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DIREITO
CONCEITO — O direito constitui-se de um conjunto de normas que disciplinam a vida do
homem em sociedade, revestidas de coercibilidade física e material.
Sob o aspecto formal o Direito é norma de conduta imposta coativamente ao individuo.
Sob o aspecto material é norma para disciplinar o convívio social. O aspecto material é
composto pelos fatores sociais.
O direito é a norma das ações humanas na vida social, estabelecida por uma organização
soberana e imposta à observância de todos.
À medida que as sociedades evoluem e se organizam, a sanção, em vez de manifestar-se pelo
ofendido, manifesta-se pela autoridade constituída.
Esta impõe à norma, força coercitiva, obrigando a sua obediência e a infração à norma cogente,
provoca uma reação do poder público.
Desse modo, os preceitos de etiqueta são menos intensos que os preceitos de ordem moral e
estes mesmos intensos que os de direito, de maneira que a desobediência a qualquer um deles,
provoca uma reação sob a forma de sanção.
Ex.: Mulher de vida desregrada, provoca reação do grupo social. Por outro lado, a lei obriga o
marido a manter a família, sob pena de sanção.
Por essa razão, a essência do direito, está em seu caráter normativo e obrigatório.
O direito visa a justiça que é constituída por leis e quando possível, não depende diretamente da
moral. Embora ambos tenham por objetivo o equilíbrio perfeito do comportamento humano, tanto a
moral como direito, impõe normas de conduta que interferem na vida dos homens.
Evidencia-se dessa forma, que o homem criou o direito, porque é um ser imperfeito e que tem
necessidade de conviver com os seus semelhantes, tendo o direito o objetivo de prevenir conflitos.
BENTHAN - Classifica a moral e o direito, como dois círculos concêntricos; sendo a moral,
representada pelo círculo mais amplo e contendo todas as normas reguladoras da vida em sociedade e o
direito, o círculo menor, abrangendo tão-somente aquelas normas munidas de força coercitiva do
Estado.
Tanto a moral quanto o direito, impõe normas de conduta, que interferem na vida dos homens. Direito
absoluto, é oponível contra todos, tem eficácia absoluta - "erga omnes".
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DIVISÃO FORMAL DO DIREITO
A divisão formal ou morfológica do direito, importa em localizá-lo dentro do ordenamento
jurídico, em que se divide em:
Direito Privado - É aquele que regula as relações entre os homens, tendo em vista
o interesse particular dos indivíduos na ordem privada.
Compete ao direito privado, disciplinar os conflitos que surgem no âmbito familiar,
obrigacional, contratual, comercial, trabalhista etc.
TÉCNICA JURÍDICA
O direito realiza-se mediante processos técnicos que são: conceitos, categorias, construções,
ficções e presunções, a saber:
Conceitos - são uma abstração esquematizada que permite simplificar o entendimento das
diferentes construções e teorias.
Categorias - são os quadros em que se agrupam, por afinidade, os elementos da vida jurídica.
A relação jurídica constitui-se como básica do direito privado, e possui como elementos:
1o. Sujeito de Direito - compreende a análise das regras atinentes às pessoas físicas e
jurídicas;
2o. Objeto de Direito - abrange o exame das diversas espécies de bens e prestações; e
3o. Fato jurídicos- fato gerador, avulta a modalidade, como mais importante da
categoria.
SISTEMA JURÍDICO
A coordenação dos diversos institutos jurídicos em um todo harmônico, foram o sistema
jurídico.
Todo instituto tem no sistema seu lugar próprio e encontrá-lo, é determinar sua natureza.
A expressão instituto jurídico, usa-se ora para designar a matéria que constitui o objeto da
disciplina jurídica e ora para qualificar tais normas.
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LEI — Embora o estudo da lei e das disposições normativas pertença à Teoria Geral do
Direito, o conhecimento das espécies e características é indispensável ao estudo do direito civil.
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Leis perfeitas - são aquelas, cuja transgressão importa em nulidade do ato,
podendo sujeitar o infrator a uma pena. Ex.: Art. 166 CCB.
REGRA JURÍDICA
É a prescrição da lei, o artigo da lei, a forma objetiva da vontade social, manifestada
imperativamente a todos pelo Estado através do seu ordenamento jurídico.
A previsão abstrata da norma é em função de determinado fato que a lei visa tratar.
RELAÇÃO JURÍDICA
Relação jurídica é o vínculo que se estabelece entre duas ou mais pessoas, tutelado pelo
direito. É também, o nexo entre o sujeito ativo e o sujeito passivo de que resultem direitos e
obrigações. Ou ainda, o vínculo entre o sujeito e o objeto, que possui como elementos:
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Não se trata de mero detalhe ou firula, pois a LCF n. 95/98, por ser complementar (arts. 59,
inciso II, e 69 da Constituição de 1988), exige quórum mais qualificado para aprovação (maioria
absoluta) e é hierarquicamente superior ao Código Civil de 2002, que não passa de lei ordinária.
Quando a Lei n. 10.406/2002 foi publicada, já estava em vigor o preceito cogente da norma
complementar federal.
