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PREPARATÓRIO PARA AS DEFENSORIAS
PÚBLICAS ESTADUAIS
Prezado(a) aluno(a), é proibida a reprodução deste material, ainda que sem fins lucrativos. O CEI possui um
sistema de registro de dados que marca o material com o seu CPF ou nome de usuário. O descumprimento
dessa orientação acarretará na sua exclusão do Curso.
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CORPO DOCENTE
COORDENAÇÃO DO CEI
Caio Paiva - caio.paiva@cursocei.com
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INSTRUÇÕES GERAIS
1. O objetivo principal do CEI é promover uma simulação máxima da “prova real”, mas, para que isso
aconteça, precisamos da colaboração de vocês. A principal instrução, aqui, é para que quando forem
redigir as respostas das questões dissertativas ou elaborar a peça judicial, fiquem à vontade para pesquisar
o quanto puderem/quiserem sobre os temas tratados. Porém, no momento de redigir a resposta/peça,
estejam a sós com a legislação seca. Por essa razão, evitem citar número de decisões, transcrever trecho
de doutrina etc.
2. Todos os alunos do Curso recebem o “Espelho de Correção” (material que contém o gabarito
comentado das questões dissertativas e da peça judicial + as melhores respostas/peças dos alunos),
inclusive aqueles que optarem por não participarem ativamente submetendo suas respostas/peças para
correção individualizada.
3. Para que o Curso seja dinâmico e possamos, todos, nos organizar, não iremos tolerar (salvo casos
excepcionais) atraso no envio das respostas/peças para correção individualizada. Atentem-se para
identificar perfeitamente qual o e-mail do professor responsável pelo questionamento!
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SUMÁRIO
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Treine os seus conhecimentos e depois, a frente, confira o seu desempenho lendo os comentários dos
professores sobre os enunciados.
DIREITOS HUMANOS
1. No que diz respeito à pena de morte, aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos e ao
ordenamento jurídico brasileiro, assinale a alternativa incorreta:
b) Para os países que ainda admitem a aplicação da pena de morte, o Direito Internacional
dos Direitos Humanos impõe uma condicionante intransponível, qual seja, a de que o
sujeito tenha praticado um “crime grave”, podendo-se citar como exemplo o crime de
tráfico internacional de drogas.
c) O Caso Hilaire, Constantine e Benjamin e outros vs. Trinidad e Tobago, julgado pela
Corte Interamericana de Direitos Humanos em 21/06/2012, representa a primeira vez
que um Tribunal internacional reconhece que a pena de morte obrigatória viola Tratados
Internacionais de Direitos Humanos.
2. No que diz respeito às classificações dos direitos humanos e às teorias que as explicam, assinale
a alternativa correta:
a) A teoria das gerações dos direitos humanos é atribuída ao jurista alemão Otto Bachof.
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c) É correto afirmar que existem “direitos humanos híbridos”, os quais demandam, para se
verem realizados, tanto ações quanto a omissão estatal.
e) A teoria das gerações dos direitos humanos encontra acolhida na Declaração e Programa
de Ação de Viena, de 1993.
3. Assinale a alternativa correta no que diz respeito ao procedimento sumaríssimo previsto na Lei
9099/95:
b) A transação penal não pode ser oferecida ao agente que tenha sido beneficiado com tal
medida despenalizadora anteriormente, no prazo de três anos.
CRIMINOLOGIA
c) A criminologia crítica e radical defende a ideia de que a prisão pode ser imediatamente
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DIREITO PENAL
d) O regime inicial fechado pode ser aplicado ao condenado a pena de detenção, caso se
trate de reincidente.
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DIREITO CONSTITUCIONAL
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DIREITO ADMINISTRATIVO
a) De acordo com o Código Civil são considerados bens de uso comum do povo aqueles
que são de acesso livre a qualquer cidadão, como por exemplo, o prédio da Defensoria
Pública.
b) De acordo com o Código Civil são considerados bens dominicais aqueles que constituem
o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou
real, de cada uma dessas entidades. Tais bens, por serem alienáveis, são os únicos que
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d) De acordo com o Código Civil os bens de uso especial e os bens dominicais podem ser
objeto de alienação. Entretanto, somente os bens dominicais admitem a usucapião.
e) De acordo com o Código Civil os bens de uso comum do povo podem ser usados
gratuitamente, bem como com retribuição, conforme estabelecido legalmente pela entidade
a cuja administração pertencem.
DIREITO CIVIL
10. A respeito das causas suspensivas e interruptivas da prescrição e dos prazos prescricionais
previstos no Código Civil, assinale a alternativa correta:
c) A resposta dada pela seguradora ao pedido de indenização jamais pode configurar uma
causa interruptiva da prescrição.
11. Sobre a superfície, enquanto direito real de gozo ou fruição, assinale a alternativa correta:
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c) O Código Civil de 2002 não prevê expressamente o direito de prelação em mão dupla do
fundieiro e do superficiário.
DIREITO EMPRESARIAL
12. João, titular de estabelecimento comercial do ramo de confeitaria, alienou-o para Paulo,
que continuou explorando a mesma atividade no local. Dois anos depois da transferência, João
decidiu alugar o imóvel vizinho, no qual estabeleceu nova confeitaria, passando a competir
diretamente com Paulo. Nesse caso, e considerando que o contrato de trespasse nada previa
acerca da proibição de concorrência, é correto afirmar:
a) João tem direito de fazer concorrência a Paulo, dado que o contrato nada previa a esse
respeito.
c) Nem mesmo com autorização expressa de Paulo seria lícito a João fazer-lhe concorrência,
por se tratar de direito irrenunciável, que visa a impedir o comportamento empresarial
predatório, prejudicial ao desenvolvimento sustentável da ordem econômica.
d) João tem direito de explorar a mesma atividade no imóvel vizinho amparado no princípio
constitucional da liberdade de concorrência, reputando-se nulas quaisquer convenções que
o proibissem de competir com Paulo.
e) Na omissão do contrato, João não poderá fazer concorrência a Paulo nos cinco anos
subsequentes à transferência do estabelecimento.
a) Uma associação de âmbito local, constituída há mais de um ano, pode propor ação
coletiva, devendo fazê-lo no foro do local onde ocorreu a violação do direito.
b) Não são devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais
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c) Em uma mesma ação coletiva proposta pelo Ministério Público, podem ser discutidos os
interesses dos consumidores que possam ter tido tratamento de saúde embaraçado com
base em determinada cláusula de contrato de plano de saúde, a ilegalidade em abstrato
dessa cláusula e a necessidade de sua alteração em consideração a futuros consumidores
do plano de saúde, sendo juridicamente possível, inclusive, a condenação da parte ré à
indenização por dano moral coletivo, revertida ao fundo.
d) Em ação civil pública movida para anular permissões para a prestação de serviços de
transporte coletivo concedidas sem licitação e para condenar o Estado a providenciar
as licitações cabíveis, é possível discutir eventual indenização devida pelo Estado ao
permissionário.
a) Considerando que o curador especial não está submetido à regra do ônus da impugnação
específica, pode excepcionalmente reconhecer a procedência do pedido, desde que a
demanda verse sobre direito disponível.
d) Na ação de usucapião, deve o juízo nomear curador especial para atuar na defesa dos
interesses de réus incertos e ausentes citados por edital, sob pena de nulidade.
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b) Não cabe recurso para o STJ contra ato do presidente do tribunal de origem que, com
fundamento no art. 543-C, § 1º, do CPC, determina a suspensão de recursos especiais,
enquanto se aguarda o julgamento de outro recurso encaminhado ao STJ como representativo
da controvérsia.
c) Para o STJ, a atuação da Defensoria em muitas ações em que se discuta o mesmo tema
versado no recurso especial representativo de controvérsia é suficiente para justificar a
legitimidade sua admissão como amicus curiae.
a) Para a defesa dos direitos e interesses protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor
não são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva
tutela, a exemplo da inibitória.
c) Para a tutela dos direitos e interesses protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor,
os legitimados à propositura da ação poderão instaurar inquérito civil, fazendo-o na forma
da Lei n. 7347/85.
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17. Sobre a defesa coletiva dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas, prevista nos
artigos 81 e seguintes do Código de Defesa do Consumidor, assinale a alternativa INCORRETA:
a) Nas ações coletivas para defesa de interesses individuais homogêneos, ainda que o
Ministério Público não promova o ajuizamento da ação, poderá sempre atuar como fiscal
da lei.
b) A defesa coletiva será exercida quando houver interesses difusos ou coletivos envolvidos,
mas não poderá ser exercida para defesa de direitos individuais, ainda que relativos a danos
sofridos por um determinado grupo de pessoas e decorrentes de origem comum.
c) Nas ações coletivas previstas no CDC, se constatada litigância de má-fé pela associação
autora da ação, é possível condenação solidária de seus diretores ao pagamento de
honorários advocatícios e ao décuplo das custas.
d) É competente para julgar a causa o foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano,
quando este for de âmbito local e não for competente a Justiça Federal.
e) Para a defesa dos direitos e interesses dos consumidores são admissíveis todas as
espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.
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b) Com base no art. 4º, VII, da Lei Complementar no 80/94, a legitimidade da Defensoria
Pública para a propositura de Ação Civil Pública é ampla e irrestrita, não havendo qualquer
limitação de ordem legislativa.
b) É um órgão ocupado pelo Defensor Público integrante da classe mais elevada da carreira.
e) Trata-se de um órgão que, por força da previsão da LC n. 80/94, existe apenas no âmbito
da Defensoria Pública da União.
20. Dentre as funções institucionais da Defensoria Pública, previstas na LC n. 80/94 não encontramos
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a seguinte:
a) Teve origem no Brasil com o Estatuto da Criança e do Adolescente e tem como base os
princípios da proteção integral e prioridade absoluta.
b) Permite que o juiz da infância, fundamentado no art. 149 do ECA, por meio de portaria,
restrinja a permanência de adolescentes em geral em certo local em certos horários.
c) Embora esteja previsto no ECA o direito das crianças e adolescentes serem ouvidas em
todas as questões pertinentes a elas, não há previsão semelhante na Convenção das Nações
Unidas sobre os Direitos da Criança.
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e) Não abrange os adolescentes entre dezesseis e dezoito anos que foram emancipados.
24. “O juízo de valor de que uma conduta é lícita ou ilícita (...) pressupõe um juízo de valor
estabelecendo ser a função do legislador uma função legal (...). Os juízos jurídicos de valor exibem
uma estratificação que corresponde a das normas jurídicas.”
Com base nas obras O que é justiça, de Hans Kelsen, e Ciência do Direito, de Tércio Sampaio
Ferraz Junior, aponte qual a escola do direito que mais se relaciona ao trecho acima:
b) Jusnaturalismo moderno.
c) Sofistas.
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d) Realismo jurídico.
e) Positivismo.
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DIREITOS HUMANOS
1. No que diz respeito à pena de morte, aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos e ao
ordenamento jurídico brasileiro, assinale a alternativa incorreta:
b) Para os países que ainda admitem a aplicação da pena de morte, o Direito Internacional
dos Direitos Humanos impõe uma condicionante intransponível, qual seja, a de que o
sujeito tenha praticado um “crime grave”, podendo-se citar como exemplo o crime de
tráfico internacional de drogas.
c) O Caso Hilaire, Constantine e Benjamin e outros vs. Trinidad e Tobago, julgado pela
Corte Interamericana de Direitos Humanos em 21/06/2012, representa a primeira vez
que um Tribunal internacional reconhece que a pena de morte obrigatória viola Tratados
Internacionais de Direitos Humanos.
COMENTÁRIO
Com as recentes (e trágicas) notícias de aplicação da pena de morte a brasileiros pela Indonésia, o tema
inevitavelmente foi reacendido e ocupou o centro do debate nos últimos meses, devendo o candidato
ficar atento para as diversas questões que rodeiam a discussão. Importante informar, ainda, que o tema
(pena capital) foi objeto de questão objetiva no concurso da DPE/SP de 2006. Vejamos as alternativas:
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Alternativa (A): está correta. Conforme registra André de Carvalho Ramos, há três fases da regulação
jurídica internacional da pena de morte: “A primeira fase é a da convivência tutelada, na qual a pena
de morte era tolerada, porém com estrito regramento”, o qual abrangia, segundo o autor, limites como
o da natureza do crime, vedação da ampliação, devido processo legal penal e vedações circunstancias.
“A segunda fase do regramento internacional da pena de morte é a do banimento com exceções. (...)
A terceira – e tão esperada – fase do regramento jurídico da pena de morte no plano internacional é a
do banimento em qualquer circunstância” (RAMOS, André de Carvalho. In Manual Prático de Direitos
Humanos Internacionais. Coordenador Sven Peterke. Brasília, ESMPU/DF, 2010, p. 248-250). Podemos
dizer que o Brasil se encontra, atualmente, na “segunda fase” da regulação internacional da pena de
morte, eis que, embora tenha aderido ao bloco normativo internacional de repressão à pena de morte
(Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o seu Segundo Protocolo Facultativo; Convenção
Americana de Direitos Humanos e o seu Protocolo Adicional), reservou-se no direito de aplicar a pena
capital no caso de guerra declarada, nos termos do art. 5º, XLVII, a, da CF.
Alternativa (B): a primeira parte da alternativa, até “crime grave”, está correta. O equívoco se encontra na
menção ao crime de tráfico internacional de drogas como exemplo de “crime grave” a justificar, portanto,
a legitimidade da pena de morte. No âmbito da proteção global dos direitos humanos, o Comitê de
Direitos Humanos da ONU já estabeleceu que crimes graves são aqueles que “impliquem em perdas de
vidas humanas”1. A jurisprudência do sistema global é seguida pelo sistema regional americano. Para
aprofundar um pouco mais nessa questão, recomendo a leitura deste artigo que publiquei no Justificando,
no qual faço uma análise da execução do brasileiro Marco Archer pela Indonésia: http://justificando.
com/2015/01/19/pena-de-morte-e-direitos-humanos-o-carrasco-nao-atendeu-o-carcereiro/
Alternativa (C): está correta. Conforme anotações que fiz sobre o citado Caso Hilaire e outros vs. Trinidad
e Tobago na 6ª Rodada do curso CEI-Jurisprudência de Tribunais Internacionais de Direitos Humanos,
registra Antônio Augusto Cançado Trindade que a importância deste Caso está no “repúdio à aplicação
obrigatória da pena de morte sem individualização penal e possibilidade de indulto, graça ou anistia”,
destacando, ainda, ter sido esta “a primeira vez que um tribunal internacional determina que a pena
de morte ‘obrigatória’ é violatória de um tratado de direitos humanos como a Convenção Americana,
que o direito à vida é violado pela aplicação da pena de morte de modo genérico e automático, sem
individualização e sem as garantias do devido processo legal, e que, entre as medidas de reparação, deve
o Estado demandado modificar sua legislação penal para harmonizá-la com a normativa de proteção
internacional dos direitos humanos e abster-se, em qualquer caso, de executar os condenados” (Cf. o
seu Voto Concorrente neste Caso Hilaire e outros vs. Trinidad e Tobago: http://www.corteidh.or.cr/docs/
1 Cf. Observação Geral nº. 6 e também as Observações Finais sobre o Irã. Ainda na jurisprudência do Comitê, se encontram
precedentes que concluem pela violação do PIDCP no caso de aplicação da pena de morte em crime de roubo à mão armada
sem vítima fatal (Caso Lubuto vs. Zambia, 1995) e também em casos de aplicação obrigatória/automática da pena capital,
sem analisar as circunstâncias particulares do caso concreto (Caso Kennedy vs. Trinidad y Tobago, em 2000, e Caso Thompson
vs. San Vicente y Las Granadinas, em 2002). Também no âmbito da ONU, a antiga Comissão de Direitos Humanos instou os
Estados a velarem para que “o conceito de ‘crimes mais graves’ se limite aos delitos intencionais com consequências fatais ou
extremamente graves e que não imponham a pena de morte por atos não violentos” (Cf. Resolução 2005/59 Questão da Pena
Capital da Comissão de Direitos Humanos da ONU. Acessível em:http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/4339.pdf?view=1,
p. 3).
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casos/articulos/Seriec_94_esp.pdf [p. 77]. Também apontando pelo caráter inédito da decisão na região
americana: MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer; MÖLLER, Carlos María Pelayo. In Convención Americana sobre
Derechos Humanos – Comentario. Bogotá: Fundación Konrad Adenauer, 2014, p. 89).
Alternativa (D): está correta. Valho-me aqui, ainda, de considerações que fiz a respeito do Caso Hilaire.
