretender ampliar esse benefício
excepcional.

3) Juízes de Tribunais Regionais do Trabalho, por fatos praticados

durante o exercício da presidência desses tribunais, possuem foro por prerrogativa de
função junto ao Superior Tribunal de Justiça, em ação de improbidade administrativa?

Parece-me evidente que não possuem esse privilégio.

O art. 105 –I. alínea a da Constituição Federal atribui ao Superior

Tribunal de Justiça competência para “processar e julgar, originalmente, nos crimes
comuns.[...] e nos de responsabilidade, [...] os membros [...] dos Tribunais Regionais
Eleitorais e do Trabalho [...]”. Como foi visto, os atos de improbidade administrativa não
constituem, em si mesmos, crimes, nem comuns nem de responsabilidade. Representaria,
pois, grave usurpação de competência a decisão do Superior Tribunal de Justiça que a
afastasse do julgamento dos atos de improbidade administrativa, em tais processos, os
juízes declarados competentes pela lei processual comum.

Como foi salientado neste parecer, com apoio da jurisprudência da Corte

Constitucional alemã, a vedação do privilégio de foro é uma regra constitucional que se
aplica não só contra o Executivo e o Legislativo mas, também contra o próprio Judiciário.
A excelsa função política deste é de zelar pelo estrito respeito aos princípios
constitucionais, sem procurar adaptá-los aos valores e necessidades que os próprios juízes
entendam relevantes e dignos de consideração.

Num Estado de Direito, todos os titulares do poder hão de submeter-se à

Constituição e às leis. Com maioria de razão, aqueles cuja missão única consistem em
guardá-las e em obrigar todos os demais a fazer o mesmo.

É o que me parece.

São Paulo, 7 de janeiro de 1999.

Boletim dos Procuradores da República – ano 1 – nº 09 – janeiro 99, págs. 06 a 09