Há quem discorde da idéia da existência de ilegalidade vertical, ao fundamento de que não se
dá cotejo hierárquico entre lei complementar e lei ordinária. Mas, ainda que afastada esta opção (não
de todo descartada), é preciso observar que a matéria em questão (elaboração de diplomas normativos)
tem reserva de lei complementar por expressa disposição constitucional (art. 59, parágrafo único, da
CF).
Sendo assim, o Código Civil de 2002 devia (e deve) obediência à Lei Complementar n. 95/98,
que veio a lume exatamente para regular a forma de elaboração e redação das leis nacionais, atendendo
ao comando do art. 59, parágrafo único, da Carta de 1988. Então, é patente a ilegalidade vertical entre
o art. 2.044 do novo Código Civil e o art. 8º, §2º, da LCF n. 95/98, quando o estatuto civil adotou o
critério anual, descartando o critério unificador, da contagem em dias. De qualquer modo, havendo ou
não a ilegalidade vertical, o art. 2.044 do Código Civil de 2002 terá desconsiderado matéria sujeita a
cláusula constitucional de reserva de lei complementar.
Se o art. 2.044 do Código Civil de 2002 tivesse estabelecido o prazo da vacância em dias, 365
dias, em lugar de fazê-lo em 1 (um) ano, como o fez, teríamos reduzido substancialmente (quiçá
eliminado) a polêmica em torno da exata data de início da vigência do novo Código e de outras tantas
leis ordinárias.
Pelo critério ora proposto, deve-se ler o art. 2.044 do novo Código Civil, como se tivesse
estabelecido o prazo da vacância do diploma em 365 dias (e não 1 ano). Contando-se esse prazo em
dias na forma do §1º, do art. 8º, da LCF 95/98 (com inclusão da data da publicação e do último dia do
prazo), chegamos ao dia 11 de janeiro de 2003 como de início da vigência do novo Código Civil (Lei
Federal n. 10.406/2002). São 21 dias em janeiro de 2002, 28 dias em fevereiro, 31 dias em março, 30
em abril, 31 em maio, 30 em junho, 31 em julho, 31 em agosto, 30 em setembro, 31 em outubro, 30 em
novembro e 31 em dezembro, totalizando 355 dias. Para os 365 dias da "vacatio legis", contam-se mais
dez dias em janeiro de 2003, até o dia 10, alcançando-se o marco legal ou dies ad quem, termo final de
contagem.
É fácil entender: o Código Civil de 2002 foi publicado no Diário Oficial da União de 11 de
janeiro de 2002. Os 365 dias da vacância, começando-se a contagem pelo próprio dia 11/01/2002,
inclusive, levam-nos ao dia 10 de janeiro de 2003, inclusive. Logo, aplicando-se conjuntamente os
§§1º e 2º do art. 8º, da LCF 95/98, tem-se que o dia subseqüente, 11 de janeiro de 2003, é o da entrada
em vigor do novo Código Civil, independentemente do conceito de ano civil previsto pela Lei n. 810,
de 1949.
A Parte Especial do Código Civil divide-se em CINCO (05) LIVROS: a) Livro I: Direito das
Obrigações: Livro II: Direito de Empresa; Livro III: Direito das Coisas; Livro IV: Direito de
Família; Livro V: Direito das Sucessões. Tem, também o LIVRO COMPLEMENTAR (das
disposições finais e transitórias).
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b) CÓDIGO CIVIL DE 1916 E SUAS DIVISÕES.
O Código Civil de 1916 tinha apenas SETE (7) LIVROS, sendo três na parte geral e quatro na
parte especial. Também comportava duas divisões: a Parte Geral e a Parte Especial.
Continha a parte geral três livros (Livro I: das Pessoas, Livro II dos Bens e Livro III, dos Fatos
Jurídicos). A sua parte especial continha apenas QUATRO (4) LIVROS: 1) Direito de Família, 2)
Direito das Coisas, 3) Direito das Obrigações, 4) Direito das Sucessões, 5).
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A Carta cidadã de 1988, no art. 5º, X, declara invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e
a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de
sua violação. Com o advento da Súmula 227-STJ, encerrou-se fase de profundas controvérsias e
discussões jurisprudenciais a cerca da aplicabilidade dos danos morais à pessoa jurídica, sendo estes
admitidos.
Disciplina, a nova lei, o que a doutrina contemporânea denomina negócio jurídico, em
substituição a expressão genérica ato jurídico, empregada no Código vigente. Figuram normas
distintas para os dois Institutos. O primeiro assume papel primordial, dá-se ênfase de forma expressa
não apenas a forma e o objeto do ato negocial, mas sobretudo o elemento vontade ou no plano da
existência com a declaração de vontade. Aliás, o que já dispunha o artigo 85 do Código vigente e vinha
sendo reconhecido pela doutrina. É de importância destacar, o capítulo IV, no que tange aos defeitos
dos negócios jurídicos, já que foi incluído o estado de perigo e a lesão previstos nos artigos 156 e
157, respectivamente, novidades em relação ao Código atual, podendo acarretar, se comprovado, a
anulabilidade do negócio.
Configura-se o estado de perigo: Art.156: "quando alguém, premido da necessidade de salvar-
se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação
excessivamente onerosa". De relevo destacar, nos termos do parágrafo único do dispositivo legal
citado, que pode o magistrado ao apreciar a demanda estender esta prerrogativa à pessoa não integrante
da família. Pelo novo conceito, faculta-se a uma das partes, postular a anulabilidade do negócio
jurídico.