Sobre “aspectos relevantes” da pessoa do acusado/condenado, o art. 4.5 da CADH estabelece que “Não
se deve impor a pena de morte a pessoa que, no momento da perpetração do delito, for menor de dezoito
anos, ou maior de setenta, nem aplicá-la a mulher em estado de gravidez”. Importante ressaltar, aqui, a
importantíssima conclusão da Comissão Interamericana no Caso Michael Domingues vs. EUA, em 2002,
ao assentar que “o Estado atuou em violação de uma norma de jus cogens internacional ao sentenciar
Michael Domingues à pena de morte por um delito que cometeu quando tinha 16 anos. Portanto, se o
Estado vier a executar o Sr. Domingues em virtude desta sentença, a Comissão conclui que será responsável
por uma grave e irreparável violação do direito à vida do Sr. Domingues segundo o artigo I da Declaração
Americana” (Para consultar e ler na íntegra o Relatório da Comissão neste Caso: http://cidh.oas.org/
annualrep/2002port/EstadosUnidos.12285.htm, em português). Curiosidade: o Caso Michael Domingues
teve como representante da vítima, na Comissão Interamericana, um Defensor Público do Condado
Clark (EUA), que havia complementado petição anteriormente apresentada por uma entidade de defesa
dos direitos humanos dos EUA. Importante: o Caso Michael Domingues representa uma superação do
precedente da Comissão firmado no Caso Roach e Pinkerton vs. EUA, em que se estabeleceu que não
existia, naquele momento, uma norma consuetudinária em direito internacional que impedisse a aplicação
da pena de morte a menores de 18 anos.
Ainda sobre a proibição de aplicação da pena de morte a determinados grupos de pessoas, embora
os Pactos Internacionais prevejam expressamente apenas menores de 18 anos, maiores de 70 anos e
mulheres grávidas, importante ressaltar que o Conselho Econômico e Social da ONU, em sua Resolução
nº. 1989/64, recomenda aos Estados membros abolirem a pena de morte – também – para os casos de
pessoas que padeçam de retardo mental ou com capacidade mental claramente limitada. Da mesma
forma, a antiga Comissão de Direitos Humanos da ONU, em sua Resolução nº. 2005/59, que, além de
prever a hipótese dos deficientes mentais, ainda amplia a situação de gravidez para abranger também
mulheres com filhos bebês (Informação extraída de Estándares internacionales relativos a la aplicación
de la pena de muerte. Comisión Internacional de Juristas, Genebra/Suíça, p. 19. Disponível em: http://
www.refworld.org/pdfid/530ef6f94.pdf ). Atenção: o aspecto relativo à aplicação da pena de morte a
cidadãos com retardo mental ganhou destaque com a notícia da próxima execução de outro brasileiro na
Indonésia, que estaria acometido de doenças mentais.
Alternativa (E): está correta. Outro tema importante, que pode ser abordado a partir das considerações
sobre a pena de morte, é o denominado “fenômeno do corredor da morte” (death row phenomenon),
que foi severamente criticado pela Corte Interamericana no Caso Hilaire. Sobre o assunto, de fato,
conforme consta no enunciado, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, no conhecido Caso Soering
vs. Reino Unido, determinou que o “corredor da morte” é um tratamento cruel, inumano e degradante, e
justamente por essa razão impediu que o Estado demandado extraditasse o indivíduo demandante (um
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nacional alemão) aos EUA, onde poderia ser condenado à morte e, consequentemente, submetido ao
sofrimento intenso e prolongado de espera de execução no “corredor da morte”, cenário que evidenciaria
violação do art. 3º da Convenção Europeia de Direitos Humanos.
Finalmente, sem qualquer pretensão de esgotar este – inesgotável – tema da “pena de morte”, devemos
recordar que o Brasil não pode entregar extraditando a Estado que poderá aplicar a pena de morte,
entendimento este consolidado na jurisprudência do STF desde 1959 (Plenário, Ext 218) até os dias atuais
(Plenário, Ext 1201, julgada em 2011). A exceção, ainda conforme a jurisprudência do Supremo, ficaria por
conta da hipótese em que a Constituição Federal brasileira admite a aplicação da pena de morte, nos
termos do seu art. 5º, XLVII, a, quando seria permitida, portanto, a extradição (neste sentido: Plenário, Ext
633, julgada em 1996).
PARA FIXAÇÃO
O Brasil se encontra na “segunda fase” da regulação jurídica internacional da pena de morte (banimento
com exceções). “Crime grave”, para o Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH), somente pode
ser aquele que implica na perda de vidas humanas. O Caso Hilaire representa a primeira vez que um
Tribunal Internacional reconhece que a “pena de morte obrigatória” viola o DIDH. O DIDH proíbe a
aplicação da pena de morte a grupos vulneráveis (menores de 18 anos, maiores de 70 anos, grávidas,
doentes mentais etc.). O Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) já decidiu que o “corredor da
morte” viola o DIDH (Caso Soering vs. Reino Unido).
2. No que diz respeito às classificações dos direitos humanos e às teorias que as explicam, assinale
a alternativa correta:
a) A teoria das gerações dos direitos humanos é atribuída ao jurista alemão Otto Bachof.
c) É correto afirmar que existem “direitos humanos híbridos”, os quais demandam, para se
verem realizados, tanto ações quanto a omissão estatal.
e) A teoria das gerações dos direitos humanos encontra acolhida na Declaração e Programa
de Ação de Viena, de 1993.
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COMENTÁRIO
Sendo honesto com você, nosso querido(a) aluno(a), essa questão não é totalmente inédita, pois foi
por mim elaborada para o curso CEI-DPE/MG/RS. Embora tenhamos o compromisso de sempre
trabalhar questões inéditas, considerando que nosso acervo de questões já está alcançando um tamanho
considerável, em raras oportunidades iremos replicar algum conteúdo de outros cursos, sempre, porém,
com a devida adaptação e acréscimo de informações. E assim o faço aqui, aliás, em razão de esse
conhecimento mais teórico sobre Direitos Humanos ser cobrado em praticamente todos os concursos das
Defensorias. Vamos às alternativas:
Alternativa (A): está errada. Otto Bachof foi o responsável por conceber o estudo sobre Normas
Constitucionais Inconstitucionais, e não a teoria das gerações dos direitos humanos, a qual é atribuída
ao jurista francês de origem checa, Karel Vasak, que, conforme leciona André de Carvalho Ramos,
“em Conferência proferida no Instituto Internacional de Direitos Humanos de Estrasburgo (França), no
ano de 1979, classificou os direitos humanos em três gerações, cada uma com características próprias.
Posteriormente, determinados autores defenderam a ampliação da classificação de Vasak para quatro ou
até cinco gerações”. E prossegue o autor para explicar que
Previamente ao exame da segunda alternativa, parece-me fundamental destacar que a teoria das gerações
dos direitos humanos, embora tenha um caráter didático, recebe diversas críticas da doutrina, as quais
podem ser, de um modo geral, divididas em três eixos, conforme a doutrina de Silvio Beltramelli Neto
(NETO, Silvio Beltramelli. Direitos Humanos. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 77-78):
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Encerro os comentários dessa alternativa trazendo, também, a crítica de natureza política invocada por
Carlos Weis, para quem “Insistir, pois, na ideia das gerações, além de consolidar a imprecisão da expressão
em face da noção contemporânea dos direitos humanos, pode se prestar a justificar políticas públicas que
não reconhecem a indivisibilidade da dignidade humana e, portanto, dos direitos fundamentais, geralmente
em detrimento da implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais ou do respeito aos direitos
civis e políticos previstos nos tratados internacionais já antes citados” (WEIS, Carlos. Direitos Humanos
Contemporâneos. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 54).
Alternativa (B): também está errada e o raciocínio para se chegar a essa conclusão decorre justamente
das críticas endereçadas à teoria das gerações dos direitos humanos. Ao contrário do que foi veiculado na
alternativa, do ponto de vista de sua verificação real, adverte Carlos Weis, “os direitos ‘de’ (liberdades civis)
necessitam da realização dos direitos ‘a’ (direitos econômicos, sociais e culturais). A complementaridade
necessária dos direitos humanos figura como condição de ocorrência material – vale dizer, de eficácia –
dos direitos civis e políticos, levando à conclusão de que negar caráter jurídico aos direitos econômicos,
sociais e culturais significa retirar a eficácia dos outros, se ou quando seu exercício pleno depender do
acesso aos meios de vida adequados. Ora se os direitos civis e políticos só se tornam plenamente eficazes
com a concorrência dos direitos econômicos, sociais e culturais, pode-se dizer que seu próprio conteúdo e
sentido passaram por uma transformação, desde sua concepção até os dias correntes, acompanhando a
modificação da noção de ser humano, de que se falou” (Obra citada, p. 68-69).
Alternativa (C): está correta. Vejamos a lição de Weis: “Acompanhando esse fenômeno [de
complementaridade dos direitos humanos], começam a surgir direitos humanos ‘híbridos’, fusão dos
atuais direitos compartimentados, que demandam tanto ações quanto a omissão estatal para se verem
plenamente realizados”. E o autor exemplifica a frente: “A rigor, o próprio Pacto Internacional dos Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais já contêm disposições neste sentido, e sua leitura atenta demonstra o
caráter relativo da implantação progressiva dos direitos de que cuida. Tome-se como exemplo seu art. 13,
que cuida da educação. Nele encontram-se orientações ao Estado, obrigações precisas de fazer e, mesmo,
liberdades negativas, implicando a abstenção estatal” (Obra citada, p. 69).
Alternativa (D): está errada, pois a CLT, embora consista num importante marco regulatório dos direitos
humanos (no caso, do direito social ao trabalho), não figura na lista dos eventos legislativos que (mais)
ensejaram a efetivação dos direitos humanos, os quais foram, segundo a doutrina de André Ramos de
Carvalho: “as chamadas lutas sociais na Europa e Américas, sendo seus marcos a Constituição mexicana
de 1917 (que regulou o direito ao trabalho e à previdência social), a Constituição alemã de Weimar de
1919 (que, em sua Parte II, estabeleceu os deveres do Estado na proteção dos direitos sociais) e, no Direito
Internacional, o Tratado de Versailles, que criou a Organização Internacional do Trabalho, reconhecendo
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direitos dos trabalhadores” (RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva,
2014, p. 56).
Alternativa (E): diversamente do que nela consta, a teoria das gerações dos direitos humanos não encontra
acolhida na Declaração e Programa de Ação de Viena de 1993, diploma que, em seu art. 5º estabelece que
“Todos os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade
internacional deve tratar os direitos humanos de forma global, justa e equitativa, em pé de igualdade e com
a mesma ênfase. Embora particularidades nacionais e regionais devam ser levadas em consideração, assim
como diversos contextos históricos, culturais e religiosos, é dever dos Estados promover e proteger todos
os direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam quais forem seus sistemas políticos, econômicos
e culturais”. Assim sendo, considerando que a Declaração aludida ratifica os ideias da indivisibilidade,
interdependência e interrelação dos direitos humanos, não se concebe como ela poderia acolher a teoria
geracional.
PARA FIXAÇÃO
O jurista responsável pela teoria das gerações dos direitos humanos é Karel Vasak. Cada uma das três
gerações está ligada a um dos componentes do dístico da Revolução Francesa (igualdade, liberdade e
fraternidade). Referida teoria é muito criticada pela doutrina pela (i) falsa ideia de sobreposição, (ii) falsa
ideia de hierarquia e (iii) falsa ideia de compartimentação; não foi acolhida pela Declaração e Programa de
Ação de Viena (1993). Os direitos civis e políticos e os direitos econômicos e sociais são complementares.
“Direitos humanos híbridos” demandam tanto ações quanto a omissão estatal. A CLT não é um dos
principais marcos históricos dos direitos humanos de segunda geração.
3. Assinale a alternativa correta no que diz respeito ao procedimento sumaríssimo previsto na Lei
9099/95:
b) A transação penal não pode ser oferecida ao agente que tenha sido beneficiado com tal
medida despenalizadora anteriormente, no prazo de três anos.
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penal.
COMENTÁRIO
O tema “Juizado Especial Criminal” (JECrim) aparece em praticamente todas as provas de concursos, não
sendo diferente nos concursos da Defensoria Pública, razão pela qual o candidato deve estar atento às
principais questões legais, doutrinárias e jurisprudenciais que rodeiam a Lei 9099/95. Voltaremos a este
assunto noutras oportunidades durante o curso.
Alternativa (A): está errada. Vejamos a didática compilação feita por Renato Brasileiro acerca desta
controvérsia:
Alternativa (B): está errada. O prazo, na verdade, é de cinco anos (art. 76, § 2º, II, da Lei 9099/95).
Alternativa (C): embora se trate de tese que a Defensoria insistiu por algum tempo, o STF entendeu por
decidir de modo diverso, assentando que o descumprimento da transação penal a que alude o art. 76 da
Lei 9099/95 gera, sim, a submissão do processo ao seu estado anterior, oportunizando-se ao Ministério
Público a propositura da ação penal (RE 602072 QO-RG, j. 19/11/2009).
Alternativa (D): está correta. Neste sentido, Renato Brasileiro adverte que “quanto à contagem do
prazo prescricional, é interessante lembrar que a transação penal é negociada antes do recebimento da
peça acusatória. Logo, homologada a proposta de transação penal, enquanto não houver o cumprimento
da pena, o lapso prescricional da pretensão punitiva abstrata terá permanecido em curso desde a data
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do fato delituoso. O prazo prescricional, então, somente será obstado quando houver o cumprimento da
sanção ou com o oferecimento e subsequente recebimento da peça acusatória, no caso de descumprimento
da transação penal, já que o art. 117, I, do CP, prevê a interrupção da prescrição apenas com o recebimento
da denúncia ou da queixa” (Obra citada, p. 1393). Atenção: diversamente do que ocorre na transação
penal, o prazo prescricional fica suspenso durante a suspensão condicional do processo, conforme dispõe
o art. 89, § 6º, da Lei 9099/95.
Alternativa (E): está errada, pois o art. 76, § 5º, da Lei 9099/95, prevê que, da decisão homologatória da
transação penal caberá apelação.
PARA FIXAÇÃO
Prevalece que a Lei 9099/95 adotou a teoria da ubiquidade para fixar a competência territorial. Não será
proposta a transação penal ao agente que dela tenha se beneficiado no prazo anterior de cinco anos. O
STF firmou o entendimento de que o descumprimento da transação autoriza a submissão do processo
ao seu estado anterior. O prazo prescricional não fica suspenso no período de apuração do cumprimento
da transação. Cabe apelação contra a sentença homologatória da transação penal.
CRIMINOLOGIA
c) A criminologia crítica e radical defende a ideia de que a prisão pode ser imediatamente
abolida em face de sua desnecessidade, considerando que já hoje um grande percentual de
delitos não chega sequer a ser objeto de registro oficial.
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COMENTÁRIO
A grande maioria das questões de concurso público sobre criminologia busca verificar o conhecimento
da definição básica das principais teorias criminológicas elaboradas e discutidas do século XIX aos dias de
hoje, com ênfase na criminologia crítica como também é frequente em concursos de Defensoria Pública.
A questão acima segue esta linha: cobra conceitos ao misturar, dentre as alternativas, as denominações
de algumas das teorias mais conhecidas e o que elas efetivamente defenderam. Cada alternativa pode se
desdobrar em novas dúvidas e assertivas a serem discutidas durante o curso.
Alternativa (A): está errada, porque a teoria da associação diferencial, realmente também conhecida
como teoria da aprendizagem, explicava o comportamento criminoso através dos contatos e relações
estabelecidas pelo indivíduo durante sua vida. Quem remeteu à desorganização social e urbana foram as
teorias ecológicas ligadas à Escola de Chicago.
Alternativa (C): está errada porque se trata, ali, do argumento do abolicionismo penal, especialmente
na obra de Louk Hulsman (HULSMAN, Louk. Penas perdidas: o sistema penal em questão. Rio de Janeiro:
Luan, 1992), e não da criminologia radical segundo a qual só poderia haver uma sociedade sem prisão
com a ruptura com o modo de produção capitalista.
Alternativa (D): está errada porque são movimentos teóricos e políticos diversos, não obstante a teoria
do etiquetamento ou rotulação, que é anterior, tenha sido imprescindível à formação e consolidação da
criminologia crítica.
Alternativa (E): está correta, pois a criminologia crítica se debruça sobre a seletividade do sistema penal
e não sobre noções idealizadas de “crime” ou “criminoso”.
PARA FIXAÇÃO
DIREITO PENAL
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COMENTÁRIO
As questões relativas à disciplina do erro adentram um dos temas mais importantes e complexos da teoria
do delito. A questão trata apenas de distinção entre erro de tipo (art. 20, caput e parágrafo primeiro,
CP) e erro de proibição (art. 21, CP). O mais importante é não confundir as diferentes espécies e suas
consequências, com especial atenção às hipóteses de erro de tipo permissivo (descriminantes putativas,
cf. art. 20, parágrafo primeiro, CP).
Alternativa (A): está correta, de acordo com a redação do art. 20, CP. Quando escusável (inevitável), exclui
também a culpa; quando inescusável (evitável), admite a punição a título de culpa, se expressamente
previsto. Em ambos os casos, de todo modo, o dolo é excluído.
Alternativa (B): está errada porque a legítima defesa putativa, que ocorre quando o autor supõe
equivocadamente existir situação justificante que o autorizaria agir em legítima defesa, é uma das hipóteses
de descriminante putativa por erro de tipo prevista no art. 20, parágrafo primeiro, do CP.
