STJ- Processo

RESP 476742 / RS ; RECURSO ESPECIAL

2002/0144465-7
Relator(a)
Ministro GILSON DIPP (1111)
Orgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
08/06/2004
Data da Publicação/Fonte
DJ 01.07.2004 p.00252

Ementa
CRIMINAL. RESP. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SUSPENSÃO DA
PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO PELA INCIDÊNCIA DO ART. 15 DA LEI N.º
9.964/00. IMPOSSIBILIDADE. PESSOA JURÍDICA INSCRITA NO REFIS APÓS O
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA
LEI PENAL MAIS BENÉFICA NÃO-CONFIGURADA. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DE
REPARAÇÃO DO DANO. QUITAÇÃO DO DÉBITO. REEXAME DO CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. NÃO-CONHECIMENTO.
CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO. NÚMERO DE INFRAÇÕES. PENA FIXADA NO
MÍNIMO LEGAL. IMPROPRIAMENTE MAJORADA EM FACE DA EXISTÊNCIA DE
PROCESSO EM ANDAMENTO, CONSIDERADOS COMO MAUS ANTECEDENTES.
IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DO PROCESSO. PAES. IMPOSSIBILIDADE NA VIA
ELEITA. RECURSOS CONHECIDOS. DESPROVIMENTO DE UM DOS RECURSOS E
PARCIAL PROVIMENTO DO OUTRO.
I. A suspensão da pretensão punitiva do Estado, nos termos do art.
15 da Lei n.º 9.964/00, somente ocorre quando o ingresso da pessoa
jurídica no REFIS se dá antes do recebimento da denúncia, nos exatos
termos da Lei. Precedente.
II. A não aplicação do art. 15 da Lei n.º 9.964/00 não configura
ofensa ao princípio da retroatividade da Lei penal mais benéfica,
eis que condicionada à inscrição da pessoa jurídica no REFIS antes
do recebimento da denúncia. Precedentes.
III. A Lei n.º 9.964/00 é aplicada, de imediato, nos casos em que
houve a inscrição no programa do REFIS antes do recebimento da
denúncia, ainda que os fatos que geraram o débito tenham ocorrido em
momento anterior ao da vigência da Lei.
IV. Inviável o conhecimento do recurso pela pretensão de aplicação
da atenuante de reparação do dano, sob o argumento de quitação do
débito, ante o inevitável reexame do conjunto fático probatório dos
autos que se faria necessário. Incidência da Súmula n.º 07/STJ.
V. No aumento da pena pela continuidade delitiva, deve-se levar em
consideração o número de infrações cometidas. Precedentes.
VI. O envolvimento em processo ainda em curso não pode servir como
indicativo de maus antecedentes, para o aumento da pena-base.
Precedentes.
VII. Impossibilidade de apreciação na via eleita, mormente em
petição apartada, do pleito de suspensão do processo, pela adesão ao
PAES.
VIII. Recursos conhecidos, para negar-se provimento ao recurso de
Maria de Lourdes Pasquali Guerra e dar-se parcial provimento ao
recurso de Reny Guerra, somente no tocante à exarcebação da
pena-base operada em virtude da presença de maus antecedentes.
STJ- HC 23510 / RJ ; HABEAS CORPUS
2002/0084663-0 Ministra LAURITA VAZ (1120
PUBLICAÇÃO DJ 02.08.2004 p.00437
EMENTA
HABEAS CORPUS. FORNECIMENTO DE PRETECHO DE FALSIFICAÇÃO. SENTENÇA
CONDENATÓRIA. EMENDATIO LIBELLI. PARTICIPAÇÃO EM CRIME DE SONEGAÇÃO
FISCAL NA FORMA CONTINUADA. APELAÇÃO. RESTABELECIMENTO DA IMPUTAÇÃO
ORIGINÁRIA. AUSÊNCIA DE CONTINUIDADE DELITIVA. POSSIBILIDADE DE
SUSPENSÃO DO PROCESSO.
1. A denúncia contra o Paciente era a do art. 294 do Código Penal,
sem qualquer alusão à pluralidade de ações. O Juiz processante
procedeu à emendatio libelli e condenou-o como partícipe do crime de
sonegação fiscal perpetrado de forma continuada. O aresto da Corte
Estadual restabeleceu a capitulação originária, entretanto, ao
fixar-lhe a pena, aumentou-na em "1/4 pela continuidade".
2. O equivoco exsurge manifesto, pois, inexistindo a considerada
continuidade, não haveria nenhum óbice objetivo a eventual
oferecimento do sursis processual pelo Ministério Público.
3. Ordem concedida para, reformando em parte o acórdão proferido em
sede de embargos de declaração na apelação, determinar que sejam os
autos devolvidos à primeira instância a fim de que haja manifestação
expressa do Ministério Público acerca da possibilidade de suspensão
do processo em relação ao ora Paciente, nos termos do art. 89 da Lei
n° 9.099/95.

Processo
RESP 496551 / SC ; RECURSO ESPECIAL
2003/0013975-0
Relator(a)
Ministro GILSON DIPP (1111)
Orgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
25/05/2004
Data da Publicação/Fonte
DJ 02.08.2004 p.00489
CRIMINAL. RECURSOS ESPECIAIS. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL
NÃO-DEMONSTRADA. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS.
IMPROPRIEDADE. ALEGAÇÃO DE EQUÍVOCO NA FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA.
AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. NÃO
CONHECIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. DOLO GENÉRICO. ANIMUS
REM SIBI HABENDI. COMPROVAÇÃO DESNECESSÁRIA. CONTINUIDADE DELITIVA
RECONHECIDA. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. DENÚNCIA
GENÉRICA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSOS PARCIALMENTE
CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
I - Impõe-se, para a demonstração da divergência jurisprudencial, a
realização do confronto analítico entre os julgados, de modo a
evidenciar sua identidade ou semelhança, a teor do que determina o
art. 255, §2º do RISTJ, não restando caracterizado o dissídio pela
mera compilação de ementas, tal como ocorrido in casu.
II - A alegação de negativa de vigência a dispositivos
constitucionais não pode ser objeto de recurso especial, tendo em
vista ser competência do Supremo Tribunal Federal a análise de
eventuais ofensas à Constituição Federal, via interposição de
recurso extraordinário
III - Não se conhece do recurso pela alegação de equívoco na fixação
da pena de multa, se o recorrente não indicou qual o dispositivo
legal que teria sido violado. Incidência da Súmula 284/STF.
Precedente.
IV - A conduta descrita no tipo penal do art. 95, "d", da Lei
8.212/95 é centrada no verbo "deixar de recolher", sendo
desnecessária, para a configuração do delito, a comprovação do fim
específico de apropriar-se dos valores destinados à Previdência
Social. Precedentes.
V - Se a omissão criminosa se repete ao longo de vários meses,
resta caracterizada a continuidade delitiva. Precedente.
VI - Não se tem como inepta a denúncia que não descreve,
pormenorizadamente, a conduta dos denunciados, quando não obstrui,
nem dificulta o exercício da mais ampla defesa.
VII - Tratando-se de crimes societários, de difícil individualização
da conduta de cada participante, admite-se a denúncia de forma mais
ou menos genérica, por interpretação pretoriana do art. 41 do CPP.
Precedentes.
VIII - Somente a instrução pode esclarecer e pormenorizar de que
forma os réus participaram dos fatos narrados.
IX - Hipótese em que não restou demonstrada a ocorrência de prejuízo
no exercício da defesa dos acusados.
X - Recursos parcialmente conhecidos e desprovidos.

STF- RHC 83718 / SC - SANTA CATARINA

RECURSO EM HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. NELSON JOBIM
Rel. Acórdão
Min.
Revisor
Min.

Julgamento:  23/03/2004            Órgão Julgador:  Segunda Turma

Publicação:  DJ DATA-23-04-2004 PP-00040 EMENT VOL-02148-05 PP-01
CRIMINAL NÃO RECOLHIMENTO DE IPI. FIXAÇÃO DA PENA.
O não recolhimento do IPI com interstícios mensais caracteriza o crime continuado, se
presentes as demais condições.
O aumento previsto no art. 71 é de natureza objetiva, isto é, tem por orientação o número de
crimes praticados pelo agente.
Apelação do MPF parcialmente provida.
(TRF 4ª Região. 1ª T. Rel. Juiz Fábio Bittencourt da Rosa. Ap. Criminal nº 97.04.09229-
6/SC. DJU, Seção 2, nº 190, 05.09.98, pág. 388)

HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA PRATICADO EM

CONTINUIDADE DELITIVA: NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA DESCONTADA DE EMPREGADOS. ALEGAÇÕES DE:
EXCLUSÃO DA ILICITUDE POR INEXISTÊNCIA DE DOLO; EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE PELO PARCELAMENTO DO DÉBITO; INEXISTÊNCIA DE MORA
POR VÍCIO NA NOTIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA, PORQUE DIRIGIDA À
PESSOA JURÍDICA; ATIPICIDADE DO CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA; E
DE APLICAÇÃO DA LEX GRAVIOR EM DETRIMENTO DA LEX MITIOR: ULTRA-
ATIVIDADE DA LEI PENAL QUANDO, APÓS O INÍCIO DE CRIME CONTINUADO,
SOBREVEM LEI MAIS SEVERA.
1.Dolo genérico caracterizado: alegação de inexistência de recursos financeiros não
comprovada suficientemente no processo-crime.
2.A punibilidade é extinta quando o agente promove o pagamento integral do débito antes
do recebimento da denúncia, o que não ocorre enquanto não solvida a última prestação de
pagamento parcelado, possibilitando, neste período, o recebimento da denúncia.
Precedentes.
3.Improcedência da alegação de irregularidade da notificação expedida em nome da pessoa
jurídica: há comprovação de que a correspondência foi entregue e de que o paciente dela
teve ciência, sendo, assim, constituído em mora.
4.A alegação improcedente de atipicidade do delito de apropriação indébita (crime de
resultado), porque o paciente foi condenado por crime contra a ordem tributária: não
recolhimento de contribuição previdenciária descontada de empregados, que é crime
omissivo puro, infração de simples conduta, cujo comportamento não traduz simples lesão
patrimonial, mas quebra do dever global imposto constitucionalmente a toda sociedade; o
tipo penal tutela a subsistência financeira da previdência social. Inexistência de
responsabilidade objetiva.
5.Direito intertemporal: ultra-atividade da lei penal quando, após o início do crime
continuado, sobrevem lei mais severa.
5.1Crime continuado (CP, artigo 71, caput): delitos praticados entre março de 1991 e
dezembro de 1992, de forma que estas 22 (vinte e duas) condutas devem ser consideradas,
por ficção do legislador, como um único crime, iniciado, portanto, na vigência de lex mitior
(artigo 2º, II, da Lei nº 8.137, de 27.12.90) e findo na vigência de lex gravior (artigo 95, d e
§ 1º, da Lei nº 8.212, de 24.07.91).
5.2Conflito de leis no tempo que se resolve mediante opção por uma de duas expectativas
possíveis: retroatividade da lex gravior ou ultra-atividade da lex mitior, vez que não se pode
cogitar da aplicação de duas penas diferentes, uma para cada período em que um mesmo e
único crime foi praticado.
Orientação jurisprudencial do Tribunal no sentido da aplicação da lex gravior.
Ressalva do ponto de vista do Relator, segundo o qual, para o caso de crime praticado em
continuidade delitiva, em cujo lapso temporal sobreveio lei mais severa, deveria ser
aplicada a lei anterior – lex mitior – reconhecendo-se a sua ultra-atividade por uma singela
razão: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (Constituição, artigo 5º, XL).
6.Habeas-corpus conhecido, mas indeferido.
(STF. Rel. Min. Mauricio Corrêa. HC n. 76.978-RS. DJU seção 2 nº 36, 24.02.99, p.145)