Outra forma inovadora e que pode gerar a invalidade do negócio jurídico é a lesão. Dispõe o artigo
157 "Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se
obrigada a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta". Para
caracterização da lesão, que não basta o elemento objetivo (desproporção material e econômica). Faz-
se mister a comprovação do elemento subjetivo, qual seja o abuso da premente necessidade, da
inexperiência e da necessidade do lesado.
Na disciplina dos bens, praticamente nada foi alterado. Permanecem os conceitos anteriores,
inclusive no tocante aos bens públicos (de uso comum do povo, de uso especial e dominiais). Nesse
particular é oportuno ressaltar que os bens de uso comum do povo, expressão empregada inclusive na
Constituição Federal – art. 225, são aqueles que, apesar de públicos, não são do domínio do Estado.
Diz Antônio José de Souza Levenhagen que os bens públicos de uso comum pertencem a todos e
podem por todos ser utilizados’ (CC Comentado, parte geral, I/99) .Clóvis Beviláqua, citado por
Washington de Barros Monteiro, chega mesmo a afirmar que o proprietário desses bens é a
coletividade , ou seja, pertencem a todos e podem ser utilizados por qualquer pessoa. J. Cretella Júnior
leciona que: ‘Bem de uso comum é todo bem imóvel ou móvel sobre o qual o povo, o público,
anonimamente, coletivamente, exerce direitos de uso e gozo, como, por exemplo, o exercício sobre as
estradas, os rios, as costas do mar. Exemplo de bem público de uso comum é a rua’ . Os bens
pertencentes às associações abertas, grêmios recreativos , igrejas e templos, conquanto, na maioria das
vezes, abertos ao uso do povo, não podem ser considerados "bens de uso comum do povo". São bens
particulares e , como tal, podem ser livremente alienados e terem a destinação e o uso que seus
proprietários lhes queiram dar, desde que não vedados pelo ordenamento jurídico.
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CODIFICAÇÃO NO BRASIL
Na década de quarenta (1940), surgiu a primeira tentativa de modificação da lei vigente, com
OROSIMBO NONATO.
A frustrada tentativa de modificação não impediu o surgimento de numerosas leis que alteraram
a substância do CC/1916, como a que modificou os prazos prescricionais (Lei 2.437, de 7-3-1955), a
que possibilitou o reconhecimento de filhos adulterinos (Lei 833 de 22-10-1949), a Lei 4121 de 27-08-
1962 que dispôs sobre a situação da mulher casada e a Lei do Divórcio (Lei 6.515 de 26-12-1977).
Surgiu o projeto de Orlando Gomes e caio Mário da Silva Pereira em 1963.
Em 1972 foi designada uma comissão sob a supervisão de Miguel Reale para elaborar novo
Código e da qual faziam parte Arruda Alvim, Clóvis do Couto e Silva e depois de Ter recebido várias
emendas o Anteprojeto foi publicado em 1973. Com modificações foi elaborado projeto definitivo e
enviado ao Congresso pela Mensagem 160/75 onde se transformou no Projeto de Lei 634 de 1975.
Depois de anos em discussão, o projeto foi modificado em ambas as casas do Congresso para se
converter no novo Código Civil, Lei nº 10.406 de 10de janeiro de 2.002.
TÉCNICAS DE CODIFICAÇÃO.
Os códigos não apresentam diferenças no tocante às leis ordinárias, mas em relação ás matérias
tratadas, sua estrutura orgânica, tem maios peso para o jurista.
Enquanto a lei ordinária é citada por seu número e respectiva data de promulgação, tal não
acontece com os códigos, simplesmente mencionados como Código Civil, Comercial, Penal e etc.
Citam-se os “artigos” do Código, que seguem numeração contínua. Os códigos estão, regra
geral, divididos em livros, capítulos, títulos e seções. Os artigos podem vir subdivididos em parágrafos
e alíneas, todos numerados no artigo.
É costume numerar os artigos do 1º ao 9º, pelos ordinais e a partir do 10 pelos cardinais, assim
como a numeração dos parágrafos. Os incisos, dentro dos artigos, vêm numerados pelos números
romanos. É de boa técnica englobar em um mesmo artigo várias normas, quando possuem vínculo de
dependência.
A citação dos artigos é feita pelos números e, quando há parágrafos ou alíneas, deve ser citado
o número do artigo. Quando o artigo possui vários parágrafos, usa-se o sinal gráfico respectivo.
Quando o artigo possui um só parágrafo, denomina-se “parágrafo único” e se escreve por extenso.
A Lei Complementar Federal n. 95/98, alterada pela LCF n. 107/2001, determina
expressamente que as leis brasileiras (todas elas) devem estabelecer prazo de vacância em dias,
somente em dias (e não em anos ou em meses), com a cláusula "esta lei entra em vigor após decorridos
(o número de) dias de sua publicação" e estabelece que somente os textos legais de menor importância
entram em vigor da data de sua publicação, reservando-se às de maior relevo, um período de vacatio
legis para entrarem em vigor.