Alternativa (C): está errada, porque o erro de proibição opera na dimensão da culpabilidade e, quando
evitável ou inescusável, permite a diminuição da pena de um sexto a um terço (art. 21, caput, CP).
Alternativa (D): está errada, porque o Código Penal brasileiro adota a teoria limitada da culpabilidade.
Há grande debate doutrinário entre as teorias limitada e extremada, com repercussão direta sobre este
ponto. Para a teoria limitada da culpabilidade, a descriminante putativa é tratada como erro de tipo
quando o erro incide sobre os pressupostos fáticos da situação justificante, excluindo, assim, o dolo.
Apenas se o erro recair sobre a previsão legal ou os limites jurídicos da causa de justificação (supor como
existente uma causa de justificação que não tem base legal) é que se trataria de erro de proibição, também
aqui chamado de “erro de permissão” ou erro de proibição indireto. Caso adotasse a teoria extremada, as
descriminantes putativas seriam tratadas sempre como erro de proibição, sem qualquer distinção, pois os
pressupostos fáticos que são objeto do erro são aqui interpretados como definições normativas.
Alternativa (E): está errada, pois o erro de proibição, quando inevitável, exclui a consciência do injusto,
elemento da culpabilidade, e portanto “isenta de pena”, nos termos do art. 21 do CP.
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PARA FIXAÇÃO
O erro de tipo sempre exclui o dolo. Quando evitável, admite a punição a título de culpa. O erro de tipo
permissivo ou descriminante putativa é considerado modalidade de erro de tipo pelo CP brasileiro, que
adota a teoria limitada. O erro de proibição exclui a culpabilidade e isenta de pena e, quando evitável,
permite a redução da pena de um sexto a um terço.
d) O regime inicial fechado pode ser aplicado ao condenado a pena de detenção, caso se
trate de reincidente.
COMENTÁRIO
Questões relativas à pena privativa de liberdade são sempre recorrentes em concursos para Defensoria
Pública, nas dimensões de sua cominação legal, de sua aplicação (dosimetria) e execução. Especial atenção
à jurisprudência é ainda mais fundamental quando se trata desse tema.
Alternativa (A): está errada, porque a Constituição de 1988 não é clara quanto ao escopo da pena
privativa de liberdade. O STF, porém, ao julgar inconstitucional a vedação à progressão de regime para
condenados por crime hediondo (HC 82959/SP, j. 23.02.2006), indicou a diretriz de se extrair tal finalidade
do princípio da individualização da pena.
Alternativa (B): está errada, pois contraria diretamente a Súmula 718, do Supremo Tribunal Federal,
segundo a qual: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação
idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
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Alternativa (C): está correta. Embora haja resistência em parte da doutrina, o teor da Súmula 716, do
Superior Tribunal de Justiça (“Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação
imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”),
bem como do art. 8 da Resolução n. 113/2010, do Conselho Nacional de Justiça, são claros em não
condicionar a execução provisória favorável ao réu preso à existência de recurso sem efeito suspensivo.
Alternativa (D): está errada, porque a pena de detenção não comporta, em qualquer hipótese, a fixação
de regime inicial fechado, conforme o art. 33 do CP.
Alternativa (E): está errada por conta da ausência de previsão legal da hipótese e contrariedade expressa
ao art. 33, parágrafo segundo, “a”, do CP. Atenção, porém, ao teor da Súmula 269, do Superior Tribunal
de Justiça, que flexibiliza a interpretação do dispositivo no caso de reincidência e pena igual ou inferior a
quatro anos: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena
igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”, enunciado que foi cobrado na
primeira fase do concurso para a Defensoria Pública da União, em 2015.
PARA FIXAÇÃO
A execução provisória da pena privativa de liberdade é permitida quando favorável ao réu preso, para
progressão de regime ou aplicação imediata de regime menos severo, e independe da pendência de
recurso sem efeito suspensivo, seja da acusação ou defesa.
DIREITO CONSTITUCIONAL
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COMENTÁRIO
No que tange ao tema abordado na questão, de acordo com a maioria dos doutrinadores, o controle de
constitucionalidade das normas (verificação de compatibilidade vertical entre a Constituição da República
e as demais normas que compõe o ordenamento jurídico) pode ser classificado conforme o momento
de sua realização.
1 - Controle Preventivo: de acordo com Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco: “O controle
preventivo efetiva-se antes do aperfeiçoamento do ato normativo” (“Curso de Direito Constitucional”, pg
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Nesse sentido, o controle preventivo é realizado antes da norma ser aprovada no ordenamento jurídico.
Trata-se, portanto, de uma medida para impedir que norma ingresse no sistema. No Brasil, como regra,
o Controle Preventivo é Político, ou seja, é realizado pelo Poder Executivo ou Poder Legislativo, conforme
previsão constitucional.
2 - Controle Repressivo: este controle ocorre quando o ato normativo está perfeito e acabado. Obs: o
controle de constitucionalidade será repressivo ainda que a norma esteja em “vacatio legis”, pois a norma
em si está perfeita e acabada. Logo, não é necessário estar vigendo, mas basta que esteja editada,
promulgada ou publicada (Voto do Ministro Celso de Mello na ADI 466).
No Brasil, o controle repressivo é realizado pelo Poder Judiciário, mediante o chamado Controle Difuso e
Concentrado.
Alternativa (A): Incorreta. No ordenamento jurídico brasileiro vige um Sistema Misto quanto ao momento
do controle, isto significa que o controle pode ser tanto Preventivo, quanto Repressivo.
O Controle Preventivo, como dito acima, é realizado, normalmente, pelo Poder Legislativo e pelo Poder
Executivo. O Poder Legislativo o faz por meio da Comissão de Constituição, Cidadania e Justiça. A função
da Comissão é exatamente analisar se o projeto de lei ou de emenda constitucional está de acordo com
a ordem normativa (artigo 58 da CF).
O Poder Executivo, por seu turno, realiza o controle preventivo por meio do veto jurídico do chefe do
executivo. Cabe lembrar que há duas espécies de veto: político e jurídico. O veto jurídico é o chamado
veto por inconstitucionalidade (art. 84, V da CF). O veto político, por sua vez, é aquele em que o Chefe
do Executivo entende que o projeto de lei é contrário ao interesse público.
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Alternativa (B): Incorreta. O Poder Executivo não participa do Processo Legislativo das Emendas
Constitucionais, a não ser mediante a iniciativa para propositura de uma PEC. Deste modo, não há sanção
ou veto de Projetos de Emendas Constitucionais, motivo pelo qual não há controle preventivo das PEC’s
pelo Poder Executivo.
Alternativa (C): Incorreta. No que concerne ao Controle Repressivo, este é exercido no Brasil pelo Poder
Judiciário, tanto pela via difusa (qualquer juiz ou tribunal tem competência para efetivar o controle, em um
caso concreto), quanto concentrada (controle realizado por um órgão específico, uma vez questionada
a lei em tese). Não obstante, há hipóteses previstas na Constituição, em que o controle repressivo não
se perfaz pelo Poder Judiciário. Um exemplo que a doutrina costuma apontar é a conversão da Medida
Provisória em lei. O Congresso Nacional ao apreciar uma medida provisória poderá não convertê-la
em lei, caso entenda que ela é inconstitucional. Trata-se de controle repressivo, uma vez que a Medida
Provisória é um ato normativo perfeito que está produzindo seus efeitos.
Alternativa (D): Incorreta. A alternativa possui um erro na sua parte final. Como anteriormente exposto,
o controle preventivo judicial é admitido, excepcionalmente. Entretanto, este controle não é realizado
mediante a propositura de ADIN, uma vez que para o seu cabimento exige-se um ato normativo perfeito
e acabado, o que evidentemente não se tem quando da análise de um projeto de lei ou de emenda
constitucionais. Por fim, a legitimidade ativa para questionar o processo legislativo em tramitação é apenas
dos parlamentares, que possuem direito líquido e certo a um devido processo legislativo constitucional.
PARA FIXAÇÃO
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Como regra, a ação popular não admite o chamado “foro por prerrogativa de função”.
COMENTÁRIO
Os remédios constitucionais nada mais são do que ações com fundamento constitucional, cuja finalidade
é servir de garantia quando algum direito fundamental for violado. Estes mecanismos de garantia de
direitos estão previstos no artigo 5º da Constituição da República, são eles: “habeas corpus” (artigo 5º,
inciso LXVIII); “habeas data” (artigo 5º, inciso LXXII, “a” e “b”); Mandado de Segurança (individual e coletivo
– artigo 5º, LXIX e LXX); Mandado de Injunção (artigo 5º, inciso LXXI); e, Ação Popular (artigo 5º, inciso
LXXIII). Exceção feita ao Mandado de Injunção, todos possuem procedimento regulamento em lei.
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Alternativa (A): Correta. A alternativa reproduz em sua primeira parte o artigo 5º, inciso LXXIII da CF.
Este remédio não admite foro por prerrogativa de função. Ou seja, ainda que o ato lesivo seja praticado
pelo Presidente da República, a ação será julgada na primeira instância.
Não obstante, há duas hipóteses em que ação popular é de competência originária do STF, mas não por
haver prerrogativa de foro, são elas: artigo 102, inciso I, “f” e “n” da CF.
Vide julgado:
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sujeitos diretamente à sua jurisdição. Essa não é a hipótese dos integrantes do CNJ
ou do CNMP: o que a Constituição, com a EC 45/2004, inseriu na competência
originária do Supremo Tribunal foram as ações contra os respectivos colegiado,
e não, aquelas em que se questione a responsabilidade pessoal de um ou mais
dos conselheiros, como seria de dar-se na ação popular.” (Pet 3.674-QO, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, julgamento em 4-10-2006, Plenário, DJ de 19-12-2006.) No
mesmo sentido: Rcl 2.769-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 23-9-2009,
Plenário, DJE de 16-10-2009.
Alternativa (B): Correta. Desde a sua instituição na CF 88, o STF sempre atribuiu ao Mandado de
Injunção os mesmos efeitos da ADIN por Omissão, a saber: cientificar a autoridade omissa, ou notificar
o órgão do executivo omisso para que produza o ato em 30 (trinta) dias. Entretanto, em meados dos
anos de 2007/2008, o STF modificou seu entendimento e passou a entender que o Mandado de Injunção
deve produzir efeitos concretos, ou seja, se a norma constitucional não é regulamentada, o STF pode
concretizar aquele direito e permitir que o cidadão o exerça, em que pese a mora legislativa. Vale a leitura
do Mandado de Injunção 721 de Relatoria do Ministro Marco Aurélio Mello.
Alternativa (C): Correta. A assertiva reproduz o artigo 5º, inciso LXIX da CF. Notar que a autoridade
coatora não precisa necessariamente ser pública, mas o ato ilegal ou abusivo deve ser praticado no
exercício de função pública. Nesse sentido, admite-se que o Mandado de Segurança seja cabível contra
ato de particular.
Alternativa (D): Incorreta. O “habeas data” é remédio constitucional previsto no ordenamento jurídico
brasileiro, pela primeira vez, na Constituição da República de 1988. Trata-se de ação constitucional cuja
finalidade é a obtenção de dados ou informações que estejam em bancos de dados de órgãos públicos ou
de caráter público. Esta ação também se presta à retificação destes dados, quando há algum erro (artigo
5º, inciso LXII, “a” e “b” da CF). A intenção do constituinte de 88 foi criar medida jurídica que assegurasse
o acesso às informações, tendo em vista as obscuridades que ocorreram no período da ditadura militar
(1964-1985). O “habeas data” é regulado pela Lei 9507/97. Trata-se de uma ação personalíssima, ou
seja, somente pode ser utilizada pelo próprio interessado na obtenção/retificação daqueles dados ou
informações.
Na questão, a alternativa “D” apresenta a situação em que o “habeas data” é utilizado para obtenção de
uma certidão. De acordo com a jurisprudência tranquila dos Tribunais Superiores, o “habeas data” não
tem por objeto a aquisição de uma certidão. O direito de certidão em si mesmo difere do direito de
acesso aos dados. Nesse sentido, entende o STJ que uma vez negado o acesso ao direito de certidão, o
remédio constitucional adequado é o Mandado de Segurança (Vide REsp 781969/RJ)
Alternativa (E): Correta. Atualmente tem-se uma jurisprudência defensiva dos Tribunais Superiores. O
STF e o STJ em meados de 2012 passaram a entender que em virtude da existência de recurso próprio (o
Recurso Ordinário – artigo 102, inciso II e artigo 105, II, ambos da CF), a denegação de “habeas corpus”
originária não admite a utilização de outro “habeas corpus”, como substitutivo do recurso cabível. Apesar
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dessa jurisprudência amplamente criticável pela doutrina, o STF e o STJ “flexibilizaram” o entendimento,
entendendo pelo não cabimento, mas concedendo a ordem de ofício nos casos em que há verdadeira
teratologia na decisão da instância inferior. A FGV fez um estudo sobre o crescimento do uso de HC nas
Cortes Superiores, muito em função da atuação da Defensoria Pública de São Paulo, que passou a fazer
uso desta ação constitucional, especialmente, pelo fato do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
descumprir diversas súmulas destas cortes. Segue link para a matéria sobre o estudo: http://direitorio.fgv.
br/noticia/estudo-inedito-aponta-crescimento-de-acoes-de-habeas-corpus-no-stf-e-stj
PARA FIXAÇÃO
O “Habeas data” é remédio constitucional previsto no artigo 5º, inciso LXXII da CF. Sua função é permitir
que o interessado possa ter acesso a dados ou informações suas que estejam em órgãos públicos ou em
banco de dados de caráter público, assim como de retificá-las. Não é cabível para obtenção de certidão,
conforme entendimento tranquilo dos tribunais superiores.
DIREITO ADMINISTRATIVO
a) De acordo com o Código Civil são considerados bens de uso comum do povo aqueles
que são de acesso livre a qualquer cidadão, como por exemplo, o prédio da Defensoria
Pública.
b) De acordo com o Código Civil são considerados bens dominicais aqueles que constituem
o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou
real, de cada uma dessas entidades. Tais bens, por serem alienáveis, são os únicos que
admitem usucapião, conforme exceção constitucional.
d) De acordo com o Código Civil os bens de uso especial e os bens dominicais podem ser
objeto de alienação. Entretanto, somente os bens dominicais admitem a usucapião.
e) De acordo com o Código Civil os bens de uso comum do povo podem ser usados
gratuitamente, bem como com retribuição, conforme estabelecido legalmente pela entidade
a cuja administração pertencem.
COMENTÁRIO
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O tema cobrado na questão é bens públicos. Trata-se matéria trabalhada em Direito Administrativo, mas
que tem diversas implicações em Direito Constitucional e Direito Civil. Nesse sentido, ao estudar a matéria,
especialmente para as provas de Defensoria Pública, o aluno deve sempre raciocinar interligando as
matérias. A matéria bens públicos possuí implicações, por exemplo, no direito à moradia das populações
de baixa renda, no tema licitações, dentre outros. Por isso, é importante a leitura dos artigos 20, 25 e 29,
182, 183 e 191, todos da Constituição, e artigo 99 e seguintes do Código Civil, bem como a lei 8666/93.
Vale destacar que, recentemente, em decisão inédita, mas ainda muito discutível, um Juiz em Minas Gerais
reconheceu a possibilidade de usucapião de bem público, tendo em vista que estes bens também devem
atender a função social da propriedade e o direito à moradia de diversas famílias de baixa renda. Vide
link para a matéria: http://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/noticias/136402006/sentenca-de-mg-reconhece-
usucapiao-de-bem-publico
Alternativa (A): Incorreta. Os bens públicos podem ser divididos em Afetados e Desafetados. A alternativa
apresenta um erro na sua parte final, pois o prédio da Defensoria Pública se qualifica, na verdade, como
bem de uso especial, uma vez que há uma destinação específica para o prédio e pertence ao patrimônio
da instituição, conforme o conceito do artigo 99 do Código Civil.
Alternativa (B): Incorreta. A assertiva traz o conceito de bem dominical previsto no Código Civil, no
artigo 99, III. Entretanto, nenhum bem público, de acordo com o artigo 183 da Constituição da República
e artigo 102 do Código Civil, sofre a chamada prescrição aquisitiva, ou seja, não podem ser usucapidos.
Por outro lado, os bens dominicais podem ser objetos de alienação.
Alternativa (D): Incorreta. A alternativa contém dois erros: 1 - os bens de uso especial não podem ser
alienados, uma vez que estão afetados a uma função, no caso, servir à Pessoa Jurídica de Direito Público
Interno; 2- nenhum bem público, como regra, pode ser objeto de usucapião, inclusive os dominicais.
Alternativa (E): Correta. A alternativa representa o conteúdo do artigo 103 do Código Civil.
PARA FIXAÇÃO
Os bens públicos podem ser classificados em bens de uso comum, uso especial e dominicais, conforme
se verifica da própria legislação. Os bens de uso comum do povo que se consubstanciam em bens que
podem ser utilizados indistintamente por todos. Ex: mares, rios, entre outros. Os bens de uso especial são
aqueles afetados a um serviço público ou estabelecimento público. Já os bens dominicais são aqueles do
Estado como objeto de direito real, mas que não estão afetados como de uso comum, ou uso especial.
