FACULDADE ALDEÍA DE CARAPICUÍBA

6º SEMESTRE-DIREITO

Trabalho desenvolvido, com o intuito de obter nota

na disciplina de direito Penal V, ministrada pelo
professor Marcelo, na Faculdade da Aldeía de
Carapicuíba.

ANALOGIA NO DIREITO PENAL

VANESSA CARLA DE SOUZA

 CARAPICUIBA-2010

I - INTRODUÇÃO

Aplica-se a analogia sempre em casos de lacuna da lei, isto é, sempre que

se verifica uma situação concreta que não está prevista na norma penal. Utiliza-se
uma norma penal de um caso semelhante em um caso que não está previsto na lei.
Trata-se, portanto, de uma forma de auto-integração da norma, consistente em
aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição legal relativa a um caso
semelhante. Por meio desta, mesmo que em determinado caso não haja norma
expressa regulando-o, o juiz não pode eximir-se de julgá-lo, embora ocorra uma
lacuna na lei.
A questão consiste em saber se o Direito Penal admite a aplicação de
analogia.
No sistema penal, não cabe a aplicação de analogia em relação às normas
penais incriminadoras, em razão do princípio da reserva legal. Assim, tudo aquilo
que não for expressamente proibido é permitido em Direito Penal. As condutas que
o legislador deseja proibir devem vir descritas de forma clara e precisa, de modo
que o agente as conheça e as entenda sem maiores dificuldades, primeiramente
temos que diferenciar interpretação analógica e analogia.

II – INTERPRETAÇÃO ANÁLOGICA

A interpretação analógica é técnica utilizada quando a própria lei abre

espaço ao intérprete para que este busque outras situações similares às arroladas na
norma ou nela descritas genericamente. Ocorre referido sistema, e.g., no inciso III,
do parágrafo 2º, do artigo 121, do Código Penal, em que a lei autoriza ao aplicador
verificar se a conduta em análise enquadra-se ou não, por interpretação analógica,
a "outro meio insidioso ou cruel".
O uso da interpretação analógica não fere o princípio da legalidade ,
porquanto é a própria norma legal que abre espaço para sua utilização no
entendimento normativo. Ao inserir uma fórmula genérica de situações, possibilita
a abrangência de hipóteses outras que com ela se assemelhem.
III – ANALOGIA

A analogia atende ao princípio de que o Direito é um sistema de fins. Pelo

processo analógico, estendemos a um caso não previsto aquilo que o legislador
previu para outro semelhante, em igualdade de razões. Se o sistema do Direito é
um todo que obedece a certas finalidades fundamentais, é de se pressupor que,
havendo identidade de razão jurídica, haja identidade de disposição nos casos
análogos, segundo um antigo e sempre novo ensinamento: ubi eadem ratio, ibi
eadem juris dispositio(onde há a mesma razão deve haver a mesma disposição de
direito).
A divisão da analogia que se apresenta interessante aos fins deste artigo é
a que a cinde em in malam partem e in bonam partem . Em verdade, melhor
analisada a questão, vê-se que esta cisão não está atrelada verdadeiramente ao
processo analógico, que será o mesmo. A diferenciação acontece no resultado da
analogia, que, sob a ótica de um Direito Penal garantista, será:
In malam partem> quando tender ao acréscimo do ius puniendi;
In bonam partem> quando tender à limitação do direito de punir.

1- APLICAÇÃO DA ANALOGIA IN BONAM PARTEM

A aplicação da analogia in bonam partem, além de ser perfeitamente

viável, é aquela que lhe é benéfica muitas vezes necessária para que ao
interpretarmos a lei penal não cheguemos a soluções absurdas.
Vamos raciocinar com a seguinte hipótese: suponhamos que uma mulher
seja vítima de estupro, em virtude disso, venha a engravidar. O caput art. 128, diz
“Não se pune aborto provocado por médico”, nesses casos o do Código Penal
permite o chamado aborto sentimental ( inciso I e II) desde que praticado por
médico, o legislador permite que a gestante, em caso de estupro ou perigo
eminente, possa realizar o aborto. E se o aborto foi praticado por parteira? Em que
pese à ausência de previsão expressa nesse sentido, entendemos que o mesmo
motivo que levou o legislador a permitir o aborto praticado por médico
analogicamente poderíamos entender que se estenderia o a parteira. Assim, não
havendo previsão expressa do aborto realizado por parteira, mas existindo outra
norma que regule hipótese muito parecida com aquela, devemos nos socorrer da
analogia in bonam partem para que possamos tratar situações iguais, ou pelo
menos muito parecidas, de forma igual, não permitindo que a falha do legislador
nos leve a soluções absurdas e desiguais.
2 - APLICAÇÃO DA ANALOGIA IN MALAM PARTEM

A analogia maligna, contudo, no Direito Penal, não encontra assento. Ora,

se utilizada, criaria crime onde o legislador nada estabeleceu, puniria onde o
legislador nada cominou. Autorizar a integração in malam partem significa
permitir ao jurista que complete o Direito no intuito de acrescer ao ius puniendi.
Semelhante autorização feriria a legalidade e a segurança jurídica, valores
tão caros no seio criminal. Aquele que pratica determinada conduta deve fazê-lo
conhecendo exata e previamente as punições que dela podem advir. Não se admite
a surpresa da atividade integradora do jurista. Aliás, ao jurista, como já afirmado,
falta mesmo o enlace democrático, já que não passa por qualquer procedimento de
escolha para o exercício de Poder, como ocorre com a maioria dos cargos
legiferantes.
A analogia que gera uma extensão do tipo (norma penal incriminadora) é
comumente classificada como maligna, já que, em regra, acaba por estender a
ânsia condenatória estatal. Assim, o alargamento do tipo é mal visto enquanto
resultado analógico. Assim se vê na doutrina:
Para Greco, embasado em Leiria:
Em matéria penal, pro força do princípio da reserva, não é permitido, pro
semelhança, tipificar fatos que se localizam fora do raio de incidência da norma,
elevando-os à categoria de delitos. No que tange às normas incriminadoras, as
lacunas, porventura existentes, devem ser consideradas como expressões da
vontade negativa da lei. E, por isso, incabível se torna o processo analógica. Nestas
hipóteses, portanto, não se promove a integrarão da norma ao caso por ela não
abrangido.
O recurso à analogia não é ilimitado, sendo excluído da seguinte hipótese:
a) nas leis penais incriminadoras – como essas leis, de alguma forma, sempre
restringem a liberdade do individuo, é inadmissível que o juiz acrescente outras
limitações além daquelas previstas pelo legislador.

BIBLIOGRAFIA

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal - Parte Geral - Vol. I, 7ª Ed., São Paulo:
Impetus, 2009, pág. 39.