Acórdão: Apelação criminal 2003.007093-1

Relator: Des. Sérgio Paladino.
Data da Decisão: 11/11/2003
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO INTERPOSTO PELO
REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DELITO PREVISTO
NO ART. 1º, INCISO II, DA LEI 8.137/90, EM CONTINUIDADE DELITIVA.
AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. DOLO. ELEMENTO
SUBJETIVO DO TIPO. AUSÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. "Na mencionada lei a
figura penal em questão é definida como 'a prática de ato tendente a diminuir o pagamento
de tributos devidos com a intenção expressa desse propósito'. A lei instituiu, pois, o crime
fiscal doloso. É necessário que o agente tenha agido com intenção dolosa, com má-fé. Não
basta provar que o cidadão infringiu a lei fiscal, para se lhe imputar a prática do crime de
sonegação. É preciso que se verifique o elemento subjetivo, a intenção, a má-fé que moveu
o agente a burlar o Fisco" (JTACRIM-Lex 71/113-4). APELO DOS RÉUS
PRETENDENDO QUE SE DECLARE A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, EM FACE
DO PAGAMENTO DO DÉBITO, EM CONFORMIDADE COM LEI ESTADUAL.
NORMA CUJA EFICÁCIA ENCONTRA-SE SUSPENSA POR DECISÃO QUE
DEFERIU A LIMINAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
INTENTADA PARA EXPURGÁ-LA DO ORDENAMENTO JURÍDICO.
INVIABILIDADE. Se a eficácia da norma em que fundado o pleito que objetiva a
declaração de extinção da punibilidade está suspensa, não há ensejo ao respectivo
reconhecimento. SUSTENTADA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA
PROPOSITURA DA AÇÃO PENAL. AUTORIA E MATERIALIDADE
CARACTERIZADAS. RECURSO DESPROVIDO. Nos crimes contra a ordem tributária,
o pagamento do débito após o recebimento da denúncia não extingue a punibildade, não
traduzindo ausência de justa causa para a instauração da ação penal.

TJSC - Tipo: Apelação criminal

Número: 2003.028478-8
Des. Relator: Des. Sérgio Paladino.
Data Decisão: 17/02/2004
Apelação criminal n. 2003.028478-8, da comarca de Curitibanos .
Relator: Des. Sérgio Paladino.

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º,

INCISO II, DA LEI 8.137/90, PERPETRADO EM CONTINUIDADE DELITIVA.
SUPRESSÃO DE ICMS. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS.
PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA INVIÁVEL. RECURSO DESPROVIDO.

RECURSO ESPECIAL CRIME N° 98.016025-1, DA COMARCA DE MAFRA

Trata-se de recurso especial criminal fundamentado no art. 105, inciso III, letras "a" e "c"
da Constituição Federal, aduzindo negativa de vigência ao art. 71, do Código Penal e art. 1°
da Lei 8.137/90, além de divergência jurisprudencial.

Sem contra razões.

O Acórdão unânime da Colenda Segunda Câmara Criminal, em sua ementa deixou

assentado:
" CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - SONEGAÇÃO FISCAL - COMETE O
DELITO DO ART. 1°, INCISO II, DA LEI 8.137/90, O AGENTE QUE DEIXA DE
PROVIDENCIAR A EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS RELATIVAS AS VENDAS
EFETUADAS PELO SEU ESTABELECIMENTO, E TAMBÉM DEIXA DE
DETERMINAR A INSERÇÃO DESSAS VENDAS NO LIVRO PRÓPRIO -
TESTEMUNHO DE FISCAL DE TRIBUTOS - VALIDADE - FUNCIONÁRIO
PÚBLICO QUE MERECE CREDIBILIDADE - RÉUS CONFESSOS - CRIME
HABITUAL - EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO DO ACRÉSCIMO PELA
CONTINUIDADE DELITIVA".

O presente recurso merece prosseguir.

O recorrente demonstrou a violação ao dispositivo de Lei federal pois o recorrente expôs os

fatos pelos quais entende que a decisão deveria ser modificada, conseguindo demonstrar a
alegada contrariedade aos artigos infraconstitucionais invocados.

No que tange a alínea "c" do permissivo constitucional, o recorrente conseguiu vislumbrar

o dissídio interpretativo, porquanto a decisão paradigma do Tribunal de Justiça do Estado
de Rio Grande do Sul, traz tese semelhante da decisão atacada, em torno do mesmo tema,
ou seja divergência acerca do reconhecimento da continuidade delitiva nos crimes de
sonegação fiscal.

Neste passo, o recurso apresenta os pressupostos indispensáveis a sua admissibilidade,

previstos no art. 255 e parágrafos do RISTJ.

Ante o exposto, dou seguimento ao recurso.

Publique-se.

Florianópolis, 27 de setembro de 1999.

Des. Wilson Guarany ( TJSC D.J.E.. -SC- n° 10.311, 04/10/1999. Pág. 7.

Apelação Criminal n° 99.007929-5, de Timbó.

Relator: Des. Nilton Macedo Machado.
Juiz Pro: Dr. José Agenor de Aragão

DECISÃO: por votação unânime, não reconhecer do recurso de Maria Moser Odorizzi e,
conhecendo do interposto por Nilso Odorizzi dar-lhe provimento parcial. Custas na forma
da lei.

EMENTA: PROCESSO PENAL - SONEGAÇÃO FISCAL - COMPETÊNCIA -

UNIVERSALIDADE DO JUÍZO FALIMENTAL - INEXISTÊNCIA DE VÍNCULOS
ENTRE A CONDUTA DELITIVA E O PRÉ-FALIMENTAR.
"Sentença declaratória de falência da empresa do réu, tal fato, por si só, não tem o condão
de transformar o crime comum em falimentar, mormente quando praticado não em
detrimento da mesma ou da universidade de credores, mas apenas de um único credor certo
e determinado. Inexistindo vinculo direto entre a ação delitiva e a realidade falimentar, não
há falar-se no crime previsto na norma extravagante" (Ap. Crim. n. 24.788, de Brusque,
Rel. Des. Ernani Ribeiro, j. em 18.5.89).

AÇÃO PENAL - SONEGAÇÃO FISCAL - SÓCIOS COTISTAS - ALEGADA INÉPCIA

DA DENUNCIA -PRESCINDIBILIDADE DE PERICIAL CONTÁBIL - DESCRIÇÃO
DAS CONDUTAS - NULIDADES EXISTENTES.

Não é inepta a denúncia que descreve com minúcias os fatos e circunstâncias elementares
do crime, satisfazendo os requisitos do art. 41 do CPP, de modo a ensejar a ampla defesa do
acusado.

Nos crimes societários, ou coletivos de difícil individualização da atividade individual de

cada sócio no delito, permite-se que a denúncia descreva a infração genericamente, cuja
discriminação será objeto da prova na instrução.

Em sede de crimes contra a ordem tributária não há necessidade de perícia contábil para
constatar a materialidade dos delitos quando há prova documental, inclusive notificações
fiscais do órgão fazendário.

SONEGAÇÃO FISCAL - LEI N° 8.137/90 - ART. 2°, II (DEIXAR DE RECOLHER, NO

PRAZO LEGAL, VALOR DE TRIBUTO OU DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL,
DESCONTADO OU COBRADO, NA QUALIDADE DE SUJEITO PASSIVO DE
OBRIGAÇÃO E QUE DEVERIA RECOLHER AOS COFRES PÚBLICOS) - ICMS
DECLARADO QUE INTEGROU PREÇO DE MERCADORIA VENDIDA E NÃO
RECOLHIDO AOS COFRES PÚBLICOS - DOLO EVIDENCIADO - ALEGAÇÃO DE
DIFICULDADES FINANCEIRAS - ÔNUS DA PROVA - EXCLUSÃO DE
CULPABILIDADE INVIÁVEL - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO PROVIDO
PARCIALMENTE PARA CONCEDER SURSIS.

Age com dolo genérico quem, estando obrigado pela lei tributária a reter os valores do
ICMS sobre as saídas de mercadorias para recolhê-los aos cofres públicos, realiza apenas a
primeira operação, ou seja, retêm os valores informados e apurados nas Guias da
Informações e Apurações, omitindo-se, voluntária e conscientemente, de realizar o
recolhimento dos mesmos.

O não recolhimento do ICMS declarando que integrou o preço das mercadorias vendidas,
tipifica a figura penal prevista no art. 2°, II, da Lei n. 8.137/90.( TJSC D.J.E. - SC- n°
10.307, 28/09/1999. Pág. 16.)
Apelação Criminal n° 99.016641-4, de Itajaí.
Relator: Des. Genésio Nolli.
Juiz Pro : Dr. Alexandre Morais da Rosa.

DECISÃO: por votação unânime, dar provimento ao recurso. Custas legais.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.

ARTIGO 2°, INCISO II, DA LEI 8.137/90. AUTORIA E MATERIALIDADE
COMPROVADAS. RÉUS CONFESSOS. DELITO TIPIFICADO.

Continuidade delitiva caracterizada. Crime que ocorreu a cada data de recolhimento do

ICMS. As mesmas circunstâncias que determinaram o desígnio da conduta antecedente se
reiteraram periodicamente.

RECURSO MINISTERIAL PROVIDO PARA CONDENAR OS APELADOS. ( TJSC

D.J.E.- SC- N° 10.340, 19/11/1999. PÁG. 25.)

Apelação Criminal n. 99.004261-8, de Pomerode.

Relator: Des. Jorge Mussi
Juiz Pro : Dra. Liene Francisco Guedes

DECISÃO: por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas na forma da lei.

EMENTA: CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - SONEGAÇÃO FISCAL

( ART. 2°, II, LEI N° 8.137/90) - CONTINUIDADE DELITIVA - ICMS - VALOR
APURADO E DECLARADO PELO AGENTE - NÃO RECOLHIMENTO NO PRAZO
LEGAL - RÉU QUE OSTENTA A CONDIÇÃO DE SUJEITO PASSIVO DA
OBRIGAÇÃO DE RECOLHER O TRIBUTO DEVIDO 0 DELITO OMISSIVO - DOLO
PATENTEADO - INFRAÇÃO DEVIDAMENTE TIPIFICADA - CONDENAÇÃO
MANTIDA - RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO. (TJSC D.J.E. -SC- N°10.336,
12/11/1999. PÁG. 25.)