Estes últimos admitem alienação. Entretanto, em nenhum dos casos pode haver usucapião por expressa
vedação constitucional e legal.
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DIREITO CIVIL
10. A respeito das causas suspensivas e interruptivas da prescrição e dos prazos prescricionais
previstos no Código Civil, assinale a alternativa correta:
c) A resposta dada pela seguradora ao pedido de indenização jamais pode configurar uma
causa interruptiva da prescrição.
COMENTÁRIO
Alternativa (A): está errada, pois, de acordo com o artigo 206, § 6°, inciso II, alínea “b” do CCB, o prazo
prescricional é contado da ciência do fato gerador da pretensão, que nem sempre se confunde com a
data em que ocorrido um acidente, pois ainda não se poderá saber se este acidente é efetivamente causa
do risco coberto pela apólice do seguro. É preciso que o segurado saiba quais as consequências deste
acidente na sua saúde física.
Nesse sentido, a súmula 278 do STJ dispõe que o termo inicial do prazo prescricional, na ação de
indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral. Assim, o
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segurado, via de regra, não terá ciência de sua invalidez, no momento do acidente (salvo se notória,
como, por exemplo, na amputação de membros), mas somente após a realização de exames médicos
aferindo o seu grau ou mesmo após a concessão de aposentadoria por invalidez pelo INSS, pois a ciência
de lesão não se confunde com ciência da invalidez
Destaca-se trecho do voto do ministro relator Raul Araújo, no REsp 293.431, julgado pelo STJ, em 20/03/2012:
“Com efeito, o evento objeto da cobertura securitária é o acometimento de doença incapacitante, causadora
de invalidez do segurado, e não a concessão de aposentadoria por invalidez. A doença incapacitante,
fato objeto da cobertura, vem sempre antes; na hipótese veio ainda durante a vigência do contrato. A
decretação da aposentadoria por invalidez vem sempre depois; no caso já após o término do
contrato. Esse último evento, por sua vez, serve apenas como marco definidor do início do prazo
para contagem da prescrição ânua, relativa aos contratos de seguro, na medida em que fornece
ao segurado a ciência inequívoca do fato gerador da pretensão”.
Alternativa (B): está incorreta, já que a súmula n° 229 do STJ prevê que o pedido de pagamento da
indenização será uma causa suspensiva e não interruptiva do prazo prescricional como afirmado no
enunciado da alternativa. Não seria justo que o prazo prescricional continuasse a fluir enquanto não
analisado o pedido pela seguradora, pois bastaria que esta permanecesse inerte para que restasse
fulminada a pretensão jurídica do segurado.
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prescrição até que o segurado tenha ciência da decisão”. Nesse sentido, confira-se o REsp 875.637-PR,
noticiado no Informativo n° 387 do STJ:
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Já que no que diz respeito à segunda afirmação do enunciado do sentido de que a interrupção
inutiliza o tempo já decorrido, a afirmação está correta, havendo o seu desprezo, o que faz com haja o
reinício da contagem do prazo. Colhe-se da doutrina de Orlando Gomes: “Interrupção, impedimento e
suspensão distinguem-se nas causas e nos efeitos. Nas causas, a interrupção distingue-se do impedimento
e a suspensão. Estes têm, entretanto, as mesmas causas, mas algumas apenas suspendem, pois não
podem ser impeditivas. Nos efeitos, a interrupção inutiliza o tempo decorrido, o que se não verifica com a
suspensão, que o aproveita. No impedimento, não há cogitar de tempo decorrido. A interrupção determina
a recontagem do prazo. A suspensão, a soma de períodos, o passado ao sucessivo. (GOMES, Orlando.
Introdução ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 450).
Confira-se a redação do parágrafo único do artigo 202 do CCB e do artigo 199, inciso I, do CCB:
Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-
se-á:
Alternativa (C): está errada. Enquanto o pedido de pagamento de indenização é causa suspensiva da
prescrição, a sua resposta pela seguradora poderá configurar-se ato extrajudicial inequívoco que importe
reconhecimento do direito pelo devedor, que é uma causa interruptiva da prescrição, nos termos do
artigo 202, inciso VI, do CCB, transcrito acima. Por exemplo, se a seguradora em sua resposta demonstrar
que não há controvérsia acerca da ocorrência do sinistro coberto pelo seguro, negando a indenização
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por uma interpretação equivocada de sua parte, houve o reconhecimento do direito do autor para a
jurisprudência do STJ, conforme a bastante elucidativa ementa do REsp 1173403/RS, ora transcrita na sua
íntegra:
6. Apesar das diversas causas interruptivas previstas no art. 202 do Código Civil, tem-
se conferido interpretação ampliativa com relação ao sobredito rol, notadamente
quanto à interpelação extrajudicial como forma de interromper a prescrição.
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9. Recursos especiais a que se nega provimento. (REsp 1173403 / RS Rel. Min. Luís
Felipe Salomão, 4ª Turma, Data do Julgamento 09/12/2014)
Alternativa (D): está errada, pois o prazo prescricional neste tipo de ação é de apenas um ano. Nesse
sentido, a súmula 101 do STJ: “A ação de indenização do segurado em grupo contra a seguradora prescreve
em um ano”. Igualmente, a redação do artigo 206, §1°, inciso II, alínea “b” do CCB:
§1° Em um ano:
Lembra-se que, em se tratando de DPVAT, por ser um seguro obrigatório, o prazo prescricional
envolvendo o pagamento de suas indenizações é de três anos, nos termos do artigo 206, § 3°, inciso IX
do CCB e da súmula 405 do STJ:
Alternativa (E): está correta, pois de acordo com o caput do artigo 202 do CCB somente a interrupção
da prescrição poderá ocorrer uma só vez, restrição que não se aplica às causas suspensivas.
PARA FIXAÇÃO
O prazo prescricional da pretensão do segurado contra o segurador é de 01 ano, a contar, via de regra,
da ciência do fato gerador da pretensão, isto é, da ciência inequívoca da incapacidade (Art. 206, §1°, inciso
II, “b” do CCB e súmula 278 do STJ). Em se tratando do DPVAT, o prazo prescricional é de três anos (Art.
206, §3°, inciso IX, do CCB e súmula n° 405 do STJ).
11. Sobre a superfície, enquanto direito real de gozo ou fruição, assinale a alternativa correta:
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c) O Código Civil de 2002 não prevê expressamente o direito de prelação em mão dupla do
fundieiro e do superficiário.
COMENTÁRIO
O direito real de superfície foi objeto de questão na prova objetiva da DPE/MS ocorrida no ano de 2014.
O direito real de superfície, previsto no artigo 1.225, inciso II, do CCB implica na superação do princípio
superfície solo cedit. Via de regra, todas as superfícies e bens que aderem ao solo pertencem unicamente
ao dono do solo, nos termos do artigo 1.253 do CCB. Porém, é perfeitamente possível distinguir-se
o solo e a superfície como patrimônios distintos, falando-se em proprietário imobiliário e proprietário
superficiário, sendo a superfície um direito real sobre coisa alheia.
O direito de superfície tem natureza real e consiste na concessão, de forma gratuita ou onerosa, pelo
proprietário do imóvel a outrem do direito de construir e de plantar, por prazo determinado (CCB) ou
indeterminado (Estatuto da Cidade), mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de
Registro de Imóveis.
Alternativa (A): está equivocada, apresentando dois erros. Primeiro, a superfície pode ser constituída por
tempo determinado ou indeterminado, não sendo correto falar em perpetuidade, sendo esta uma das
diferenças entre a superfície e a enfiteuse. Ademais, o direito de superfície pode dar-se de forma gratuita
ou onerosa. Nesse sentido, dispõem os artigos 1.369 e 1.370 do CCB e o artigo 21 da Lei n° 10.257/2001:
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Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for
inerente ao objeto da concessão.
Sobre o assunto, confira-se a lição de TARTUCE: “A superfície é instituto real pelo qual o proprietário concede
a outrem, por tempo determinado ou indeterminado, gratuita ou onerosamente, o direito de construir ou
plantar em seu terreno. Tal direito real de gozo ou fruição recai sempre sobre bens imóveis, mediante
escritura pública, devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.369 do CC)”. (...) “Trata-
se do mais amplo dos direitos reais de gozo ou fruição, em que figuram como partes: a) O proprietário,
também denominado fundieiro – aquele que cede o uso do bem imóvel para outrem; b) O superficiário –
pessoa que recebe o imóvel, a fim de efetivar a construção ou plantação, tendo os atributos de uso e gozo”.
(TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. São Paulo: Método, 2014, página 1.034). “Quando do surgimento
do instituto, apontava-se que a superfície seria bem mais vantajosa do que a enfiteuse, pelas diferenças
marcantes entre os institutos. Primeiro, porque a superfície pode ser gratuita ou onerosa, enquanto a
enfiteuse era sempre onerosa. Segundo, pois a superfície é temporária ou não, enquanto a enfiteuse é
necessariamente perpétua, o que era uma grande desvantagem, pois a perpetuidade não é mais a marca
dos novos tempos” (TARTUCE, Flávio, Manual de Direito Civil. São Paulo: Método, 2014, página 1.033).
Alternativa (B): está correta, pois a constituição do direito de superfície por cisão ocorre exatamente
quando já existe no imóvel uma construção ou plantação e estas são alienadas ao superficiário. Sobre a
temática, o enunciado n° 250 da III Jornada de Direito Civil afirma: “250 –Art. 1.369: Admite-se a constituição
do direito de superfície por cisão”.
Da pena de LOUREIRO colhe-se a seguinte lição: “Não prevê a lei, mas também não proíbe, a modalidade
de superfície por cisão. Em tal figura, o imóvel já se encontra construído ou plantado, por acessão. O
proprietário aliena, temporariamente, as acessões, mediante constituição de direito real de superfície,
remanescendo como dono do solo; em outras palavras, transfere construções e plantações já existentes.
Pode, ainda, ocorrer de o proprietário alienar o solo, remanescendo temporariamente proprietário da
construção ou plantação. Essa operativa modalidade de superfície por cisão constitui importante instrumento
de atração de investimentos e capitais, permitindo a multiplicação de novos empreendimentos imobiliários”
(LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil comentado, doutrina e jurisprudência. Coordenador Ministro
Cesar Peluso. Barueri: Manole, 2010, página 1.425).
Alternativa (C): está incorreta. O direito de preempção ou prelação em mão dupla tem previsão legal
no artigo 1.373 do CCB, o qual dispõe que, em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície,
o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições. Ou seja, caso
superficiário deseje alienar o direito real de superfície, deve dar ciência do preço e das vantagens ao
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proprietário do imóvel. E da mesma forma, se este deseja alienar o terreno, deve cientificar o superficiário
da venda da propriedade para, caso queira, este exerça seu direito de preferência.
Este direito de preferência também está previsto no artigo 22 do Estatuto da Cidade (Lei n° 10.257/2001):
Sobre o assunto, confira-se o enunciado 510 da V Jornada de Direito Civil: “Ao superficiário que não foi
previamente notificado pelo proprietário para exercer o direito de preferência previsto no art. 1.373 do CC é
assegurado o direito de, no prazo de seis meses, contado do registro da alienação, adjudicar para si o bem
mediante depósito do preço”.
Alternativa (D): está equivocada, pois independente do seu valor a superfície deve ser registrada no
cartório do registro de imóveis, consoante dispõem os artigos 1.369 e 1.227 do CCB e 21 da Lei n°
10.257/2001:
Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos
entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos
referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código.
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“O direito de superfície como direito real sobre imóvel, para ser criado, efetivamente,
depende de registro imobiliário (CC.1227). Entretanto, o título registral a ser levado
à matrícula, deverá ser ordinariamente, contrato lavrado em notas de tabelião que
respeite os requisitos da escritura pública. Isto ocorre independentemente do valor
do imóvel, por conta de expressa disposição nesse sentido do CC 1.369 caput e ECid
21 caput” (PENTEADO, Luciano. Direito das Coisas. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2012, página 488).
Alternativa (E): está errada. Por estabelecer as diretrizes gerais da política urbana, regulamentado os
artigos 182 e 183 da Constituição Federal, o Estatuto da Cidade, Lei n° 10.257/2001, é uma lei especial
em relação às normas gerais trazidos pelos artigos 1.369 a 1.377 do Código Civil de 2002, não havendo
que se falar em revogação dos artigos 21 a 24 do Estatuto da Cidade, nos termos do artigo 2º, § 2°da
LINDB: “A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem
modifica a lei anterior”.
Para o Estatuto da Cidade, o direito de superfície é um legítimo instrumento para facilitar a utilização de
terrenos, cumprindo-se a função social da propriedade, nos termos do seu artigo 4°, inciso V, alínea “l”.
Sobreleva notar o conteúdo do enunciado 93 da I Jornada de Direito Civil: “93 – Art. 1.369: As normas
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previstas no Código Civil sobre direito de superfície não revogam as relativas a direito de superfície constantes
do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001) por ser instrumento de política de desenvolvimento urbano”.
“Para afastar a tese da revogação, invoca-se o que consta do art. 2.043 do CC/2002,
pelo qual: “Até que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor as disposições
de natureza processual, administrativa ou penal, constantes de leis cujos preceitos
de natureza civil hajam sido incorporados a este Código”. Ora, os comandos do
Estatuto da Cidade também têm natureza administrativa, o que justifica a sua
manutenção. Em reforço, uma norma especial anterior, como o Estatuto da Cidade,
deve prevalecer sobre uma norma geral posterior, como o CC/2002, eis que o
critério da especialidade é mais forte que o cronológico. Em suma, as duas formas
de superfície coexistem no sistema privado nacional”. (TARTUCE, Flávio, Manual de
Direito Civil. São Paulo: Método, 2014, página 1.040).
Cumpre mencionar que, de acordo com o artigo 1.377 do CCB, para o Estatuto da Cidade as normas
previstas no Código Civil do direito de superfície são de aplicação subsidiária:
“Art. 1.377. O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público
interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei
especial”.
Por fim, transcreveremos quadro sinótico das principais diferenças entre o direito de superfície previsto no
CCB e o aquele presente no Estatuto da Cidade:
Direito de Superfície
Principais Diferenças entre o Código Civil e o Estatuto da Cidade
Prazo deve ser necessariamente determinado. Prazo pode ser determinado ou indeterminado.
Fonte: SANTOS, José Carlos Van Cleef de Almeida. Manual de Direito Civil. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014, página 779).
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PARA FIXAÇÃO
O direito de superfície tem natureza real e implica na superação do princípio superficie solo cedit, podendo-
se destacar a propriedade superficiária da propriedade imobiliária. Deve ser registrado no cartório do
registro de imóveis independente do seu valor, e pode constituir-se de forma gratuita ou onerosa. Se
onerosamente, o pagamento recebe o nome de cânon superficiário ou solarium.
DIREITO EMPRESARIAL
12. João, titular de estabelecimento comercial do ramo de confeitaria, alienou-o para Paulo,
que continuou explorando a mesma atividade no local. Dois anos depois da transferência, João
decidiu alugar o imóvel vizinho, no qual estabeleceu nova confeitaria, passando a competir
diretamente com Paulo. Nesse caso, e considerando que o contrato de trespasse nada previa
acerca da proibição de concorrência, é correto afirmar:
a) João tem direito de fazer concorrência a Paulo, dado que o contrato nada previa a esse
respeito.
c) Nem mesmo com autorização expressa de Paulo seria lícito a João fazer-lhe concorrência,
por se tratar de direito irrenunciável, que visa a impedir o comportamento empresarial
predatório, prejudicial ao desenvolvimento sustentável da ordem econômica.
d) João tem direito de explorar a mesma atividade no imóvel vizinho amparado no princípio
constitucional da liberdade de concorrência, reputando-se nulas quaisquer convenções que
o proibissem de competir com Paulo.
e) Na omissão do contrato, João não poderá fazer concorrência a Paulo nos cinco anos
subsequentes à transferência do estabelecimento.
COMENTÁRIO
Essa questão compôs a prova objetiva do concurso da DPE/CE realizada pela Fundação Carlos Chagas,
em 2014.
A questão aborda a alienação do estabelecimento empresarial que pode ocorrer de forma gratuita
(doação) ou onerosa (contrato de trespasse).
O conceito de estabelecimento empresarial vem esculpido no artigo 1.142 do CCB: “Art. 1.142. Considera-
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se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou
por sociedade empresária”. Trata-se da feição patrimonial da empresa.