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law, na terminologia anglo-americana) e a da common law (muitas vezes chamada anglo-saxónica,
mas a que preferimos chamar anglo-americana).
a) Romano-germânica;
b) Common Law;
c) Direitos socialistas;
d) Filosóficos ou religiosos;
e) Canônico.
Sistema Romano-germânica: Sistema ao qual pertence o direito brasileiro, bem como se filiam
todos os direitos que tomaram por base o direito romano. As normas surgem vinculadas a
preocupações de justiça e moral. Há predominância da lei como fonte do direito. As obras de doutrina
preocupam-se em ser dogmáticas e interpretar os textos legislativos, relegando a jurisprudência e a
prática do direito a plano secundário. As aulas ainda são conferenciais. Timidamente surgem
disciplinas para um ensino prático. O direito civil é a base de todo o sistema jurídico. Esse sistema
estende-se por toda a Europa Ocidental.
Common law
É essencialmente de precedentes judiciais. Os costumes antigos formaram apenas o início do
direito. A denominação Common Law é devida por ser um direito comum a toda a Inglaterra, em
contraposição aos antigos costumes locais. A estrutura do direito inglês difere do nosso sistema. Não
se encontram aquelas divisões entre direito público e privado e nem mesmo as divisões elementares de
direito privado, como direito comercial e direito civil.
A grande divisão nesse sistema, é o Common Law e a Equity.
O Common Law designa o direito não escrito, em contraposição ao statute law, direito
escrito.Em sentido estrito, porém, o Common Law opõe-se não apenas ao direito escrito, como também
à Equity.
A Equity tende a converter-se em conjunto de regras destinadas a julgar, em processo escrito,
enquanto a Common Law ficam relegadas as mate´rias do direito oral antigo. A cada sistema
corresponde certo número de matérias, não havendo mais duplicidade de jurisdição.
O direito inglês não é mais simplesmente um direito costumeiro. ´, antes, um direito
jurisprudencial. O Common Law determinou o desaparecimento do direito consuetudinário antigo, que
era conteúdo dos direitos locais. Hoje há uma única jurisdição que dita a jurisprudência vinculante.
Direitos socialistas.
São o chamado terceiro sistema, posto ao lado do romano-germânico e do sistema do Common
Law. Este sistema esfacelou-se com o desaparecimento da União Soviética e do muro de Berlim.
Partiu o sistema socialista da revolução comunista de 1917. Para os revolucionários impunha-se
uma nova ordem jurídica determinada pelo marxismo-leninismo. Aos juristas soviéticos impunha-se
criar uma nova ordem, transformando completamente a sociedade, e criando condições para que no
futuro as idéias de Estado e Direito desaparecessem.
Nestas condições, odireito privado, tal como compreendido pelo ocidente, deixa de
desaparecer, com propriedade restrita, de forma que o direito era tão-só público.
A doutrina marxista-leninista representava o Estado e regia todos os campos, da economia ao
direito.
Para os soviéticos o Direito era uma forma de opressão, direito dos burgueses, pois que era um
instrumento que na luta de classes protege os interesses da classe dominante e, para eles o antagonismo
entre as classe sociais era a causa de todos os males.
O Direito nos países socialistas, era um dogma (doutrina, ponto indiscutível e fundamental)
imposto pelo Estado.
A falência do sistema na década de 1980, fez ruir todo o sistema jurídico e levou os países
socialistas a ingressar na economia de mercado, e começa a voltar às origens.
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MUÇULMANO
O mais importante deles é o sistema do Direito Muçulmano, que não é propriamente direito de
Estado algum, mas refere-se aos estados ligados pela religião maometana. Em razão da religião
pretender substituir o Direito, mais que um sistema jurídico, é um conjunto de normas relativas às
relações humanas. Trata-se de uma das facetas da religião islâmica.
A concepção islâmica é uma sociedade essencialmente teocrática (forma de governo em que a
autoridade, emanada dos deuses ou de Deus, é exercida por seus representantes na Terra) em que o
Estado apenas se justifica para servir à religião.
A principal fonte do direito muçulmano é o ALCORÃO, livro sagrado dos árabes, juntamente
com outras três fontes () 1) SUNNA (tradição relativa ao enviado de Deus), 2) IDJMA
(consentimento universal da comunidade muçulmana) e 3) QUIYÁS (raciocínio por analogia).
CHINÊS
Quanto ao DIREITO CHINÊS, sua concepção é diferente do direito ocidental. O direito
desempenha função secundária. A promulgação das leis para os chineses não é um procedimento
normal para assegurar o funcionamento da sociedade. A filosofia chinesa tradicional, considera a
promulgação de leis, como algo mal em si mesmo, porque as pessoas conhecendo as leis passam a
entender-se com direitos e tendem a prevalecer-se dos mesmos, abandonando as normas tradicionais de
honestidade e moral que são as únicas normas que devem orientar suas condutas.
Na China, antes de chegar ao processo judicial, tentam-se todas as formas de conciliação, com
grupos sociais de conciliação, municípios e as próprias famílias. Mesmo quando já se tenha uma
decisão judicial favorável, reluta-se em executá-la e quando executada, executa-se de forma que
prejudique o adversário o mínimo possível. São esses os pensamentos tradicionais dos chineses, de
acordo com a doutrina de Confúcio. O ideal chinês é de que cada um se submeta a seu superior natural:
o jovem ao velho; o filho ao pai; a esposa ao esposo; o amigo ao amigo.