RECURSO ESPECIAL N° 172.375 - RIO GRANDE DO SUL (REG. N° 98.0030419-3)

RELATOR: EXMO. SR. MIN. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE SONEGAÇÃO

FISCAL. CONDENAÇÃO (ART. 1°, INCISOS I, II E IV DA LEI 8.137/90, C/C OS
ARTS. 29 E 71 DO CP): NULIDADE DA SENTENÇA. CONSUMAÇÃO DO DELITO:
MOMENTO. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 12, I, DA LEI
8.137/90: REEXAME DE PROVAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO:
INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 619 E 620 DO CPP. LEIS 4.729/65 E
8.137/90: INCIDÊNCIA.

Descabe acoimar de nulos - por ofensa ao art. 381, III, do CPP - acórdão e sentença de 1°
grau que declinaram expressamente os dispositivos legais alcançados pela conduta
delituosa, os quais se ajustam perfeitamente aos fatos descritos na denúncia.

Não conhecimento do recurso no que toca a alegação de ofensa aos arts. 12, I da Lei 8.137
e 157 do CPP, porquanto a controvérsia sobre ter havido, ou não, prova nos autos do
elevado prejuízo ao erário não comporta exame em sede de recurso especial, a teor da
Súmula 7 do STJ.

Inexistência de violação aos arts. 619 e 620 do CPP, porquanto o Tribunal a quo, em sede
de embargos declaratórios, em nenhum momento se furtou à prestação jurisdicional,
enfrentando de forma clara cada ponto tido como obscuro ou omisso pelo embargante,
restando sobejamente evidenciado que o decisum não ostenta nenhuma incompletude.

Se as condutas ilícitas ocorreram nos exercícios fiscais de 1988 a 1991, em continuidade

delitiva, correta a decisão que aplica à espécie a Lei 8.137/90 em lugar da Lei 4.729/65.
Ademais, a consumação do delito de sonegação fiscal (por ser crime material), não se
verifica no momento em que ocorreu a fraude, mas, sim, no momento da efetiva vantagem
auferida ou prejuízo causado pela evasão tributária, que no caso se deu sob a égide da nova
lei. Precedente.

Recurso conhecido em parte e nessa parte desprovido. (STJ - D.J.U. sessão 1 N° 199-E,
18/10/1999. PÁG. 252.)

Apelação Criminal n° 99.016641-4, de Itajaí.

Relator: Des. Genésio Nolli

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.

ARTIGO 2°, INCISO II, DA LEI 8.137/90. AUTORIA E MATERIALIDADE
COMPROVADAS. RÉUS CONFESSOS. DELEITO TIPIFICADO.

Continuidade delitiva caracterizada. Crime que ocorreu a cada data de recolhimento do

ICMS. As mesmas circunstâncias que determinaram o desígnio da conduta antecedente se
reiteraram periodicamente.

RECURSO MINISTERIAL PROVIDO PARA CONDENAR OS APELADOS.

TJSC. FLORIANÓPOLIS , 19 DE OUTUBRO DE 1999.

TIPO DE PROCESSO ........................: Apelação criminal
NÚMERO ACÓRDÃO ..........................: 99.004261-8
COMARCA ..........................................: Pomerode
DES. RELATOR ..................................: Jorge Mussi
ÓRGÃO JULGADOR ...........................: Segunda Câmara Criminal
DATA DECISÃO .................................: 13 de outubro de 1999
PUBLICADO NO DJESC .....................:

Apelação criminal n. 99.004261-8, de Pomerode.

Relator: Des. Jorge Mussi.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 2º, II, LEI
N. 8.137/90) – CONTINUIDADE DELITIVA – ICMS – VALOR APURADO E
DECLARADO PELO AGENTE – NÃO RECOLHIMENTO NO PRAZO LEGAL – RÉU
QUE OSTENTA A CONDIÇÃO DE SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO DE
RECOLHER O TRIBUTO DEVIDO – DELITO OMISSIVO – DOLO PATENTEADO –
INFRAÇÃO DEVIDAMENTE TIPIFICADA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação criminal n. 99.004261-8, da Comarca
de Pomerode (Vara Única), em que é apelante Jost Weege, sendo apelada a Justiça Pública,
por seu Promotor:
ACORDAM, em Segunda Câmara Criminal, por votação unânime, negar provimento ao
recurso.
Custas na forma da lei.
1 – Na Comarca de Pomerode (Vara Única), JOST WEEGE foi denunciado como incurso
nas sanções do art. 2°, inciso II, da Lei n. 8.137/90, c/c art. 71 do Código Penal, porque,
como se infere da exordial acusatória de fls. 2 a 4:
“O denunciado é o presidente da empresa Weege S/A Indústria de Laticínios, a qual, por
diversas vezes restou notificada pela Secretaria da Fazenda Estadual, devido a
irregularidades no que diz respeito ao recolhimento do Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços, conforme o quadro abaixo:
19/10/95
19/10/95
19/10/95
13/03/96
28/08/93
28/08/93
28/08/93
17/07/96
17/07/96
18/11/96

“A irregularidade apontada pelo fiscal tributário, responsável pela notificação à empresa em

que o denunciado é o presidente, consiste na ausência da efetuação, total ou parcial, do
recolhimento do ICMS correspondente ao valor apurado e declarado em guia, pelo próprio
contribuinte, devidamente atualizado.
“Ressalta-se que a conduta omissiva foi praticada pelo denunciado, posto que Ata da
Assembléia Geral Extraordinária em anexo estabelece como sendo seu Presidente o
denunciado Jost Weege, o qual tem poderes de decisão nas atividades da empresa, razão
pela qual conclui-se que a decisão de não recolher o ICMS deve ser atribuída a este
somente.

“Assim, agindo, isto é, deixando de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de

contribuição social, descontando ou cobrado na qualidade de sujeito passivo de obrigação e
que deveria recolher aos cofres públicos, infringiu o denunciado o disposto no art. 2°,
inciso II, da Lei n. 8.137/90, o que caracteriza crime contra a ordem tributária.
“Além disso, denota-se, que a empresa Weege foi notificada em várias datas distintas –
quadro acima – fato este configurador da continuidade delitiva da infração.”
Concluída a instrução criminal, JOST WEEG restou condenado ao cumprimento da pena de
8 (oito) meses de detenção, em regime aberto, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa,
cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, por
infração ao art. 2°, inciso II, da Lei n. 8.137/90, c/c art. 71 (4 vezes), ambos do Código
Penal, sendo substituída a privativa de liberdade por pena de multa, no valor de 5% (cinco
por cento) sobre o quantum das notificações ocorridas no ano de 1996, relacionadas na
inicial, nos termos da nova redação dada ao art. 44 do CP pela Lei n. 9.714/98.
Inconformado com a prestação jurisdicional entregue, JOST WEEGE recorreu,
tempestivamente, pretendendo a sua absolvição, alegando para tanto, que as notificações
tiveram origem nas róprias declarações realizadas pela empresa, não sendo caso de
sonegação; que a WEEGE S/A. Indústria de Laticínios administrada pelo réu já se
encontrava em processo de esfacelamento, posto que a empresa estava passando por
dificuldades financeiras, possuindo uma grande quantidade de dívidas quando dos fatos;
que ausentes os requisitos para a tipificação do delito fulcrado no art. 2°, inciso II, da Lei n.
8.137/90, uma vez que não tinha a intenção (dolo) de sonegar o imposto em questão.
Contra-arrazoado o recurso, os autos ascenderam a esta Instância, manifestando-se a ilustre
Procuradoria-Geral de Justiça pelo retorno dos autos à comarca de origem, a fim de que o
réu fosse intimado da sentença condenatória, convertendo-se, conseqüentemente, o
julgamento em diligência.
Por despacho, determinou-se a remessa do caderno processual à comarca originária, para
que fosse sanada a omissão (fls. 212).
Com a intimação pessoal do apenado, o processo retornou a esta Instância, onde a douta
Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e não provimento do recurso
defensivo aforado.
É o relatório.
2 – Não merece prosperar o recurso sub examine, como bem argumentou o representante
do Parquet ad quem, Dr. Vilmar José Loef, em seu parecer, que, por bem lançado,
transcreve-se e adota-se como razão de decidir, no que segue:
“Embora próprio e tempestivo, entendemos que o presente recurso não merece prosperar.
“A principal alegação do recorrente foi relacionada às dificuldades financeiras pela qual a
empresa passava na época em que as notificações foram expedidas, inclusive que tal fato
teria sido herdado da antiga administração, juntando documentos.
“Por outro lado, sustenta que, no caso vertente, não está suficientemente comprovada a
intenção de suprimir ou reduzir tributo, argumentando ainda que a lei de sonegação fiscal
está eivada de inconstitucionalidade, vez que determina prisão por dívida, o que é vedado
pela Carta Magna.
“Entretanto, tais argumentações não tem o condão de eximir o apelante da responsabilidade
penal, eis que o artigo 2°, inciso II, da Lei n. 8.137/90 é claro ao dispor: “deixar de
recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado,
na qualidade de sujeito passivo de obrigação, e que deveria recolher aos cofres públicos;”
“No caso, o inciso da lei não cuida, pura e simplesmente, da inadimplência tributária, mas
sim da prática de não ser recolhido ao verdadeiro destinatário o valor que o contribuinte
cobrou, precisamente para esse fim, de um terceiro.
“É entendimento esposado por Pedro Roberto Decomain, in Crimes contra a Ordem
Tributária, Ed. Obra Jurídica, 1997, p. 89: ‘O fenômeno da traslação do imposto é,
portanto, inerente ao próprio mecanismo constitucional do ICMS, donde cometer sempre
crime previsto pelo inciso II do artigo 2° da lei, o contribuinte que deixa de recolher o
tributo aos cofres públicos.’ E mais: ‘O núcleo do tipo penal, como já se disse, reside na
omissão do recolhimento, no prazo previsto pela legislação específica, do tributo cobrado
ou descontado de terceiro pelo sujeito passivo da obrigação ou pelo responsável pelo seu
pagamento ao erário. Momento consumativo do crime será, portanto, o instante em que
encerrando o prazo para pagamento do tributo, sem que este aconteça.’
“A posição do constitucionalista Celso Ribeiro Bastos, mencionada na obra Leis Penais
Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial, p. 2129/2130, afasta possíveis argumentações
expendidas: ‘O n. II, do art. 2°, da Lei 8.137/90 dá a entender que a fraude ao fisco, ali
descrita, caracteriza-se pela apropriação, através de retenção do tributo cobrado após o
prazo de seu recolhimento. É, pois, típico caso de crime de apropriação indébita. Isto
porque, na espécie, o tributo não era devido pelo agente, mas por terceiro, que não é o
sujeito passivo da relação jurídica tributária. Mas, como na hipótese, ocorre desvio puro e
simples do tributo ou contribuição social, é de ser admitido, como entendem os estudiosos
no assunto, que tal conduta, além da apropriação indébita, configura, ainda, fraude ao fisco.
A falta de recolhimento do tributo, na forma tipificada no n. II do art. 2°, da Lei 8.137/90,
acarreta, portanto, duas implicações: (...) b) penal: apropriação indébita de valor do qual o
agente estava na posse precária ou provisória para recolher e transferi-lo ao legítimo titular
(Fazenda Pública). Assim sendo, a falta de recolhimento de ICMS oportunamente
declarado nas guias próprias do contribuinte, poderá configurar o crime previsto no art. 2°,
inciso II, da Lei 8.137/90.’
“Citamos, ainda, o seguinte entendimento jurisprudencial:
’Apelação criminal – Crime de sonegação fiscal – Falta de recolhimento do imposto
devido, no prazo, sem justificativa jurídica – Alegada falta de dolo na conduta do agente –
Não acolhimento. O crime de sonegação fiscal é omissivo, e a admissão pelo réu de não
pagamento do tributo devido, no prazo, caracteriza o dolo exigido para a sua configuração.
Recurso desprovido’ (Apelação Criminal n. 32.692, de Itaiópolis, Rel. Des. Solon D’Eça
Neves, j. em 28/3/95).
“Desta forma, afastadas as alegações de inexistência do dolo para a configuração do delito
e possíveis dificuldades econômicas pela empresa.
“Quanto à argumentação de que é vedado constitucionalmente a prisão civil por dívida,
podemos salientar que tal preceito não se enquadra ao presente caso.
“Neste norte, posicionou-se Pedro Roberto Decomain, in ob. cit., p. 93: ‘(...) aqui não se
trata de prisão civil, mas sim de prisão de natureza punitiva, pela prática de um crime. O
inciso constitucional aventado não impede, com efeito, que o legislador considere
criminoso o não pagamento de uma dívida, desde que repute essa conduta suficientemente
grave para se constituir em ilícito penal.
‘O que a regra da Lei Maior proíbe é que se ameace com prisão o devedor civil, com o
objetivo puro e simples de compeli-lo a pagar o que deve.
‘Não foi, porém, o que fez o inciso II do art. 2° da Lei n. 8.137/90. Este em verdade
considerou crime não repassar ao fisco aquilo que se cobrou de terceiro exatamente com o
objetivo de destinar-se ao pagamento de um tributo.

