JOSÉ VICENTE SANTOS DE MENDONÇA

Daniel Sarmento
Prefácio

Cláudio Pereira de Souza Neto

Apresentação

DIREITO CONSTITUCIONAL ECONÔMICO

A INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA À LUZ
DA RAZÃO PÚBLICA E DO PRAGMATISMO

Belo Horizonte

~Fórum
2014
304 I JOSÉ VICENTE SAl'>.'TOS DE MENDO/>.:ÇA
DIREITO CONSTITUCIONAL ECONÓ:.IICO

1.6 Conclusão parcial: longe da metafísica ideológica, rumo CAPÍTUL02

ao (neo)intervencionismo democrático da eficiência
Eficiência na obtenção do interesse público tem a ver com pragma-
tismo; democracia tem a ver com razão pública. A interpretação consti-
tucionalmente adequada da intervenção direta do Estado na economia,
seja concorrencial ou monopolística, tem de superar traumas e tabus e A DISCIPLINA DAS ATIVIDADES PRIVADAS
orientar-se apenas por estes critérios: propor as mais eficientes soluções,
fundadas na realidade, antecipando e analisando consequências, descar- PRAGMATISMO E RAZÃO PÚBLICA
tando "verdades" apriorísticas, na perspectiva de que nossa Constituição COMO NOVÍSSIMOS LIMITES AO EXERCÍCIO
é plural e se abre ao entrechoque de ideias e de projetos existenciais.
DO PODER DE POLÍCIA

2.1 Introdução
Das atividades do Estado, a única que lida quase que exclusivamente
com a restrição e a conformação de liberdades individuais é o exercício do
poder de polícia. 756 Natural que seja aquela que desperte maiores atenções:
a bibliografia a respeito do controle do poder de polícia é copiosa. 757 No
capítulo que se inicia, percorremos questões conceituais acerca do poder
de polícia, sempre à luz do pragmatismo e da razão pública, mas tais
"princípios" aparecerão em especial na condição de novíssimos critérios
de controle do exercício de tal atividade pública. Seu eixo condutor é a
análise dos limites ao exercício da polícia administrativa.
Podem-se dividir os critérios de controle em duas categorias: quanto
à cronologia e quanto à abrangência do controle.
Há limites clássicos e limites novos ao exercício do poder de polícia.
Por limites clássicos referimo-nos aos elementos758 dos atos adminis-
trativos~ ao respeito ao devido processo e à circunstância de o exercício
do poder de polícia dever ser precedido de uma habilitação legal clara e

i% "Trata-se do tema que mais diretamente se insere na encruzilhada autoridade-liberdade,

Estado-indivíduo, que permeia o direito administrativo e o direito público, revelando-se, pois,
muito sensível à índole do Estado e às características históricas, políticas e econômicas dos
países" (MEDAUAR. Poder de polícia. Revista de Dirdto Administrativo, p. 89).
757
Na dogmática brasileira recente, recomenda-se, por todos, MEDAUAR; SCHIRATO (Coord.).
Poder de polícia ua atualidade.
753
Há variação, na doutrina, a respeito de como se devam chamar a competência, a forma, n finn-
lidade, o motivo e o objeto do ato administrativo. Alguns chamam de elementos do nto; outros,
de requisitos (por sua vez, divididos em intrínsecos e extrínsecos); outros, de pressupostos.
306 I JOSÉVICENTESANTOSDE/>.IENPO:\JÇ,\
DIREITO CO"'STITUC!ONt\L EC0:-.:0/>.llCO
consistente. O poder de polícia classicamente válido é aquele materializado
num ato administrativo respeitaclor ela competência, ela forma legal, ela
finalidade pública, com motivo existente e válido e objeto idem. É o exercício
ela polícia que se faz com base numa autorização legal e cuja imposição ele
sanção submete-se a um processo prévio.
Novos limites são o resultado ela elaboração clouh·inária elos últimos
anos. Estamos falando, em primeiro lugar, elo respeito à cligniclacle da pes-
soa humana, e, logo após, dos conceitos-chave da proporcionalidade e da
preservação do núcleo essencial elos direitos (eventualmente fundamentais)
restringidos ou condicionados pelo poder de polícia.
Há, ainda, limites formais e lin1ites materiais incidindo sobre o exer-
cício da polícia administrativa.
Formais são alguns dos limites clássicos: a competência é o respeito
a uma norma legal autorizativa do exercício de deveres-poderes; a forma
é, por definição, e por n1ais que não se reduza ao respeito anódino de for-
malidades, o cumprimento ele deveres insubtanciais (uma licitação dirigida
[e, portanto, substancialmente inválida] pode ser formalmente válida,
para isso bastando que seus atos constitutivos hajam sido publicados na
imprensa oficial com a antecedência devida etc.).
Materiais são alguns dos outros limites clássicos - finalidade, motivo
e objeto - e todos os limites mais recentes. 759 É dizer: ao analisar se, por
exemplo, um ato de polícia fere a dignidade do homem, está-se verificando
algo além do encaixe entre previsão normativa e realidade praticada pela
Administração. Os limites materiais são, em termos dogmáticos, os mais
férteis, mas tmnbém os mais perigosos. Boa parte dos avanços doutrinários
no Direito Público dos últiinos tempos veio do "descobrimento" de novas
liinitações ao conteúdo dos atos administrativos; porém, há o risco de, sob
a capa do controle, estar-se exercendo a asfixia ou o decisionismo.
O debate tem sabor doutrinário. E a polêmica continua ao momento da própria identifica-
ção dos elementos (ou seja lá como se d1amem). Apenas registraremos a existência da polêmica,
mas adotaremos, por sua popularidade, os aspectos do ato administrativo indicados por
Hely Lopes Meirelles. E, por simplicidade, vamos chamá-los de "elementos". V. MEIRELLES.
Direito administmtivo bmsileiro, p. 148-152. Para discussão sobre a variedade de nomendatum
existente na matéria, v. OLIVEIRA. Ato admi11istrativo, p. 73-77.
m O respeito ao devido processo legal é critério, em princípio, formal. Diz-se em princípio porque
é comum a referência a um devido processo legal de nah1reza substantiva, expressão de origem
americana que possui índole material, confundindo-se com o juízo de razoabilidade e/ou de
proporcionalidade. A respeito do tema, v. CASTRO. O devido processo legal e os princípios dn m::tl.1·
bilidnde e dn proporcionalidade; MARTEL. Devido processo legal substantivo: razão abstrata, função c
características de aplicabilidade. Já o respeito à legalidade pode ser entendido em duas acepções,
variando, aí, o qualificativo: quando se fala numa legalidade em sentido formal, está-se pen·
sando num critério insubstancial, isto é, num critério que se presta à aplicação por intermt!dio
de subsunções simples. Quando se fala numa legalidade em sentido mnterial, está-se referindo
à inclusão, na aplicação ou na interpretação dnlei, de juizos de conteúdo.
SEGUNDA PARTE-AI'LICAÇÓES I 307
C:\l'ÍTULO 2-:\ DISCli'LINA 1),\SATIVIDADES I'R!V,\DAS ...
Ora, razão pública e pragmatismo como critérios de controle do
poder de polícia são critérios mais recentes do que os mais novos dos
controles modernos- daí o "novísshno" do tíhllo do capíh1lo -,e, assim
con1o a grande maioria, são, também, limites materiais. Pressupõem uma
análise de fundo do ato adn1inistrativo com base no qual se vai exercer a
polícia. É por isso que são, ao mesmo tempo, interessantes e perigosos.
2.2 Poder de polícia: revisão doutrinária
2.2.1 Origem e sentidos da expressão "poder de polícia".
Base legal e constitucional. Em defesa de um "poder
de polícia" que ousa dizer o nome
É até difícil dizer o que significava, na origem, o termo "polícia".
Provavelmente significava toda a ação do Estado. Sua origem etimológica
é polis, palavra grega para cidade. 760 761 No século XVIII, toda atividade
desempenhada pelo Estado era chamada de polícia - et pour cause, o
Estado então constituído chamou-se Estado de Polícia -,daí a existência
de termos como ius politiae, empregado para se referir ao Direito Público
como um todo. Nesse sentido, "polícia" aparece até em Os Lusíadas. 762
Mesmo então já se identificavam duas modalidades para essa superabran-
gente polícia: uma polícia da ordem (cura avertendi nzalafutura) e uma do
bem-estar e da prosperidade (cura pmmovendae saiu tis) (v., a esse respeito,
o próximo capítulo, na distinção entre fomento e polícia). Dois conteúdos
que, grosso modo, ainda se preservam até hoje.
7 1
'" LIMA. Princípios de direito administrativo, p. 305-306.
7 1
'' Odete Medauar traça um histórico da noção: se, na Antiguidade, a palavra "polícia" signifi-
cava a constituição do Estado ou da Cidade- isto é, o Ordenamento Político do Estado -,
seu uso na Idade Média acompanhou tal tendência ao menos até o século XI, quando, de seu
conteúdo, foi retirado o aspecto referente <ls relações internacionais. A autora informa que,
já na Idade Média, utilizava-se a noção em sentido próximo ao atual, e nesse uso medieval
estariam os antecedentes da concepção moderna, não nos regulamentos de polícia do Código
Gernl da Prússia, de 1794, muitns vezes citados como precursores. V. MEDAUAR. Poder de
polícia. Revista de Direito Administrativo, p. 90. Outra boa análise histórica acerca das origens
da polícia está em, Bartolomé A. Fiorini (Poder de policín: teoría jurídica, p. 24-46) ("La polida
en la historia"). Para uma revisão da história do conceito especificamente na história frnncesa,
v. MINET. Droit de In police ndministrative, p. 8-14.
;t.~ No final da obra, Canto X, estrofe 92, numa parte da apresentação da Máquinn do Mundo - o
funcionamento do Universo de acordo com o modelo das esferas de Ptolomeu - feita pela ninfa
Tétis a Vasco da Gama, ela lhe fala (grifas nossos): "Vês Europa Cristã, mais alta e clara/ Que as
outras em polícia e fortaleza". O sentido do tred10 é claro: n Europa cristã era superior às outras
regiões do mundo em poder (fortaleza) e na qunlidade de sua administração. Há outros dois
usos da palavra ao longo do poema (no Cnnto VI, estrofe 2, e no Canto VII, estrofe 12), mas o
sentido relatado no corpo do texto nparece de modo mais evidente na estrofe que transcrevemos.
 JOSÉ VICENTE SANTOS DE MENDONÇA
3os 1 DIREITO CONSfiTUCIONt\l ECONÔMICO
Com o tempo, foi-se definindo de modo mais próximo ao atual 0
que significaria a ação de polícia: atuação pública de restrição do exercício
de direitos individuais em favor da coexistência em sociedade. Ficaram
contudo, resquícios dessa polícia .como ação 51eral do Estado: até hoje:
polzce power, nos Estados Umdos, e uma atuaçao ampla do Estado, espe-
cialmente em sede legislativa. 763 No Brasil, também há essa acepção de
polícia administrativa corno edição de leis ou atos normativos, apesar de
que tal sentido, aqui, é bem menos comum.
De Camões, passando pelos Estados Unidos, até o Brasil de hoje,
fala-se num sei! tido amplo e num selltido estrito para a polícia administrativa.
O sentido amplo é o sentido de seu uso nos EUA, do qual, se adotamos a
exp~~ssão - "po~er de polícia"_, corrente no Brasil, é tradução do inglês,
e fm mcorporada a nossa doutrma graças a Ruy Barbosa e Aurelino Leal
-, não adotamos o sentido: "no Brasil, poder de polícia é, sobretudo,
atividade administrativa" .764 O sentido estrito é o sentido próprio: ativi-
dade765 do Estado que consiste em limitar o exercício de direitos privados
em função do interesse coletivo. Da frase simples, ternos três conteúdos
significativos - a atividade é do Estado, ela limita o exercício de direitos
privados e ela se faz em virtude do interesse coletivo.
7
&.J É n:sse sentido que a~arec~ na obra de Ern_st Freund, Professor da Universidade de Chigaco
Pol1ce Powcr (1_905). D1spom~el em: <http://w360608.us.archive.org/1/items/policepowerpubli
OOfreuuoft/pohcepowerpubhOOfreuuoft.pdf>. Acesso em: 10 jan. 2010. No mesmo sentido, em
texto mais recente - embora afirmando que "os poderes de polícia do Estado são assunto con-
sid~rado morto e sepultado p~la maior parte do século XX" -,v. REYNOLDS. The Evolving
Pohce Power: Some Observahons for a. New Century. Hastings Collstitlltiollal Lmv Quarte/v.
Caio Tácito informa-nos que a expressão police power surgiu, nos Estados Unidos, num vaiO
de Marshall havido em 1827 no caso Brown vs. Maryland (Temas de direito público: estudos c
pareceres, v. 1, p. 549). Ainda sobre a expressão americana, inclusive citando o trecho do voto
no qual a expressão aparece pela primeira vez (CRETELLAJÚNIOR. Tratado de direito admini;;-
tmtivo: poder de polícia e polícia, p. 4-5).
71>1 MEDAUAR. Poder de polícia. Revista de Direito Administrativo, p. 95. Marcelo Caetano afim1a
que a expressão "lei de polícia" não deve confundir: significa, apenas, que a polícia pode ser
~bjeto ~e at!v!dade leg~s~ativa .."Mas a actividade pela qual o Estado cria as leis de polícia n3o
e, em SI, activ1da.de pohc1al, pms esta tem natureza administrativa e aquela caráter legislativo"
(Princípios fundamentais do direito administrativo, p. 270). Eliezer Martins investe contra a deno·
minação "poder de polícia" (veremos que isso é comum entre os que escrevem sobre o assunto),
com b<1se na amplitude significativa da expressão: "Trata-se de designativo manifest<1mente infeliz.
A expressão engloba, portanto, sob um único nome, coisas radicalmente distintas, submetidas
a regimes de inconcili<ível diversidade: leis e atos administrativos". Ora, essa crítica aplicar-se·
ia a qualquer termo abrangente. Por exemplo: Justiça designa tanto um aparato institucion<~l
quanto a qualidade dos atos justos. Seria a designação Justiça "manifestamente infeliz"? De
resto, a verdade é que ninguém nunca se confundiu quanto a qual polícia se esteja referindo:
em primeiro lugar, porque o uso de polícia no sentido de edição de leis é raro no Bmsil; em
segundo, porque, nos casos em que é utilizado, ou o sentido é deduzido pelo contexto, ou :;e
usa o termo lei de polícia, que também não deixa dúvida acerca de sobre o que se está tratando
(MARTINS. Polícia administrativa econômica. In: CARDOZO; QUEIROZ; SANTOS. Cur.,tl tlc
direito administrativo econômico, v. 2, p. 345).
710 "Atividade" ou "hmção", e não instituição ou grupo de funcionários públicos (CHAPUS. Droit
administmtif générn/, t. I, p. 697).
SEGUNDAPARTE-APUCAÇÓES I 309
CAPÍTULO 2 -A DISCII'LlNA DAS ATIVIDADES PRIVADAS ...