O direito não atrai os doutrinadores chineses, que são mais atraídos pela moral e pelas normas
de conduta.
A tendência de codificação na China, com o CC de 1929-1931, não afastou esses postulados,
pois subsistem as concepções tradicionais.
JAPONÊS
No Japão, com a transformação do Estado feudal em Estrado democrático, houve
desenvolvimento em todos os ramos da ciência e o Direito ocidentalizou-se e, hoje, segue o modelo
ocidental românico, seguindo o seu Código Civil de 1898 os rumos do Código Civil alemão. Já a partir
de 1945, começou a sentir-se uma influência norte-americana no seu direito, mormente no direito
público.
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Quanto aos prazos para a vigência de uma lei: se ela não dispuser nada em contrário, o prazo
padrão é de 45 dias a partir de sua publicação. Mas a nova lei respeita o (ato jurídico perfeito),
garantindo a estabilidade do ordenamento jurídico.
O Artigo 3º versa sobre os (princípios da publicidade, generalidade, abstração,
obrigatoriedade): "ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece". O artigo 3°, de
fundamental importância para os sistemas jurídicos modernos, garante, por meio de uma presunção, a
eficácia global do ordenamento.
O Artigo 4º versa sobre o papel do (juiz), tornando obrigatório o seu pronunciamento, mesmo
quando a lei for omissa: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito". Com isso, fica a obrigatoriedade do juiz em apreciar tudo o
que for levado ao tribunal e o reconhecimento explícito, por parte do supradireito, da plenitude ou
completude do ordenamento jurídico, que não possui lacunas (uma lei pode ser omissa, mas não o
ordenamento jurídico).
O Artigo 5º diz que, na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às
exigências do bem comum. Assim, ao invés de aferrar-se à letra fria do texto, o juiz deve fixar-se
claramente no objetivo da lei e da (justiça): manter a paz social. Hoje em dia, diante dos objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil, entre os quais consta a erradicação da pobreza e da
marginalização (artigo 3°, III da Constituição Federal), pode-se dizer que os "fins sociais" a que alude
o texto da LICC estão estreitamente vinculados à busca de maior igualdade material entre os cidadãos
brasileiros e à modificação do caráter do direito de propriedade (artigo 5°, XXIII da Constituição
Federal), que deixa de ser absoluto e incontrastável para tornar-se, a um só tempo, um instrumento de
descentralização econômica (função clássica) e de bem-estar e igualdade social (função moderna).
A Lei de Introdução ao Código Civil estabelece, ainda, regras relativas ao (domicílio), a
correção de textos legais (nesse caso, a correção é considerada lei nova).
O Artigo 9º dispõe sobre as obrigações contraídas, dizendo que se regem pelas leis país onde se
constituíram. Isso veio a ser excepcionalmente importante nas (Direito internacional / relações
internacionais privadas).
A Lei de Introdução ao Código Civil é é resumo, uma lei de introdução á todas as leis, por
conter princípios sobre as normas sem quaisquer discriminação; é uma norma de superdireito ou de
apoio que disciplina a atuação da ordem jurídicaum instrumento que orienta a sua própria aplicação,
definindo e compondo diferentes situações.
QUANTO ÀS FONTES
Autêntica - é aquela que emana do próprio legislador e declara o sentido da regra.
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Doutrinária - é aquela que aparece nos livros, nas obras dos juristas, etc…
Jurisprudencial - é a que se elabora nos tribunais, através das decisões do Poder Judiciário.
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A Lei de Introdução ao Código Civil em seu artigo 6º determina que a lei em vigor tem efeito
imediato e geral, respeitando sempre o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Toda
a construção legislativa atual está assentada no respeito do direito adquirido, sob os seus vários
aspectos.
O primeiro aspecto se apresenta como o ato jurídico perfeito, que é o já consumado segundo a
lei vigente ao tempo em que se efetuou. É o ato plenamente constituído, cujos requisitos se cumpriram
na pendência da lei anterior, e que fica a cavaleiro da lei nova.
O segundo aspecto é o direito adquirido que abrange os direitos que seu titular ou alguém por
ele possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha termo prefixado ou condição
preestabelecida; inalterável ao arbítrio de outrem. São os direitos definitivamente incorporados ao
patrimônio do seu titular, sejam os já realizados, sejam os que simplesmente dependem de um prazo
para o seu exercício, sejam ainda os subordinados a uma condição inalterável ao arbítrio de outrem. A
lei nova não pode atingi-los.
Por último, a lei prevê a coisa julgada que é a decisão judiciária de que já não caiba recurso. A
coisa julgada é inatingível por uma lei posterior, material ou formal.
A lei que regula a forma e a prova dos atos jurídicos é a do tempo em que se realizam. A
sua validade deve ser apreciada segundo a lei vigente quando realizados. Se uma lei impõe forma
pública para ato que se podia celebrar por escrito particular não atinge os que revestem esta forma,
celebrados ao tempo em que a lei o permitia, ainda quando os seus efeitos se venham a produzir sob a
nova lei.