‘Desta sorte, o inciso em referência não padece de inconstitucionalidade, podendo ser

aplicado a todo e qualquer tributo cujo ônus haja sido previamente repassado a terceiro,
mas que não tenha sido recolhido aos cofres públicos pelo contribuinte ou responsável, que
já havia recebido ou descontado de terceiro o seu valor.’
“Por derradeiro, atente-se para o fato de que está presente no caso a continuidade delitiva,
dês que o apelante praticou diversas vezes a mesma conduta criminosa.”
3 – Por todo o exposto, a Câmara conhece do recurso mas nega-lhe provimento, mantendo
inalterada a decisão guerreada.
Participaram do julgamento, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Desembargadores
Maurílio Moreira Leite e Nilton Macedo Machado, lavrando parecer, pela douta
Procuradoria-Geral de Justiça, o Exmo. Sr. Dr. Vilmar José Loef.
Florianópolis, 13 de outubro de 1999

Alberto Costa Jorge Mussi

PRESIDENTE RELATOR

TIPO DE PROCESSO ........................: Apelação criminal

NÚMERO ACÓRDÃO ..........................: 00.002574-7
COMARCA ..........................................: Santa Cecília
DES. RELATOR ..................................: Nilton Macedo Machado
ÓRGÃO JULGADOR ...........................: Segunda Câmara Criminal
DATA DECISÃO .................................: 16 de maio de 2000
PUBLICADO NO DJESC .....................:
Apelação criminal n. 00.002574-7, de Santa Cecília.
Relator: Des. Nilton Macedo Machado
CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA ? LEI N. 8.137/90, ART. 1º, I, II E IV ¯
AUMENTO INDEVIDO DE CRÉDITO DO IMPOSTO ¯ CRÉDITO DE IMPOSTO EM
DOCUMENTOS INIDÔNEOS / REDUÇÃO INDEVIDA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO
MEDIANTE EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS COM VALORES INFERIORES
AO DAS OPERAÇÕES (“NOTA CALÇADA”) / ILÍCITOS TRIBUTÁRIOS
COMPROVADOS / AUTORIA ¯ ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU / RECURSO
DA ACUSAÇÃO /PRESUNÇÃO DE CULPA DO SÓCIO-GERENTE ?
RESPONSABILIDADE OBJETIVA ¯ INADMISSIBILIDADE ¯ DOLO
COMPROVADO ¯ ART. 11 DA LEI N. 8.137/90 ¯ CONDENAÇÃO ? RECURSO
PROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação criminal n. 00.002574-7, da comarca
de Santa Cecília (Vara Única), em que é apelante a Justiça Pública, por seu Promotor,
sendo apelado Luiz Carlos Grazziotin.
ACORDAM, em Segunda Câmara Criminal, por votação unânime, conhecer e dar
provimento ao recurso
Custas na forma da lei.
Na comarca de Santa Cecília, o representante do Ministério Público denunciou Luiz Carlos
Grazziotin por infração ao artigo 1º, incisos I, II e IV, da Lei 8.137/90, c/c artigo 71, do
Código Penal.
Segundo a vestibular acusatória, o denunciado, na qualidade sócio-administrador e gerente
da empresa Grazziotin, Scariot & Cia. LTDA., perpetrou diversas fraudes com intuito de
causar efetiva redução ou supressão do ICMS; foram-lhe imputadas as ações de apropriar-
se de créditos do ICMS destacados em documentos fiscais inidôneos; declarar,
irregularmente, vendas realizadas como isentas; consignar elementos inexatos nos
documentos fiscais relativos ao registro de saídas de mercadorias; inserir valores incorretos
e inferiores ao real nas Guias de Informação e Apuração do ICMS; emitir notas fiscais
fraudulentas com uso indevido de hipótese de diferimento e, por fim, colocar mercadorias
em circulação por valor superior ao declarado em nota fiscal.
No decorrer da instrução processual, o Dr. Juiz de Direito negou o requerimento ministerial
de seqüestro dos bens do acusado (fls. 437 / 440), decisão que foi mantida nesta Colenda
Câmara que negou provimento à apelação interposta pelo Promotor de Justiça (fls.
493/506).
O processo seguiu os trâmites normais à espécie e, ao final, Luiz Carlos Grazziotin restou
absolvido com fulcro no art. 386, VI, do Código de Processo Penal (fls. 664/676)
Inconformado com o teor da sentença absolutória, a representante do Ministério Público
apelou, pugnando pela condenação do apelado pela prática de crimes contra a ordem
tributária realizados em continuidade delitiva argumentando que, sendo gerente e
administrador da empresa, foi o beneficiado pela supressão/redução dos tributos devidos.
Aduziu, ainda, que a materialidade do delito é clara, indicando minudentemente diversas
infrações à legislação fiscal (fls. 681/704).
Contra-arrazoado o apelo, foram os autos remetidos à douta Procuradoria-Geral de Justiça
que opinou, em parecer da lavra do Dr. Paulo Antônio Gunther, pelo conhecimento e
provimento do recurso.
É o relatório.
1. O recurso é conhecido, porque próprio e tempestivo, merecendo o provimento porque
demonstrada a materialidade em relação a alguns dos delitos imputados, havendo prova
suficiente para formar a certeza necessária para condenação do apelado, eis que a autoria
restou demonstrada nos autos.
2. Efetivamente, verifica-se que somente algumas das condutas referidas nas notificações
correspondem a crime contra a ordem tributária (Lei n. 8.137/90).
Preliminarmente, cumpre indicar os tipos penais que teriam sido infringidos pelo apelado,
para, em seguida, apontar quais condutas efetivamente restaram comprovadas.
O apelado foi denunciado porque teria cometido os seguintes crimes previstos na Lei n.
8.137/90:
“Art. 1º. Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou
contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
“I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

“II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação

de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
“(..)
“IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber
falso ou inexato;”.
Como se vê, o tipo penal ora reproduzido exige o concurso de duas condições: 1a)
realização de alguma das condutas elencadas em seus incisos visando 2a) supressão ou
redução de tributo, contribuição ou qualquer acessório.
Aliás, justamente pela obrigatoriedade de existência de supressão ou redução do valor
devido à Fazenda Pública é que a doutrina qualifica este delito como “de resultado”, ao
contrário do que ocorre com o art. 2o, da mesma lei, que, por sua vez, configura “crime de
mera conduta”.
Neste ponto vale destacar a lição de HUGO DE BRITO MACHADO:
O crime de supressão ou redução de tributo distingue-se do antigo crime de sonegação
fiscal, essencialmente, por ser um crime material, ou de resultado. Só estará consumado se
houver a supressão ou a redução do tributo” (in CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, 17a
ed. rev., atual., e ampl., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 384)
Na espécie, conforme alegado pela acusação, estas previsões normativas abstratas teriam
sido consubstanciadas por diversas condutas, cada uma delas apurada em sede
administrativa-tributária onde a responsabilidade tributária foi apontada por notificações
fiscais emitidas pelo Fisco estadual.
Em relação à notificação n. 518.548-80, noticia a acusação que houve apropriação de
créditos do ICMS no total de R$ 76.339,51, porque as empresas emitentes de documentos
utilizados para tal desiderato estavam com sua inscrição cancelada no Cadastro de
Contribuintes (fl. 83/86), não se podendo, portanto, compensar os créditos tributários
relativos às compras de mercadorias destas empresas com os decorrentes de vendas da
sociedade cujo sócio gerente era o apelado.
Com efeito, embora não existam provas nos autos de cancelamento da inscrição de algumas
das empresas relacionadas no notificação fiscal em exame, há cópias autenticadas de editais
cancelando a inscrição das empresas Multimad Ind. Com. Ltda (fl. 87) e Grosser Ind. e
Com. de Madeiras Ltda. (fl. 88), ambos em datas anteriores à utilização de suas notas
fiscais para utilização de créditos relativos ao ICMS da operação realizada.
Desta forma, resta configurada a indevida apropriação de créditos do ICMS com o fim de
redução de tributos devidos ao Fisco estadual.
No tocante às notificações 518.549-81 e 518.567-2, a denúncia indica que o apelado
indevidamente utilizou isenção sobre produtos industrializados para fim exclusivo de
exportação (art. 24 e 25, do RICMS) ao realizar vendas para empresas Uni Trading S/A e
Raz Export Comercial sem apresentar “memorandum Exportação”, e nem comprovantes de
que estas empresas operavam em regime especial concedido pelos Fisco.
Em relação às operações realizadas com a empresa Raz Export, verifica-se que o apelado
juntou documentos denotando que esta operava em regime especial concedido pelo estado
do Paraná (fl. 324) e memorandos de exportação que, não sendo postos em dúvidas pelos
representantes do Ministério Público (nada aduziram sobre os referidos documentos em
suas alegações finais), são tidos como incontroversos, o que afasta, no âmbito deste
processo-crime, a existência da infração apontada.
De outra parte, no que se refere às operações realizadas com a empresa Uni Trading S.A.,
verifica-se que o apelado também juntou documentos declarações de embarque relativas às
notas fiscais emitidas pela empresa do apelado (fls. 335/367) que igualmente, não sendo
postos em dúvida e nem impugnados pelos representantes do Ministério Público (podendo,
nada aduziram sobre os referidos documentos em suas alegações finais), são tidos como
incontroversos, o que também afasta, no âmbito exclusivo deste processo-crime, a
configuração da infração ora analisada.
Oportuno destacar o depoimento de Adelcio Cerutti, síndico da massa falida da empresa
Uni Trading S/A, em o qual resta consignado que “quanto aos documentos que comprovam
o regime especial da Uni Trading, o próprio fisco deve ter o original, pois é ele quem
concede o regime especial; que no entanto deve estar arquivado cópia desse documento
junto com os livros da Uni Trading, os quais estão depositados no cartório da falência” (fl.
479).
Quanto à notificação 518.570-05 (fls. 112), afirmou-se que o réu (ora apelado) emitiu notas
fiscais que não correspondiam à operações efetivamente realizadas, eis que os destinatários
não teriam recebido as mercadorias descritas nas notas.