Apesar de não ser mais o ''toda a atividade administrativa" do século
XVIII, seu espectro de abrangência é amplo: há uma polícia dos costumes;
uma polícia sanitária; urna polícia industrial; urna polícia das construções
etc. Em relação aos conteúdos relativos à ordem econômica, nos últitnos
tempos referências a urna polícia administrativa econômica caíram em
desuso, nem tanto por demérito da expressão, mais pela ascensão do termo
11 regulação" (ver discussão adiante, ainda neste capítulo, sobre a distinção
entre poder de polícia e regulação). Em rigor, há mesmo impossibilidade
lógica na delimitação da abrangência, já que seu objeto será toda ativi-
dade humana com possível repercussão social e que escape à esfera da
intimidade/privacidade."' É possível imaginar, por exemplo, uma polícia
administrativa da internet - se isso seria bom ou ruim é outra discus-
são. 767 Na França, país onde, tradicionalmente, o fundamento da polícia
era apresentado como sendo a defesa da Ordem Pública, conceito-chave
no qual se incluem apenas a segurança, a saúde e a tranquilidade públi-
cas, a expansão da abrangência policial levou, inclusive, alguns autores a
colocaretn o conceito "em crise" 768 - coisa que não se resolve rejeitando a
noção, mas lhe expandindo os limites. Mas já retomaremos o ponto.
O Direito Positivo brasileiro possui definição de poder de polícia,
contida no art. 78 do Código Tributário Nacional, cuja listagem de conteúdos
é exemplificativa:
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da Administração Pública
que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prá-
tica de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à
segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do
mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão
ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à
propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Não é a única referência ao terna em nosso Direito Positivo. A própria
Constituição da República de 1988, em seu art. 145, inciso li, ao distribuir
a competência tributária, fala que a União, os Estados, o Distrito Federal
e os Municípios poderão instituir taxas em razão do exercício do poder de
polícia. É por essa razão que o poder de polícia também é estudado no
7''' "A polícia intervém nas actividades individuais susceptíveis de fazer perigar i11feresses gerais.
Só aquilo que constitua perigo susceptível de projectar-se na vida pública interessa à Polícia, c
não o que a.fecte interesses privados ou a intimidade das existências pessoais" (CAETANO.
Princípios fimdamelllais do direito administrativo, p. 270-271, grifús no original).
767 Falando de uma "polícia bromatológica" (higiene dos alimentos) e de uma "polícia genética",
v. PESTANA. Direito administrativo brasileiro, p. 507.
718
LINOITE. L'unité fondamentale de l'action administra tive ou l'inexistence de la police admi-
nistra tive en tant que catégorie juridique autonome. In: LINOTIE (Org.). La police admiuistm-
tive: existe-t-elle?, p. 10-28, especialmente p. 10-19.
310 I
JOSÉ VICENTE SANTOS DE MENOO;\IÇA
DIREITO CONSTITUCIONAL ECONÓ:>.l!CO
Direito Tributário, como qualificativo de uma espécie tributária; no Direito
Adminish·ativo, como modo de ação administrativa, poder jurídico Ott
poder administrativo; e no Direito Constitucional, como atuação do Estado
que se limita pelos direitos fundamentais e pela proporcionalidade. Pois
por muito estudado que seja, e talvez até por isso, não lhe cessam as con:
trovérsias. Vejamos então.
O poder de polícia, ao contrário dos serviços públicos, não vive
em crise, o que é de se estranhar, já que pouca gente parece gostar dele.
Acusa-se-lhe de ser ou inútil ou equivocado (e se h·ataria de equívoco perigoso).
A primeira crítica, a da inutilidade, foi verbalizada por Agustín Gordillo
em 1960: o poder de polícia seria inespecífico; confundir-se-ia com a ati-
vidade ad1ninistrativa em geral; com a ampliação da área de atuação da
Administração, e com a pluralidade de Ineios para isso, haveria uma in~
distinção entre a atuação "de polícia" e a atuação geral da Administração,
ontologicamente inseparável da função de condicionar direitos. O poder
de polícia seria inútil: confundir-se-ia com a atuação administrativa do
Estado.769 770
A segunda crítica não diz respeito ao conteúdo do poder de polícia,
mas à ascendência histórica da noção e a um mau uso potencial implícito na
expressão (e que se pretenderia exorcizar pela não utilizaçao). 771 Explica-se.
O poder de polícia seria atributo essencial do Estado de Polícia, não
dos atuais Estados Democráticos de Direito. Por conta disso, a expressão
teria envelhecido mal. Mais ainda, haveria urna espécie de desvio con-
ceitual intrínseco no termo, já que a palavra "poder" remeteria à época
em que Administração Pública exercia-o antes e independentemente da
lei. Sem contar que a expressão poderia fazer supor a existência de um
poder discricionário implícito e ilimitado de interferir na vida privada.m
>n "Não existe hoje em dia urna 'noção' autônoma c suficiente de 'poder de polícia'; não existe
porque essa função se distribuiu amplamente dentro de toda urna atividade estatal. A coaçJo
estatal atual ou virtual aplicada por algum de seus órgãos sobre os particulares para a conse·
cução de determinados objetivos de bem comum ou de ordem pública segue sendo um,l n•a,
lidade no mundo jurídico, porém não é que exista urna parte dessa coação, uma parte desses
órgãos e urna parte desses objetos que se encadeiem entre si diferenciando-se do resto da açiío
est.:ttal e institucionalizando-se no mencionado 'poder de polícia"' {GORDILLO. Tmtado tlt
dcrcclw administrativo, t. II, p. V, 13, 14).
" 0 Outros autores, sem necessariamente aceitarem as conclusões de Gordillo quanto à não utili-
zação da expressão, também mencionam a dificuldade de se precisar um "poder de polícia"
diferenciado da ah1ação executiva geral. Assim, Bartolomé A. Fiorini (Poder de polida: tcoría
jurídica, p. 9-10).
m GARCÍA DE ENTERRÍA; FERNÁNDEZ. Curso de dereclw administmtivo li, p. 104-106. A critica
vem desde a doutrina germânica e tornou-se comum em setores das doutrinas espanhola,
italiana e argentina.
m "Daí o perigo da contaminação semântica que implica utilizar o conceito de polícia para l'D·
globar o que não é mais do que um conjunto inorgânico de atividades administrativas de lí·
rnitação; um conceito que gera uma tendência n supor a existência de potestades interventorilS
SECUNDAl'ARTE-APUCAÇOES
CAPÍTULO 2-t\ D!SC!PUNt\ DASt\TIV!DADES Pll.!VAOt\S ...
I 311
por fim, tratar-se-ia de expressão metodologicamente insustentável nos
Estados modernos, na medida em que partiria da ideia do poder do
Estado corno noção fundante do sistema de Direito Público, quando se
deveria partir da ideia de direitos dos indivíduos para depois se chegar à
atuação pública (questão essencialmente de ênfase, mas que diria muito).
Em suma: a polícia administrativa é acusada de ser ou um grande
nada e/ou urna noção velha, perigosa e com passado sinistro. A partir daí,
duas são as opções: ou se abandona o uso do conceito, ou se modifica a
sua denominação- as sugestões são variadas: limitações administrativas
à liberdade e à propriedade, 773 atividade administrativa de lirnitação/74
teoria dos atos de gravarne, 775 atividade de ordenação, 776 Administração
Ordenadora.m E muitos outros nomes ainda surgirão.
Vamos refutar as críticas partindo da segunda para a primeira.
Os críticos têm razão quando sublinham a origem autoritária da
expressão, mas exageram quando falam dos riscos de sua manutenção.
Ao tempo que se reconhece que palavras têm poder,ns também se afirma
que muitos símbolos podem ser depurados. Não há nada de errado em se
utilizar expressão consagradíssirna na doutrina, nacional e internacional,
desde que fazendo ressalva quanto à evolução do conteúdo.
A questão não é nem a referência constitucional, embora isso seja im-
portante.'" É o pouco ganho, em termos de acréscimo de poder explicativo,
onde não existem, que legitima a criação de poderes implícitos ou 'naturais' onde não podem
existir ou, quando menos, que propicia interpretações expansivas e ampliadoras das potesta-
des criadas pela lei, em prejuízo da liberdade" {SANTAMARÍA PASTOR. Principias de derec/10
ndmi11istrntivo general li, p. 250). É verdade que, em usos doutrinários remotos, como no de Otto
Mayer, o poder de polícia estava, sim, associndo num dever geral, imposto aos administrados,
de respeitar a bon ordem social - coisn que é incompatível com o Estado de Direito, ao menos
na forma como entendido hoje, em que corretamente se postula que só existem, para os admi-
nistrados, deveres legais.
:Tl PIRES. Limitações administrativas à liberdade e à propriedade.
;;.; Snnti Romano trata do tema no Livro IV de seus Princípios de direito administrativo italiano, sob a
rubrica "Teoria das Limitações Administrativas à atividade privada". Apesar da referência da
Professam Odete a essa obra do autor italiano {em seu artigo Poder de polícia, já citndo), parece-
nos que Santi Romano não elaborou, aqui, proposta substitutiva da expressão "polícia", tanto
assim que, nos subitens do capítulo, e ao longo do texto, utiliza-se largamente da palavra {o
subi tem 2 se chama "Polícia de Segurança", o 3, "Polícia Sanitária", o 4, "Polícia dos Costumes",
o 5, "Polícia Rural", etc.) {ROMANO. Principii di diritto nmministmtivo ita!imw, p. 243 et seq.).
:T> CASSAGNE. Dereclw admiuistmtivo, v. 2, p. 319-325.
:Tv SANTAMARÍA PASTOR. Princípios de derecho administrativo general li, p. 243-290.
m SUNDFELD. Direito admiuistmtivo ordenador.
:7,, "Esta polivalência significativa do conceito de polícia possui causas históricas que é preciso
resenhar, e não por simples gosto pela erudição: no Direito, as palavras e seus significados
possuem hnbitualmente uma função prática capital; são veículos de expressão, mas também
são arrnns, ou, quando menos, instrumentos desenhados ou utilizados com notórias finalidades
pragmáticas" (SANTAMARÍA PASTOR. Principias de dereclw administrativo general !I, p. 245).
:79 CARVALHO FILHO. Mmwa! de direito administrativo, p. 70.
31
2 I jOSÉYICENTESANTOSDEMENDONÇA
DIREITO CONSf!TUC!ONt\L ECONÓMJCO
em contraposição ao ônus de se alterar denominação consagrada.'" Long
de estarmos adotando raciocínio conservadot~ esta1nos, sim, procedend~
a análise pragmatista (ver capítulo 1, primeira parte): para além de quo}.
quer preconceito pró ou contra o termo (não adotamos nenhuma teoria de
base, sendo, assim, antifundacionalistas)/81 projetamos as consequências
prováveis da mudança (consequencialismo) a partir do contexto atual da
doutrina, da legislação e da jurisprudência (contextualismo) e concluímos
que mudar é mais difícil e menos útil do que manter e fazer as ressalvas
- ressalvas, aliás, cujo conteúdo continuaria sendo destacado mesmo que
se adotasse outra denominação. Se fôssemos rejeitar palavras por algum
péssimo passado, deveríamos começar por "dernocraciau, palavra en1 cujo
nome ascendeu o Estado Nacional-Socialista. E o Estado de Polícia, por
pior que tenha sido, não se compara ao Estado Nazista.
São contrapostos riscos virtuais, afirmações simbólicas da cenh·alidade
do ser humano e pressuposições de poderes implícitos (que, na prático,
jamais chegariam a ser exercidos, simplesmente porque o Estado de Direito
com eles é incompatível) a dificuldades práticas que, por menores que
possam ser tidas, são reais, no sentido mais singelo da palavra. 782 Caso se
780
"Não parece adequado alterar o título de noções jurídicas consolidadas, mesmo que seu con-
teúdo sofra evolução. A mudança dificulta a pesquisa nas obras e dificulta a pesquisa jurispnt·
dencial. E também impede a percepção clara da linha evolutiva da figura" (MEDAUAR. Poder
de polícia. Revista de Direito Administrativo, p. 93).
;g
1
Ao contrário de certa crítica à utilização da expressão, que, sem favor, faz parte do mal cuja
cura pretende ser: ao denunciar a ideologia dns construções tradicionais, ingressa numa critica
ideológica de sinal invertido.
732
Sempre vai ser possível insistir que, mesmo fazendo as ressalvas, o uso da expressão continuará
dando azo a um não sei o quê de autoritarismo. Alguns trechos de Luis Manuel Fonsecu Pires
caminham nesse sentido, verbis: "[ ... ]Não basta dizer que o Estado contemporâneo encontra-se
sob um arquétipo democrático e juridicamente axiológico de bens caros à sociedade[ ... ], pois
persiste a influência, diante de casos de difícil interpretação c aplicação do direito, de 11m atavismo que
externa a origem e o evolver arbitrário deste instituto. [... ]fatos históricos aliados ao a11tigo instituto
"poder de polícia", os quais sugestionmn, cquivocndamente, a interpretação do direito - normalmen-
te, em prejuízo do administrado porque dissonante da ordem jurídica estabelecida na Carta
Magna". Se for esse o caso - coisa que não acreditamos -, será a primeira vez que o elemento
histórico da interpretação, que, entre nós, possui reduzida importância, vai prevalecer contra
as advertências uníssonas da doutrina. E não se trata do uso do elemento histórico: tratar-se-ia
de completo mau uso dele. É uma força inédita para algo que se define como a "influência de
um atavismo". Mas, para sermos honestos, o autor, em outro momento, traz o que considera
exemplos da tal influência: (i) os artigos doutrinários e precedentes judiciais que entendem que
a autoexecutoriedade é ínsita à função da administração ordenadora; (ii) a ênfase no exercício
da força fisica ao se circunscrever a finalidade do poder de polícia; (iii) a preocupação excessiva
com a coação, o que conduz "a uma maior legitimidade do uso da força pública na interpretação
e aplicação do direito"; (i v) a confusão entre o instituto do poder de polícia e a ideia de s.:mção
administrativa; (v) o não desenvolvimento, ao menos com a magnitude que deveria ter, do estu·
do sobre os limites do poder de polícia, já que o pressuposto é a ação coativa da Administração
Pública. Continuamos discordando. Ponto por ponto: (i) não há relação biunívoca entre defesa
de uma interpretação restritiva dn autoexecutoriedade e defesa da superação da ideia de poder
de polícia, o que seria o caso se houvesse relação entre os conceitos. Odete Medauar e José dos
Santos Carvalho Filho defendem a interpretação restritiva da executoriedade- aliás, tal posiç5o
SEGUNDAP,\RTE-,\PL/CAÇàES
CAPÍTULO 2 -A DlSC!l'LINA DAS ATIVIDADES PRIVADAS ...
I 313
adote "Administração Ordenadora" por "poder de polícia", ou qualquer
outra proposta, vai-se precisar modificar uma gama de textos legais, con-
teúdos ensinados em sala, indexadores de pesquisa de jurisprudência em
tribunais etc. E isso para quê? Para que algum administrador não se sinta
no Estado de Polícia do século XVIII? Para se exorcizar o risco de eventual
abuso de poder que, de qualquer jeito, já seria detectado?
Quanto à difusão da polícia por todas as outras atividades da
Administração Pública, tornando o termo indistinto, a verdade é que não
houve negação da noção, senão modificação e expansão de conteúdo.