“Considerada a empresa, tal qual afirmado no art. 966, como uma estrutura
complexa e capaz de ser examinada de quatro ângulos ou perfis diferenciados,
o estabelecimento empresarial corresponde a seu perfil patrimonial. A produção
ou a circulação de mercadorias ou serviços precisa, para ser desenvolvida,
do agrupamento de bens corpóreos e incorpóreos dotados de destinação
econômica específica, organizados e dispostos racionalmente para a
execução da atividade profissional própria à empresa. Forma-se, assim, uma
universalidade, ou seja, um bem coletivo que conforma um todo único, mas
heterogêneo. A vontade de um empresário, manifestada por meio de decisões
individuais e interligadas, envolve o conjunto composto por uma quantidade
variável de bens singulares, de identidade e qualidade totalmente díspares,
vinculando-o a uma mesma finalidade econômica e dotando-o, por isso, de
unidade. Surge, então, como universalidade de fato, dado seu enquadramento
na definição contida no caput do art. 90, o estabelecimento empresarial. Seja
qual for o empreendimento realizado, haverá sempre um estabelecimento,
pois o empresário necessitará se aproveitar de algum suporte material,
somando-se, por exemplo, materiais de escritório, bens de capital, marcas,
patentes ou veículos, tudo integrado pelos mesmos desígnios volitivos. O
estabelecimento pode ser simples, concentrando-se todos os bens num único
local geográfico, mas, também, assume a forma complexa e pode apresentar
ramificações, estendendo-se a locais diferentes, sob a forma de sucursais ou
filiais, de acordo com a magnitude e o conteúdo da atividade escolhida. A
variabilidade é bastante grande, contrastando, inclusive, o estabelecimento
urbano, voltado para o comércio ou para a indústria, com o estabelecimento
rural, voltado para a agricultura ou a pecuária”. (LOUREIRO, Francisco Eduardo.
Código Civil comentado, doutrina e jurisprudência. Coordenador Ministro Cesar
Peluso. Editora Manole, 2010, página 1.100).
Tomando por base a questão do concurso da DPE/CE, numa confeitaria fazem parte do estabelecimento
empresarial: o prédio, os equipamentos, fornos, freezers, panelas, potes de armazenagem, utensílios, as
mercadorias, automóveis e motocicletas responsáveis pelo serviço de delivery, a marca, máquinas etc.
O estabelecimento empresarial pode ser objeto unitário de direitos e negócios jurídicos, translativos ou
constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza, nos termos do artigo 1.143 do CCB. Dessa forma,
pode haver a instituição de direitos reais sob o estabelecimento, a contratação de seu arrendamento
e o seu trespasse. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do
estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do
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Caso o contrato de trespasse seja omisso, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência
ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência, nos termos do artigo 1.147 do CCB:
“Até o início da vigência do Código Civil de 2002, era muito comum a inserção, nos
contratos de trespasse, de uma cláusula de interdição de concorrência, explicitando
estar o alienante proibido de organizar novo estabelecimento similar ao transmitido
e, assim, impor substancial prejuízo ao adquirente, dada a depreciação decorrente
de inevitável perda de clientela e diminuição do aviamento. Agora, a proibição está
subentendida, ostentando caráter geral e vigorando por um prazo certo, de cinco
anos contados da celebração de contratos onerosos ou gratuitos resultantes na
transferência da titularidade de um estabelecimento, de trespasse ou de doação.
A regra possui, contudo, natureza dispositiva e as partes negociais (alienante e
adquirente) podem dispensar, limitar ou ampliar a interdição legal, mediante
cláusula inserida no instrumento contratual elaborado, cuja averbação está prevista
no art. 1.144. Deixa-se espaço para que o interesse privado prevaleça e
construa uma disciplina concreta para o período imediatamente posterior à
transferência da titularidade de um estabelecimento empresarial, preservado
um regramento mínimo. O parágrafo único estende, também, a incidência
da regra geral de interdição da concorrência ao contrato de arrendamento e à
instituição de usufruto do estabelecimento empresarial, fixando-se apenas um prazo
diverso, posto que a proibição deve perdurar enquanto o arrendamento estiver em
curso ou o direito real de usufruto continuar onerando o bem coletivo. Equiparam-
se, assim, o arrendatário e o usufrutuário ao adquirente do estabelecimento
empresarial, pois suas posições jurídico-econômicas são, ao menos quanto à
concorrência, equivalentes, ficando protegido quanto à atuação do arrendante
ou do nu-proprietário, instituidor do direito real limitado” (LOUREIRO, Francisco
Eduardo. Código Civil comentado, doutrina e jurisprudência. Coordenador Ministro
Cesar Peluso. Editora Manole, 2010, página 1.103).
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Alternativa (A): João tem direito de fazer concorrência a Paulo, dado que o contrato nada previa
a esse respeito.
A alternativa está errada, pois, consoante ao artigo 1.147 do CCB, se as partes não convencionaram
acerca do direito de concorrência, aplica-se supletivamente o prazo de 05 anos como impeditivo da
concorrência. Logo, João está impedido de, após dois anos da realização do contrato de trespasse, alugar
o prédio vizinho para que neste local funcione sua nova confeitaria.
Alternativa (B): É requisito de validade do contrato de trespasse a estipulação, por escrito, acerca
do direito de concorrência por parte do alienante do estabelecimento.
Sobre o assunto, destaca-se o enunciado n° 393 da 4ª Jornada de Direito Civil: “Art. 1.143: A validade da
alienação do estabelecimento empresarial não depende de forma específica, observado o regime jurídico
dos bens que a exijam”.
Alternativa (C): Nem mesmo com autorização expressa de Paulo seria lícito a João fazer-lhe
concorrência, por se tratar de direito irrenunciável, que visa a impedir o comportamento empresarial
predatório, prejudicial ao desenvolvimento sustentável da ordem econômica.
A alternativa está errada, pois como vimos na lição de BARBOSA FILHO, os contratantes podem dispensar
a cláusula de não-restabelecimento, ficando João livre para concorrer com Paulo, para ver quem dos dois
faz a melhor torta de morango e merengue, com pão de ló.
Alternativa (D): João tem direito de explorar a mesma atividade no imóvel vizinho amparado no
princípio constitucional da liberdade de concorrência, reputando-se nulas quaisquer convenções
que o proibissem de competir com Paulo.
A alternativa está errada. A atividade empresarial é de fato informada pelo princípio da livre concorrência,
nos termos do artigo 170 da CF/88, o qual representa verdadeiro impulso a melhorias das mercadorias e
dos serviços fornecidos aos consumidores pela competição das empresas para angariar clientela. Contudo,
a liberdade de concorrência não é absoluta, vedando a legislação brasileira a concorrência desleal. Se
Paulo e João convencionarem cláusula de não-concorrência, ela deverá ser respeitada. Se o desrespeito à
cláusula convencionada pelas partes já representa um ato ilícito, explorar a mesma atividade empresarial
em imóvel vizinho aquele objeto do trespasse é um manifesto abuso de direito, pois ao realizar o contrato
de trespasse, o adquirente espera, logicamente, que a clientela do alienante continue a frequentar o
ponto comercial alienado.
O descumprimento desta cláusula deve levar o adquirente ao ajuizamento de ação ordinária de obrigação
de não-fazer, requerendo-se que o alienante abstenha-se de explorar estabelecimento empresarial
com a mesma atividade do adquirente, nas proximidades estabelecimento adquirido, podendo pleitear
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indenização que abrangerá o valor apurado pela redução do movimento do estabelecimento, lucros
cessantes e eventualmente a desvalorização do estabelecimento empresarial.
Alternativa (E): Na omissão do contrato, João não poderá fazer concorrência a Paulo nos cinco
anos subsequentes à transferência do estabelecimento.
Alternativa correta, representando a mens legis do artigo 1.147 do CCB, já transcrito acima.
PARA FIXAÇÃO
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a) Uma associação de âmbito local, constituída há mais de um ano, pode propor ação
coletiva, devendo fazê-lo no foro do local onde ocorreu a violação do direito.
b) Não são devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais
de sentença proferida em ações coletivas não embargadas.
c) Em uma mesma ação coletiva proposta pelo Ministério Público, podem ser discutidos os
interesses dos consumidores que possam ter tido tratamento de saúde embaraçado com
base em determinada cláusula de contrato de plano de saúde, a ilegalidade em abstrato
dessa cláusula e a necessidade de sua alteração em consideração a futuros consumidores
do plano de saúde, sendo juridicamente possível, inclusive, a condenação da parte ré à
indenização por dano moral coletivo, revertida ao fundo.
d) Em ação civil pública movida para anular permissões para a prestação de serviços de
transporte coletivo concedidas sem licitação e para condenar o Estado a providenciar
as licitações cabíveis, é possível discutir eventual indenização devida pelo Estado ao
permissionário.
COMENTÁRIO
A tutela coleta é um tema moderno e caro à Defensoria Pública, hoje com cobrança praticamente certa
em todas as provas objetivas de concurso público para ingresso na instituição. No último concurso público
realizado para a Defensoria Pública do Estado de Minas Gerias, por exemplo, a prova objetiva aplicada em
19/10/2014 trouxe 4 preciosos itens relacionados ao tema.
Alternativa (A): Errada. Segundo o STJ, “A Justiça Federal do Distrito Federal, na exegese do art.
109, § 2º, da CF, tem competência em todo o território nacional, pois, a critério do autor, pode ser
instada a processar e julgar qualquer demanda ajuizada em desfavor da União.” (CC n. 133536 /
SP, 1ª Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, unânime, DJe 21/08/2014). Assim, uma associação constituída
há mais de um ano, de âmbito local, com sede, por exemplo, no estado do Rio Grande do Sul, pode
propor ação coletiva perante a Seção Judiciária do Distrito Federal, ainda que o local da lesão ao direito
seja diverso, ressalvando-se, nos termos do art. 2º-A da lei 9.494/97 que “A sentença civil prolatada em
ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos
seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação,
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Alternativa (B): Errada. O STJ tem súmula a respeito, a qual dispõe que “São devidos honorários
advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações
coletivas, ainda que não embargadas”. Trata-se de súmula de 2007 que ainda vem sendo aplicada (vide
AgRg no Ag 1099033/PR, 6ª Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, unânime, DJe 02/09/2014).
Alternativa (C): Correta. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser
exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo (art. 81 do CDC) e esse mesmo diploma legal e a
Lei n. 7.347/1985 aplicam-se reciprocamente, naquilo que lhes é compatível, para as ações que digam
respeito a violação de interesses individuais homogêneos, coletivos ou difusos, sempre que a situação
subjacente disser respeito a direitos do consumidor. Quanto a condenação por dano moral coletivo, de
fato, ainda que se admitisse alguma controvérsia quanto ao seu cabimento em ações coletivas versando
sobre interesses individuais homogêneos, fato é que considerando que dentre as pretensões veiculadas
pelo Ministério Público na ação civil pública narrada no item está a declaração abstrata de ilegalidade de
cláusula contratual-padrão que atinge uma coletividade de contratantes de forma idêntica e, portanto,
indivisível, trata-se, pois, de pretensão de resguardar interesse coletivo no sentido estrito. Além disso,
quanto a pretensão de que a nova alteração seja aplicada a futuros consumidores, visa-se resguardar
interesses difusos. Por essas razões, é possível, em tese, a condenação à indenização da parte requerida
por dano moral coletivo, nos termos do art. 13 da Lei n. 7.347/85. Nessa linha já decidiu o STJ (REsp
1293606/MG, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, unânime, DJe 26/09/2014)
Alternativa (D): Errada. O STJ decidiu recentemente que “Em ação civil pública movida para anular
permissões para a prestação de serviços de transporte coletivo concedidas sem licitação e
para condenar o Estado a providenciar as licitações cabíveis, não é possível discutir eventual
indenização devida pelo Estado ao permissionário” (AgRg no REsp 1.435.347-RJ, 2ª Turma, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, julgado em 19/8/2014, Informativo n. 546/STJ). Isto porque a ação civil pública
tem como finalidade a tutela de direitos difusos e coletivos, sendo o direito à eventual indenização para
o permissionário um interesse individual, o qual deve ser pleiteado em ação autônoma.
Alternativa (E): Errada. Primeiramente, cabe dizer que a Corte Especial decidiu, em sede de recurso
repetitivo (art. 543-C, CPC), que “os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a lindes
geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta, para
tanto, sempre a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juízo
(arts. 468, 472 e 474, CPC e 93 e 103, CDC)” (REsp 1243887/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte
Especial, julgado sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, DJ 12/12/2011). Quanto a publicação do
edital convocando interessados a atuar como litisconsortes (art. 91 do CDC), o STJ vem interpretando essa
regra teleologicamente, tendo como escopo favorecer os consumidores. Sua não observância constitui
vício sanável e não tem o condão de afetar a eficácia da sentença (REsp 1.377.400-SC, Rel. Min. Og
Fernandes, DJe 13/3/2014, informativo n. 536).
PARA FIXAÇÃO
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1) Ações contra a União podem ser propostas na Seção Judiciária do DF, inclusive ações
coletivas, independentemente do local da lesão ao direito;
3) É possível tutelar atuais e futuros consumidores em uma mesma ação civil pública, bem
como a condenação por dano moral coletivo;
a) Considerando que o curador especial não está submetido à regra do ônus da impugnação
específica, pode excepcionalmente reconhecer a procedência do pedido, desde que a
demanda verse sobre direito disponível.
d) Na ação de usucapião, deve o juízo nomear curador especial para atuar na defesa dos
interesses de réus incertos e ausentes citados por edital, sob pena de nulidade.
COMENTÁRIO
A curadoria especial é função institucional da Defensoria Pública e pouco conhecida por muitos profissionais
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do Direito, inclusive por juízes e membros do ministério público. É comum ser cobrada em concursos
públicos para ingresso na Defensoria Pública, como meio de verificar se o aluno está estudando com foco
nessa carreira. Na última prova para ingresso na DPMG, aplicada em 19/10/2014, por exemplo, 4 itens
versaram sobre a Defensoria Pública no exercício da curadoria especial.
Alternativa (A): Errada. De fato, o curador especial não se submete ao ônus da impugnação específica
(art. 302, parágrafo único, CPC), mas não lhe é permitido concordar com pedido da parte contrária,
mesmo porque é justamente por não se sujeitar ao ônus da impugnação específica que lhe é permitido
oferecer contestação por negativa geral, conforme jurisprudência do STJ: “Dadas as circunstâncias
em que é admitido no processo, o curador de ausentes não conhece o réu, não tem acesso a
ele, tampouco detém informações exatas sobre os fatos narrados na petição inicial, tanto que o
parágrafo único do art. 302 do CPC não o sujeita à regra de impugnação especifica, facultando
a apresentação de defesa por negativa geral” (REsp 1009293 / SP, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi,
unânime, DJe 22/04/2010).
Alternativa (B): Errada. A atuação do curador especial resume-se a defesa dos interesses do curatelado
na demanda contra ele ajuizada. A defesa dirige-se exclusivamente contra o que é pedido em desfavor
do curatelado. Não tem o curador especial poderes para ampliar o objeto do processo, quer pela via da
reconvenção, - que é modalidade de resposta do réu (art. 315 do CPC), mas não uma espécie de defesa
-, quer pela via da ação declaratória incidental (arts. 5º e 325 do CPC).
Alternativa (C): Errada. O art. 3º-A, XVI, da Lei Complementar n. 80/94 atribui a Defensoria Pública o
exercício da curadoria especial nos casos previstos em lei, mas o art. 9º do CPC não submete a imposição
a função do curador especial a aferição de hipossuficiência financeira do réu, até porque essa aferição
encontrar-se-ia muita das vezes prejudicada em função de ele estar em local incerto ou não sabido. Trata-
se de uma função institucional atípica da Defensoria Pública.
Alternativa (D): Errada. Os réus incertos na ação de usucapião são citados por edital (art. 942 do
CPC), mas para eles não há necessidade de nomeação de curador especial. A citação de incertos e
desconhecidos não pode sequer ser tida como verdadeira citação, mas mero ato de publicidade geral,
destinado a facilitar a presença de eventuais terceiros, que não têm de ser partes. É nessa linha a lição
de e Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: “A citação por edital de réus incertos ou
indeterminados não enseja a nomeação de curadora especial” (Código de Processo Civil Comentado
e legislação extravagante, Ed. Revista dos Tribunais, p. 1.407).
Alternativa (E): Certa. Segundo o STJ, “Compete ao Ministério Público, a teor do art. 201, III e VIII, da
Lei nº 8.069/1990 (ECA), promover e acompanhar o processo de acolhimento, zelando pelo efetivo
respeito aos direitos e às garantias legais assegurados a crianças e adolescentes. Resguardados
os interesses da criança e do adolescente, não se justifica a obrigatória e automática nomeação
da Defensoria Pública como curadora especial em ação movida pelo Ministério Público, que
já atua como substituto processual. A Defensoria Pública, no exercício da curadoria especial,
desempenha apenas e tão somente uma função processual de representação em juízo do menor
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que não tiver representante legal ou se os seus interesses estiverem em conflito (arts. 9º do CPC
e 142, parágrafo único, do ECA).” (REsp 1417782 / RJ, 3ª Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe
07/10/2014)
PARA FIXAÇÃO
1) O curador especial não pode reconhecer a procedência do pedido e pode contestar por
negativa geral.
2) O curador especial não pode oferecer o que não for estritamente modalidade de defesa
do curatelado contra o que é pedido.
b) Não cabe recurso para o STJ contra ato do presidente do tribunal de origem que, com
fundamento no art. 543-C, § 1º, do CPC, determina a suspensão de recursos especiais,
enquanto se aguarda o julgamento de outro recurso encaminhado ao STJ como representativo
da controvérsia.
c) Para o STJ, a atuação da Defensoria em muitas ações em que se discuta o mesmo tema
versado no recurso especial representativo de controvérsia é suficiente para justificar a
legitimidade sua admissão como amicus curiae.