Em que pese o esforço laborado pela acusação, verifica-se que tais fatos não caracterizam
crime, tanto que o próprio Conselho Estadual de Contribuintes, órgão administrativo
competente para julgamento das infrações tributárias, decidiu que sequer ilícito tributário
restou caracterizado, determinando o cancelamento da notificação, pois conforme as bem
lançadas razões daquele julgador, “não há como conferir a meras declarações prestadas por
terceiros, força suficiente para fundamentar a imputação feita à recorrente. Apenas a título
de suposição, poderíamos imaginar a possibilidade das empresas destinatárias não terem
procedido o registro destas notas fiscais, alegando, comodamente, não tê-las recebido” (fl.
372).
O mesmo argumento – ausência de força probante de declarações de terceiros – também é
suficiente para impor o reconhecimento de inexistência do delito relativo à notificação
518.564-96 (fls. 182), que decorreria da emissão de nota fiscal de remessa de produtos para
Perdigão Agro Industrial S/A sem que esta tivesse efetivamente recebido tais
mercadorias(fl. 195/197), porquanto baseada unicamente com lastro das declarações
emitidas por aquela empresa.
Em relação à notificação 518.563-95 (fl. 144), o Ministério Público afirma que houve
consignação de valor inexato nas Guias de Informaçãoe Apuração do ICMS (vulgo,
“GIAS”), inserindo-se valores diferentes dos efetivamente negociados nas Notas Fiscais
respectivas, o que reduziu o tributo devido em R$ 71.316,55.
Vale destacar que as Guias relativas ao período de junho de 1994 a fevereiro de 1996 foram
tidas como extraviadas, porque segundo noticiam os autos, uma semana após a intimação
do apelado para apresentação desta documentação, teria ocorrido misterioso furto na sede
da empresa, conforme alegado em Boletim de Ocorrência n. 062/96 (fl. 288).
Não obstante a ausência das versões originais, verifica-se que efetivamente houve
discrepância nos valores declarados nas GIA´s e os constantes nas notas fiscais, conforme
se depreende do exame do resumo demonstrativo de fl. 153, elaborado a partir das notas
fiscais enviadas pelos adquirentes dos produtos fornecidos pela empresa do apelado e das
“gias que mensalmente são apresentadas pela empresa ao fisco” (depoimento do fiscal de
tributos estadual Alfredo Rovaris Júnior, fls. 418/419).
Por fim, indicou-se a notificação 518.561-93 (fls. 223), em a qual teria sido apurada a
conduta de emissão de nota fiscal “calçada”, caracterizada pela existência de valores
diferentes da 1a via que acompanha a mercadoria e indica o preço real, em relação às
demais vias, nas quais foram inseridos valores inferiores aos realmente praticados, o que
implica em escrituração à menor e reduz do tributo devido, resultando, no total, em prejuízo
à Fazenda Pública de R$ 131.790,43.
Esta conduta também restou plenamente comprovada, bastando o exame das notas fiscais
acostadas às fls. 230 a 269 para que se verifique a discrepância dos valores nelas inseridos.
Como exemplo, cite-se a nota fiscal n. 000112, cuja 1a via foi remetida pelo comprador ao
Fisco (fl. 230) tem valor total de R$ 3.164, 80, mas foi consignado em sua 2a via, que
permaneceu com a empresa vendedora e serviu para lançamento (fls. 230), o valor de R$
100,00.
Vale lembrar que somente esta divergência já configura o delito, eis que para o tipo penal
em apreço (art. 1o, da Lei n. 8.137/90), basta uma única redução. Assim, as inúmeras
alterações realizadas levam, inequivocamente, à configuração de tantos delitos quantos
foram as condutas, ainda que em continuidade delitiva, porquanto cada uma destas fraudes
reduziu ou suprimiu tributo, nos moldes previstos na Lei n. 8137/90.
As práticas acima descritas configuram claramente o delito de sonegação fiscal tipificado
pelo art. 1o, da Lei n. 8.137/90, como bem apontado pela doutrina que, no caso do imposto
sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal (ICMS), elenca as diversas maneiras de prática
deste crime, dentre elas:
“2.5.1. Aumento indevido de créditos do imposto (ICMS) (..) b) Crédito de imposto
destacado em documentos inidôneos: (..) 2) emitidos por contribuintes já baixados ou
cancelados no Cadastro de Contribuintes dos respectivos Estados (..)
“2.5.2. Redução indevida dos débitos do imposto (ICMS) (..) c) Sub-faturamento, mediante
emissão de documento fiscal: 1) consignando valores inferiores aos praticados na operação
ou prestação” (FRANCISCO RICIERI FONTANELLA, ICMS: Casos mais freqüentes de
evasão fiscal, in RESMESC, n.1, p. 168/169)
Resumindo: verifica-se a comprovação da materialidade no concernente às condutas cuja
conseqüente redução de tributo foram formalizadas nas notificações n. 518.548-80,
518.563-95 e 518.561-93.
3. A autoria imputada ao apelado restou devidamente comprovada.
Inicialmente, deve-se destacar que a responsabilidades tributária e criminal são
independentes, não obstante tratarem, na espécie, de infrações derivadas das mesmas
condutas, porquanto além de aquela ser determinada pela incidência da norma tributária
sobre aspectos fáticos diversos dos previstos nos tipos penais, há, também, regulamentação
normativa própria para cada um destes ramos do direito, sendo estipulados os requisitos
necessários para condenação do agente, bem como as respectivas sanções que lhe serão
aplicadas.
É sabido que a infração à obrigação tributária (principal ou acessória) implica em sanções
completamente diversas daquelas decorrentes de violação da norma penal cuja
responsabilidade decorre exclusivamente da comprovação da culpabilidade do agente (art.
18, do CP), pois nesta há aplicação de penas privativas de liberdade, ao contrário daquela
que, em regra, implica em sanção meramente pecuniária ou administrativa e a
responsabilidade independe da vontade do infrator, bastando a violação à norma tributária
para que lhe seja imposta a sanção.
A própria Lei n. 8.137/90, definidora dos crimes contra a ordem tributária expressamente
prevê que, naqueles crimes cometidos por intermédio de pessoa jurídica, os agentes (=
pessoas físicas) somente respondem se tiverem concorrido para a prática do delito e se o
fizerem com dolo ou culpa:
“Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes
definidos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade.”
No mesmo sentido, ao analisar o tema da denúncia genérica nos crimes contra a ordem
tributária, HUGO DE BRITO MACHADO bem conclui que:
“1a) Nos crimes contra a ordem tributária, a descrição da participação de cada um dos
acusados no cometimento delituoso é requisito essencial da denúncia, por imposição das
garantias constitucionais do processo penal;
“2a) Em se tratando de crime cometido por intermédio de pessoa jurídica, a
responsabilidade penal dos dirigentes destas é na medida da culpabilidade de cada um, por
força do que estabelece o art. 11, da Lei n. 8137, de 27.12.90” (Revista Dialética de Direito
Tributário, n. 12, p. 36).
No caso em tela, havendo prova acerca da materialidade dos delitos (consubstanciados em
infrações tributárias formalizadas pelas notificações fiscais respectivas), há fortes
elementos de convicção capazes de atestar a atividade do apelado, assim como seu dolo
direto de reduzir ou suprimir tributo mediante condutas proibidas pelo direito.
Não há dúvida que Luiz Carlos Grazziotin, no interrogatório, afirmou que “quando viaja os
próprios funcionários tinham autorização para emitir notas fiscais (..) que por volta de
92/93 a empresa chegou a ter 30 empregados” (fls. 279/280), sendo sabido, por outro lado,
que a responsabilidade penal é pessoal, intransferível e como tal, “não se pode imputar ao
sócio que outorga procuração a um terceiro, ao que parece, o verdadeiro gerente da
empresa, a prática de ilícitos que o mandatário tenha praticado” (STJ – RHC 58590/YO –
6a Turma, Rel. Min. Anselmo Santiago, DJU 02.6.97, apud, Alfredo de Oliveira Garcindo
Filho, Jurisprudência criminal do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de
Justiça, 5a ed., Curitiba: Editora do Autor, 1999, p. 109).
Importante que não se confunda a possibilidade de denúncia genérica nos crimes societários
(aceita pela jurisprudência mas rejeitada por parte da doutrina, cf. Hugo de Brito Machado,
ob. loc. cit., e Ada Pellegrini Grinover et al., in As Nulidades no Processo Penal, 6a ed. rev.
ampl. e atual., São Paulo: RT, 1997, p. 96/97) com condenação de sócio sem comprovação
de sua culpabilidade e participação direta na fraude perpetrada, pois esta exige certeza,
enquanto aquela decorre da impossibilidade de individuação completa e específica da
conduta individual de cada sócio, bem como pelo fato de a denúncia imputar fatos que, no
decorrer da instrução judicial, serão comprovados.
A hipótese dos autos autoriza afirmar com segurança, sem risco de se admitir
responsabilidade penal objetiva, que há certeza, tanto da conduta típica quanto da sua
autoria imputadas ao apelado de forma direta, ou mesmo concurso ao encampar eventuais
preenchimentos de notas calçadas que poderiam ter sido realizadas por servidores quando
ele não estivesse presente (mas os funcionários não iriam proceder tão fora da lei se não
tivessem ordem do empregador).
Há certeza de que o apelado foi o responsável direto pelas fraudes tributárias perpetradas
em nome da pessoa jurídica da qual é sócio, impondo-se, portanto, sua condenação.
É que vale destacar inicialmente o teor da representação emitida pelos Fiscais de Tributos
Estaduais, Alfredo Rovaris Júnior e Francisco José Granemann, no sentido de que : “no dia