Continua existindo urna atividade de limitação ou condicionamento do
exercício de direitos, assim como o reconhece o próprio Gordillo. 783 De
mais a mais, se o poder estatal é uno, coisa de que ninguém duvida, fala-se
em "poder de polícia" apenas corno simples agregação de atividades com
perfil homogêneo, "o que facilita sua consideração, estudo e regulação
normativa adequada" .784 Em muitos casos, pode até ser difícil separar
a atividade de polícia da de prestação de serviços públicos (mais a esse
respeito adiante), mas isso só demonstra que as atividades do Estado
são multifacetadas e que não admitem inteira tradução em conceitos lin-
guísticos ou em categorias doutrinárias formais. Assim, por exemplo, o
oferecimento público de serviço de interesse coletivo pela via da delegação
contratual pode envolver a imposição de restrições a direitos, e contar
é majoritária -,e, ao mesmo tempo, defendem a validade do conceito tradicional de polícia.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que, nas últimas edições de seu manual, vem defendendo a
superação da ideia de polícia, sustenta a interpretação ampla de executoriedade (executoriedade
como regra, e não apenas nos casos previstos em lei ou em situações de urgência). (ii) Obras mais
recentes não trazem tal ênfase no aspecto da força física como finalidade do poder de polícia. Ao
contrário, são cautelosas ao afim1ar que se trata de urna possibilidade, mas não da essência do
instituto. (iii) Também não há mais preocupação excessiva com a coação: na apresentação mais
atual do instituto, a ênfase é nas potencialidades de compatibilização de direitos e no controle ao
exercício da função administrativa de polícia. Na obra de Raquel Urbano, por exemplo, são gas-
tas duas páginas na questão conceitual, e pelo menos cinco no tratamento dos limites à polícia.
Detalhe: a autora é das que defendem a denominação tradicional. (iv) Não se confunde poder de
polícia com sanção. O tratamento doutrinário contemporâneo é claro quanto à distinção entre o
poder de polícia- competência ou poder administrativo -e a sanção de polícia, fase do "ciclo
de polícia". Registre-se que, inclusive, a referência a um ciclo de polícia é cada vez mais comum
em livros e manuais, seja dos que defendem a polícia, seja dos que pretendem superá-la, o que
só incrementa a diferenciação. (v) Por fim, não se vê, de modo algum, desenvolvimento doutri-
nário ou jurisprudencial subótimo do tema dos limites ao poder de polícia. Ao contrário: para o
assunto, esse é o gmude tema, seja com qual denominação for. Em suma: para nós, a questão da
troca da denominação é, no fundo, urna simples questão de estilo, que se pretende mais impor-
tante do que de fato é. Para as citações da nota, v. PIRES. Limitações admiuistratívas ir liberdade e ir
propriedade, p. 16 (primeiro trecho), p. 153-155 (segundo momento).
7 13
' Basta reler parte do trecho citado em nota de rodapé anterior, aqui repetido para maior cla-
reza:"[ ... ] A coação estatal atual ou virtual aplicada por algum de seus órgãos sobre os par-
ticulares para a consecução de determinados objetivos de bem comum ou de ordem pública
segue sendo uma realidade no mundo jurídico[ ... ]" (GORDILLO. Tmtado de derec/10 adminis-
trativo, t. li, p. V, 13, 14).
71
H MEDAUAR. Poder de polícia. Revista de Direito Administrativo, p. 94.
 JOSÉ VICENTE SANTOS DE MENDONÇA
3}4 I Ol!tt:rTO CONSTnDCIONAL ECONÓ~J!CO
com certos benefícios, prometidos pelo Poder Público ao particular que
resolver executá-los. Estamos tratando de serviço público, do exercício de
polícia administrativa ou de ato de fomento público? E, se não for possível
a caracterização precisa da operação dentro de urna dessas categorias, isso
será motivo para rejeitá-las in totwn? Respondemos: não, não será. Fmmulnr
uma categoria doutrinária é exercício de simplificação para a compreensão;
é a transcrição de uma realidade necessarimnente Inultiforme cmn base
em elementos da linguagem que jamais captarão sua essência inteira. A
doutrina mmca vai capturar inteiramente a realidade, e, se ela for julgada
com base nisso, estará sempre aquém das expectativas. O que se lhe pode
exigir é a proposta de categorias compreensíveis e realistas, coisa que,
em nossa opinião, a fórmula-tipo do "poder de polícia" continua sendo:
uma noção de séculos que sobreviveu (e ousamos dizer que sobreviverá)
a tantos quantos julgam superá-la.
Ou seja: a noção de "poder de polícia" ultrapassa as críticas.'" Se
se buscar meios de tmná-la aberta aos controles den1ocráticos da teoria
m É curiosa a opinião de Fnrlei Martins e Alexandra Campos, para quem a tese de Gordillo
não é aceita, na doutrina e na jurisprudência brasileira, ou por "receio de alguns autores em
empreender uma análise crítica da noção jurídica", ou porque o termo "poder de policiu"
consta da Constituição e das leis. Não acreditamos nisso. Em primeiro lugar, não há motivos
para se temer qualquer análise crítica. Se assim fosse, não se estnria questionando a ideia de
supremacia do interesse público, muitíssimo mais fundacional do que a de poder de políciJ.
Além disso, em certas circunstâncias, é até mais difícil defender um conceito tradicional do
que aderir a posição que, com ou sem razão, coloca~se como inovadora. Se alguém tiwssc
de temer algo, seria quem defende o "ultrapassado" poder de polícia, e não os que o atacum.
Em terceiro lugar, e objetivamente, o temn é lmtado pela doutrinn brasileira, aindn que nil{l
necessariamente fazendo-se referêncin à posição de Agustín Gordillo (o que não é grnve, já
que a idein de supernção do poder de polícin tem sun fonte original na Alemanha, e reflexos
na Itálin e na Espanha). Numa rememoração rápida, tratam do assunto, entre outros, muitos
dos quais até citados por Fadei e Alexandra, os seguintes autores: Odete Medauar {rejeita a
posição), Celso Antônio Bandeira de Mello (concordn com Gordillo), José dos Santos Carvalho
Filho (rejeita o abandono da noção), Lúcia Vnlle (concorda e até mudou o título do capitulo
sobre poder de polícin em seu mnnunl), Raquel Urbano de Carvalho (mencionn a posição, m<Js
a rejeita), Cnrlos Ari Sundfeld (aceita, ninda que em seus termos), Luis Manuel Fonseca Pires
(concordn e baseou um livro nu concordãncia), Alexandre Santos de Aragão {menciona). Ê
incorreto afirmar que" a unanimidade da doutrina brasileira dispensa qualquer esforço metodo·
lógico de superação da noção". O que é verdadeiro é que a doutrina brasileira, em sua m<Jioria,
rejeita a tese da superação, cada autor com seus nrgumentos. O esforço metodológico existe;
o que não há é, em muitos casos, a concordância em relnção à tese de Gordillo. Além disso, é
importante não supervaloriznr n referência constitucional e legal a poder de polícia, já que o
que não fnltam são posicionnmentos doutrinários que interpretam referências legislativus de
modo "superador do texto legal". Ou seja: a doutrina brasileira está ciente do debate e, em boa
pnrte, rejeita a ideia de superação da noção. É injusto chamá-la de medrosa ou de literalisla.
Quanto à jurisprudência, vale o mesmo: se a tese não "pegou" na doutrina - pelo menos
com a força com que se esperava -, provavelmente também não vai ser incorporada tJo
intensamente pelos tribunais (CAMPOS; OLIVEIRA. Poder de polícin: anotações à margem de
Agustín Gordillo. !11: OLIVEIRA. Direito administrativo Bmsil-Argmti11a: estudos em homena-
gem a Agustín Gordillo, p. 176~177).
SEGUNDA PARTE -APLICAÇÓES
CAPÍTULO 2- A DISCIPLINA OASATlV!DADES PRIV,\DAS ... 315
moderna, seu passado, por pior que seja, será purgado. 786 Seu risco virtual
é compensado por sua utilidade atual.
Dito isso, já podemos avançar o assunto_ Da conceituação, saber
0 que a polícia é, passamos agora às distinções apontadas pela doutrina:
identificar o que o poder de polícia não é.
2.2.2 Distinções com outras funções administrativas: o que o
poder de polícia não é
A primeira distinção é imediata. Embora ambas sejam exercício de
função administrativa, polícia admi11istrativa não é polícia judiciária. Os crité-
rios de distinção variam entre os autores, e alguns doutrinadores criticam a
utilidade distintiva dos elementos de diferenciação apontados por outros,
mas, de modo geral, a lista apresentada é a seguinte.
Em primeiro lugar, a polícia administrativa se exaure etn si mesma:
previne o ilícito administrativo, consente no exercício da atividade privada,
fiscaliza e, se for o caso, reprime o ato antijurídico, mas sua atuação não
escapa à instância administrativa. Não extrapola até o Judiciário. Já a polí-
cia judiciária, ao contrário, prepara o exercício da jurisdição penal. Não
se esgota em si mesma, mas pode redundar na atuação de outro poder.
Outra diferença, clássica, embora cada dia com menos força: a polícia
administrativa é essencialmente preventiva/87 ao passo que a judiciária é
repressiva, atua quando o ilícito já se perpetuou buscando identificar suas
circunstâncias e seu autor. Dissemos que o critério perde força porque,
cada vez mais, os órgãos responsáveis pela polícia judiciária - a Polícia
Civil e a Polícia Federal - atuam preventivamente-'88 Também a polícia
;,;" Nesse sentido, Cosculluela Montaner e Mariano Benítez: "Não se vê a vantagem que possa
ter denominar polícia como poder de ordenação e controle, uma vez que a polícia em um
Estado constitucional e democrático perdeu sua força expansiva, como título habilitante autô-
nomo, e conecta-se totalmente à defesa do status /ibertafis que o mesmo consagra" (BENÍTEZ;
MONTANER. Derecho público ecoi!Ómico, p. 212).
7 7
'' "E cá estamos em pleno domínio da polícia administrativa. Num domínio onde as duas ideias
predominantes são a prevenção e o perigo. Evitar que os perigos se convertam em danos -
eis o campo onde se desenvolve o modo de agir administrativamente que se chama Polícia"
(CAETANO. Priucípios fundmneutais do direito administrativo, p. 268).
71 ·:; Talvez seja o caso de se abandonar o critério. É o que faz René Chapus, que diz que elas podem
ter caráter tanto preventivo quanto repressivo, e que isso é ponto de idmtidade entre as duas polí-
cias. Ou seja, justamente o contrário do que diz a maioria da doutrina brasileira (para quem
isso é critério de distinção). Leia~se o trecho: "Enfim, tanto uma quanto outra polícia podem
assumir tnnto um caráter preventivo quanto repressivo. Sem dúvida, a polícia administrativa
tende a prevenir os problemas de ordem pública. Mas [... ] ela também pode ser suscitada
para pôr fim a problemas: ao dispersar uma manifestação, no fazer desaparecer uma situação
perigosa ou insalubre ou ao suprimir uma causa de problema à tranquilidade pública. Sem
dúvida, também, a polícia judiciária é geralmente repressiva. Ela costuma ser posta em ação
depois do golpe, em consequência da ocorrência efetiva de certos fatos. Mas, como se verá, ela
316 I
JOSE VICENTE SANTOS DE MENDONÇA
D!REITOCONSTITUCIONALECONÓ~JICO
administrativa, em muitos casos, atua reprimindo ilícitos administrativos,
quando sua prevenção é falha ou a recalcitrância é muita.
Outro critério: enquanto a polícia judiciária atua tendo em vista
a verificação de infrações penais determinadas, a polícia administrativa
previne e reprime ilícitos administrativos.
Por fim, o último critério distintivo: enquanto a polícia judiciária tem
seu exercício concentrado em poucos órgãos, basicamente a Polícia Civil e a
Polícia Federal, a polícia administrativa é exercida por um sem-número ele
órgãos e de entidades administrativas: autarquias de trânsito, secretarias
de ordem pública, fundações de meio ambiente, agências reguladoras etc.
É claro que dizer que a polícia administrativa não é polícia judiciáriJ
não quer dizer que as atribuições sejam incompatíveis, ou que uma não
possa redundar na outra ou se conjugar na prática: 789 uma ação de orde-
nação do trânsito, atividade típica de polícia administrativa, pode detectar
um veículo furtado, cuja apreensão pode vir a servir a uma atuação da
polícia judiciária (desvendar e reprimir um crime).
Segunda distinção: polícia administrativa não se confunde com corpo-
ração policial-militar. Muito embora a polícia administrativa da segurança
pública seja exercida pela Polícia Militar - e a Constituição_ é expressa
na afirmação790 -,polícia administrativa é mais do que isso.' 91 A frase é
anedótica, mas verdadeira: poder de polícia não é poder da Polícia.
Terceira distinção: poder de polícia não é prestação de serviço público.
Ou é? Vejamos o que diz René Chapus: "Exercer a polícia administrativa é
assegurar um serviço público: aquele de manutenção da ordem pública"-''''
É claro que, dentro dessa acepção amplíssima, que associa serviço público
a atividade estatal prestada em regime de Direito Público/93 a imposição
também pode ser exercida para prevenir uma ocorrência" (CHAPUS. Droit admiuistratif gt:ué-
ml, t. I, p. 736-737). Na doutrina brasileira, crítico desse critério, v. FURTADO. Curso de dirc1fo
admiuistmtivo, p. 660.
'"' JUSTEN FILHO. Curso de direito administrativo, p. 466.
79o Art. 114, §5Q: "Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública;
aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execuç,'io
de atividades de defesa civil".
m Apesar disso, há livros cuja promessa do título não se cumpre em seu interior; ~or e~e.mplo,
0 livro "Constituição e poder de polícia" é inteiramente devotado a uma anahse cntica da
política de segurança pública do Estado do Rio de Janeiro nos anos oitenta. Ora, seria mel.hor
outro título (PINHEIRO. Constituição e poder de polícia). Há outros que cumprem o prometido:
A polícia no Estado de direito, do Professor português António Francisco de Sousa, trata tanto
do poder de polícia quanto dos aspectos mais tipicamente associados à corporação policial
propriamente dita (uso de arma de fogo, interrogatório policial ~te.). A respeito do p.o~cr de
polícia do policial militar, ver, especificamente, Alexandre Hennques da Costa (Os lmu_tes.do
poder de polícia do policial111ilifar). Ainda, Cláudio Pereira de Souza Neto (A segurança publ:c,l
na Constituição Federal de 1988: conceituação constitucionalmente adequada, competênCiiiS
federativas e órgãos de execução das políticas. Revista de Direito do Estado, p. 19-73).
'n CHAPUS. Droif admiuistrntif généra/, t. I, p. 700.
9
' ' ARAGÃO. Direito dos serviços públicos, p. 144 et seq.
SEGUNDAPARTE-A!'LICAÇOES
CAPÍTULO 2- t\ DISCIPLINA DAS ATIVIO,\OES PRIVADAS ...
I 317
de limites também o será. Só que não é nesse sentido que serviço público
está na Constituição, no mínimo porque seria indistinguível de poder de
polícia, e, desse modo, a distinção feita no art. 145, 11, da Constituição (entre
"poder de polícia" e "serviços públicos"), não faria sentido.
A diferenciação doutrinária clássica, então, diz o seguinte: serviços
públicos possuem caráter positivo, enquanto o poder de polícia tem caráter
llegativo. O caráter positivo derivaria do fato de que o serviço público é o
oferecimento de uma utilidade ou de uma comodidade aos usuários; ele
"dá" alguma coisa. Já dizer que a polícia administrativa possui conteúdo
negativo significa duas coisas: ou dizer que ela atua restringindo ou limi-
tando o exercício de direitos (ela "retira" algo, em sentido aproximado)/94
ou dizer que ela impõe deveres de não fazer ou de tolerar. No segundo
sentido, a afirmação é incompleta, já que existem, e são frequentes, imposi-
ções de fazer denh·o do contexto do exercício de poder de polícia,'" embora
também isso possa ser polemizado pela doutrina. 796 Só que a complicação
não é exatamente essa.