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§ 2o As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula
‘esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial’".
(Redação da LEI COMPL. Nº 107/2001)
A validade não se confunde com a vigência, posto que pode haver uma norma jurídica válida
sem que esteja vigente, isso ocorre claramente quando se vislumbra a vacatio legis ou quando o
dispositivo legal é revogado, embora continue vinculante para os casos pretéritos.
A vigência representa a característica de obrigatoriedade da observância de uma determinada
norma, ou seja, é uma qualidade da norma que permite a sua incidência no meio social.
A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro trata da vigência da lei, estabelecendo de forma
pragmática os critérios que determinam o início da vigência. Afirma que, salvo disposição em
contrário, a lei começa a vigorar em todo o território nacional quarenta e cinco dias após a sua
publicação. Observe-se que, nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando
admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. A maioria das leis, porém, traz em seu
texto a data em que passará a viger. Em geral, o início da sua vigência coincide com a data da sua
publicação.
Por vezes, faz-se necessária a concessão de um período de adaptação, para que os destinatários
da nova disposição legal possam conhecer e compreender o que fora disciplinado.
A norma jurídica perde a vigência quando outra a modifica ou a revoga, salvo nos casos em que
a norma se destina à vigência temporária, estipulada no próprio texto legal ou em uma norma de
hierarquia superior.
A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro não traçava qualquer distinção entre vigência e
eficácia quando afirmava que:
"Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral. Não atingindo, entretanto, salvo
disposição expressa em contrário, as situações jurídicas definitivas e a execução do ato
jurídico perfeito".
"Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o
direito adquirido e a coisa julgada.
§1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em
que se efetuou.
§2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele,
possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou
condição preestabelecida inalteráveis, a arbítrio de outrem.
§3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba
recurso".
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A Lei Complementar Federal n. 95/98, alterada pela LCF n. 107/2001, determina
expressamente que as leis brasileiras (todas elas) devem estabelecer prazo de vacância em dias,
somente em dias (e não em anos ou em meses), com a cláusula "esta lei entra em vigor após decorridos
(o número de) dias de sua publicação" e estabelece que somente os textos legais de menor importância
entram em vigor da data de sua publicação, reservando-se às de maior relevo, um período de vacatio
legis para entrarem em vigor.
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SUMÁRIO:
Introdução; 1 A palavra “direito”; 2 Fases do Direito Romano; 2.1 A Realeza; 2.2 A República;
2.2.1 O plebiscito; 2.2.2 A interpretação dos prudentes; 2.2.3 Os editos dos magistrados; 2.3 O
principado ou alto império; 2.3.1 Os senatosconsultos (senatus consultum); 2.3.2 Os editos dos
magistrados; 2.3.3 As constituições imperiais; 2.3.4 As respostas dos prudentes (responsa prudentium);
2.4 O dominato ou baixo império; 3 A importância da codificação do imperador Justiniano; 4 A
influência do direito romano no direito civil brasileiro; Conclusão; Referências Bibliográficas.
SÍNTESE:
Os romanos deram à humanidade uma contribuição inestimável ao Direito. A história do
Direito Romano inicia-se com a origem da cidade de Roma, em 754 a.C., e termina com a morte
do imperador Justiniano, em 565. O nosso Direito foi influenciado pelo Direito Romano, por
intermédio da legislação portuguesa. Nosso Código Civil adota importantes institutos jurídicos
provenientes do Direito Romano.
INTRODUÇÃO
Os romanos deram à humanidade, especialmente ao ocidente, uma contribuição inestimável ao
Direito, este refletido nas diversas codificações modernas, como verificamos em nossa própria
legislação.
Há um brocardo latino, muito usado nos meios acadêmicos, especialmente no início do estudo
do direito, que diz ubi societas ibi jus (“onde há sociedade há direito”). Isto quer dizer que onde existe
um agrupamento humano, aí está o direito regulando de alguma maneira a conduta de seus membros.
Os estudiosos do direito da antigüidade nos trazem a história de povos que foram governados
por sistema de leis, como, por exemplo, o Código de Hamurabi, considerado o mais antigo de
todos, de aproximadamente 2083 a.C., descoberto somente em 1901, por uma missão francesa
chefiada por JACQUES DE MORGAN, nos arredores da cidade islamita de Susa, na Pérsia.1 Podemos
citar ainda outros, como a Legislação Mosaica (hebreus), de aproximadamente 1400 a.C., o Código
de Manu, da Índia, de aproximadamente 1000 a.C.
1 - A PALAVRA “DIREITO”
Pode-se definir o direito como um conjunto de normas ou preceitos legais que disciplinam e
protegem os interesses pessoais e da coletividade, e que regulam as relações jurídicas.
A partir do direito posto ou positivo, Maria Helena Diniz, declara ser um “conjunto de normas,
estabelecidas pelo poder político, que se impõe e regula a vida social de um dado povo em determinada
época”.
As definições de “direito” são múltiplas, por tratar-se de matéria complexa, assim como é
complexa a vida social.