06/03/96 recebemos denúncia anônima, por telefone, informando que a citada empresa
estaria emitindo documentos fiscais de forma irregular. No dia seguinte, como pode provar
o Termo de Apreensão lavrado na ocasião, procedemos diligência fiscal no sentido de
constatar se a denúncia tinha fundamento.
“Primeiramente, dirigimo-nos ao escritório cadastrado na SEF como sendo o prestador de
serviços de contabilidade. O citado contador, Sr. Romeu, nos informou que não lhe
pagavam pelos seus serviços e que, por isso, havia devolvido toda a documentação
requisitada. Imediatamente, juntamente com o contador, fomos até a sede da empresa e
exigimos a apresentação de toda a documentação.
“Inicialmente, o Sr. Luiz Carlos, único sócio presente na ocasião, inconformado com a
situação, se mostrou apreensivo e indignado com a exigência, não apresentando os
documentos. Informamos que tinha a obrigação de exibi-los, na forma do disposto no art.
84 do RICMS/SC. Neste momento, apresentou o Registro de Perda de Documentos e
Objetos nº 101/95, emitido em 02/12/95 pela Delegacia de Polícia da Comarca de Santa
Cecília, onde consta a perda de alguns documentos fiscais por ocasião da mudança do
escritório. O RICMS indica, no art. 182 do Anexo III, que a perda dos documentos fiscais
deve ser comunicada ao Fisco 48 (quarenta e oito)
horas da ocorrência. (..) Ao requisitarmos os livros fiscais, o sócio informou que alguns
deles estavam no escritório de contabilidade. (..) Ora, tínhamos acabado de chegar daquele
local. O contador se mostrou apreensivo com a informação e se prontificou a levar, até a
09ª GEREG em Curitibanos, todos os livros fiscais solicitados.
“Uma semana depois, em 14/03/96, com a insistência do contador em não representar a
documentação, nos dirigimos até a sede da empresa e lavramos uma Intimação, onde
fizemos constar todos os livros solicitados, cientificando o sócio naquela data. Lavramos o
Termo de Início de Fiscalização, com data retroativa à 07/03/96, cientificado em 15/03;96
pelo Aviso de Recebimento 475.005.943.
“Causou-nos surpresa quando o contribuinte deu entrada, nesta gerência, do Boletim de
Ocorrência nº 062/96, emitido em 26/03/96 pela Delegacia de Polícia de Santa Cecília,
informando que havia sido arrombada a sede da empresa e, por coincidência, furtados
diversos documentos fiscais, dentre os quais, os constantes da intimação lavrada em
14/03/96 (..) Os livros vinham sendo escriturados por sistema eletrônico e foram furtadas,
inclusive, as cópias de segurança em disquete. Sendo que, inclusive, o contador, não ficou
com nenhuma cópia em seu poder, o que não é comum nestes casos” (fls. 39/40) (GRIFOS
NOSSOS).
Estas informações, além de gozarem de presunção de validade, eis que emitidas por
representantes da administração pública, também não foram contestados pelo réu (ora
apelado).
Como se vê, não só o acusado era o único administrador e gerente da empresa (conforme
asseverado pelos fiscais, designado pelo contrato social e admitido pelo réu em seu
interrogatório às fls. 278), como também foi o responsável pelo trato com os agentes
fiscais.
Saliente-se ainda que, na versão defensiva, as emissões de notas fiscais por empregados
eram eventuais, pois "quando viaja os próprios funcionários tinham autorização para emitir
notas fiscais" (fl. 279).
Ora, se algumas notas fiscais eram emitidas durante as eventuais viagens do apelado, resta
claro que além de ele ser o responsável pelas emissões durante os períodos em que estava à
frente do negócio, também lhe cabia o ônus de conferir as operações realizadas durante a
sua ausência, mormente quando lhe era imposto o ônus de fiscalizar a empresa por ser o
sócio-gerente.
Desse modo, ainda que em algumas das fraudes ele não fosse o executor direto
(falsificando as notas fiscais), o sócio-gerente atuou como autor mediato, orientando,
anuindo e encampando as ações que eventualmente tivessem sido cometidas por seus
empregados.
Impende destacar que foge completamente às máximas da experiência do que normalmente
ocorre a atribuição de tais condutas comissivas dolosas a pessoas (funcionários) que,
submetidos ao risco de futura ação penal, nada ganhariam com a inscrição de elementos
inexatos e diversos dos reais nas notas fiscais.
Aliás, não bastasse fugir à lógica do que normalmente ocorre, o réu não comprovou
adequadamente que seus empregados emitiam as notas fiscais, não logrando êxito em
formar o juízo de convencimento necessário para que fosse admitida como verdade sua
versão dos fatos, e como se sabe, "quem afirma um álibi deve comprová-lo, sob pena de,
não o fazendo, ser nenhum o valor probatório da negativa de autoria" (JC 59/288).
Não há dúvida de que, no caso dos autos, o sócio-gerente ora apelado foi o responsável
pelas fraudes perpetradas em prejuízo à Fazenda Pública, mesmo porque "demonstrada,
através de consistente perícia, a prática de inúmeras ações de sonegação fiscal, a
condenação dos diretores da empresa, que não lograram
demonstrar o seu distanciamento em relação aquelas práticas, era impositiva. Sentença
confirmada por seus próprios e jurídicos fundamentos" (TJRS – ACr 697185387 – RS – 2ª
C.Crim. – Rel. Des. Marcelo Bandeira Pereira – J. 20.08.1998).
E, ainda:
"SONEGAÇÃO FISCAL; CRIMES E AUTORIA COMPROVADOS – Tratando-se de
crimes de sonegação fiscal praticados por sócio-gerente, detentor de quase todo o capital
da empresa, caberia a defesa demonstrar de forma cabal a inexistência dos mesmos, para
contrariar a prova escorreita no sentido contrário, mostrada pelos documentos pela
fiscalização tributária, e pelo anexo ao auto de lançamento, onde se explica de maneira
minudente, os mecanismos das fraudes. Condenação mantida" (TJRS – ACr 698597564 –
RS – C. Fér. Crim. – Rel. Des. Sylvio Baptista Neto – J. 10.02.1999).
4. Certas a materialidade e a autoria, resta verificar qual a modalidade de concurso de
crimes restou configurada no caso dos autos.
Não obstante terem sido realizadas de formas diferentes (apropriação de créditos do ICMS
em operações realizadas com empresas cujas inscrições estavam canceladas no Cadastro de
Contribuintes, consignação de valore inexatos nas Guias de Informação e Apuração, e
emissão de nota fiscal "calçada"), todas condutas realizadas pelo apelado configuram
crimes de mesma espécie, porquanto tipificadas pelo art. 1o, da Lei n. 8.137/90.
Praticadas nas mesmas condições de tempo e lugar, as condutas embora relativas a
documentos diversos, foram executadas de forma semelhantes, qual seja, inserção de
elementos inexatos (diversos dos reais) em documentos fiscais (notas fiscais e GIAS).
Cada um dos documentos alterados configura, por si só, um delito, eis que tal ação já basta
para a incriminação pelo art. 1o, da Lei n. 8.137/90.
Nesse contexto, verifica-se que, em relação à notificação n. 518.561-93, foram emitidas
116 notas fiscais cujos valores da 1a via eram diferentes das consignadas nas demais vias
(vide relação de fls. 225/229).
Em relação a notificação 518.563-95, há certeza da consignação de valores inexatos no que
se refere aos meses de jul./95 a out./95, restando consubstanciadas quatro GIA´s cujos
valores foram declarados a menor (cf. demonstrativo de fl. 153). As diferenças apontadas
nos demais meses consignados neste demonstrativo não são hábeis a indicar a efetiva
concretização do delito pois, sendo negativas, demonstram, apenas, que os agentes fiscais
não conseguiram amealhar todas as notas fiscais dos adquirentes dos produtos
comercializados pelo apelado.
Por fim, em relação à notificação n. 518.548-80, verifica-se a existência de 13 (treze)
operações com a empresa Multimad Ind. Com. Ltda. (fl. 83) e 2 (duas) com Grosser Ind.
Com. de Madeiras Ltda. (fl. 85), resultando, daí, 15 (quinze) ações autônomas.
5.Passa-se à aplicação da pena.
O acusado agiu com culpabilidade comum à espécie; é primário e não há registro de
antecedentes criminais; a sua conduta social é normal; a personalidade já está formada, não
possuindo graves desvios; o motivo do delito foi reprovável, eis que visava diminuir o valor
do tributo devido em prejuízo da Fazenda Pública que, por conseqüência, teve reduzida sua
receita aplicável em benefício da coletividade; as circunstâncias são normais à espécie; a
conseqüência do crime restringiu-se a redução do tributo devido; não houve vítima
específica, sendo a sociedade em geral.
Assim, fixa-se a pena-base pouco acima do mínimo legal em 2 (dois) anos e 4 (quatro)
meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.
Não há incidência de agravantes e nem atenuantes.
Sem causa de especial diminuição em relação a cada um dos crimes; reconhecida a
continuidade delitiva e face ao expressivo número de crimes, procede-se ao aumento de 2/3
(dois terços), totalizando 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão em
regime aberto.
Faz jus o sentenciado à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de
direito (art. 44, §2o, "in fine", do CP), consistentes em prestação pecuniária no valor de 30
(trinta) salários mínimos (art. 43, I, do CP) e prestação de serviços à comunidade ou a
entidades públicas (art. 43, IV, do CP).
6. DIANTE DO EXPOSTO, conhece-se do recurso e dá-se-lhe provimento para condenar
Luiz Carlos Graziotin nos termos deste acórdão.
Participou do julgamento, com voto vencedor, o Ex.mo. Sr. Des. Jorge Mussi, e lavrou
parecer, pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Ex.mo. Sr. Paulo Antônio Gunther.
Florianópolis, 16 de maio de 2000.