Na prática, muitas vezes acontece uma integração material das ativi-
dades de polícia e de prestação de serviços públicos, na medida em que as
estruturas estatais de polícia também costumam prestar serviços públicos.
O inverso também é verdade: na prestação de serviços públicos pode haver
a adoção de medidas de polícia. A explicação para isso ou decorre da
7
~1 "Mas repare-se no contraste que formam: os serviços de utilidade pública actuam fazendo
prestações que beneficiam os indivíduos, melhorando a qualidade de vida; enquanto a polícia
é um sistema de restrições que limita a liberdade individual" (CAETANO. Priucípios fundamen-
tais do direito administrativo, p. 267, grifas no original).
5
;9 Assim, Eliezer Pereira Martins: "Caracterizar o poder de polícia, portanto, como positivo Dllllega-
tivo depende apenas do ângulo através do qual se encara a questão. De um lado, o poder de
polícia tem, na quase totalidade dos casos, um sentido negativo, porém sentido de abstenção
(11011 Jacere). [... ] De outro lado, no condicionamento do uso da propriedade imobiliária nos
termos do art. 5º, XXIII, c/c art. 182, §4º, da CF, temos exemplo típico de atuação de polícia
administrativa consistente num facere" (Polícia administrativa econômica. In: CARDOZO;
QUEIROZ; SANTOS. Curso de direito administrativo econômico, v. 2, p. 349). No mesmo sentido,
citando, como exemplo de imposição de deveres de fazer dentro do poder de polícia a cons-
tmção de saídas de emergência (na polícia das construções) e a adoção de providências que
impeçam a deterioração de alimentos perecíveis (na polícia sanitária) (JUSTEN FILHO. Curso
de direito administrativo, p. 464).
'% "Os exemplos apresentados pelo Professor Justen Filho devem ser entendidos como condições
ao exercício de atividades ou de direitos, e não como a imposição de obrigação de fazer, pura
e simplesmente. Se alguém decide construir prédio, somente poderá fazê-lo se forem observa-
das as normas técnicas de segurança. Se alguém decide comercializar alimentos, deve obser-
var as normas sanitárias relativas à conservação e à higiene dos produtos" (FURTADO. Curso
de direito administrativo, p. 669. Na verdade, Lucas Rocha até defende a possibilidade de que o
exercício do poder de polícia implique a imposição de obrigações de fazer, mas apenas quando
se utilize de técnicas de informação, sendo o administrado obrigado a prestar informações
sobre si ou sobre sua atividade para a Administração Pública; aqui Lucas Rocha Furtado está
se utilizando da tripartição das técnicas de polícia administrativa, proposta por Santamaría
Pastor, que fala em técnicas de condicionamento, técnicas ablatórias e técnicas de informação
(SANTAMARÍA PASTOR. Principias de dereclw administrativo general li, p. 253-281).
318 I jOSE VICENTE SANTOS DE l>1END0!"ÇA
DIREITO CO;>JSTITUCJO:-JAL ECONO~!ICO
insuficiência da simples imposição de restrições à atuação privada para a
produção de condutas constitucionalmente desejáveis -não basta impor
a polícia de trânsitor é necessário investir em ca1npanhas educativas, que
é atividade de serviço público 797 -,de urna maior aproxin1ação entre us
esferas pública e privada/98 ou, no caso da prestação de serviços públicos
em que se incrustam medidas de polícia, da própria complexidade das
necessidades a serem atendidas pela prestação desses serviços: ao forne-
cer água potável, é imperativo o recurso à polícia administrativa a fim de
prevenir e reprimir o desperdício?99 800
Ainda na tônica da diferenciação da polícia em relação a OUlTas
atividades estatais: ela não se confunde com a regulação jurídica da economia,
Há, aqui, várias teorias.
Num ponto todos concordam: o poder de polícia seria o ancestral
da regulação. 601 Só que a regulação pública seria mais abrangente do que
o poder de polícia - estamos falando, é claro, da polícia incidente sobre
atividades econômicas, já que ninguém nunca confundiu licença de obra
com ato de regulação econômica.
Seria mais abrangente por dois motivos: em primeiro lugar porque
o poder de polícia não incidiria sobre os serviços públicos, delegados ou
não, cuja titularidade é sempre pública (como se sabe, apenas seu exercício
é objeto de delegação contratual). Ora, a doutrina sempre afirmou que o
poder de polícia incide, apenas, sobre atividades privadas, ainda que tais
atividades possam ser desenvolvidas por estatais. Já a regulação pública não
teria tal restrição: incidiria, também, sobre os serviços públicos delegadosf112
Segundo motivo: o poder de polícia acabaria se resumindo a técnicas
de informação, de condicionamento do exercício de direitos (autorização,
'"' JUSTEN FILHO. Curso de direito administrativo, p. 467-468.
'% FURTADO. Curso de direito ndmi11istrntivo, p. 646.
79
~ JUSTEN FILHO. Curso de direito ndministrntivo, p. 468.
r;:o Há uma quarta razão pela qual as atividades podem se misturar: são as hipóteses, comuns, nas
quais a prestação de um serviço público é, por assim dizer, o exaurimento do exercício da ativi-
dade de polícia. Isso ocorre quando o consentimento público se materializa na emissão de um
documento. Por exemplo: n ntividade de polícia que é o consentimento quanto à prática dn direçlw
veicular por uma pessoa - n licença para dirigir, espécie de ato vinculado de polícia - exaure-se
numa prestação de serviço público, que é o ato da expedição da carteira de habilitação. Sejn como
for, a hipótese não é das mais desafiadoras, porque há, claramente, uma atividade (polícia) que
predomina sobre outra (serviço público).
rot VENANCIO FILHO. A interl.'eltÇão do Estado 110 domínio econúmico: o Direito Público Econômico
no Brasil, p. 83.
co~ "'Regulação', por sua vez, parece que assume sentido mais amplo do que se deu à administração
ordenadora e ao poder de polícia. A doutrina de Direito Econômico faz uso desse termo pur,1
tratar da mecânica estatal de ordenação das atividades econômicas em geral, incluindo, por·
tanto, os serviços públicos e as atividades econômicas em sentido estrito" (MENDES. Reforma
do Estado e agências reguladoras: estnbelecendo os parâmetros de discussão. In: SUNDFELD
(Coord.). Dirdto ndmi11istrntivo econômico, p. 116).
SEGUNDt\ [',\RTE~APLICAÇÓES
CAP!TUL02~A D!SC!PLINA DASATIV!DADES PRIVADAS ...
I 319
licença) e de ablação (restrição, total ou parcial, de direitos). 803 A regulação
illcllliria as técnicas de polícia, mas também outras, como técnicas de com-
posição de conflitos. Além disso, dentro do conceito de regulação estariam
abrangidas capacidades normativas e capacidades quase judicantes. A po-
lícia administrativa significaria bem menos: no sentido estrito, significaria,
apenas e tão somente, limitar direitos privados. 804 805
Em nossa opinião, parece que, também aqui, o subtexto disso é
uma rejeição ao poder de polícia por seus vícios de origem e de idade.
No entanto, poucas coisas estão definitivamente perdidas na vida, e isso
também vale para a vida do Direito; é possível superar vícios de nascença
e remoçar conceitos.
Basta dizer: entenda-se por polícia administrativa uma função pú-
blica também incidente sobre serviços públicos delegados e cujo exercício
prático também incorpore téa1icas consensuais de composição de conflitos.
1'0J SANTAMARÍA PASTOR. Principias de dereclw administrativo geuernl li, p. 253-281.
'' 01 A discussão adquiriu relevância quando se tratou de saber qual era a nntureza jurídica das
"taxas regulatórias", instituídas pelas leis criadoras das agências reguladoras. Se a atividade
das agências fosse exercício de poder de polícia, as taxas seriam taxas de polícia, e, portanto,
espécie tributária, submetidas a todo o estrito regime constitucional e principiológico aplicável
aos tributos. Se a atividade das agências reguladoras fosse outra coisa que não poder de polícia,
as ditas taxas seriam enquadradas noutra categoria conceitual, de índole não tributária: seriam
preços públicos, ou seja, retribuições contratuais, devidas em razão do exercício de dever de
fiscalização (que não seria "de polícia"). É com base nisso llUe o Professor Alexandre Aragão
entende que a natureza das "taxas regulatórias" poderia ser ou de taxa propriamente dita, ou
de uma retribuição contratual, ou, ainda, de uma contribuição de intervenção no domínio eco-
nômico (nesse caso, a natureza jurídica só valeria para as agências federais, porque só a União
pode instituir CIDE). As retribuições contratuais seriam os valores cobrados por agências regu-
ladoras ruja atividade incidisse sobre serviços públicos delegados (já que o poder de polícia
não poderin incidir sobre atividades privadas). As taxas propriamente ditas seriam uquelas
cobradas por agências reguladoras cuja atividnde incidisse nu atividude privada em sentido
estrito (por exemplo, a taxu da ANVISA). Finalmente, as CIDES seriam as "taxas regulatórias"
que, cobradas sobre a regulação d~ atividades privadas, revertessem para o fomento e a pro-
moção do setor regulado (ARAGAO. Agências reguladoras e n evolução do direito administrativo
econúmico, p. 332-333). Ainda, SOUTO. Desestatização: privatização, concessões, terceirizações e
regulação, p. 461. Por outro lado, há autores que defendem a nahtreza tributária para todas as
"taxas regulatórias", porque as agências reguladoras seriam autarquias, entes de direito público,
e, assim, jamais poderiam cobrar preços públicos pelo exercício de suas atribuições legais.
Com tal posicionamento, Marçul Justcn Filho (O direito das agêucias reguladoras independentes,
p. 478). Ainda, CAL. As agências reguladoras no direito brasileiro, p. 128. A jurisprudência, de
modo geral, vem entendendo que as "taxas regulatórias" são tributos, e não preços.
11
'' ' Marcos Juruena relaciona os institutos da seguinte forma: a regulação atuaria dentro da polícia
administrativa, e não o contrário, como sustenta a maioria da doutrina. A "regulação de polí-
cia" - o termo é do autor - teria como propósito assegurar que "bens e serviços de interesse
geral" oferecessem duas coisas: "segurança" e "preços não abusivos". Para fazer isso, o agente
regulador colaboraria na formulação da política setorial, e controlaria produto, fornecedor,
bens de produção e preços. Exemplo típico de regulação de polícia: a atividade da ANVISA
junto aos medicamentos. Não concordamos com tal opinião. Ou as atividades mencionadas
por Marcos Juruena se enquadram perfeitamente na noção de polícia (por exemplo, sanitária),
ou fazem parte dos deveres jurídicos gerais de defesa da concorrência (evitar preços abusivos),
ou escapam para a noção tradicional de regulação (auxiliar na formulação de políticas públi-
cas) (SOUTO. Direito administrativo regulntório, p. 76-77).
 JOSÉ VICEt>.'TE SANTOS DE MENDONÇA
320 I DIREITO CONSTITUCIQN,\l ECONÓMJCO
Afinal, todas essas afirmações são construções doutrinárias. Se não são
mais adaptativas, se incorporam "anmnalias" e se exigem repostas ad hoc
para que continuem existindo, talvez seja hora de trocá-las. 806
Desse modo, um novo entendimento do poder de polícia poderia
fazê-lo aplicável aos serviços públicos e aberto a técnicas mais consen-
suais (quanto a esse último ponto, já há até quem o admita desde agora)."'"
1306 KHUN. A estrutura dns revoluções científicas.
1307
A discussão sobre a admissibilidade de técnicas consensuais no exercício do poder de po\i.
cia é ampla. Para alguns, haveria um dever constitucional da adoção de técnicas consensuais
- como se houvesse um "princípio da consensualidade" inscrito em nossa Constituição. A
maioria dos autores, no entanto, ao tratar da consensualidade, fazem-no ligando-a à propor-
cionalidade-necessidade, em especial quando da aplicação de sanções: o Estado teria dever de
optar por soluções menos gravosas ao particular, o que frequentemente recairia na obrigaç.lo
da adoção de soluções negociadas entre Poder Público e administrado. Já outros autores acre-
ditam que o exercício do poder de polícia é incompatível com acordos de vontade: a fonte
da imposição de obrigações deve ser, sempre, e de modo direto, a lei. Em nossa opinião, há
de se descartar, por absurda, a ideia de um "princípio constitucional da consensualidade",
banalização tanto da noção de princípio constitucional quanto da de consensualidade. Além
disso, tal princípio seria inútil: ele seria, apenas, uma manifestação do dever de proporcionu-
lidade. O ponto é, precisamente, a incidência do dever de proporcionalidade. E o problema
no argumento da grande maioria dos autores de Direito Econômico, no Brasil, é que ele, inle-
ressadamente, só analisa a situação à luz das "medidas menos gravosas ao particular", mas se
esquece da segunda parte da formulação da "regra" da necessidade (ou subprincípio, ou pos-
tulado normativo aplicativo, ou máxima, ou seja lá como se queira chamá-lo): devem-se adotar
as medidas menos compressivas de direitos fundamentais do particular, na medida em que
garantam, com iutensidade semelhante, a realização do objetivo. Não foram poucas as vezes em
que se vindicou a adoção de medida administrativa "menos restritiva a direito fundamental
do indivíduo" sem que se levasse a sério a eficiência da obtenção do propósito ao qual aquela
medida se propunha, o que não deixa de ser curioso, no mínimo porque a eficiência adminb-
trativa também é princípio constitucional (art. 37, caput, CRFB/88). Não existe nada próximo a
um "dever constitucional genérico de suavidade no trato com o particular". O dever de propor-
cionalidade-necessidade é uma exigência de minoração de efeitos lesivos dimlfe de altematíras
que resultem em efeitos próximos. E, a par disso, muitas das propostas de "consensualização" t'
de "flexibilização" caem por terra porque, (i) ou não servirão para a obtenção de resultado~
próximos às soluções de força, ou (i i) porque não há metodologia capaz de demonstrar que os
resultados preferidos realizarão o objetivo de modo parecido (tudo o que há são afirmações
que expressam muita confiança). Por outro lado, e como contraponto a grande parte do que se
falou, em nossa opinião há, sim, espaço para a adoção de técnicas consensuais de polícia. Não
vemos nenhuma contradição entre tais técnicas e a polícia administrativa. E a explicação é sim-
ples: o exercício do poder de polícia, como qualquer ocasião de limitação de direitos, far-se-á
conforme à máxima da proporcionalidade, a qual inclui a ideia de necessidade, ideia que, por
sua vez, pode sugerir a adoção de soluções consensuais como meios menos lesivos dos direitos
fundamentais dos particulares afetados pela medida em consideração. Defendendo a ideia de
que há um princípio constitucional da consensualidade, v. PESSÓA. Os paradigmas jurídicos
e as relações entre política e direito. Revista de Direito Administrativo, p. 115-131. Sobre o tema
em geral, v. MOREIRA NETO. Novos institutos consensuais da ação administrativa. Rn,ista
de Direito Administmtivo, p. 129-156-132; ARAGÃO. A consensualidade no direito administm-
tivo: acordos regulatórios e contratos administrativos. Revista de Direito do Estado, p. 155-174;
OLIVEIRA; SCHWANKA. A administração consensual como a nova face da Administrução
Pública no séc. XXI: fundamentos dogmáticos, formas de expressão e instrumentos de ução.
In' ANAIS DO CONGRESSO NACIONAL DE PÓS-GRADUAÇÃO E ENSINO DE DIREITO
- CONPEDI. Para o uso do argumento da proporcionalidade no Direito Econômico, entre
tantos, v. ARAGÃO. O princípio da proporcionalidade no Direito Econômico. Revista de Direi/o
SEGUNDAI'ARTE-Al'LICAÇÓES I 321
CAPÍTULO 2 -A DISCII'L!NA DAS ,\TJVJDADES I'R!VADAS ...