O direito existe onde o ser humano convive, isto é, onde há sociedade, aí há o direito (ubi
societas, ibi jus). Segundo o ensinamento de Tércio Sampaio Ferraz Júnior, “a origem da palavra do
latim clássico jus, significando também ‘direito’, apareceu a palavra derectum”. O sentido de jus
passou a significar aquilo que é conforme a justiça, como virtude moral, enquanto que derectum
corresponde a um exame de retidão, por meio do ato do aparelho judicial.
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Algumas datas aproximadas variam, de acordo com as fases de desenvolvimento do Direito
Romano, de autor para autor, mas o que interessa é o conteúdo histórico desses períodos importantes.
O romanista José Carlos Moreira Alves (Direito romano. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991.
V. 1) adota a seguinte divisão da história do Direito Romano, com base nas diferentes formas de
governo que teve Roma:
“1º - período real (vai das origens de Roma à queda da realeza, em 510 a.C.);
2º - período republicano (de 510 a 27 a.C., quando o Senado investe Otaviano - o
futuro Augusto - no poder supremo com a denominação de princeps);
3º - período do principado (de 27 a.C. a 285 d.C., com o início do dominato por
Diocleciano);
4º - período do dominato (de 285 a 565 d.C., data em que morre Justiniano).”
Para o autor, o Direito Romano inicia com as origens de Roma, fundada em 754 a.C., e
termina no ano de 565 d.C., com a morte do imperador Justiniano.
O período real também é denominado de período da realeza; o período do principado também é
chamado de período do alto império; e o período do dominato, período do baixo império. Há um outro,
denominado período bizantino, que tem início no ano 565 d.C. e término em 1453, com a tomada de
Constantinopla pelos turcos, caíndo por vez o Império Romano do Oriente, considerada uma fase de
grande influência do Direito Romano no oriente.
3.1. A REALEZA
No período histórico da realeza, Roma foi governada pelos reis.
As fontes do Direito Romano nesse período são o “costume” e a “lei”. A primeira fonte, o
costume (consuetudo), é o uso repetido de uma norma de direito tradicional, não expressa solenemente
pelo poder legislativo.
No dizer de Ulpiano, o costume é o “consentimento tácito do povo, envelhecido por longo
hábito”.
A força do costume origina-se do acordo geral tácito de toda a coletividade. É o denominado
jus non scriptum, o direito costumeiro ou consuetudinário.
Por outro lado, a lei resulta da declaração solene do poder competente, proveniente do acordo
geral dos cidadãos. O rei faz a proposta da lex ao povo que se encontra reunido em comicios curiatos
ou centuriatos, que a aceita ou a rejeita. A aceitação da iniciativa real, torna a lei obrigatória, após
ratificada pelo senado.
Na realeza as leis não tinham sentido geral, mas particular, para reger certos casos, como, por
exemplo, o nascimento de uma lei para regular a questão da herança que o pater não queria deixar para
os herdeiros, mas para terceiros, conflitando assim com o costume vigente.
3.2. A REPÚBLICA
A queda da realeza com uma revolução que destituiu Tarquínio, instaurou, em Roma, a
República, em 510 a.C. Sucederam o rei o “poder consular”, detentores do imperium ou a suprema
magistratura.
São cinco as fontes do Direito Romano nesse período republicano.
Contando com a lei e o costume, surgem o plebiscito, a interpretação dos prudentes e os
editos dos magistrados.
No ano de 450 a.C. é instituída a Lei das XII Tábuas (Lex Duodecim Tabularum), estas
gravadas sobre bronze ou carvalho, expostas em lugar reservado à justiça. Essa codificação
representou a mais importante lei republicana. Os romanos a consideravam como a fonte de todo o
direito público e privado.
Nesse período surgiram as leis que regulavam as relações dos povos de Roma e aqueles dos
territórios conquistados: as leges rogatae e as leges datae. As primeiras eram votadas pelo povo por
iniciativa de um magistrado; as segundas são emanadas de um magistrado a favor de pessoas ou de
cidades provincianas.
3.2.1. O plebiscito
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Plebiscito é o que a plebe deliberava por proposta de um magistrado plebeu (tribuno). A partir
da Lei Hortência - 286 a.C. - o plebiscito adquiriu valor de lei, sendo designado lex.
3.2.2. A interpretação dos prudentes
Os prudentes ou jurisprudentes eram jurisconsultos que tinham a incumbência de preencher as
lacunas das leis. O trabalho interpretativo dos prudentes é denominado hodiernamente de
jurisprudência (decisões dos tribunais). A interpretatio prudentium era definida como conhecimento
das coisas divinas e humanas, ciência do justo e injusto.
Os jurisconsultos davam consultas orais ou escritas, assistência jurídica nos processos e assistência ao
cliente na redação de negócios jurídicos.
3.2.3. Os editos dos magistrados
A palavra edito ou edicto, vem do latim edictum.
Eleitos, os magistrados romanos apresentam um conjunto de declarações (edicta) em que
expõem seus projetos que irão desenvolver. Os magistrados eram os cônsules, censores, pretores e
governadores das províncias.
O edito urbano, o mais importante, era proclamado pelo pretor urbano. Havia o edito perpétuo,
que durava tanto quanto os poderes do pretor, que era de um ano (lei anual). O edito repentino era,
emergencial, para um caso especial.