Alberto Costa
PRESIDENTE, COM VOTO

Nilton Macedo Machado

RELATOR

TIPO DE PROCESSO ........................: Apelação criminal

NÚMERO ACÓRDÃO ..........................: 99.005369-5
COMARCA ..........................................: Chapecó
DES. RELATOR ..................................: Genésio Nolli
ÓRGÃO JULGADOR ...........................: Primeira Câmara Criminal
DATA DECISÃO .................................: 30 de novembro de 1999
PUBLICADO NO DJESC .....................:
Apelação criminal n. 99.005369-5, de Chapecó
Relator: Des. Genésio Noli
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. LEI N. 8.137/90.
CONSIDERANDO-SE A NATUREZA DO ARTIGO 83 DA LEI N. 9.430/96, NÃO É O
PROCESSO ADMINISTRATIVO CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE PARA A
AÇÃO PENAL.
RÉU QUE SUPRIMIU O ICMS ATRAVÉS DA OMISSÃO DAS OPERAÇÕES
TRIBUTÁVEIS NOSLIVROS E DOCUMENTOS FISCAIS EXIGIDOS E DEIXOU DE
EMITIR AS RESPECTIVAS NOTAS FISCAIS.
DELITO COMPROVADO PELA FARTA PROVA DOCUMENTAL CONSTANTE NOS
AUTOS E PELOS DEPOIMENTOS DOS FISCAIS DE TRIBUTOS. CONDENAÇÃO
QUE SE IMPÕE.
RECURSO MINISTERIAL PROVIDO PARA CONDENAR O RÉU À PENA MÍNIMA
(DOIS ANOS), ACRESCIDA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) EM RAZÃO DO
RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA.
DE OFÍCIO, DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE PELA OCORRÊNCIA DA
PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PENA, POIS SUPERADO O PRAZO DE QUATRO
ANOS (ART. 109, V, CP) ENTRE A DATA DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A
DA PRESENTE DECISÃO CONDENATÓRIA.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação criminal n. 99.005369-5, da comarca
de Chapecó (1ª Vara Criminal), em que é apelante A JUSTIÇA POR SEU PROMOTOR, e
apelado(a) ARMANDO TONIAL:
ACORDAM, em Primeira Câmara Criminal, por maioria de votos, dar provimento ao
recurso para condenar o réu e, de ofício, declarar extinta a punibilidade pela prescrição
retroativa da pena.
Custas legais.
Armando Tonial foi denunciado como incurso nas sanções do art. 1º, incisos II e V, da Lei
n. 8.137/90, c/c o art. 71 do CP, por que, segundo a denúncia, como proprietário da
empresa Cristalvida Alimentos Ltda., reduziu
dolosamente o ICMS devido, fraudando o Fisco ao inserir elementos inexatos em
documentos fiscais obrigatórios, além de, em outras operações, suprimir o ICMS devido,
fraudando a Fazenda Pública através da omissão das operações tributáveis nos livros e
documentos exigidos por lei bem como a não emissão das respectivas notas fiscais.
Ultimada a fase instrutória, sobreveio a decisão que absolveu o acusado com fulcro no art.
386, inciso III, do CPP, ao argumento de que com o advento da Lei Federal n. 9.430, de
27.12.96, a representação fiscal somente poderia ser encaminhada ao Ministério Público,
com o objetivo de persecução criminal, depois de proferida decisão na esfera administrativa
sobre a exigência do crédito tributário.
Inconformado com o decisum, apelou o representante do Ministério Público pleiteando a
condenação do acusado. Sustentou que a norma legal invocada pelo magistrado para
fundamentar o decreto absolutório, não pode retroagir aos processos em curso, pois cuida-
se de norma processual.
Com as contra-razões, ascenderam os autos e nesta Superior Instância a douta
Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo seu provimento.
É o relatório.
O fundamento absolutório, lançado pelo Magistrado, não se coaduna com a melhor doutrina
e jurisprudência, inclusive deste Tribunal.
Decretou-se a absolvição do apelado com base na Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996,
a qual, segundo o magistrado, determinou que "a representação fiscal deverá ser
encaminhada ao Ministério Público, somente após proferida decisão final, na esfera
administrativa, sobre a exigência do crédito tributário correspondente", isto é, a ação penal
só pode ser iniciada após ser concluída a instância administrativa.
E, in casu, verificou-se que a denúncia foi recebida em 30.3.95, antes de decidida a questão
administrativa, posto que a inscrição na dívida ativa foi somente feita em 19.12.95.
Data vênia, mas o artigo 83, da Lei n. 9.430/96, não impede que o Ministério Público ajuíze
denúncia antes de esgotada a esfera administrativa, em se tratando de crime de sonegação
fiscal (delito contra a ordem tributária).
Não é condição de procedibilidade para a ação penal pública contra quem praticou delito de
sonegação fiscal, o prévio esgotamento da esfera administrativa no âmbito da Secretaria da
Fazenda estadual. Mesmo enquanto esteja pendente de julgamento, na esfera
administrativa, recurso apresentado pelo devedor do ICMS, pode ser ajuizada denúncia e
acontecer a tramitação e julgamento da ação penal por delito contra a ordem tributária
(sonegação fiscal).
A interposição de recurso na esfera administrativa contra autuação fiscal não tem o condão
de coarctar a persecutio criminis.
Acerca do art. 83 da Lei n. 9.430/96, a doutrina esclarece que "nada tem a ver com a figura
da representação, com o sentido jurídico que lhe emprestam o Código Penal e o Código de
Processo Penal. Para estes diplomas, a representação é condição de procedibilidade,
enquanto a representação de que trata o art. 83 da Lei n. 9.430/96 não passa de mera noticia
criminis, que não é possibilidade exclusiva das autoridades fazendárias (art. 16 da Lei
8.137/90: 'qualquer pessoa poderá provocar a iniciativa do Ministério Público nos crimes
descritos nesta Lei...')" (NELSON BERNARDES DE SOUZA, Crimes contra o Ordem
Tributária e Processo Administrativo, in RT 740/493).

A respeito, ainda, a manifestação da jurisprudência:

"NÃO DEFINE O ARTIGO 83, DA LEI N. 9.430/96, CONDIÇÃO DE

PROCEDIBILIDADE PARA A INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL PÚBLICA PELO
MP, QUE PODERÁ, NA FORMA DE DIREITO, MESMO ANTES DE ENCERRADA A
INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA, QUE É AUTÔNOMA, INICIAR INSTÂNCIA
PENAL, COM A PROPOSITURA DA AÇÃO CORRESPONDENTE" (STF – Adin. n.
1571-1, Rel. Min. Néri da Silveira, j. em 20.3.97).
"RHC. PENAL TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL PENAL. CRIME TRIBUTÁRIO.
INSTÂNCIA
ADMINISTRATIVA. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. LEI N. 9.430/96.
"O MINISTÉRIO PÚBLICO É TITULAR DA AÇÃO PENAL. A INSTÂNCIA
ADMINISTRATIVA NÃO CONSTITUI CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. A LEI
N. 9.430/96 TEM OUTRO SENTIDO. DETERMINA QUE, HAVENDO INDÍCIOS DE
CRIME, A AUTORIDADE ADMINISTRATIVA DEVERÁ COMUNICAR O FATO AO
MINISTÉRIO PÚBLICO" (corpo do acórdão).
"A INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA NÃO CONSTITUI CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NEM MESMO COM A VIGÊNCIA
DA LEI N. 9.430, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1996. (...) O DISPOSITIVO (do artigo 83,
da Lei 9430/96) NÃO PODE SER INTERPRETADO NO SENTIDO DE A INSTÂNCIA
ADMINISTRATIVA SER CONDIÇÃO PARA O ATUAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
AO CONTRÁRIO, REFORÇA O ENTENDIMENTO DE A CONCLUSÃO
ADMINISTRATIVA NÃO SER PRESSUPOSTO PARA A OFERTA DA DENÚNCIA"
(STJ – RHC n. 6.162-SP – Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. em 1º/4/1997, p. no DJU
de 19.5.97).
Ainda, deste Tribunal:
"DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL EM CRIMES CONTRA A ORDEM
TRIBUTÁRIA SEM O EXAURIMENTO DA MATÉRIA NA ESFERA
ADMINISTRATIVA - ART. 83, DA LEI 9430, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1996 -
DISPENSABILIDADE DA CONCLUSÃO ADMINISTRATIVA PARA A PRONTA
AÇÃO DO MINISTÉRIO PUBLICO" (Habeas corpus n. 97.004473-9, de Jaraguá do Sul -
Relator: Des. Álvaro Wandelli).
"Em tema de crime tributário a titularidade da ação penal compete ao Ministério Público,
não constituindo a instância administrativa condição de procedibilidade, sequer à luz do
disposto no artigo 83, da Lei n. 9.430/96, cujo comando dirige-se à administração e colima,
exclusivamente, fixar o momento do envio da representação fiscal" (Habeas corpus n.
97.011033-2, de Fraiburgo - Relator: Des. Alberto Costa).
Portanto, rechaça-se o argumento do decreto absolutório.
As jurídicas e bem aprofundadas alegações finais do Ministério Público passam a fazer
parte integrante deste como fundamentos de decidir, verbis:
"A materialidade dos injustos típicos legais acha-se consubstanciada através dos
documentos de fls. 6/8 e 11 usque 36.
"Tocante à autoria, outro elemento constitutivo essencial dos delitos na espécie, muito
embora não admitida e nem negada pelo acusado, em face de sua revelia, restou apontada
através da oitiva das testemunhas de fls. 68v. e 75, aduzindo este que em relação à
Notificação Fiscal n. 19629763 acha-se a mesma quitada, conforme pode se ver da cópia do
documento de arrecadação estadual juntado às fls. 38, cujo pagamento se deu antes do
recebimento da denúncia de fls. 2/5.
"Por tais motivos, inexistem dúvidas quanto à autoria e materialidade dos delitos praticados
pelo acusado ARMANDO TONIAL, enquanto sócio-gerente da empresa Cristalvida
Alimentos Ltda.

"Inicialmente, antes de se analisar o mérito da conduta do acusado, de plano deve-se afastar