As características normativas tradicionalmente associadas à regulação,
e que, no início de sua introdução no Brasil, geraram debate sobre sua
legitimidade constitucional, também podem ser identificadas ao poder
de polícia - afinal, sempre se falou de um poder de polícia em sentido
amplo. Assim, caso se construa noção de poder de polícia capaz de incidir
sobre serviços públicos delegados, aberto a novas técnicas803 e includente
de funções normativas, é a regulação econômica quem acabará sendo absorvida
pelo poder de polícia, e não o colltrário. 809 Mas, claro, sempre vai restar o pre-
conceito. Ainda está para nascer quem recupere a dignidade da noção de
poder de polícia, defendendo-a não apenas de seus críticos, mas também,
e principalmente, dos prosélitos de conceitos que lhe sejam próximos.
Até que esse dia chegue, ficaremos presos ao conhecimento convencional:
polícia administrativa econômica não é regulação jurídica da economia. 810
Por fim, poder de polícia não é relação de sujeição geral. Aqui, falamos
da distinção entre sujeição geral e sujeição especial. A relação de sujei-
ção geral dos administrados em relação à Administração, cuja forma de
Administrativo, p. 199-230; MARQUES NETO. Limites à abrangência e à intensidade da regu-
lação estatal. Revista Eletrô11ica de Direito Administrativo Ecollômico- REDAE. Para o princípio
da proporcionalidade em geréll, v. SILVA. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais,
p. 23-50. Contra a ideia de que se possa falar da consensualidnde junto ao poder de polícia ("A
fonte que legitima a intervenção estatal na ordenação das atividades privadas, impondo limi-
tações administrativas, vedações, condicionamentos ou sanções etc., decorre sempre e neces-
sariamente de lei, e nunca de contrato ou de outro acordo de vontade"), v. FURTADO. Curso
de direito administrativo, p. 650.
''n Quando falamos em novas técnicas, não queremos nos referir, apenas, à adoção de critérios
mais consensuais e flexíveis no momento da aplicação das sanções de polícia. Técnicas de
controle e de conformação dos setores econômicos incidentes sobre a entrada e a saída do
exercício da atividade ou sobre zonas de distribuição do mercado, eventuais limites de preço,
imposição de deveres de compartilhamento de infraestrutura etc., tudo aquilo que Gaspar
Arifio Ortiz chamou, para diferenciar da polícia administrativa (para ele, sinônimo de "regu-
lação externa"), de "regulação interna" poderia ser incluído nesse ampliado conceito de poder
de polícia. Regulações interna e externa virariam, então, uma única coisa: o novo poder de
polícia (ORTIZ. Principias de dereclw público económico, p. 302-303).
00 '' "As agências reguladoras foram concebidas para o exercício precípuo do poder de polícia.
O condicionamento de liberdades e da propriedade ao interesse da coletividade está na raiz
da ideia de agência reguladora". "Não seria despropositada a afirmação de que uma agência
reguladora nada mais é que um plexo personalizado de poderes de polícia, organicamente
instrumentalizado para um setor específico do exercício das liberdades ou gozo da proprie-
dade" (MARTINS. Polícia administrativa econômica. In: CARDOZO, José Eduardo Martins;
QUEIROZ; SANTOS. Curso de direito ndministrafivo econômico, p. 363, 364).
1;10 Mas, se for inevitável o abandono da denominação "poder de polícia", nossa sugestão vai para
discipli11n das atividades eco11ômicas, em vez de "polícia" (por causa do suposto ar autoritário) ou
"limitação" (às vezes, a atividade administrativa não limita, no sentido técnico de "restrição",
mas impõe um fazer ao administrado). Há, também, a vantagem de que a expressão "ativi-
dades econômicas" engloba as noções de serviços públicos e de atividade privada em sentido
estrito, tal como entende a maioria da doutrina de Direito Econômico (por exemplo, GRAU. A
Ordem Econômica 1111 Constituição de 1988, passim). '1\dministração Ordenadora" é boa proposta,
mas foca no aspecto institucional - "Administração" - quando a ideia é entender para con-
trolar, e melhor executar, a atividade.
 322 I
JOSÉ VICENTE SANTOS DE MENDO~ÇA
DIREITO CO:-JSTITVCimML ECO:-JÓ:O.!ICO
incidência se dá pelo poder de polícia, é a possibilidade, a que todos os
administrados se sujeitam pelo fato de fazerem parte de uma comunidade
politicamente organizada, de terem o exercício de seus direitos restringido,
e, no limite, suprimido. A nomenclatura "relação de sujeição" é das poucas
que, até agora, sobreviveu relativamente incólume aos novos tempos do
Direito Administrativo, o que não deixa de ser curioso, porque não seria
muito difícil alguém sugerir que "sujeição" é palavra autoritária e pouco
adequada ao Estado Democrático de Direito.
Tirante a digressão, a sujeição geral é a razão pela qual a loja de
laticínios pode ser interditada ou a feira-livre precisa de autorização. A
sujeição geral está presente tanto nas atividades privadas comuns quanto
nas que se convencionou chamar de atividades privadas autorizadas ou
regulamentadas (ou, de modo impróprio, "serviço público virtual"): ati-
vidades privadas, exercidas pelo particular por direito próprio e em seu
nome, terreno da iniciativa privada, mas cujo exercício depende, excepcio-
nalmente, de prévia autorização pública, nos termos do art. 170, parágrafo
único, da Constituição da República. 811 A razão para a autorização é seu
objeto, tido como de interesse público: são os bancos, as seguradoras, as
empresas de capitalização, as lojas de armas ou de fogos, as farmácias etc.
Nos casos de atividade privada autorizada, espera-se que o particular tolere
uma maior interferência estatal no controle de sua atividade. Mas, tanto
na atividade privada comu1n como na autorizada, a razão da intervenção
do Estado é a sujeição geral, e seu modo, o poder de polícia.
Já a sujeição especial é a que decorre de um estado particularíssimo
do administrado, que o excepciona dos outros administrados e o liga de
l'! modo individual à Adminish·ação Pública: em geral, um contrato adminis-
trativo ou um vínculo estahltário. 812 É evidente que, tambén1 na sujeição
especial, o administrado deverá ter respeitados seus direitos fundan1entais.
Assim como, na sujeição geral, o particular autorizado sofre a incidência
de um poder de polícia mais intenso, mas, ainda assim, respeitoso de
seus direitos, também na sujeição especial a Administração Pública, já
aqui não mais tecnicamente por força de um poder de polícia, mas por
poderes específicos da relação contratual ou decorrentes da lei-estatuto,
poderá submeter o administrado a um regime mais adstringente, ainda
que sempre respeitoso de direitos e liberdades.
Para resumir: a sujeição geral nasce com a circunstância fática de o in-
divíduo pertencer ou estar em determinado país, sua fonte é a Constituição
311
Art. 170, parágrafo único: "É assegurado n todos o livre exercício de qualquer atividade eco·
nômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo 110s casos previstos ew lei"
(grifas nossos). As atividades privadas autorizadas são, precisamente, os "casos previstos em
lei" nos quais se exige a prévia autorização.
1112
Mas também, por exemplo, o usuário de uma biblioteca pública ou um aluno de um colégio
público, ambos sujeitos às regras específicas de funcionamento dos locais, e, que, muitas vezes,
s5o verdadeiros mini-estatutos.
SEGUNDA J'A!\TE- A!'UCAÇÚES
C:\!'fTULO 2 -A DISCII'UNA DAS ATIVIDADES l'ltlVADAS ...
I 323
e 0 conjunto de leis válidas e em vigor naquele Estado, e ela incidirá em
todas as atividades privadas ali exercidas, sejam autorizadas ou comuns,
ainda que em distintas intensidades. A forma pela qual a sujeição geral se
realiza é pela incidência do poder de polícia.
A sujeição especial, por sua vez, nasce a partir da circunstância fática
de o administrado estar vinculado à Administração por força de um con-
trato ou por ostentar natureza ocupacional específica (servidor público,
aluno de colégio público etc.), e sua fonte é ou o contrato administrativo
ou a lei que rege a ocupação. A sujeição especial se realiza pela incidência
dos deveres contratuais ou legais específicos.
Há muitas outras coisas que o poder de polícia "não é". Ele não é,
por exemplo, poder disciplinar, 813 tampouco nenhum dos outros "poderes
ad 1ninistrativos" aos quais a doutrina se refere. Mas é hora de se avançar
na apresentação do ten1a, rumo às suas principais características.
2.2.3 Características e classificação do poder de polícia
Diz-se que o poder de polícia é (i) discricionário, (ii) presumivelmente
válido e verdadeim, (iii) eventualmente autoexecutório, (iv) exigível, (v) instru-
mental à realização dos direitos fundamentais, (vi) ilzstmmental à realização da
democracia.
A doutrina tradicional afirma que o poder de polícia (i) "é, em prin-
cípio, discricionário". 8 H Em sentido contrário, alguns ~utores passaram a
afirmar que a polícia administrativa seria atividade VInculada.
Tal modo de perceber a ação administrativa peca por exagero e por
simplificação. Exagero, na medida em que a afirmação da vinculação só se
faz como reação à percepção de que, quando se fala em discricionariedade,
está-se falando em arbítrio - e não é nada disso. Não é preciso ingressar
no terreno da vinculação para que determinado ato administrativo possa
ser não arbitrário: basta o exercício correto da discricionariedade.
O principal problema não é esse. É que afirmar que um ato "é"
discricionário "ou" vinculado pressupõe simplificação irreal da atividade
administrativa. Os atos são mais ou menos vinculados, a depender dos
termos da lei com base na qual serão praticados. Há atos que, de fato, são
bastante vinculados, ou intensamente abertos à discricionariedade, mas,
no cotidiano do Direito Público, são exceções. A maioria dos atos está
entre os extremos.
Há, então, predominância estatística de atos de polícia mais vin-
culados ou mais discricionários - para que se possa salvar a afirmação?
nn CAETANO. Pri11cípios fimdmnelltnis do direito ndmi11istrativo, p. 271.
111 1
• MEIRELLES. Direito ndmi11istrntivo brasileiro, p. 134.
 324 1
/OSÊ VICENTE St\NTOS DE MENDONÇA
DIREITO CONSTITUCIONAL ECO/>.:Ó~IICO
Embora autores importantes afirmem urna coisa815 e outra, 8I6 não
acreditamos nisso, sequer vemos utilidade em buscar tal classificaçãoJm
Ela não adianta nenhum conhecimento nem produz nenhuma função de
descarga argumentativa. 818
E há um terceiro ponto, de rigor técnico: não é o ato que é discri~
cionário ou não; não se trata de atributo dele, mas de característica das
normas com base nas quais ele vai ser exercido.819 Só se poderia falar de
poder de polícia "discricionário" se se estivesse pensando no poder de
polícia em sentido arnplo820 - isto é, na faculdade de editar leis restritivas
ou conformadoras de direitos -, e, mesmo assim, tal discricionariedade
legislativa estará condicionada, no mínimo, pela Constituição.
Fala-se que o poder de polícia (ii) é, também em principio, válido, e basea-
do em alegações verdadeiras. É a tradicional característica apontada nos atos
administrativos: a presunção relativa de validade e de veracidade, por vezes
chamada ou apresentada conjuntamente à presunção de legitimidade.
Ocasionalmente, fala-se que a legitimidade é a sorna da presunção
r.·> de validade e de veracidade. Os conceitos são distintos, embora às vezes
apareçam comprimidos na presunção. Presumir que algo é legítimo sig-
nifica pressupor que seu conteúdo corresponde a emanação de soberania
1115
"A multiplicidade proteiforme das actividades individuais perigosas não permite que as leis
prevejam todas as oportunidades em que as autoridades policiais hajam de actuar e os modos
pelos quais devam fazê-lo. Nasce daí o caráter normnlmeufe discricionário dos poderes de poli-
cia'' (CAETANO. Princípios fundamentais do direito administmtivo, p. 272, grifas no_ original).
Afirmando que a atividade de polícia é "predominantemente discricionária" (ARAUJO. Cur.~o
de direito admbzistmtivo, p. 992).
·,' .. ,'
;,.
816
"A rigor, se nos dermos no trabalho de examinar as situações em que o Estado exerce a ativi-
dade de polícia, verificaremos que n quase totnlidnde delns se i11sere 110 âmbito vinwlado dn ntunçáo
ndmillistmtivn" (FURTADO. Curso de direito ndministmtivo, p. 653, grifas nossos).
617
Seria hipoteticamente possível elaborar um levantamento empírico que, para certos atos, em
certo período, em certa localidade, identificasse a predominância de atos de polícia mais vin-
culados ou mais discricionários. A pesquisa, no entanto, seria metodologicamente bastante
complexa (qual a métrica correta para a escala de vinculação?), e dificilmente produziria co-
nhecimento socialmente útil.
8111
Cf. ALEXY. Teoria da argumentação jurídica: n teoria do discurso racional como teoria da justifi-
cação jurídica, p. 254, grifas no original: "É possível à justificação dogmática adotar, ao menos
provisoriamente, itens que foram previamente examinados e aceitos. Isso reduz o encargo
do processo justificativo, a ponto de, na ausência de alguns motivos especiais, novo exame
ser desnecessário. Podemos ser isentos de discutir de novo toda a questão de valor em mda
caso. Essn função redu tom de encnrgo não só é indispensável para o trabalho do tribunal que
ocorra sob limites de tempo, mas também de importância para a discussão jurídica científica.
Também nessa esfera - como em todas as esferas - é impossível discutir tudo de novo em
todos os casos". A função de descarga da dogmática jurídica é, muito simplesmente, aquela gra-
ças à qual, segundo Atienza, "não se precisa discutir tudo a cada vez" (ATIENZA. As Ra:üt':õ do
Direito: teorias dn nrgumentnçiio jurídica). Ainda, ver ÁVILA. Teoria dos princípios: da definição il
aplicação dos princípios jurídicos. 4. ed., p. 56-57.
819
Embora se possa aceitar o uso com base numa espécie de metonímia jurídica.
uw CAMPOS; OLIVEIRA. Poder de polícia: anotações à margem de Agustín Gordillo. In: OLIVEIRA.
Direito administrativo Brasil-Argentina: estudos em homenagem a Agustín Gordillo, p. 165.
SEGUNDAPARTE-APLICAÇÓES
C,\I'ÍTULO 2-A DISCIPLJN,\ DAS ATIVIDADES PRIVADAS ...
I 325
popular. Presumir que algo é válido significa pressupor que esta coisa é
compatível, tanto formal quanto materialmente, com o Ordenamento. A
presunção de veracidade implica assumir que determinada pressuposição
ou afirmação pública corresponde a uma circunstância, característica ou
evento realmente existente no mundo fenomênico.
Vamos analisar a presunção de validade e de veracidade.
Há três possibilidades de se entendê-las. Na primeira delas, signi-
ficaria que os atos administrativos são tidos corno válidos até prova em
contrário: o particular deve não apenas os impugnar, mas fazer prova de
sua invalidade. Nesse sentido, tal presunção é banal, já que quem alega
tem de provar a alegação em qualquer hipótese, seja questionando ato
administrativo ou não.