O pretor, portanto tinha o direito de fazer editos. A palavra vem de ex dictum, de ex dicere:
significa proclamar solenemente, decorrente de que na origem eram proclamações à viva voz. Esses
editos dos magistrados foram criando o direito pretoriano ou “direito honorário”.
3.3.1. e 33..2. Os costumes e as leis continuam a exercer grande relevância no mundo jurídico dos
romanos.
3.3.3. Os senatosconsultos (senatus consultum)
No início do principado o príncipe propunha medidas que lhe pareciam necessárias e o senado
sobre elas deliberava. Com maior autoridade do príncipe, sua proposta passa a ter mais valor que a
deliberação do senado, que por subserviência, chega a votar as proposições do imperador, sem a devida
discussão.
Os senatosconsultos levavam o nome de quem propunha as medidas, como, por exemplo, o
senatus consulto Tertuliano.
3.3.4. Os editos dos magistrados
Os editos dos magistrados perdem a importância e os pretores vão reproduzindo os editos de
seus antecessores.
O imperador Adriano ordenou ao jurisconsulto Sálvio Juliano o estabelecimento definitivo do
texto dos editos, o que foi chamado de Edictum Perpetuum (Edito Perpétuo). Essa publicação, como
toda codificação, serviu para imobilizar o direito, se bem que, por outro lado, contribuiu para o
desenvolvimento de comentários, como os de Paulo e Ulpiano, dois grandes jurisconsultos romanos.
3.3.5. As constituições imperiais
O príncipe, com a autoridade que lhe era reconhecida, passou a interferir na criação do direito.
As constituições imperiais eram medidas legislativas emanadas do príncipe.
As constituições imperiais são edicta (editos), mandata (mandatos), decreta (decretos), e
rescripta (restritos). Edicta são normas gerais proclamadas pelo imperador; Mandata são instruções que
o príncipe transmitia aos funcionários; Decreta são sentenças dadas pelo príncipe em causas a ele
submetidas, em primeira instância ou em grau de recurso; Rescripta são respostas às questões jurídicas
dadas pelo imperador a particulares, ou a magistrados e a juízes.
3.3.6. As respostas dos prudentes (responsa prudentium)
Alguns jurisconsultos, jurisperitos ou prudentes tinham autorização do príncipe para o
fornecimento de pareceres e opiniões sobre casos concretos ou em obras doutrinárias, que permitiam
fixar o direito. Eram o jus respondendi, isto é, o direito de dar uma consulta, possuindo assim maior
autoridade que a dos juristas sem o jus respondendi.
O jurisconsulto Gaio é deste período, cuja obra máxima, os “Comentários”, em quatro livros,
serviu como modelo às “Institutas” de Justiniano. Outros jurisconsultos famosos são Papiniano, Paulo
e Ulpiano.
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3.4. O DOMINATO OU BAIXO IMPÉRIO
Foi neste período, em 476 d.C., que houve a queda do império romano do ocidente. O império
romano do oriente permaneceu com Justiniano até a sua morte em 565 de nossa era.
As fontes do direito romano são apenas as constituições imperiais, denominadas leges. Antes de
Justiniano haviam codificações particulares e oficiais, entre outras, o Código Gregoriano, compilado
por um certo Gregório, que teria sido um jurisconsulto; Código Hermogeniano, compilado por
Hermogeniano, um jurisconsulto, que reuniu constituições imperiais dos imperadores Diocleciano e
Maximiliano; Código Teodosiano, elaborado por ordem do imperador Teodósio, reunindo as
constituições imperiais a partir da época de Constantino, que reinou de 306 a 337, d.C.
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I, “Das Pessoas Naturais”. O art. 1º determina, verbis: “Toda a pessoa é capaz de direitos e deveres na
ordem civil”. O art. 2º diz que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a
lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Desde o nascimento com vida até o
último momento, a pessoa é sujeito de direito, mas o Direito Romano, como, em grande parte dos
sistemas jurídicos antigos, não atribuem igualdade jurídica a todos os seres humanos. No sistema
jurídico romano o escravo é ser, mas não é homem, não é sujeito de direito, equipara-se a coisa (res).
Para a ordem jurídico-romana, o homem para ser pessoa, deve ter forma humana e não estar em
condição de escravo.
6. CONCLUSÃO
O Direito Romano vigorou por mais de 12 séculos, evoluiu por intermédio de estudos nas
idades média e moderna, e chegou até nós.
O sistema formalista do Direito Romano foi bem recepcionado no mundo jurídico ocidental,
servindo como alicerce para a nossa codificação, especialmente a respeito dos institutos jurídicos de
direito privado.
Os vários períodos do Direito Romano nos mostra a sua evolução através dos tempos, e serve
como verdadeiro laboratório de pesquisa do direito.
Sem dúvida, outros institutos jurídicos e regras se tornaram necessários para a adaptação do
direito à evolução das relações sociais, mas, apesar do direito romano permanecer em seu devido lugar,
como um momento histórico da humanidade, continua o seu reflexo a iluminar muitos sistemas
jurídicos da atualidade.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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CRETELLA JR., José. Curso de direito romano. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985.
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PINHEIRO, Ralph Lopes. História resumida do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1981.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
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