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COMENTÁRIO
O conhecimento do candidato acerca das diversas espécies recursais e sobretudo quanto a jurisprudência
dos tribunais superiores sobre o tema é de cobrança praticamente certa em concursos públicos para
ingresso na Defensoria Pública. Na prova objetiva do último concurso para ingresso na Defensoria Pública
do Estado do Paraná, realizada em 03/08/2014, por exemplo, 5 itens versaram sobre recursos. A prova
objetiva para ingresso na Defensoria Pública do Estado de Minas Gerias, realizada em 19/10/2014, contou
com 4 itens relacionados ao tema.
Alternativa (A): Errada. O agravo na modalidade retida é incompatível com o processo de execução.
As decisões interlocutórias proferidas em processo de execução em primeiro grau de jurisdição devem
ser atacadas por agravo de instrumento. Nesse sentido é o entendimento do STJ: “Pacífica também
a orientação do STJ de que o agravo de instrumento interposto contra decisão proferida em
processo de execução, em que não há sentença final de mérito, não admite conversão em agravo
retido. Precedentes.” (RMS 30269 / RJ, 4ª Turma, Rel. Min. Raul Araújo, unânime, DJe 24/06/2013)
Alternativa (B): Certa. É esse o entendimento do STJ: “É irrecorrível o ato do presidente do tribunal
de origem que, com fundamento no art. 543-C, § 1º, do CPC, determina a suspensão de recursos
especiais enquanto se aguarda o julgamento de outro recurso encaminhado ao STJ como
representativo da controvérsia. Com efeito, este ato não ostenta conteúdo decisório, tendo em
vista que não há efetivo juízo de admissibilidade neste momento processual. Em verdade, a
referida manifestação judicial é um despacho, de modo que tem incidência o regramento previsto
no art. 504 do CPC, segundo o qual “dos despachos não cabe recurso”. Haverá possibilidade de
interposição de recurso após o julgamento do recurso representativo da controvérsia no STJ,
ocasião em que poderá ser manejado agravo regimental, no tribunal de origem, contra eventual
equívoco no juízo de admissibilidade efetivado na forma do art. 543-C, § 7º, do CPC.” AgRg na Rcl
6.537-RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 27/2/2013.” (informativo n. 515). Entretanto, para se
chegar à conclusão de que a matéria discutida no recurso interposto é idêntica a que está sendo analisada
no recurso representativo de controvérsia, evidentemente, será necessário um juízo valorativo de cunho
decisório, sendo, ademais, evidente a possibilidade de prejuízo do jurisdicionado com a equivocada
decisão que determina o sobrestamento. Por essa razão, o STJ tem admitido, no âmbito do tribunal
de origem, o manejo do agravo interno/regimental contra essa decisão (AgRg no AREsp 84.138/PR, 1ª
Turma, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 20/3/2012, DJe 23/3/2012).
Alternativa (C): Errada. Não é esse o entendimento do STJ: “A eventual atuação da Defensoria
Pública da União (DPU) em muitas ações em que se discuta o mesmo tema versado no recurso
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representativo de controvérsia não é suficiente para justificar a sua admissão como amicus
curiae. Precedente citado: REsp 1.333.977-MT, Segunda Seção, DJe 12/3/2014. REsp 1.371.128-RS, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10/9/2014, Informativo n. 547). Para a referida Corte Superior,
a representatividade que legitima a intervenção como amicus curiae deve relacionar-se, diretamente, à
identidade funcional, natureza ou finalidade estatutária da pessoa física ou jurídica que a qualifique para
atender ao interesse público de contribuir para o aprimoramento do julgamento da causa, não sendo
suficiente o interesse em defender a solução da lide em favor de uma das partes (interesse meramente
econômico). A representação de consumidores em muitas ações, por exemplo, é insuficiente para a
representatividade que justifique intervenção formal em processo submetido ao rito repetitivo.
Alternativa (D): Errada. Toda vez que o magistrado vislumbrar a possibilidade de acolher os embargos de
declaração com efeitos infringentes (modificativos), a parte embargada deverá ser previamente intimada
para, querendo, oferecer contrarrazões aos embargos. O acolhimento dos embargos de declaração com
efeitos infringentes sem a prévia intimação da parte contrária para manifestação caracteriza violação ao
contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido é o entendimento do STJ: “Nas excepcionais hipóteses
em que se admite a atribuição de efeitos infringentes aos aclaratórios, é indispensável a oitiva do
embargado, sob pena de malferimento aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla
defesa.” (REsp 680329 / RS, 4ª Turma, Rel. Min. Raul Araújo, unânime, DJe 29/04/2014)
Alternativa (E): Errada. A matéria hoje não é pacífica. Embora a 2ª Turma tenha posição no sentido da
assertiva, a posição mais recente da 1ª Turma do STF é de que a parte poderia, no primeiro dia do prazo
para a interposição do extraordinário, protocolizar este recurso, independentemente da interposição dos
embargos declaratórios pela parte contrária. Afirmou-se ser desnecessária a ratificação do apelo extremo.
Concluiu-se pela tempestividade do extraordinário. (RE 680371, AgR/SP, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/
o acórdão Min. Marco Aurélio, DJe 13/09/2013).
PARA FIXAÇÃO
2) Não cabe recurso para o STJ/STF contra decisão que determinou sobrestamento de feito
nos termos do art. 543-C, § 1º, do CPC, Cabe apenas agravo interno no tribunal de origem.
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a) Para a defesa dos direitos e interesses protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor
não são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva
tutela, a exemplo da inibitória.
c) Para a tutela dos direitos e interesses protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor,
os legitimados à propositura da ação poderão instaurar inquérito civil, fazendo-o na forma
da Lei n. 7347/85.
COMENTÁRIO
Esta questão trata da liquidação e execução das Ações Civis Públicas, sendo certo que tem sido tema
recorrente em provas para Defensoria Pública em todo país. Para o dia a dia do Defensor é extremamente
importante dominar o assunto, a fim de que o trabalho possa ser otimizado, já que não interessa a
deflagração de inúmeras demandas repetitivas, mas a liquidação e execução das ações coletivas
eventualmente deflagradas, ainda que por outro órgão, que não a própria Defensoria. Nos dias atuais,
em que se busca uma maior efetividade do sistema de justiça, a problemática ganha relevo, merecendo
toda atenção do candidato.
Alternativa (A): está incorreta já que o artigo 83 do CDC prevê justamente o contrário, ou seja, são
admitidas todas as espécies de ações capazes de propiciar a efetiva tutela do consumidor.
Alternativa (B): está incorreta porque o parágrafo único do art. 87 do CDC estabelece que em casos
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Alternativa (C): A Lei 7347/85 somente prevê a possibilidade de deflagração de Inquérito Civil por
parte do Ministério Público. A doutrina e a jurisprudência, infelizmente, vêm considerando como sendo
ato privativo do parquet, excluindo até mesmo outros órgãos públicos desta possibilidade, tal qual a
Defensoria Pública. Não obstante, o inquérito civil é um procedimento para instruir ação civil pública,
bem como para fornecer os parâmetros necessários para a elaboração de um Termo de Ajustamento
de Conduta. O Min. do STF Celso de Melo Filho assim se manifesta sobre o inquérito civil: “Trata-se
de procedimento meramente administrativo, de caráter pré-processual, que se realiza extrajudicialmente.
O inquérito civil, de instauração facultativa, desempenha relevante função instrumental. Constitui meio
destinado a coligir provas e quaisquer outros elementos de convicção, que possam fundamentar a atuação
processual do Ministério Público. O inquérito civil, em suma, configura um procedimento preparatório,
destinado a viabilizar o exercício responsável da ação civil pública”. (DIDIER JÚNIOR, Fredie; ZANETI JÚNIO,
Hermes. Curso de Direito Processual Civil – Processo Coletivo, vol. 4, 4ª edição, editora Podivm: 2009, p.
215)
Ora, não há interesse no manejo responsável das Ações Civis Públicas também por parte da Defensoria
Pública? A Defensoria Pública, como instituição pública respeitada detém total legitimidade social para
conduzir tal instrumento. Não pode prosperar o argumento de que norma restritiva de direitos não pode
ter interpretação extensiva, já que a possibilidade de deflagração do inquérito civil pela Defensoria não
restringiria direito algum, ao revés, é de interesse de todos não ser réu em uma ação civil pública açodada
e temerária. Ademais, a legitimidade para a atuação da Defensoria agora tem status constitucional, após
a EC 80/2014. Logo, aplica-se a famigerada “Teoria dos Poderes Implícitos”. Esta, tão decantada pelo
Ministério Público para sustentar a investigação Ministerial, tem sua origem na Suprema Corte dos EUA,
no ano de 1819, no precedente Mc CulloCh vs. Maryland. De acordo com a teoria, a Constituição, ao
conceder uma função a determinado órgão ou instituição, também lhe confere, implicitamente, os meios
necessários para a consecução desta atividade. Aliás, o próprio STJ vem adotando a teoria dos poderes
implícitos em relação ao Ministério Público, verbis:
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Ora, onde há a mesma razão, deve haver a mesma disposição. Se a Defensoria Pública não pode instaurar
Inquérito Civil, então o parquet também não poderia investigar, simples assim. Esperemos para ver como
a doutrina e a jurisprudência irá se posicionar doravante.
Alternativa (D): é a alternativa correta. A execução coletiva deve ser deflagrada no juízo da ação
condenatória, conforme preceitua o § 2º do art. 98 do CDC. O dispositivo segue a regra geral para a
execução de sentença, ou seja, executa-se a decisão no juízo que a proferiu. A execução de sentença
coletiva segue o sistema do CPC, segundo o qual a execução deve ocorrer como fase de um único
processo sincrético. Assim, a execução das sentenças de fazer e de não-fazer segue as determinações
do art. 461 do CPC; as das decisões que determinam a entrega de coisa, as diretrizes do art. 461-A e a
das sentenças pecuniárias seguem as disposições acerca do cumprimento de sentença previstas nos arts
475-I a 475-R. Quanto às execuções individuais, estas sim devem ser deflagradas no juízo da residência
dos consumidores interessados, se estes assim o preferirem. Anote-se que esta problemática foi objeto de
questão no provão do último concurso da Defensoria Pública do Rio, realizado no dia 25 de janeiro deste
ano. Destacamos o acórdão seguinte: RECURSO ESPECIAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA NEGATIVO.
EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA PROFERIDA NO JULGAMENTO DE AÇÃO COLETIVA. FORO DO
DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR. INEXISTÊNCIA DE PREVENÇÃO DO JUÍZO QUE EXAMINOU O MÉRITO
DA AÇÃO COLETIVA. TELEOLOGIA DOS ARTS. 98, § 2º, II E 101, I, DO CDC. A execução individual de
sentença condenatória proferida no julgamento de ação coletiva não segue a regra geral dos arts. 475-
A e 575, II, do CPC, pois inexiste interesse apto a justificar a prevenção do Juízo que examinou o mérito
da ação coletiva para o processamento e julgamento das execuções individuais desse título judicial. 2. A
analogia com o art. 101, I, do CDC e a integração desta regra com a contida no art. 98, § 2º, I, do mesmo
diploma legal garantem ao consumidor a prerrogativa processual do ajuizamento da execução individual
derivada de decisão proferida no julgamento de ação coletiva no foro de seu domicílio. 3. Recurso especial
provido (STJ-3ªT., REsp nº 1.098.242-GO, rel. Minª Nancy Andrighi, j. 21.10.2010, DJe 28.10.2010).
A interpretação empreendida pelo acórdão acima está perfeita. Não fosse assim, haveria o sério risco de
se inviabilizar a execução individual da sentença coletiva, já que algumas vítimas que residem longe do
local da ação principal poderiam não ter condições de acompanhá-la. Resguarda-se, assim, o princípio da
máxima efetividade da ação coletiva, decorrente do princípio constitucional da eficiência.
Alternativa (E): O erro desta alternativa está na expressão “exclusivamente”, já que, de acordo com a
norma contida no art. 82, §1º, o requisito da pré-constituição da associação também poderá ser dispensado
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PARA FIXAÇÃO
A execução de sentença coletiva segue o sistema do CPC. Assim, a execução das sentenças de fazer e
de não-fazer segue as determinações do art. 461 do CPC; as das decisões que determinam a entrega
de coisa, as diretrizes do art. 461-A e a das sentenças pecuniárias seguem as disposições acerca do
cumprimento de sentença, previstas nos arts 475-I a 475-R.
17. Sobre a defesa coletiva dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas, prevista nos
artigos 81 e seguintes do Código de Defesa do Consumidor, assinale a alternativa INCORRETA:
a) Nas ações coletivas para defesa de interesses individuais homogêneos, ainda que o
Ministério Público não promova o ajuizamento da ação, poderá sempre atuar como fiscal
da lei.
b) A defesa coletiva será exercida quando houver interesses difusos ou coletivos envolvidos,
mas não poderá ser exercida para defesa de direitos individuais, ainda que relativos a danos
sofridos por um determinado grupo de pessoas e decorrentes de origem comum.
c) Nas ações coletivas previstas no CDC, se constatada litigância de má-fé pela associação
autora da ação, é possível condenação solidária de seus diretores ao pagamento de
honorários advocatícios e ao décuplo das custas.
d) É competente para julgar a causa o foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano,
quando este for de âmbito local e não for competente a Justiça Federal.
e) Para a defesa dos direitos e interesses dos consumidores são admissíveis todas as
espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.
COMENTÁRIO
A questão trata de conceitos acerca dos direitos ou interesses tutelados nas Ações Coletivas. O tema é
controvertido, havendo muitas dúvidas e divergências na doutrina acerca das diretrizes para a formatação
dos interesses tutelados. Portanto, o candidato deve estar muito bem preparado. É importante buscar
não só intimidade com o texto de lei, mas bem como conhecimento acerca do entendimento majoritário
da doutrina e, principalmente, do posicionamento do STJ acerca da matéria.
Alternativa (A): está correta, eis que em consonância com o art. 92 do Código de Defesa do Consumidor,
sendo certo que a atuação do Ministério Público nestes casos atuará como custos legis. Isto porque as
demandas coletivas estão regradas para tutelar o interesse público primário, justificando-se a participação
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do referido órgão. A disposição do art. 92 do CDC coincide com a do art. 5º, §1º, da Lei 7347/85, o que
reforça a necessidade de tal atuação;
Alternativa (B): esta é a alternativa incorreta. Além de trazer os conceitos de direitos difusos e coletivos
stricto sensu, o CDC trouxe uma nova categoria de direitos coletivos, denominada direitos individuais
homogêneos, conforme se depreende do art. 81, parágrafo único, inciso III do citado diploma legal.
Trata-se, em verdade, de direitos coletivos por ficção, eis que não deixam de serem direitos individuais.
Por isso são classificados por alguns autores como direitos acidentalmente coletivos. Porém, como têm
origem comum, ou seja, surgem em decorrência de um mesmo fato que ocasiona uma lesão, ou ameaça
de lesão, e acabam por merecer tratamento molecular (de forma coletiva) e não atomizado (através de
inúmeras e idênticas ações individuais), de maneira a se atender aos reclamos atuais de uma justiça mais
rápida e eficiente. Garante-se, assim, economia processual e ampliação do acesso à justiça. Note-se que,
enquanto nos direitos coletivos stricto sensu a relação jurídica é estabelecida previamente ao dano, aqui a
relação jurídica entre as partes é post factum. Não significa que deva haver uma unidade factual no tempo.
As lesões têm origem comum, porém podem ocorrer em diferentes momentos. Lembremos do exemplo
de uma publicidade enganosa repetida diuturnamente nos veículos de mídia. A cada instante podem
estar sendo lesados centenas e milhares de pessoas, em várias regiões, mas não necessariamente ao
mesmo tempo. Nesta modalidade de direitos coletivos é possível determinar os lesados individualmente,
o que não influencia em nada na possibilidade de tratamento coletivo da questão. Nestas ações, o
pedido carreará uma tese jurídica geral, sendo certo que as peculiaridades de cada lesado deverão ser
tratadas no momento da liquidação de sentença. Natural que seja assim, já que homogeneidade não
significa igualdade de direitos. São similares, mas não idênticos. Assim, é possível identificar um núcleo de
homogeneidade mas, também, elementos característicos e peculiares, havendo, assim, uma margem de
heterogeneidade, relacionada a situações de fato próprias do titular do direito;
Alternativa (C): está correta, eis transcreve, ipsis litteris, a disposição contida no art. 87 do CDC. Registre-
se que a sanção poderá atingir autor ou réu, mas qualquer interveniente na ação, até mesmo como
custos legis, bem com ocorrerá em qualquer ato ou momento processual.
Alternativa (D): está correta, posto que em total consonância com as disposições contidas no art. 93 do
CDC. Trata-se de competência territorial absoluta, sendo certo que, num primeiro momento, a doutrina
chegou a classificá-la como competência funcional, mas este entendimento já se encontra superado.