No segundo sentido, a presunção de validade (aqui, muito mais
presunção de veracidade) significaria que o particular teria de ser obrigado
a fazer prova negativa em relação a fatos alegados pelo Poder Público: o
particular teria de provar a ocorrência dos fatos que alega e a não ocorrência
dos fatos alegados, em defesa, pelo Poder Público. O Poder Público pode-
ria se beneficiar da inércia, já que, sem provar o que alega, ou alegando
genericamente a presunção, a causa, em princípio, seria sua.
Nesse sentido, a presunção de veracidade é absurda e incompatível
com a ideia de publicidade, transparência, verdade material, contraditório,
ampla defesa, presunção de inocência, e, no limite do argumento, com o
próprio Estado de Direito. 821 Todos devem provar o que alegam, e alegações
genéricas são, apenas, papel e tinta em vão.
No seu terceiro sentido, a presunção de validade e de veracidade sig-
nificaria incren1ento no peso dos argumentos alegados pela Administração
Pública, de tal modo que, na dúvida, a causa deveria ser julgada de modo
favorável ao Estado. E, talvez, o sentido mais profundo, argumentativo e
"material" da presunção: na dúvida, atos públicos são válidos e verdadei-
ros. Aqui, a presunção conecta-se com a ideia de presunção de legitimidade
do Estado e de presunção de boa-fé na atuação da Administração.
Embora, em princípio, sejamos contrários a distribuições não equita-
tivas de cargas argumentativas - sem falar no quão difícil é operacionalizar
isso, sem o transformar numa blindagem dos atos públicos -, parece-nos
que tal presunção como peso no argumento deva ser mantida, à conta do
caráter transindividual dos interesses buscados pela Administração.
Tal presunção como peso no argumento deve, no entanto, ser qua-
lificada pela experiência. A presunção de validade e de veracidade do ato
administrativo não pode ser tomada como afirmação fundacionalista,
l·lt GUEDES. A presunção de veracidade e o Estado Democrático de Direito: uma reavaliação
que se impõe. In: ARAGÃO; MARQUES NETO. Direito ndmiuistmtivo e seus uovos pnmdigmns,
p. 241-266, pnssim.
326 I
JOSÉ VICENTE SANTOS DE MENDOZ...:ÇA
DlRE!TO CONSTITUCIONAL ECONÓ)>llCO
alheia ao contexto, e, assim, antipragmática. A presunção de validade e de
veracidade dos atos administrativos é, também e especialmente, dado fático
construído experimentalmente a partir da confiabilidade da instituição
que promove o ato, da confiança e da qualidade témica das pessoas que
normalmente o executam, e da forma como ele vem sendo praticado. É
dizer: a presunção de validade e de veracidade é muito mais algo que se
conquista do que algo que se deduza da qualidade pública do ato.
Mas a verdade é que o atributo não é característico, apenas, dos
atos de polícia, mas dos atos administrativos em geral. Logo, a caracterís~
tica perde força: ela não diferencia o poder de polícia; ela só comprova a
circunstância, que ninguém duvida, de que o poder de polícia se trata de
uma atuação pública.
Também se fala que o poder de polícia (iii) é, eventualmellte, autoexe-
cutário. Isso significa que há atos de polícia que podem ser praticados
independentemente da anuência prévia de outros poderes 822 (significativa-
mente, do Judiciário). 823 Mas há outros cuja prática deve passar pelo crivo
do Judiciário (uma multa fiscal só pode ser cobrada em juízo).
Na vida privada, são raros os atos autoexecutórios: poucos são os
que já viram a hipótese de retenção de bagagem de hóspede (art. 1.467 c/c
1.470 do Código Civil), embora a legítima defesa da posse exista para além
do texto legal (art. 1.210, §1 º, Código Civil). Claro que os atos de polícia,
mesmo os autoexecutórios, não estarão insubmissos à apreciação, nesse
caso posterior, do Judiciário. A questão não é aceitar que atos de polícia
possam ser autoexecutórios (eles podem ser, e isso é óbvio), tampouco
encontrar motivo para tanto (a segurança e a organização da sociedade
são explicações bem cotadas;824 quem duvidar que vá sugerir que o Corpo
de Bombeiros tenha de solicitar uma injunção judicial antes de apagar um
incêndio).
O problema está em delimitar parâmetros operacionais e compa-
tíveis com o Estado de Direito com base nos quais a autoexecutoriedadc
possa ser exercida. 825 Embora exista controvérsia a respeito da adoção de
1'11 É claro que estamos falando de "outros poderes" em prol da simplicidade do texto, já que todas
as funções estatais - e não, tecnicamente, "poderes", já que o poder estatal é uno - praticam
atos administrativos.
1113
"A auto-executoriedade, ou seja, a faculdade de Administração decidir e executar diretamente
sua decisão por seus próprios meios, sem intervenção do Judiciário, é outro atributo do poder
de polícia" (MEIRELLES. Direito administrativo brasileiro, p. 134-135, grifos no original).
~
0 1
BORGES. Supremacia do interesse público: desconstrução ou reconstrução?. Revista de Dirâto
do Estado, p. 137-153.
825 Boa criterização continua sendo, na doutrina brasileira, a de Celso Antônio Bandeira de Mdlo:
"a) Quando a lei expressamente autorizar; b) quando a adoção da medida for urgente pi.U.l <1
defesa do interesse público e não comportar as delongas naturais do pronunciamento judicial sem
sacrifício ou risco pam a coletividade; c) quando inexistir outra via de direito capaz de assegur.1r?
satisfação do interesse público que a Administração está obrigada a defender em cumprimento tl
medida de polícia" (BANDEIRA DE MELLO. Curso de direito administrativo, p. 829).
SEGUNDAPARTE-APLlCAÇÓES
CAPÍTULO 2 -A DlSCl!'L!NA OAS ATIVIDADES PRIVADAS ...
I 327
teoria "extensiva" (a executoriedade seria a regra dos atos administrati-
vos) ou "restritiva" (executoriedade só em casos urgentes ou em hipóteses
previstas em lei), acreditamos que se deva inclinar pela última, que não é,
em rigor, "restritiva" (ou só o é em comparação com a outra teoria), mas, é,
simplesmente, a única que leva a sério o conceito dos direitos fundamentais
dos particulares.
As hipóteses legais de autoexecutoriedade de polícia costumam
envolver autorizações normativas para apreensão de produtos, destruição
de ruínas, construções irregulares, medidas sanitárias e de controle de
doenças. Nos casos em que não há lei autorizativa expressa, a autoexe-
cutoriedade deve ser o resultado de ponderação em concreto entre os
interesses envolvidos, sempre sob o fundamento da urgência na adoção
do ato (e jamais com o propósito da sanção, cuja aplicação deve ser pre-
cedida do devido processo legal), e, ainda, respeitosa do núcleo essencial
do direito restringido. 826 827
O poder de polícia é (iv) exigível. Aqui, não vamos gastar muita
energia. Significa, apenas, que a polícia se realiza pela tomada de decisões
que independem da concordância do particular. A classificação, originária
da doutrina francesa, foi adotada tanto por brasileiros quanto por autores
de outras nacionalidades, mas é de reduzido poder explicativo.
As próximas duas características do poder de polícia incorporam
a principal negação e a principal afirmação do presente capítulo. A elas.
Hoje se fala que o poder de polícia (v) teve seu conceito instrumen-
talizado à realização dos direitos fundamentais. Marçal Justen Filho define
polícia administrativa como "competência para disciplinar o exercício
da autonomia privada parn a realização de direitos fundamentais e da demo-
cracia, segundo os princípios da legalidade e da proporcionalidade" 828 A
expressão em itálico pode ser entendida em dois sentidos - um sentido
forte e um fraco -, e só quando ela é entendida em sentido fraco a frase
neutraliza seu potencial de autocontradição. Explica-se.
A conceituação-padrão de direitos fundamentais é o da fundamen-
talidade material: direito fundamental é o direito que se presta a realizar,
direta e imediatamente, a dignidade da pessoa humana. 829 Trata-se de crité-
rio não formal, que utiliza como indício a presença do direito no Catálogo
~:ú BOMFIM; FIDALGO. Releitura da auto-executoriedade como prerrogativa da Administração
Pública. In: ARAGÃO; iv1ARQUES NETO. Dirdtoadministmfivo e seus 11ovos paradigmas, p. 267-309,
passim.
m Ver, à frente, análise sobre a essencial incompatibilidade entre ponderação e núcleo essencial.
Como veremos, afirmar que algo "deve ser ponderado" e que tal ponderação "deve respeitnr
o núcleo essencial dos direitos" é, no fundo, supérfluo.
1'":1 JUSTEN FILHO. Curso de direito administmtivo, p. •159, grifos nossos.
":'' Por todos, v. SARLET. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos funda-
mentais na perspectiva constitucional, passim.
 328 I jOSE VICENTE SANTOS DE :0.1ENDO:"<ÇA
DIREITO CONSTITUCIOi>JAL ECO;>..;O)>l!CO
de Direitos Fundamentais da nossa Constituição. Há direitos fundamentais
que estão Já, mas há outros dispersos pelo Texto Constitucional.
Ao contrário de muitos autores, que, ao apostar numa "euforia
jusfundamental", acabam contribuindo para a perda de relevância do
conceito, a posição restringe para valorizar: o que é direito fundan1entul
deve ser imediatamente sindicável, inclui-se no conteúdo protegido pelas
cláusulas pétreas e é objeto de técnicas específicas de interpretação. Mas
só o que é direito fundamental de verdade, quer dizer, aquele núcleo de
direitos vinculado à dignidade humana de modo direto, e que é capaz de
ser aceito de modo amplo por todas as correntes políticas e ideológicas
da sociedade, à maneira de um consenso sobreposto entre posições parti-
culares - ou seja: só pode ser jusfundamentalizado o que ultrapassou 0
filtro da razão pública.
Assim, por exemplo, pessoas razoáveis e de boa-fé de uma sociedade
contemporânea estão de acordo a respeito de que o conteúdo "ensino
fundamental" realiza a dignidade da pessoa humana. Existe, então, um
direito fundamental ao ensino fundamental. O mesmo já não se pode
dizer sobre a ideia de ensino superior: há um bem articulado conjunto de
argumentos contra a ideia de que seja conteúdo vinculado diretan1ente à
dignidade humana. Não existe, por isso, um direito fundamental ao ensino
superior830 O que não significa proibir o Estado de prestá-lo; sem dúvida,
é importantíssima utilidade que o Poder Público pode colocar à disposição
de seus cidadãos na qualidade de serviço público. O Estado brasileiro,
inclusive, historicamente presta o serviço. Mas o ponto pacífico entre as
l _), muitas ideologias é: ninguém terá seu valor intrínseco de homem violado
se não possuir urna graduação universitária, um mestrado, um doutorado.
Ao contrário, tal violação é consensualmente clara ao se deparar com um
homem adulto incapaz de ler, escrever, realizar operações matemáticas.
Trata-se de ser humano incapaz de se inserir significativamente na sociedade
e de partilhar das muitas experiências compartidas pela comunicação.
Ou seja: o conceito de direitos fundamentais é menos abrangente do
que uma longa série de propósitos legítimos que podem ser (e foram) vali-
damente perseguidos pelo Estado, na qualidade, por exemplo, de serviços
públicos. Se o Estado brasileiro resolver assumir a prestação da atividade
de fornecimento de conexão com a internet, transformando-o em serviço
público, muitos não o considerarão, pelo menos no presente momento,
conteúdo com vinculação direta com a dignidade humana. 831 Repita-se: o
BJo SOUZA NETO. Teoria constitucional e democracia deliberativa: um estudo sobre o papel do direito
na garantia das condições para a cooperação na deliberação democrática.
BJt Defendendo que, já hoje, o acesso à internet é direito humano, v. a excelente obra digital de
Bárbara Nascimento O direito humano de acesso ii internet- Fundamentos, conteúdo e exigibilidade
(Amazon Digital Services, 2014). O autor deste livro elaborou o prefácio da referida obra.
SEGUNOt\ [',\RTE-APLICAÇÓES
CAPÍTUL02 -A DISCIPLINA DASAT!V!DAOES !'R!V,\OAS...
I 329
conceito de direitos fwzdamentais é subinclusivo em relação à multitude de ati-
vidades estatais. Muitas realizam diretamente a dignidade humana; outras
importantíssimas atividades, não. Não serão inconstitucionais por isso.
O que vale para o serviço público vale para o poder de polícia, ainda
mais diante da integração material das atividades (ver acima). No mesmo
exemplo, o ensino público superior não significa a realização de qualquer
direito fundamental. Portanto, a atividade de polícia administrativa inci-
dente na Faculdade de Direito da UERJ não realiza direito fundamental,
na medida em que o próprio serviço público também não o faz. Será
inconstitucional por isso?
Em sentido forte, a ideia de que a polícia contemporânea foi instru-
mentalizada à realização dos direitos fundamentais é inaceitável porque
restringe a atuação administrativa à "realização direta da dignidade humana"
que é a essência do conceito de direito fundamental. Tal restrição é anti-
democrática. Ela limita indevidamente o espectro de escolhas legislativas.
Não há nada de inválido, por inconstitucional, se a população do Estado
do Rio de Janeiro constituiu a UERJ como uma instituição autárquica de
ensino público superior. Amanhã pode acl1ar que a escolha não foi a melhor,
revogando a lei, porém isso pertence antes ao jogo democrático do que às
categorias da doutrina.
É dizer: se se entende que a frase "o poder de polícia foi instru-
mentalizado à realização dos direitos fundamentais" quer dizer "o poder
de polícia só pode atuar para a promoção dos direitos fundamentais", ela
ingressará em contradição com a ideia de que "o poder de polícia existe
para a realização da democracia", na medida em que existem diversas
atividades públicas democraticamente referendadas que não promovem
direitos fundamentais.
Em sentido fraco, a ideia de "instrumentalizado à realização de
direitos fundamentais" pode ser lida como "necessidade de conformação
aos direitos fundamentais". Esse é o sentido democraticamente possível.
"Conformação" significa "ser conforme", "não violar", circunstância, aliás,
óbvia, já que nenhum exercício de atividade administrativa pode violar o
direito fundamental do particular à liberdade ou à propriedade.
Em resumo: caso se entenda que o poder de polícia só pode atuar
em relação a atividades que sejam direitos fundamentais, está-se sendo
antidemocrático e irrealista (já que a realidade da atuação estatal é mais
abrangente); caso se entenda que a polícia só pode atuar de modo respei-
toso aos direitos fundamentais eventualmente tocados por seu exercício,
a frase é verdadeira, embora óbvia.
Finalmente, característica do poder de polícia, numa acepção mo-
derna, é (vi) que seu conceito também seja instrumentalizado ii realização da
democracia.
 33o 1
JOSE VICENTE St\:\'TOS DE MEI\:DONÇi\
DIREITO COI'>:STri1JC!ONAL ECONÔ:>!ICO
Mais uma vez, Marçal Justen Filho merece ser citado:
Trata-se de limitar o exercício de liberdades, o que propicia uma ativid :{
estatal dotada de grande potencial antidemocrático. [... ]Não se admite Jc:
t, ·
as compe_enctas d,e_po d~: d ~ po I"1c~a · · · sejam utilizadasque
· a d mtmstrahva de
modo ?~h~emocrat:co. E mdtspensav:ei condicionar a atividade de poder
de pohCia a produçao concreta e efetiva da realização de direitos fun ~l ~
mentais e da democracia.m cu
Embora aqui também a crítica que fizemos à ideia de ser "meio
para a realização" seja aplicável - o exercício do poder de polícia n<io
deve ser entendido apenas corno instrumento de realização da democracia
mas como competência que se realiza em conformidade com a democracia _'
no essencial, concordamos com o jurista. E avançamos na proposta: bo~
forma de operacionalizar essa conformidade democrática é submetê-la ao
limite da razão pública. A conferir.