a tipicidade criminosa descrita na denúncia em relação à Notificação Fiscal n. 19629763,
porque a mesma foi paga antes do recebimento da inicial acusatória (em 13.5.93 – fls. 38),
condição que gera a extinção da punibilidade, em relação a essa Notificação repita-se, nos
termos do artigo 34 da Lei Federal n. 9.249/95.
"Quanto ao mérito, especificamente quanto aos termos da Notificação Fiscal n. 19629662,
entendo que a conduta de ARMANDO encontra a necessária tipicidade no que descrevem
as normas legais incriminadoras contidas nos artigos 1º, incisos II e V, da Lei Federal n.
8.137/90 c/c o art. 71 do Código Penal.
"De fato, ao se analisar o teor da Notificação Fiscal n. 19629662, e seus anexos, denota-se a
configuração do delito praticado pelo acusado como se acha descrito no artigo 1º, inciso II,
da Lei Federal n. 8.137/90 (fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos,
ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal),
na medida em que a conduta descrita neste inciso ajusta-se perfeitamente à descrição típica
do crime de falsidade ideológica. Tratando-se de norma penal em branco, cuja
complementação deve residir na legislação tributária estadual notadamente quais as
operações que obrigatoriamente deverão ser lançadas em documento ou livro fiscal.
"
Neste sentido, a Lei Estadual n. 7.547/89, em seus artigos 37 e 38, respectivamente,
estabelece que ‘as operações relativas à circulação de mercadorias e às prestações de
serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação devem ser
consignadas em documentos fiscais próprios, de acordo com os modelos oficiais’ e que ‘os
contribuintes e demais pessoas obrigadas à inscrição cadastral deverão manter e escriturar,
em cada um dos estabelecimentos, os livros fiscais previstos em regulamento’.
“Por sua vez, o artigo 162, do Anexo III, do RICMS-SC, enumera quais os livros fiscais
que os contribuintes são obrigados a manter e escriturar, com as operações que realizarem.
E seu artigo 1º prescreve quais os outros documentos fiscais (notas fiscais, conhecimento
de transporte aéreo, bilhete de passagem, manifesto de carga, etc.), que o contribuinte
obrigatoriamente terá que emitir, conforme as operações ou prestações que realizar. O art.
2º, e seus incisos, do RICMS-SC, estabelece quando ‘ocorre o fato gerador do imposto’, no
caso presente, do ICMS.
“Para que os tributos possam ser arrecadados no montante correto, é necessário que todas
as operações que gerarem a sua incidência sejam escrituradas, tomando-se, para tanto, os
valores efetivamente praticados. Só assim a Fazenda Estadual arrecadará o que lhe é
devido.
“Se as operações sujeitas à tributação forem omitidas ou registradas em valores incorretos
(inexatos), o fato causará supressão ou redução de tributo, o que lesa o sujeito passivo e
caracteriza o crime.
“Cuidando-se o inciso II, do art. 1º, da Lei Federal n. 8.137/90, de caso de falsidade,
configurar-se-á o crime sempre que as operações de qualquer natureza, ou não forem
devidamente escrituradas, ou o forem mediante a inserção, nos livros e demais documentos
fiscais, de elementos inexatos, não verdadeiros, e desde que isso resulte em supressão ou
redução de tributo.
“Lapidar a respeito do tema a lição de ALÉCIO ADÃO LOVATTO, verbis:
“‘Enquadram-se, no inciso, as condutas que simulam operações de compra e venda, com
ICMS destacado, nas quais o objetivo é inserir tais créditos falsos nas guias e no Livro de
Informação e Apuração do ICMS, reduzindo ou suprimindo o imposto. Ou quando deveria
recolher o ICMS numa venda, mas insere a informação de que o ICMS é diferido, com o
que busca transferir a responsabilidade tributária para outrem, sendo ela sua’ (Revista do
Ministério Público do Rio Grande do Sul, n. 28, p. 38).
“Sobre o assunto, assim entende a jurisprudência:
“‘Apelação criminal. Crime contra a ordem tributária (art. 1°, I e II, da Lei 8.137/90).
Simulação de venda de produtos sem que houvesse circulação de mercadorias.
Preenchimento de notas fiscais sem o recolhimento do imposto devido. Réu confesso.
Testemunho de Fiscal de Tributos. Validade. Funcionário Público que merece
credibilidade. Autoria e materialidade suficientemente comprovadas. Sentença mantida.
Recurso desprovido’
(TJSC. AC. N. 31.260, de Brusque, Rel. Des. JORGE MUSSI, DJE de 13.2.95, p. 6).
“‘Crimes contra a ordem tributária – Sonegação fiscal. Registro, no livro contábil, de valor
menor ao da operação comercial como forma de não pagar o imposto devido. Conduta
confessada que tipifica o delito do inc. II do art. 1º, da Lei n. 8.137/90. Crime que se
consuma com a sonegação fiscal, prescindindo-se da sonegação tributária. No ilícito penal
relativo à sonegação fiscal existe autonomia das instâncias cível e penal. Delito
caracterizado. Sentença mantida no seu mérito. Crime continuado. Se os atos sucessivos, já
eram incriminados pela lei antiga, não há duas séries, mas um única que incidirá sob a nova
lei, mesmo que seja menos favorável’ (TJRGS. AC. n. 692.015.209, Rel. Des. EGON
WILDE).
“‘Constitui crime de sonegação fiscal inserir elementos inexatos ou omitir rendimentos ou
operações de qualquer natureza em documentos ou livros exigidos pelas leis fiscais, com a
intenção de exonerar-se do pagamento de tributos devidos à Fazenda Pública’ (JUTACRIM
82/251).
“E não foi outra a conduta apresentada pelo acusado neste aspecto, na medida em que, na
qualidade de sócio-gerente da empresa Cristalvida Alimentos Ltda., agindo sempre em seu
benefício e em continuidade delitiva, em inúmeras operações mercantis sujeitas à tributação
suprimiu dolosamente o montante do ICMS devido ao Estado de Santa Catarina (cfe. Docs.
de fls. 14 e segts.), fraudando a Fazenda Pública através da omissão das operações
tributáveis nos livros e documentos exigidos pela lei fiscal e pela não emissão das
respectivas notas fiscais.
“Já no que concerne à configuração da conduta delitiva descrita no artigo 1º, inciso V, da
Lei federal n. 8.137/90, ainda em relação à Notificação Fiscal n. 19629662 lavrada pelo
fisco estadual contra o acusado (negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal
ou documento equivalente, relativa à venda de mercadoria ou prestação de serviço,
efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação), a legislação
tributária exige que as operações que geram débito de tributo sejam documentadas, através
da emissão da nota fiscal ou de documento equivalente.
“Esta determinação está contida no disposto no artigo 1º, do Anexo III, do RICMS-SC: ‘os
contribuintes do imposto emitirão, conforme as operações ou prestações que realizarem, os
seguinte documentos fiscais’. É obrigação do contribuinte, então, fornecer, nos exatos
termos do contido no art. 1º, e seus incisos, do Anexo III, do RICMS-SC, as notas fiscais e
demais documentos ali mencionados, sob pena de, se de sua prática resultar supressão ou
redução de tributo – o que efetivamente ocorreu em relação ao acusado – incorrer no crime
de que se trata.
“É sabido que os contribuintes, de forma geral, não emitem a nota fiscal ou o documento
equivalente para não precisar registrar, nos livros fiscais próprios, a circulação de
mercadorias ou serviços efetivamente havida; esta manobra lhes permite não arrecadar, em
favor do Estado, o tributo incidente sobre a operação omitida.
“O que deveria ser uma prática – emissão da nota fiscal e demais documentos – torna-se
uma exigência do consumidor esclarecido, porque para o contribuinte, espontaneamente,
ele está acostumado a não emitir o documento fiscal, o que é crime.
“Foi o que efetivamente ocorreu no caso dos autos e que se percebe com uma análise
perfunctória das provas coligidas, posto que, evidenciado pelo ‘Demonstrativo de
Levantamento Escritural de Açúcar: Entrada/Saída/Estoque’ (fls. 17 e segts.), constatou-se
que durante o período de realização da fiscalização pela Secretaria da Fazenda do Estado
(1º.4.92 a 31/12/92) a empresa gerenciada pelo acusado teve como entrada (compras)
684.800kg de açúcar, através das Notas Fiscais nrs. 4703, 4704, 4705, 4739, 4740, 4741,
4742, 4777, 4840, 4952, 4979, 4980, 4981, 4983, 4991, 4919, 854, 855, 857, 858, 859, 860,
861 (todas da Cristamel Com. Repres. Ltda.), 6 (da Doçura Comercial Ltda.), 181013 (da
usina Santa Bárbara), 2125 e 2224 (da Açúcar S. domingos C. I. Export Ltda.). Por outro
lado, no mesmo período, a aludida empresa, sempre administrada por Armando Tonial,
registrou a saída de 516.050kg de açúcar através das notas fiscais série única nrs. 001 a
202. Considerando que essa empresa não possuía estoque inicial, obrigatoriamente deveria
Ter estocado 168.750Kg de açúcar (diferença entre entrada e saída). Entretanto, segundo
levantamento efetuado pelo Fisco, possuía apenas 41.520Kg da referida mercadoria. Assim,
restou caracterizado que o acusado realizou a saída de 127.230Kg do produto sem emissão
das respectivas notas fiscais, o que ocasionou um montante a tributar de Cr$
121.308.715,80, resultando no suprimento de Cr$ 20.622.481,69 (valores históricos)
relativo ao ICMS devido nas operações.
“Não bastasse isso, segundo ainda relata a denúncia e que se acha provado e comprovado
nos presentes autos, agindo da mesma forma, o acusado, na administração da referida
empresa, no período de 1º/7/92 a 31/12/92, efetuou a venda de 75.765Kg de açúcar a
inúmeros destinatários sem a emissão das respectivas notas fiscais (cfe. Demonstrativo
antes referido), onde se apurou que durante esse período a aludida empresa teve como
entrada (compras) 825.500Kg de açúcar, através das notas fiscais relacionadas às fls. 22.
Por outro lado, registrou a empresa, nesse período, a saída de 722.140Kg de açúcar através
das notas fiscais nrs. 203 a 508. Considerando que a empresa possuía um estoque inicial de
41.520 Kg, obrigatoriamente deveria ter estocado 94.880 Kg. Entretanto, segundo apurado
pelo Fisco, possuía apenas 19.115Kg da referida mercadoria, o que caracteriza que o
acusado realizou a venda de 75.765Kg de açúcar sem emissão das respectivas notas fiscais,
o que ocasionou um montante a tributar de Cr$ 139.509.125,10, resultando no suprimento
de Cr$ 23.716.551,27 (valores históricos) relativos ao ICMS devido nas operações.
“Aliás:
“‘Crimes contra a ordem econômica, tributária e contra as relações de consumo (Lei
8.137/90). Negativa ou omissão em fornecer nota fiscal de venda de mercadoria ou
prestação de serviço (artigo 1º, V, 1ª parte). Consumação. ‘O crime definido no n. V do
artigo 1º da Lei 8.137/90, sob a modalidade de emissão quanto à expedição de nota fiscal
ou documento obrigatório, pode consumar-se independente da pretendida providência
administrativa da intimação prévia do contribuinte, para que, em prazo não excedente a 10
dias, venha a atender sua obrigação fiscal, a que se refere o parágrafo único do citado
dispositivo’ (TJSP, HC 167.876-3/7, Rel. Des. DJALMA LOFRANO, RT 708/309).
“Já tocante à caracterização da causa de especial de aumento de pena – crime continuado –
prevista no artigo 71, do Código Penal (quando o agente, mediante mais de uma ação ou
omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar,
maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como
continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais
grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços), observo que
esta causa sempre ocorrerá em delitos dessa natureza, notadamente em relação àqueles
praticados pelo acusado, na medida em que o ICMS, via de regra, é recolhido mensalmente,
e o contribuinte, quando se presta a infringir a lei contra a ordem tributária, repete a
manobra ilícita por períodos relativamente longos. A cada mês, por vezes durante anos,
reduz ou suprime o recolhimento do ICMS. Neste caso, estaremos diante de um crime
continuado, eis que presentes todos os requisitos contidos no artigo 71, do CP.
“Nestes termos, a condenação do acusado ARMANDO TONIAL se impõe, eis que
inexistem nos autos quaisquer elementos de prova capazes de sustentar alguma excludente
de antijuridicidade”.
Dito isso, passo à aplicação da pena.
Considerando-se serem favoráveis ao réu as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, fixo-
lhe a pena-base em 2 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa.
Inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes.
Reconhecida a continuidade delitiva, e verificada a quantidade de crimes, aumento a
reprimenda em 2/3 (dois terços), tornando-a definitiva em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses
de reclusão, mais o pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, por infração ao artigo 1º,
incisos II e V, da Lei n. 8.137/90.
O regime inicial de cumprimento de pena é o aberto.
Entretanto, percebo a ocorrência de lapso temporal superior a 4 (quatro) anos (art. 109, V,
CP) entre o recebimento da denúncia (30.3.95) e data da presente decisão condenatória
(30.11.99).
Assim, de ofício, declaro extinta a punibilidade pela ocorrência da prescrição retroativa da
pena.
Nesses termos, a decisão.
Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Des. Genésio Nolli, e participaram do mesmo, com voto
vencedor, o Exmo. Sr. Des. Souza Varella, e, com voto vencido, o Exmo. Sr. Des.
Francisco Borges, e lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Exmo. Sr.
Dr. Anselmo Agostinho da Silva.
Florianópolis, 30 de novembro de 1999.

Amaral e Silva
PRESIDENTE P/ O ACÓRDÃO

Genésio Nolli
RELATOR

Crime contra a Ordem Tributária em Continuidade Delitiva.

Ementa:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 1º, II, III E V DA LEI N.
8.137/90). PLEITO ABSOLUTÓRIO ALICERÇADO NA AUSÊNCIA
DE DOLO. APELANTE QUE SUPRIMIU TRIBUTO MUNICIPAL
MEDIANTE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS COM VALORES
INFERIORES AOS DAS EFETIVAS VENDAS. ALEGAÇÃO DE QUE
ESTAVA AUSENTE DA ADMINISTRAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA.
TESE QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIADE CRIMINAL.
EMPRESA COM ÚNICO
PROPRIETÁRIO. TIPO PENAL QUE EXIGE TÃO-SOMENTE O
DOLO GENÉRICO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA.
PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO
CRIME QUE AUTORIZAM A FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO.
REPRIMENDA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação
Criminal n. 2008.030126-7, de Chapecó, Relator : Desembargador
Torres Marques, Apelante: José Adair da Silva, DECISÃO: por
votação unânime, negar provimento ao recurso e, de ofício,
corrigir o erro material constante no dispositivo da sentença.)