Alternativa (E): está correta e em total consonância com o artigo 83 do CDC. A previsão legal tem como
função estimular o cumprimento do direito material, ou seja, propiciar que ao menos uma quantidade
mais significativa possível dos lesados alcance os seus direitos. Assim, evita-se que haja, por parte do
cometedor do ato ilícito, locupletação indevida em razão de dificuldades de acesso à justiça. Busca-se,
portanto, a punição real, a qual funciona como desestímulo para a continuidade da prática de atos ilícitos.
PARA FIXAÇÃO
O CDC trouxe uma nova categoria de direitos coletivos, denominada direitos individuais homogêneos, os
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quais têm origem comum, ou seja, surgem em decorrência de um mesmo fato que ocasiona uma lesão,
ou ameaça de lesão, e acabam por merecer tratamento molecular (de forma coletiva) e não atomizado
(através de inúmeras e idênticas ações individuais).
b) Com base no art. 4º, VII, da Lei Complementar no 80/94, a legitimidade da Defensoria
Pública para a propositura de Ação Civil Pública é ampla e irrestrita, não havendo qualquer
limitação de ordem legislativa.
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COMENTÁRIO
Esta questão trata da legitimidade da Defensoria Pública para atuar na seara coletiva. O tema é deveras
controvertido, sendo certo que não há, até o momento, uma uniformização acerca dos limites da atuação
da Defensoria Pública. Os defensores públicos de todo país aguardam ansiosamente ao julgamento da
ADI 3943, na qual a CONAMP alega que a legitimação dada à Defensoria Pública “afeta diretamente as
atribuições do Ministério Público”. A questão foi cobrada no concurso para Defensor Público do Estado
de São Paulo em 2012, merecendo a problemática especial atenção dos candidatos que se preparam para
os concursos das Defensorias.
Alternativa (A): está incorreta. De fato, a lei 1060, que é de 1950, ou seja, muito anterior à Constituição
de 1988, fazia referência expressa à condição econômica aos beneficiários da assistência judiciária, que
não é o mesmo que assistência jurídica, muito mais ampla e colocada ao cargo a cargo da Defensoria
Pública. Porém, o verbo necessitar é transitivo indireto, razão pela qual, quando de sua conjugação,
necessário se faz o uso de uma preposição. Logo, quem necessita, necessita de alguma coisa. Por questão
de aplicação da própria língua pátria, certo é que o dispositivo constitucional não veio acompanhado
do objeto. Portanto, a expressão “necessitado” não encerra em si só a intuição pretendida por muitos de
que a necessidade em questão seja de recursos econômicos. Conforme ensinamentos de José Augusto
Garcia, vivemos na era do fortalecimento do solidarismo jurídico, cuja consequência foi transformar o
direito, o qual passou de um estado subjetivo para uma fase objetiva (GARCIA, José Augusto. O Destino
de Gaia e as Funções Constitucionais da Defensoria Pública: Ainda faz Sentido (Sobretudo Após a Edição da
Lei Complementar 132/09) a Visão Individualista a Respeito da Instituição? Revista de Direito da Defensoria
Pública do Estado do Rio de Janeiro nº 25, ano 2012.). Pois bem, de posse de noção moderna e consentânea
com o direito atual, afastando-se de noção ultrapassada, individualista e patrimonialista, a interpretação
que deve ser dada é no sentido de que a Defensoria poderia agir em favor dos necessitados não só de
recursos econômicos. Neste sentido, colhemos as colocações de Rodolfo Camargo Mancuso: “Note-se
que o conceito de ‘necessitado’ não pode, em pleno século XXI, prender-se à mesma leitura reducionista das
priscas eras (Lei 1.060/50, velha de quase sessenta anos!), texto reportado a uma época, a uma sociedade
e a um Brasil muito distante da realidade contemporânea. (MANCUSO, Rodolfo Camargo. Contribuição
esperada do Ministério Público e da Defensoria Pública na prevenção da atomização judicial dos mega-
conflitos. Editora RT: Revista de Processo 2008, RePro 164, p. 162) A propósito, explica Leandro Coelho de
Carvalho que a concepção da Defensoria como meio de viabilizar o acesso formal de pessoas carentes
ao judiciário é difundida e antiga. E indubitavelmente equivocada. A atuação institucional não se prende
– nem poderia – à esfera judicial. Necessitado, por sua vez, não pode mais ser compreendido unicamente
como o hipossuficiente econômico. Esta visão míope, obsoleta, é baseada na ordem constitucional anterior
e no modelo praticado pela advocacia, absolutamente impróprio para a Defensoria Pública. A natureza
das atribuições dos Defensores Públicos confere-lhes relativo trânsito na comunidade, entidades do terceiro
setor e Poder Público. Não por acaso, a instituição é uma ferramenta excelente para exercer o papel de
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elo entre estes atores, e como tal deve ser utilizada. Mesmo no âmbito forense, e sem descurar dos
interesses das partes que patrocinam, por intermédio deles é sensivelmente mais fácil implementar os
ideais da justiça restaurativa (com destaque para a execução penal), baseado num modelo conciliatório
(não-adversarial), em prol do acesso à ordem jurídica justa” (grifos nossos) Fosse essa a interpretação
prevalente, a Defensoria nunca poderia atuar, como o faz tranquilamente há décadas, em favor do réu
revel citado por edital e de réu em processo criminal que não constitui advogado, independentemente da
situação econômica que os mesmos ostentem.
Alternativa (B): Embora haja doutrina minoritária entendendo pela legitimação ampla, fato é que não
se pode perder de vista que a Constituição coloca como função fundamental (embora não exclusiva)
a atuação em favor dos necessitados. Assim, apenas excepcionalmente, como função atípica, ou até
mesmo refratariamente (como no caso das Ações Civis Públicas em defesa de interesses Difusos), pode-se
admitir a atuação da Defensoria em favor dos não necessitados. Portanto, em razão do teor abrangente,
sem quaisquer ressalvas, a alternativa estaria de fato incorreta.
Alternativa (C): está incorreta. Não há qualquer empecilho na atuação da Defensoria na seara ambiental.
A nova redação do art. 134, dada pela Emenda Constitucional 80 de 2014 não deixa dúvida acerca da
possibilidade da atuação da Defensoria Pública em defesa de interesses difusos. Nesta seara, como os
sujeitos são indeterminados, e nem mesmo determináveis, não há como restringir a atuação da instituição.
Não por outro motivo, Fredie Didier Júnior explicita que “Não é necessário, porém, que a coletividade
seja composta exclusivamente por pessoas necessitadas. Se fosse assim, praticamente estaria excluída a
legitimação da Defensoria para a tutela de direitos difusos, que pertencem a uma coletividade de pessoas
indeterminadas.” (DIDIER JÚNIOR, Fredie; ZANETI JÚNIO, Hermes. Curso de Direito Processual Civil –
Processo Coletivo, vol. 4, 4ª edição, editora Podivm: 2009, p. 212) No mesmo sentido são as ponderações
de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, a saber: “A Lei n° 11.448/2007 conferiu legitimidade
à Defensoria Pública para a ação coletiva, eliminando polêmica existente sobre a extensão das atribuições
deste órgão. Frise-se, no entanto, que a legitimação conferida à Defensoria Pública está ligada à sua
finalidade essencial, desenhada no art. 134, da CF. Ou seja, a Defensoria Pública poderá ajuizar qualquer
ação para a tutela de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos que tenham repercussão
em interesses dos necessitados. Não será necessário que a ação coletiva se volte à tutela exclusiva dos
necessitados, mas sim que a sua solução repercuta diretamente na esfera jurídica dos necessitados, ainda
que também possa operar efeitos em outros sujeitos”. (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio
Cruz. Curso de Processo Civil, vol. 2 – Manual do Processo de Conhecimento. 7ª Ed. São Paulo: RT. 2007.
p.746)
Alternativa (D): está incorreta. O inciso XII foi vetado pelo Presidente da República por ocasião da sanção
da LC 80/94. Originalmente este inciso autorizava a Defensoria Pública “a patrocinar ação civil pública
em favor das associações que incluam entre suas finalidades estatutárias a defesa do meio ambiente e a
proteção de outros interesses difusos e coletivos”. Portanto, nada tem a ver com Inquérito Civil Público.
Alternativa (E): Esta é a alternativa correta. Ora, estando-se diante de conceito jurídico indeterminado, dever-
se buscar a melhor exegese do texto constitucional, a qual, numa interpretação sistemática e teleológica
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autoriza o entendimento de que o termo “necessitados” abrange não apenas os economicamente fracos,
mas também os necessitados do ponto de vista organizacional, ou seja os socialmente vulneráveis. A
própria Lei Complementar 80/94, modificada pela LC 132/2009, diferentemente do que propunha a Lei
1060/50, estendeu a atuação da Defensoria Pública em favor de grupos socialmente vulneráveis que
mereçam especial proteção do Estado. Ada Pellegrini Grinover, em lapidar parecer sobre o tema, não só
imprime esta interpretação, mas bem como alerta que “ainda que se entenda que função obrigatória e
precípua da Defensoria Pública seja a defesa dos economicamente carentes, o texto constitucional não
impede que a Defensoria Pública exerça outras funções, ligadas ao procuratório, estabelecidas em lei”.
(Parecer elaborado para a ANADEP e que pode ser consultado na íntegra em: http://www.anadep.org.
br/wtksite/cms/conteudo/4820/Documento10.pdf ). Para Ada, nada impede que a instituição atue em
favor dos portadores da chamada vulnerabilidade organizacional. Alexandre Freitas Câmara também
comunga do mesmo entendimento, ao expor que “Há, porém, um outro público alvo da Defensoria
Pública: as coletividades. É que nem sempre estão organizadas (em associações de classe os sindicatos,
por exemplo) e, com isso, tornam-se hipossuficientes na busca da tutela jurisdicional referente a interesses
ou direitos transindividuais. Negar legitimidade da Defensoria Pública implicaria contrariar a ideia de
que incumbe ao Estado (e a Defensoria Pública é, evidentemente, órgão do estado) assegurar ampla e
efetiva tutela jurisdicional a todos. Decorre, pois, essa legitimidade diretamente do disposto no art. 5º,
XXXV, da Constituição da República.” (ver CÂMARA, Alexandre. Legitimidade da Defensoria Pública para
Ajuizar Ação Civil Pública: um Possível Primeiro Passo em Direção a uma Grande Reforma. In: SOUZA, José
Augusto Garcia de. (Coord.) A Defensoria Pública e os Processos Coletivos: Comemorando a Lei Federal
11.448 de 15 de janeiro de 2007. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008). Demais de tudo exposto, em 04 de
junho de 2014, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 80 de 2014. A referida inovação constitucional
tratou por retirar a previsão relativa à Defensoria Pública da Seção III, cuja epígrafe era “Da Advocacia e
da Defensoria Pública”, bem como extraí-la do Capítulo “Das Funções Essenciais à Justiça” e do Título IV
“Da Organização dos Poderes”, passando a locar sua previsão em uma seção própria, qual seja, a Seção IV,
deixando indene de dúvida que o constituinte derivado pretendeu sepultar o ultrapassado entendimento
de que os Defensores seriam advogados (dos pobres), firmando, de uma vez por todas, sua condição de
agente político de transformação social. Além disso o artigo 134 da CF/88 passou a ter a seguinte redação:
Em linha de princípio cabe ressaltar que a disposição constitucional acerca das funções institucionais
da Defensoria Pública, utilizou a expressão “incumbindo-lhe (...), fundamentalmente, (...)”. Ora, poderia
o constituinte ter engendrado a expressão “incumbindo-lhe (...), exclusivamente, (...)”. Se não o fez, foi
porque desejou que as incumbências tratadas no art. 134 fossem meramente exemplificativas.
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Assim, não há óbice para que lei infraconstitucional amplie o rol da atuação da Defensoria Pública, a
qual não fica adstrita apenas a atuação em favor dos necessitados apenas do ponto de vista econômico,
embora permaneça como obrigação precípua e fundamental, mas não única e exclusiva.
Ora, as misérias humanas, não apenas as decorrentes da escassez de recursos econômicos, se multiplicam,
exsurgindo vulnerabilidades de sentidos os mais diversos, sendo certo que a Defensoria Pública tem muito
a contribuir para a sociedade neste aspecto. Não há outra interpretação possível, sob pena de violação da
vontade da própria Constituição.
PARA FIXAÇÃO
b) É um órgão ocupado pelo Defensor Público integrante da classe mais elevada da carreira.
e) Trata-se de um órgão que, por força da previsão da LC n. 80/94, existe apenas no âmbito
da Defensoria Pública da União.
COMENTÁRIO
O tema relativo à Ouvidoria-Geral merece especial atenção dos candidatos, principalmente àqueles que
pretendem a Defensoria Pública paulista, considerando que a Lei Complementar Estadual n. 988/06 é
extremamente avançada no que diz respeito ao referido órgão.
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A Ouvidoria é uma forma de participação da sociedade civil na estrutura interna da Defensoria Pública,
permitindo uma maior interlocução da instituição com os usuários de seus serviços.
Alternativa (A): está errada tendo em vista que o art. 98, IV, da LC n. 80/94 elenca a Ouvidoria como um
órgão auxiliar. No que tange ao assento no Conselho Superior a assertiva está incompleta, pois o Ouvidor,
apesar de possuir assento no CSDP, apenas tem direito a voz, não podendo participar da votação das
deliberações (Art. 105-C, IV da LC n. 80/94);
Alternativa (B): está errada, pois o cargo de Ouvidor, nos termos do art. 105-B da LC n. 80/94 deve ser
ocupado por cidadão de reputação ilibada, não integrante da carreira;
Alternativa (C): está errada, pois a Ouvidoria apenas recebe e encaminha ao Corregedor Geral as
representações (art. 105-C, I da LC n. 80/94), cabendo a este processá-las;
Alternativa (D): está correta, pois refere-se à literalidade do art. 105-B, §2° da LC n. 80/94;
Alternativa (E): está errada, pois a Ouvidoria-Geral está prevista nas disposições da LC n. 80/94 destinadas
às Defensorias Públicas Estaduais, não havendo previsão da Ouvidoria para a Defensoria Pública da União.
PARA FIXAÇÃO
Importante lembrar que a Ouvidoria-Geral é um órgão de promoção da qualidade dos serviços prestados
pela instituição, ocupado por pessoas não integrantes da carreira. O Ouvidor-Geral é escolhido pelo
Conselho Superior, mediante lista tríplice formada pela sociedade civil, cabendo ao Defensor Público-
Geral a formalização da nomeação.
20. Dentre as funções institucionais da Defensoria Pública, previstas na LC n. 80/94 não encontramos
a seguinte:
COMENTÁRIO
O tema atinente às funções institucionais e suas classificações sempre é objeto dos concursos da Defensoria
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Pública e reputo, talvez, a parte mais importante do programa de princípios institucionais. É importante
que o candidato conheça a fundo o art. 4° da LC n. 80/94 e a normativa específica de cada Estado.
Alternativa (A): está certa e decorre da hipótese prevista no inciso XIX, do art. 4° da LC n. 80/94.
Alternativa (B): está certa e decorre da hipótese prevista no inciso XV, do art. 4° da LC n. 80/94.
Alternativa (C): está errada, uma vez que a LC n. 80/94 é omissa a este respeito, até porque, a figura do
curador ao vínculo já não mais subsiste no ordenamento jurídico. A figura da curadoria ao vínculo era
uma antiga função institucional prevista na LC n. 06/77 do Estado do Rio de Janeiro. Cabia ao Defensor
Público exercer a defesa do vínculo matrimonial nas ações de anulação de casamento. Com o advento
do Código Civil de 2002, esta figura foi suprimida do ordenamento jurídico.
Alternativa (D): está certa e decorre da hipótese prevista no inciso XVI, do art. 4° da LC n. 80/94.
Alternativa (E): está certa e decorre da hipótese prevista no inciso XXII, do art. 4° da LC n. 80/94.
PARA FIXAÇÃO
É importante lembrar da distinção entre funções típicas (requisito hipossuficiência como indispensável
para atuação) das funções atípicas (requisito hipossuficiência é irrelevante para atuação). O candidato
deve, dentro do rol de funções institucionais, saber qualificá-las como sendo típicas ou atípicas.
COMENTÁRIO
O estudo dos princípios e garantias institucionais é tão importante quanto o das prerrogativas, apesar
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destas últimas serem as mais cobradas em concurso, diante de sua vasta repercussão na jurisprudência.
Ainda assim, é importante saber cada um dos princípios institucionais e saber combiná-los com as
garantias institucionais.
Alternativa (A): está errada, pois apesar de a inamovibilidade estar prevista na Constituição e na LC n.
80/94, não se trata de uma prerrogativa, mas sim de uma garantia;
Alternativa (B): está errada, pois os princípios institucionais, nos termos do art. 134, § 4° da CF e 3° da LC
n. 80/94 são comuns a todas as Defensorias Públicas;
Alternativa (C): está errada, pois a decisão de inconstitucionalidade progressiva do STF restringiu-se ao
art. 5°, § 5° da Lei n. 1.060/50;
Alternativa (D): está errada, pois o próprio art. 128 da LC n. 80/94 permite que a lei estadual introduza
outras prerrogativas não contempladas pela lei federal.