O assunto final desta incursão doutrinária é a classificação do poder
de polícia. O assunto é de origem francesa. Fala-se numa polícia geral e
numa polícia especial. A polícia geral seria aquela cujo objeto se voltasse ao
conteúdo tradicional da Ordem Pública, na acepção francesa: segurança
tranquilidade, saúde. Já na abrangência da polícia especial estariam a~
demais: polícia industrial, econômica, das profissões etc.
Há um importante "porém" nessa classificação: no Brasil, ela não
serve para nada. A ser verdadeira a lição de Ricardo Guastini segundo
a qual as distinções só se justificam pela sua utilidade, 833 a classifica cão,
no Brasil, perde sua razão de ser. Na França, o exercício da polícia g~ral
" dos conflitos de competência resolvem-se em conflitos acerca da qualificação
pode ser feito por regulamentos autônomos, já o da polícia especial, não.
No Brasil, não há essa diferenciação: ou se acredita nos regulamentos au-
tônomos, e aí eles são aceitos para o exercício da polícia corno um todo,
ou não se aceita, e aí não será urna diferenciação pelo conteúdo que os
tornará adrnissíveis.83-1
Passemos ao assunto dos limites clássicos ao exercício do poder ele
polícia.
2.3 Limites clássicos ao exercício da polícia administra1.iva:
elementos do ato administrativo, devido processo e
legalidade
O poder de polícia se exerce por atos administrativos, e, assim,
todos os critérios de controle aplicáveis a estes servirão para aquele. Sem
12
" JUSTEN FILHO. Curso de direito administrativo, p. 461.
roJ GUASTINI. Disti11guendo: estudios de teoría y metateoría dei derecho.
HJJ BANDEIRA DE MELLO. Curso de direito administrativo, p. 824-826.
sEGUNDA rMnE -,wucAçóES
CAPiTULO 2 -A DlSClPLINt\ DAS ATIVIDADES PR1Vt\0AS...
I 331
maiores pretensões de profundidade, o ato administrativo é composto de
cinco "elementos" (ver nota de rodapé no início do capítulo): competência,
forma, finalidade, motivo e objeto.
Quanto à competência, que talvez seja a própria natureza da polícia, 835
afirma-se que possui competência administrativa - na qual se inclui a
competência para a prática de atos de polícia - quem possui competên-
cia legislativa. Exerce a polícia quem pode regular a matéria. Há, ainda,
casos nos quais a competência administrativa foi diretamente prescrita
pela Constituição, de modo privativo para a União (art. 21 da CRFB/88)
ou concorrentemente aos demais entes (art. 23). Nas hipóteses em que a
competência legislativa é concorrente entre a União, os Estados e o Distrito
Federal (art. 24), também concorrente será a competência para a polícia
adn1inistrativa. Quando não houver atribuição constitucional específica
de competência legislativa ou administrativa à União ou a algum Estado,
Município, ou ao Distrito Federal, aplica-se, de modo supletivo, a ideia
de que a competência estará vinculada ao interesse: será competente o
Município ou o Distrito Federal se o interesse for local; se o interesse for
regional, a competência para a prática de atos de polícia é do Estado; se
nacional, competente será a União.
Tudo isso é fácil de falar e difícil de fazer. Na prática, reina grande
confusão a respeito da distribuição de certas competências legislativas e
administrativas entre os entes da Federação, inclusive com radicais vaci-
lações jurisprudenciais.
A questão central, e que impede a pacificação do ponto, é que muitos
de conteúdos, com bons argumentos para ambos os lados. O horário de
funcionamento de agência bancária é assunto que envolve a comunidade
local, já que afeta as atividades do centro da cidade, a movimentação do
comércio próximo etc. No entanto, também se pode argumentar que é
assunto que transcende aos interesses local e regional, porque o banco
comunica-se com urna rede nacional e, por exemplo, efeh1a operações
nacionais de compensação de títulos. Qual tese deve prevalecer? Segundo
o STJ, a segunda: "Súmula n' 19 - A fixação do horário bancário, para
atendimento ao público, é da competência da União". Mas, caso se trate de
lojas comerciais, e não de bancos, a competência passa a ser do Município
(enunciado n' 645 da Súmula da Jurisprudência Consolidada do STF).
O respeito à fomza é outro limite clássico ao exercício do poder de
polícia. Já se avançou muito desde a época em que se entendia respeito à
forma corno forn1alisrno, mas o elemento ainda importa e carreia racio-
nalidade ao ato. Pensando, por exemplo, nos atos de polícia arquetípicos
K>:; Marçal diz que a polícia administrativa J um conjunto de competências (p. 459).
33
2 I JOSÉ VICENTE SANTOS DE MENDONÇA
DIRE!TOCONSTITUClü:'J,\L ECONÓMICO
- a licença e a autorização -, sua constituição válida pressupõe que seus
alvarás hajam sido emitidos com o cumprimento de todas as regras formais.
O controle da finalidade do ato administrativo de polícia diz de um
limite que, nas palavras de Marcelo Caetano, é "naturalmente imposto".fiJ(,
Seria uma condição da existência da polícia. É que seu exercício deve
pretender realizar interesses públicos razoavelmente identificáveis. A
disciplina pública não se presta a reforçar injustificadamente interesses
privados. Ela não se faz para incrementar a participação no 1nercado da
empresa A em desfavor da empresa B. A polícia sanitária deve revistar
todos os estabelecimentos, ou, no mínüno, os que possuam suspeita de
venderem produtos contaminados. Outras hipóteses poderiam ser co-
gitadas, embora tal limite não seja exatamente exclusividade da polícia
administrativa: nenhuma atividade estatal se justifica sem o propósito da
persecução do interesse público. A teoria do desvio de finalidade, clássica
no Direito Administrativo, é inteiratnente aplicável ao controle do poder
de polícia. 837
O controle do motivo do ato de polícia - os pressupostos de fato e
de Direito com base no qual o ato é praticado - faz-se pela verificação de
se tais pressupostos existem e se são válidos.
Muitas vezes, um ato administrativo viciado em seu motivo é, essen-
cialmente, um ato administrativo praticado em desvio de finalidade, então
é importante ter em mente que tais elementos existem mais como categorias
racionais elaboradas com propósitos didáticos e de simplificação do que
como descrições realistas e minudentes.
Curiosamente, se o controle do motivo do ato é feito pela análise
dos fatos e dos fundamentos jurídicos invocados para sua prática, não há
sentido na tese que diz que só alguns atos devem ser motivados, isto é,
que só alguns devem ter seus elementos de motivação indicados de modo
expresso. Não há ato administrativo que escape à motivação, tanto que
isso é fundamental para seu controle. 838
836 CAETANO. Princípios fundamentais do direito administrativo, p. 276. "Não está no âmbito das
suas atribuições, por exemplo, ordenar a execução de um contrato ou fazer pagar uma dívida"
(p. 277). No mesmo sentido: "O exercício do poder de polícia deve ser submetido aos limites
que decorrem da Constituição Federal e das leis. A missão da polícia é a de proteger a ordem
pública, na medida em que se fala de polícia de segurança. Logo, a polícia não poderá colocar a
força de que dispõe à disposição da proteção de interesses exclusiva meu te privados" (LIMA. PriHCÍfiÍO~
de direito administrativo, p. 319, grifas nossos).
ro 7 "É, sobretudo, em relação aos atos de polícia, por sua natureza discricionária, que o controle da
legalidade do fim objetivado na ação administrativa adquire relevo especial. Ele correspondC'
à eliminação dos processos maliciosos e sub-reptícios (e, por isso mesmo, socialmente mais
nocivos) de arbítrio administrativo acobertado pelo aparente respeito à lei" (TÁCITO. 71.'11111~
de direito ptíblico: estudos e pareceres, v. 1, p. 531).
mg Os motivos são tão importantes para o controle dos atos de polícia que, na França, há certJs
condutas privadas que carreiam uma tradicionalíssima presunção (relativa) de ausência de molit'O
de polícia em favor do particular: são as manifestações exteriores tradicionais de religiosidade
SEGUNDA PARTE- APLICAÇÕES I 333
CAPÍTULO 2 -A DISCIPLINA Q,\S ATIVJD,\DES PRIVADAS ...
Assim, no decreto ele expropriação, para falarmos na polícia da
propriedade, 839 não basta alegar, genericamente, o interesse público na
aquisição forçada do imóvel; faz-se mister declinar as razões, de fato e de
Direito, que qualificam aquela vontade de fato como vontade constihlcio-
nalmente adequada.
É claro que uma coisa é a necessidade de motivação, outra, comple-
tamente diferente, é a abrangência do controle judicial, que, em muitos dos
atos motivados, será feita de modo deferente à separação de poderes, no
mínimo porque a prática de tais atos se faz pelo preenchimento fático de
conceitos jurídicos indeterminados pelo administrador.
O objeto ou collteúdo do ato de polícia é a modificação na realidade
causada pelo exercício da atividade de limitação administrativa. É a pos-
sibilidade de se dirigir pelas ruas do país, com a licença para conduzir
veículo automotor; é a suspensão das atividades de preparo de refeições,
com a interdição do estabelecimento. Afirma-se que deve ser lícito e pos-
sível. Possuiria objeto ilícito uma polícia administrativa da qualidade da
heroína; impossível, uma polícia da navegação entre galáxias. Os exemplos
não precisam ser tão extremos, mas o exagero reforça o conceito.
Além dos elementos do ato administrativo, há, ainda, como limite
clássico, a submissão do ato de polícia a um devido processo legal que respeite
o contraditório e a possibilidade de ampla defesa por parte do adminis-
trado. É no exercício da polícia que culmina com a aplicação de sanções
que tal limite aparece em sua plenih1de 8 ·10
Dois exemplos envolvendo a cidade do Rio de Janeiro: na constitui-
ção das Áreas de Preservação do Ambiente Cultural, as APACs, qualifica-
ções jurídicas, oriundas do exercício de polícia urbanística municipal, que
restringem alguns direitos dos proprietários de imóveis em áreas de valor
urbanístico e cultural, várias decisões judiciais entenderam que o decreto
do Prefeito, simplesmente listando os imóveis, não permitiu o exercício da
ampla defesa dos titulares dos bens atingidos pelas restrições.
(procissões, comboios fúnebres etc.). Presume-se que tais condutas não ameaçam a tranqui-
lidade pública. Se o Estado pretender limitá-las, deve não apenas motivar tal propósito, mas
fazê-lo de modo bastante justificado. V. a decisão do Conselho de Estado em Abbé Didier,
julgado em 1l! de maio de 1914. Cf. GAUDEMET. Droit admiuistratif, p. 313. De qualquer modo,
nossa afirmação no curso do texto pode ser excepcionada uma única razão: a urgência. Nesse
sentido, MINET. Droit de In police administmtive, p. 233-234.
113
' A doutrina discute se a desapropriação e as demais limitações à propriedade poderiam ser
enquadradas dentro do poder de polícia. A maioria dos autores, topograficamente, coloca o
assunto à parte, embora alguns deem a entender que a desapropriação é o exercício extremo
de uma polícia da propriedade. Não entraremos no assunto.
1; 10 "As decisões individuais de polícia devem ser precedidas de um procedimento contraditório,
que permite a seus destinatários apresentnr suas observações e fazer valer seus direitos"
(MINET. Droit de la police admi11istrntive, p. 234).

JOSÉ VICENTE SAl\.'TOS DE ~IENDO:-JÇA
334 1 CAPÍTULO 2- A DJSCJPLINA DAS IITJVJDADES PRIVADAS ...
D!RElTOCONSTITUCIO:\!AL ECONÓ)>.l!CO
Segundo exemplo: nos primeiros dias de governo, certo prefeito do
Rio pretendeu demolir prédio construído em área irregular, o "minhocão
da Rocinha". As escavadeiras estavam prestes a fazê-lo, quando foi defe-
rida medida liminar, posteriormente cassada, questionando a ausência elo
devido processo legal precedentemente ao exercício da sanção de polícia.
Quiçá o exemplo mais trivial de necessidade de devido processo legal
antes da aplicação de sanção administrativa seja o das multas de trânsito;
poucos escaparam da dupla notificação - a da autuação e a da aplicação da
multa propriamente dita-, e de seu rosário de instâncias administrativas
(depois da notificação, a Comissão de Defesa Prévia; após a multa, aJunta
de Recurso de Infração de Trânsito, e, em caso de insucesso, o Conselho
Estadual de Trânsito).
O último e, possivelmente, o mais óbvio linlite clássico ao exercício
da polícia é o respeito à legalidade. Aqui vale a observação acaciana: h·ata-se
de princípio geral do Direito Público, jamais de particularidade dos atos
administrativos ou dos atos administrativos de polícia. Muitos até falam
que, de todas as atividades do Estado, a de polícia seria a que mais reque-
reria a observância à legalidade.s.. 1
Contudo, não há de se confundir respeito à legalidade com exi-
gência de pré-determinação exauriente de comportamentos públicos ou
privados; à luz da diversidade da ação estatal, isso seria impossível. A lei
pode facultar à Administração Pública a adoção de uma disciplina mais
discricionária, desde que dentro de certos parâmetros de controlabiliclacle
e de racionalidade. Não se admite autorização legislativa genérica, mas do
que se está tratando não é disso: respeitados certos parâmetros - inteli-
gibilidade, previsibilidade, possibilidade de controle em bases objetivas,
., início de descrição -, a atribuição de discricionariedade à Administração
para identificar condutas e aquilatar punições é, em certos casos, Ineclida
óbvia e salutar.
Falando de "parâmetros" e usando termos como racionalidade,
inteligibilidade e previsibilidade, preparamo-nos para o item a seguir: os
novos limites.
2.4 Novos limites: dignidade humana, proporcionalidade
e preservação do conteúdo essencial dos direitos
fundamentais. A superação da teoria das limitações e
sacrifícios de direitos
A expressão "novos limites" é relacional: só faz sentido em com-
paração com os limites clássicos, já que alguns destes "novos lin1ites"
w "De todas as atividades desenvolvidas pelo Estado, a de polícia é a que mais requer a obser·
vfincia da legalidade administrativa" (FURTADO. Curso de direito administrativo, p. 657).
SEGUNDA Pt\1\TE -t\l'L!Ct\ÇÓES
1 33s
estão presentes há mais de cinquenta anos na doutrina e na jurispru-
dência estrangeira. Eles também são "novos" no seguinte sentido: são os
que mais recentemente foram apresentados à prática jurídica brasileira.
Verdadeiramente novos ou não, fato é que é neles que se centra a propalada
jusfundamentalização do poder de polícia."'
A dignidade lllmzana ingressou no terreno do Direito Público justa-
mente pelo poder de polícia, embora não como limite a seu exercício, mas
como possibilidade de abrangência. E ela ingressou graças a um caso fran-
cês famoso no Brasil: o do arremesso de anões. Estabelecimento comercial
de pequena cidade francesa, Morsang-sur-Orge, resolveu trazer a atração,
a municipalidade proibiu a atividade alegando violação à dignidade hu-
mana, a decisão foi mantida pelo Conselho de Estado, sob o argumento de
que a Ordem Pública incluía o respeito à dignidade humana 843
Três observações: 1. A partir daí, 8H segmentos da doutrina france-
sa passaram a afirmar que houve o alargamento do conceito de Ordem
A respeito da submissão geral do Direito Administrativo ao regime dos direitos fundamen-
1'1"
tais, v. SANTOS NETO. O impacto dos direitos humanos fundamentais 110 direito admi11istrativo.