Alternativa (E): está certa, pois a garantia da independência funcional busca tranquilizar a atuação do
Defensor Público, evitando qualquer tipo de ingerência no desempenho de suas funções.
PARA FIXAÇÃO
Os princípios institucionais foram incorporados ao texto constitucional pela Emenda n. 80/14. Em relação
às garantias, apenas a inamovibilidade é prevista no texto constitucional, na parte que toca à Defensoria
Pública.
a) Teve origem no Brasil com o Estatuto da Criança e do Adolescente e tem como base os
princípios da proteção integral e prioridade absoluta.
b) Permite que o juiz da infância, fundamentado no art. 149 do ECA, por meio de portaria,
restrinja a permanência de adolescentes em geral em certo local em certos horários.
c) Embora esteja previsto no ECA o direito das crianças e adolescentes serem ouvidas em
todas as questões pertinentes a elas, não há previsão semelhante na Convenção das Nações
Unidas sobre os Direitos da Criança.
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e) Não abrange os adolescentes entre dezesseis e dezoito anos que foram emancipados.
COMENTÁRIO
Trata-se de uma questão sobre a teoria do Direito da Criança e do Adolescente. É importante frisar que o
conceito e a função do Direito da Criança e do Adolescente, principalmente no tocante aos concursos de
Defensoria Pública, é a proteção integral – em substituição à doutrina da situação irregular.
Isto é, em poucas palavras, a substituição de um Direito minorista, através do qual o Estado-juiz visualizava
supostas situações de risco para a criança e o adolescente (na maioria das vezes, em razão da pobreza),
e, entendendo estar aplicando o melhor para eles, aplicava determinada situação jurídica (por exemplo, a
perda do poder familiar, abrigamento, ou até medidas socioeducativas, independentemente da existência
de um ato infracional).
A doutrina da proteção integral, por sua vez, abarca as crianças e adolescentes como sujeitos de direito,
e de voz. A questão será melhor abordada nos comentários abaixo.
Alternativa (A): Incorreta, pois embora tenha como base os princípios da proteção integral e da
prioridade absoluta, a origem do Direito da Criança e do Adolescente está na Constituição Federal, mais
especificamente em seus arts. 227 a 229.
Também encontra respaldo em tratados internacionais ratificados pelo Brasil anteriormente ao ECA, como
a Declaração Universal dos Direitos Humanos e a Declaração Universal dos Direitos da Criança.
Além disso, foram fonte de inspiração para o ECA, apesar de o Brasil não as ter ratificado, as Regras
Mínimas de Beijing (Regras Mínimas das Nações Unidas para Administração da Justiça e da Juventude) e
as Diretrizes de Riad (Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinquência Juvenil) e as Regras
Mínimas para Proteção dos Jovens Privados de Liberdade.
Outros documentos importantes sobre a matéria, apesar de terem sido ratificados posteriormente:
Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica); Convenção das Nações
Unidas sobre os Direitos da Criança; Protocolo Opcional para a Convenção sobre Direitos da Criança;
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos; Declaração de Estocolmo; Protocolo Facultativo para a
Convenção dos Direitos da Criança sobre Venda de Crianças, Pornografia e Prostituição Infantil; Orientações
sobre a justiça em questões que envolvam crianças vítimas e testemunhas de crimes (Resolução 20/2005
do Conselho Econômico e Social das Nações Unidas); Convenção interamericana sobre conflitos de
leis em matéria de adoção de menores; Convenção relativa à proteção das crianças e à cooperação
em matéria de adoção internacional (Convenção de Haia – UNICEF); Regras das Nações Unidas sobre
cuidados alternativos às crianças; Convenção sobre o consentimento para o matrimônio, a idade mínima
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para casamento e registros de casamentos; Declaração sobre os princípios sociais e jurídicos relativos à
proteção e ao bem-estar das crianças; Recomendação sobre o consentimento para o matrimônio, a idade
mínima para contrair matrimônio e registros de matrimônios; Acordo de Extradição entre os Estados Partes
do Mercosul; Convenção relativa à luta contra discriminação no campo do ensino; Convenção sobre a
eliminação da discriminação contra mulheres; Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência
e seu Protocolo Facultativo; Convenção Interamericana sobre Restituição Internacional de Menores;
Convenção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores; Convenção sobre os Aspectos Civis do
Sequestro Internacional de Crianças; Metas da ONU para o Milênio; Extrato do documento “Um Mundo
para as Crianças” da ONU; Declaração Mundial sobre a sobrevivência, a proteção e o desenvolvimento da
criança; Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o crime organizado transnacional;
Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas sobre o tráfico de migrantes; Protocolo facultativo
à Convenção sobre os direitos da criança: envolvimento em conflito armado.
Na OIT, algumas convenções tratam do ramo, como a Convenção 138 (sobre idade mínima para admissão
em emprego); Convenção 169 da OIT sobre povos indígenas; Convenção 182 (proibição das piores formas
de trabalho infantil); Recomendação 146 (idade mínima para admissão em emprego) e Recomendação
190 (proibição das piores formas de trabalho infantil).
No Brasil, são igualmente importantes: a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, a Lei criadora e
regulamentadora do SUS (Lei 8080/90); a chamada Lei Antimanicomial (Lei 10216/01); a Lei Orgânica de
Assistência Social (Lei 8742/92) e Resoluções do CONANDA, como a Resolução 113, Resolução 109, do
Conselho Nacional de Assistência Social; Portarias 1190/2009, 130/2012 e Política do Ministério da Saúde
para a atenção integral a usuários de álcool e drogas, todas do Ministério da Saúde e Provimento 32/2013,
do Conselho Nacional de Justiça;
Alternativa (B): Incorreta. Conforme o parágrafo 2º do art. 149 do ECA, o juiz da infância e da adolescência
somente pode limitar a permanência de adolescentes e de crianças em casos concretos e específicos. As
hipóteses trazidas pelo art. 149 do ECA são:
c) boate ou congêneres;
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b) certames de beleza.
b) as peculiaridades locais;
f) a natureza do espetáculo.
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3. O primeiro HC, impetrado no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, teve sua
liminar indeferida e, posteriormente, foi rejeitado pelo mérito.
Alternativa (C): Incorreta. Esta previsão pode ser encontrada nos art. 3º; art. 15; art. 16, inciso II; art. 28,
parágrafos 1ºe 2º; art. 100, inciso XII, todos do ECA. Na Lei do SINASE, tem previsão nos art. 43; art. 48;
art. 49, incisos IV e VI; art. 52 e art. 53.
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Também há tal disposição no art. 12 da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, in
verbis:
Artigo 12
I - municipalização do atendimento;
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Alternativa (E): Incorreta, porque conforme entendimento do STF, as normas protetivas para o adolescente
não podem ser afastadas mesmo que seja emancipado. Entende o julgado a seguir que o ECA não traz
como requisito a existência de maioridade civil para ter afastada sua incidência:
(STF, HC 94.938/RJ, Primeira Turma, Min. Rel. Carmen Lúcia, julgado em 12/08/2008,
publicado em 03/10/2008. Grifou-se)
PARA FIXAÇÃO
Trata-se da substituição de um Direito Minorista (doutrina da situação irregular) pelo Direito da Criança e
do Adolescente, consolidado através da Constituição Federal de 1988, pela Convenção das Nações Unidas
dos Direitos das Crianças e pelas Diretrizes de Riad, onde a prioridade é a doutrina da proteção integral.
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prova da autoria e materialidade, tendo em vista que esta medida visa exclusivamente a
proteção do adolescente.
COMENTÁRIO
Trata-se de uma temática muito importante para a atuação na área da infância infracional, tendo em vista
a aplicação generalizada de medidas socioeducativas graves, mesmo quando não previstas em lei, sob a
justificativa da proteção do adolescente infrator.
Na realidade, sabe-se que a aplicação de medida socioeducativa depende, tal como a pena, da
retributividade, e, consequentemente, do ato infracional realmente cometido. Tem, portanto, uma dupla
função: retributiva-pedagógica. Este binômio é essencial para não se aplicar medidas socioeducativas
mais graves para atos infracionais, por exemplo, cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Vejamos nos comentários abaixo:
Alternativa (A): Incorreta. Embora prevista essa possibilidade no art. 114, parágrafo II do Estatuto da
Criança e do Adolescente, a aplicação de medida socioeducativa de advertência é inconstitucional.
Alternativa (B): Correta, pois conforme o art. 35 da Lei do SINASE e as Diretrizes das Nações Unidas para
Prevenção da Delinquência Juvenil de Riad (Parte VI, item 56), o adolescente não pode ser tratado com
mais rigor que os adultos;
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Essa doutrina associava os adolescentes vulneráveis social e economicamente à delinquência, por acreditar
que eles estariam mais propensos à prática de infrações. A fim de evitar essa consequência, eram tratados
como objeto de políticas paternalistas, sem considerar seus interesses e direitos;
Alternativa (D): Incorreta, porque a aplicação da medida de internação para casos de violência e de grave
ameaça contra pessoa não é obrigatória, devendo a autoridade judicial considerar o mais adequado ao
caso concreto;
Alternativa (E): Incorreta. Embora haja essa previsão nos arts. 99, 100 c.c. art. 113 do ECA, de acordo com
Tese Institucional 22/2008 da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, é ilegal a substituição de medida
mais branda por medida socioeducativa de internação, com limite máximo de três anos.
Entende a Defensoria que o ECA traz como única possibilidade de regressão para medida mais rigorosa
durante a execução a do art. 122, inciso III, que trata sobre os casos de descumprimento injustificado e
reiterado de medida.
Todavia, segundo disposto no parágrafo 1º do art. 122 do ECA, a substituição pela ocorrência da hipótese
prevista no art. 122, inciso III só deve ocorrer por prazo determinado, que é de três meses.
Ademais, se houvesse a possibilidade de substituição por medida mais severa, haveria violação ao
princípio da excepcionalidade previsto no art. 227, parágrafo 3º, inciso V da Constituição Federal e ao art.
121, caput do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Portanto, a substituição apenas é possível na hipótese do inciso III do art. 122 do ECA e é vedado seja
aplicada por prazo indeterminado, que seria de três anos, prazo máximo previsto para internação no ECA
(art. 121, parágrafo 3º).
Ressalta-se que a citada tese institucional também se aplica aos casos de regressão para medida de
semiliberdade, com base no art. 120, parágrafo 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente.
PARA FIXAÇÃO
Segundo as Diretrizes de Riad e a Lei do SINASE, o adolescente infrator não pode ter tratamento mais
gravoso que o adulto acusado. Logo, assume-se a função retributiva-pedagógica, de forma que uma
medida socioeducativa não poderá jamais ser aplicada exclusivamente pela suposta função pedagógica.
24. “O juízo de valor de que uma conduta é lícita ou ilícita (...) pressupõe um juízo de valor
estabelecendo ser a função do legislador uma função legal (...). Os juízos jurídicos de valor exibem
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Com base nas obras O que é justiça, de Hans Kelsen, e Ciência do Direito, de Tércio Sampaio
Ferraz Junior, aponte qual a escola do direito que mais se relaciona ao trecho acima:
b) Jusnaturalismo moderno.
c) Sofistas.
d) Realismo jurídico.
e) Positivismo.
COMENTÁRIO
A questão das escolas filosóficas sobre o Direito é abordada em todos os concursos de Defensoria Pública
que preveem Filosofia no seu Edital. Por esta razão, a questão amostrada acima é pertinente, e engloba
diversas escolas que podem ser perguntadas em qualquer concurso de Defensoria. Seguem pequenas
explicações sobre cada uma delas, que devem ser aprofundadas pelo aluno nas leituras de Hans Kelsen
“O que é justiça?” e por Tércio Sampaio Ferraz Jr. em “A ciência do Direito”.
Alternativa (A): Incorreta. O historicismo jurídico apareceu pela primeira vez na Alemanha, no século
XIX, e estava profundamente ligada ao Romantismo, tendo como seu maior expoente Friedrich Carl von
Savigny.
Para essa escola, a construção de uma norma jurídica tem profunda relação com a construção histórica
de um povo.
Logo, o Direito seria um reflexo cultural dos costumes e dos valores de um determinado povo. Nas palavras
de Ferraz Junior, “na fase madura de seu pensamento, a substituição da lei pela convicção comum do
povo (Volksgeist) como fonte originária do direito relega a segundo plano a sistemática lógico-dedutiva,
sobrepondo-lhe a sensação (Empfindung) e a intuição (Anschauung) imediatas”;
Alternativa (B): Incorreta. O Jusnaturalismo moderno, com auge no século XVII, e tendo como maiores
expoentes Hugo Grócio, Thomas Hobbes e Samuel von Pufendorf. Trata-se da escola do direito que se
afastou da falta de sistematicidade meramente retórica dos glosadores e assumiu o direito como um
fenômeno lógico-dedutivista, que tem como base “leis naturais”, universalmente válidas. Tais leis naturais
retirariam sua autoridade de uma sanção divina (no momento inicial) ou numa razão natural do homem
(num momento posterior);
Alternativa (C): Incorreta. Os sofistas, também chamados de pensadores pré-socráticos, tinham como
ponto de partida o homem e sua natureza passional, instintiva e animal. Para esses pensadores, o direito
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natural não se fundava numa lógica dedutivista (tal como é para os jusnaturalistas modernos), mas dava
caminhos para satisfação dos instintos humanos e de seus desejos individuais. Logo, o direito natural para
os sofistas era um instrumento para satisfação de desejos e não como advindo de uma autoridade divina
ou da razão universalmente existentes entre os seres humanos;
Alternativa (D): Incorreta. O Realismo jurídico, escola surgida na primeira metade do século XX, consiste
em dizer que o direito advém exclusivamente do fato social. Para essa escola, o direito depende da
escolha do juiz no caso concreto no momento da decisão. A norma seria apenas uma referência e o que
é decidido pelos tribunais é o direito, pois o juiz decidiria primeiramente sobre o caso e depois procuraria
nas normas embasamento para a decisão tomada. Seus principais pensadores são Oliver Holmes, Felix
Cohen e Karl Llewellyn;
Alternativa (E): Correta. Essa escola entende que o objeto de estudo da ciência do direito é a criação de
normas e a relação entre elas. Esse corte epistemológico é feito para afastar qualquer grau de subjetividade
que possa interferir no estudo do direito e, por esse motivo, não se preocupa com noções de justiça e
explicitamente afasta – mesmo sabendo que esse corte é artificial – a interferência de outros ramos do
conhecimento na produção normativa, como elementos econômicos, sociais, históricos, entre outros.
Seus principais expoentes são Hans Kelsen e Norberto Bobbio.
PARA FIXAÇÃO
O positivismo jurídico é a escola do Direito mais retratada nos concursos, em razão de ser um marco
teórico na sistematização e afirmação do Direito como ciência. No entanto, para a Defensoria Pública,
que lida com questões sociais e com vazios normativos, o positivismo é um óbice a ser enfrentado face à
construção de um direito mais valorativo (e menos formal) que atenda às expectativas sociais.
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ATENÇÃO: este material gratuito já corresponde a parte da 1ª Rodada do Curso e será, então,
reiterado e complementado posteriormente, quando o disponibilizaremos na data prevista no
Cronograma, ficando acessível pela “área do aluno”. Oportunamente, ainda, este material será
complementado com instruções sobre como responder as questões e para qual email enviar as
respostas. O material também será complementado, quando se tornar a 1ª Rodada, com a peça
judicial.
QUESTÕES DISSERTATIVAS
DIREITOS HUMANOS
1. Disserte sobre a proibição do bis in idem no Direito Internacional dos Direitos Humanos,
abordando, necessariamente, os seguintes questionamentos: (a) diferença entre a vedação do
bis in idem na Convenção Americana de Direitos Humanos e no Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Políticos, ressaltando qual instrumento normativo é mais benéfico e citando o precedente
da Corte Interamericana em que tal questão foi enfrentada; (b) se a vedação do bis in idem é
absoluta ou relativa, citando eventual correspondência normativa internacional, assim como o
entendimento da Corte Interamericana.
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PEÇA JUDICIAL
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DICAS DE PREPARAÇÃO
Desperdiçar tempo faz procrastinar o seu progresso. Facebook, Twitter, Instagram e demais redes sociais
em excesso são contraproducentes para o concurseiro disciplinado!
Foi lançada uma nova edição (3ª, 2014) do livro Direitos Humanos Contemporâneos, de Carlos Weis,
defensor público do Estado de São Paulo e examinador da matéria “Direitos Humanos” em diversos
concursos para a Defensoria. Leitura imprescindível: http://www.saraiva.com.br/direitos-humanos-
contemporaneos-3-ed-2014-8259133.html Ainda sobre essa matéria, recomendo também a nova edição
do Curso de Direitos Humanos, do professor André de Carvalho Ramos: http://www.saraiva.com.br/
curso-de-direitos-humanos-2-ed-2015-8621317.html
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