Especificamente sobre a submissão do poder de polícia aos direitos fundamentais e aos limites
mais "modernos", além dos manuais, que hoje em dia já se referem ao assunto -,ver, por
exemplo, FREITAS, Juarez. Direito fundamental à boa Administração Pública e o reexame dos
institutos da autorização de serviço público, da convalidação e do "poder de polícia adminis-
trativa". In: ARAGÃO; MARQUES NETO. Direito administrativo e seus novos paradigmas, espe-
cialmente p. 326-332; FREITAS. Direito fimdmnental à boa admi11istrnção, p. 114-125; MORGADO.
Direito à boa administração: recíproca dependência entre direitos fundamentais, organização
e procedimento. Revista de Direito da Prowradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, p. 68 et seq.
m Conséil d'État statuant au contentieux, n!! 136.727, 27 de outubro de 1995. Da decisão, alguns
trechos merecem destaque: "Considerando que cabe à autoridade investida de poder de polícia
municipal tomar todas as medidas para prevenir um atentado à ordem pública; que o respeito
à dignidade da pessoa humana é 11111 dos componentes da ordem pública; que a autoridade investida de
poder de polícia municipal pode, mesmo na ausência de circunstâncias locais particulares, interditar
uma atração que alente contra o respeito à dignidade da pessoa humana[ ... ]; Considerando que, por seu
próprio objeto, uma tal atração atenta contra a dignidade da pessoa humana;[ ... ] Considerando que o
respeito ao princípio da liberdade de trabalho e ao da liberdade de comércio e de indústria não
é obstáculo a que a autoridade investida de poder de polícia municipal interdite uma atividade,
mesmo lícita, se uma tal medida é a única capaz de prevenir ou fazer cessar um atentado contra
a ordem pública" (tradução nossa, grifas nossos). Disponível em: <http://www.legifrance.
gouverfr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000007877723>.
Acesso em: 06 jan. 2010. A mesma decisão foi tomada para o caso Ville d'Aix-en-Prove11ce, que
trata de hipótese idêntica (o prefeito desta outra cidade interditou a atração local de arremesso
de anões alguns meses depois do prefeito de Morsang-sur-Orge). No Brasil, ver o comentário
ao caso de Joaquim Barbosa Gomes (O poder de polícia e o princípio da dignidade da pessoa
humana na jurisprudência francesa. ADV Advocacia Dinâmica- Seleções Jurídicas, p. 17 et seq.).
1
m Embora tenha havido referência à dignidade humana em leis e decisões judiciais francesas
anteriores. O legislador francês, em lei de 30 de setembro de 1986 sobre liberdade de
comunicação, limitou-a "na medida requerida[ ... ] ao respeito à pessoa humana". No Código
Civil francês, lei de 1994 introduziu, no art. 16, dispositivo segundo o qual "a lei assegura a
primazia da pessoa, proibindo-se qualquer atentado a ela e garantido o respeito do ser humano
desde o começo de sua vida". O Conselho Constitucional, também em 1994, com base na
primeira frase do preâmbulo da Constiluição francesa de 1946, considerou que "a salvaguarda
336 I JOSÉ VICENTE St\NTOS DE MENDONÇA
DIREITO CONSTITUCIONAL ECOI'>:Ó)I.11CO
Pública, para eles de crucial importância no exercício da polícia, com a
inclusão de considerações de moralidade pública (mencionamos o ponto
ao h·atar da razão pública como critério de controle);"" 2. A prática difunde-
se pelo mundo: há arremessos de anões em estados americanos (embora
seja expressamente proibido na Flórida e em Nova Iorque); na Austrália,
projeto de lei proibindo a atração não conseguiu ser aprovado; 3. Longe
de ser unanimidade, a decisão é contestada até na doutrina francesa.s-th
A partir do precedente, a doutrina, brasileira e internacional, passou
a afirmar que a polícia pode se prestar a condicionar, resh·ingir ou sacrificar
o exercício de direitos em prol da dignidade humana. O problema é saber
o que isso significa.
Na maioria das vezes, apela-se à máxima kantiana segundo a qual
o homem jamais pode ser tratado como meio para um fim, mas como um
fim em si mesmo. Boas tentativas para a densificação de seu conteúdo
foram formuladas, inclusive na doutrina brasileira,s.t7 mas o assunto con-
tinua polêrnico. 848
Saída possível é tentar identificar pontos de consenso: tortura física
e psicológica, violência, escravidão são condutas violadoras da dignidade;
prestação de educação fundamental e de algum nível mínimo de assistência
social são condutas promotoras da dignidade humana.
da dignidade da pessoa humana contra toda forma de sevícia e de degradação é um princípio de
valor constitucional". O próprio Conselho de Estado fez uso da expressão em dois casos anteriores:
ao falar sobre controle de salários (Ministre des affaires socia/es et de l'emploi c. Syudicat CGT dt• fl 1
Societé Griffiue-Man.!cha/, julgado em 11 de julho de 1990), destacou a importância de "preservar a
dignidade da pessoa" e disse que "os princípios deontológicos fundamentais relativos ao respeito
à pessoa humana que se impõem ao médico em suas relações com seus pacientes não cessam
com a morte destes" (Mil/lwud, julgado em 02 de julho de 1993). Long, Weil et a! concluem que ",1
afirmação do 'respeito à dignidade da pessoa humana' pelos julgados Cmmmme de Morsaug-sur·
01ge e Vil/e d'Aix-eu-Provence constitui prolongamento de soluções bem estabelecidas no Direito
Positivo" (BRAIBANT et a!. Les grnuds arrJts de la jurisprudeuce admiuistrative, p. 733).
815
O assunto é polêmico, porque reflete, segundo Maurice Hauriou, relutância da doutrina fran-
cesa em estender a abrangência do poder de polícia para além da "ordem material e exterior"
(suas palavras). Mesmo assim, autores como René Chapus afirmam que a moralidade pública
seria o quarto componente do conceito de Ordem Pública (ao lado da segurança, da saUde e
da tranquilidade). Há mesmo alguns julgados do Conselho de Estado que, na opinião de al-
guns, indicam decisões tomadas com base nesse critério (por ex., em Société "Les Films Lutetia",
julgado em 1959, o Conselho entendeu que a projeção de um filme pode ser proibida "à razão
de seu caráter imoral e de circunstâncias locais") (CHAPUS, René. Droit admiuistratif géuàa/,
t. I, p. 707-711, item II - L'orde public en tant que bon ordre moral). Retomaremos o assunto
quando falarmos do critério da razão pUblica.
816
Destaque-se que o anão foi litisconsorte da casa de espetáculos na impugnação da decisão di)
prefeito, alegando que a municipalidade o privou da possibilidade de receber remuneraç.lo
digna. Alegou, ainda, que a atividade era segura (ele usava roupa especial e capacete). Na
doutrina, de modo crítico à conclusão do Conselho de Estado, v. JEROIN. La dignité de ],1
personne humaine: ou la difficile insertion d'une regle morale dans !e droit positif. Ra>uc tlu
Droit Public; MOUTOUH. La dignité de l'homme et droit. Revuc du Droit Public, p. 159 et sr.>q.
7
m BARCELLOS. A eficácia jurídica dos pri11cípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa
humana.
li~·; V. crítica em HOERSTER. Eu defensa de! positivismo jurídico.
SEGUNDAPARTE-APL!CAÇÓES
CAPÍTULO 2 -A DISCII'LINA DAS ATIVIDADES PRIVADAS ...
I 337
Ora, se a polícia pode reprimir condutas privadas que violem a
dignidade humana, como o conceito poderia lhe servir de limite?
Simples e, ao mesmo tempo, complexo. O exercício do poder de polícia
ufio pode implicar n prática de atos admillistmtivos que tratem o homem como
meio para um fim; que llze imprimam i11suportável sofrimelliO físico e/ou me11tal.
É claro que o critério vai se prestar a alguma utilização retórica, tanto
que, na maioria dos casos, impor restrições a direitos não é circunstância
que o particular aceite com sorrisos. Mas a violação à dignidade humana,
no ato de polícia, é muito mais do que o desconforto com a atuação da
Administração Ordenadora. Seria o caso, por exemplo, de desapropria-
ções sem prévio pagamento; do banimento de cães-guias para cegos; da
imposição da castração de animais não violentos; da imobilização integral
com o uso de algemas nos pés e mãos; de medidas de polícia das moléstias
que impedissem qualquer comunicação do doente com o mundo exterior.
O segundo limite mais recente ao exercício da polícia só perde em
celebridade para o primeiro. Claro que estamos nos referindo à proporcio-
l!alidade. Falar da proporcionalidade como limite ao exercício do poder de
polícia é, simplesmente, falar do princípio da proporcionalidade, com todos
os chavões ("balas de canhão não podem matar pássaros"), discussões
teóricas, exemplos, propostas de incremento em seu grau de racionalidade
etc. que o terna vem suscitando ao longo dos últimos quinze anos, no Brasil,
e cinquenta, no mundo.
A proporcionalidade surgiu como controle ao poder executivo do
Estado. Só depois é que se passou a falar em juízo de proporcionalidade
dos atos legislativos. O que faz todo o sentido: se a atividade de polícia
administrativa é, na essência, a atividade de impor restrições a direitos, é o
juízo de proporcionalidade quem vai graduar tal atividade de compressão.
Não é necessário apelar a conhecimentos extravagantes para justi-
ficar a afirmativa. Sabe-se, pelas lições de Alexy, que a proporcionalidade
é decorrência natural de um sistema de direitos em que muitas de suas
normas possuem natureza principiológica. A polícia é a mão que opera a
balança cujos pratos são a proporcionalidade, mas dentro do propósito da
realização de interesses transindividuais. Autores clássicos já diziam que,
na ideia mesma de Direito, vai contida a possibilidade da limitação de seu
exercício.s.19 Corno diz Marçal Justen, "a proporcionalidade que informa
o poder de polícia é reflexo da proporcionalidade que está na base dos
direitos sujeitos à limitação" .850 Em rigor, nem se trata de reflexo: ela é a
proporcionalidade dos direitos.
u:•J "O que devemos, entretanto, assinalar é que, na ideia de garantia de um direito vai implícita a
possibilidade de limitação desse direito ou do respectivo exercício" (LIMA. Princípios de dirdto
administrativo, p. 304).
11311
JUSTEN FILHO. Curso de direito admiuistmtivo, p. 461.
33s 1
JOSÉ VICENTE SANTOS DE!>.tENDONÇA
DIREITO CONSTITUCIONAL ECO:>:Ü!>.!lCO
A única diferença entre a proporcionalidade incidente na gradação
entre dois direitos titularizados por particulares e a que incide jtmto ao
poder de policia é o fundamento da limitação. No primeiro caso, os direitos
limitam-se para que possam se realizar máxima e muh1amente (nos casos
em que isso seja possível); no segundo, a lin1itação faz-se não em favor da
coexistência dos dois direitos, 1nas na da pluriexistência dos vários direitos
individuais atendidos pelo objetivo de interesse público.
Na hipótese do conflito enh·e a liberdade de expressão de sujeito que
usa megafone na praça e o direito ao sossego dos moradores do edifício em
frente, há dois direitos individuais: o direito do protestante e os direitos
individuais dos moradores. Na circunstância de uma desapropriação para
a construção de colégio público, há o direito do titular do imóvel, e, em
paralelo, o direito à educação de um sem-número de crianças.
Sem falar na compatibilidade essencial entre a proporcionalidade e
outras teorias clássicas de controle do ato administrativo, corno a teoria do
abuso de pode1}51 verificamos que, em gerat as referências doutrinárias
nacionais à proporcionalidade na polícia administrativa centran1-se em
dois aspectos: (i) na proibição do excesso nos meios pelos quais a polícia
administrativa vai atuar (proporcionalidade-necessidade) e (ii) na relevância
da intervenção pública ele polícia (proporcionalidade estrita).
É no primeiro sentido que vêm as lições de Celso Antõnio Bandeira
de Mello, 852 Odete Medauar, 853 Ruy Cirne Lima (embora sem se referir ao
termo),"' José dos Santos Carvalho Filho, 855 Raquel Urbano de Carvalho/'''
!; LIMA. O princípio da proporcionalidade e o abuso de poder no exercício do poder de polícia
51
administrativa. Revista dos Tribunais, p. 123-127, passim.
!;:;
2
"Mormente no caso da utilização de meios coativos, que, bem por isso, interferem cnergícu-
mente com a liberdade individual, é preciso que a Administração se comporte com extr~ma
cautela, nunca se servindo de meios mais c11érgicos que os necessários à obtenção do resultado pre-
tendido por lei, sob pena de vício jurídico que acarretará responsabilidade da Administraçilo''
(BANDEIRA DE MELLO. Curso de direito administmtivo, p. 830, grifos no original). Celso
Antônio ainda menciona dois modos de excesso: mais intenso ou mais abrangente do que
deveria ser. Mais intenso: o uso de violência para dissolver reunião não autorizada, porCm
pacífica. Mais abrangente: a apreensão de toda a edição de um jornal, quando seria possíwl
obstar sua circulação numa região específica para proteger o bem jurídico defendido.
""J "[ ... ]Proporcional à gravidade da possível perturbação- por exemplo: em locais de grande
afluxo de pessoas são impostas restrições mais amplas que em locais sem nenhum nfluxo de
pessoas" (MEDAUAR. Direito admiuistmtivo modemo, p. 339).
r,;;~ "Nenhuma restrição à liberdade individual deverá exceder jamais a medida absolutamente
necessária à preservação da ordem e da segurança públicas" (LIMA. Princípios de dircift1
administrativo, p. 307).
s:;;, "O princípio da proporcionalidade deriva, de certo modo, do poder de coerção de que dispõe a
Administração ao praticar atos de polícia. Realmente, não se pode conceber que a coerção seja
utilizada indevidamente pelos agentes administrativos, o que ocorreria, por exemplo, se usada
onde não houvesse necessidade" (CARVALHO FILHO. Mmwal de direito admi11isfrnfivo, p. 83).
u:; 6 "O requisito da proporcionalidude no exercício da polícia administrativa impõe que a atua-
ção da Administração fique restrita <lOS ütos indispensáveis à eficácia da fiscalização e do
SEGUNDA 1',\RTE- AI'L!CAÇOES
CM'ÍTULO 2 - A DISCIPLINA DAS ATIVIDADES I'RIVADAS ..
I 339
Edmir Netto de Araújo. 857 No segundo sentido, a contribuição de Lucas
Rocha, 858 e, na doutrina portuguesa, a de Marcelo Caetano. 859 Poucos
autores falam nos três elementos da proporcionalidade - adequação,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito - aplicados à polícia
administrativa. 860 Há análise extensa, na doutrina brasileira, sobre o con-
trole de razoabilidade incidente junto ao poder de polícia: é o capítulo de
José Roberto Pimenta Oliveira. 861
A doutrina estrangeira é mais vertical: embora alguns autores tra-
tem do assunto sob a ótica da vedação do excesso nos meios e sanções de
polícia, 862 ou como proporcionalidade estrita,863 há obras que desenvolve.m
0 assunto. M Santamaría Pastor, em visão um pouco diferente da maiona,
8
condicionamento voltado aos interesses da sociedade" (CARVALHO. Curso de direito adminis-
trativo: parte geral, intervenção do Estado e estruh1ra da administração, p. 331). Logo após, a
autora cita Celso Antônio (no trecho que citamos) e Rogério Silva, ambos analisando a propor-
cionalidade sob a ótica da proporcionalidade-necessidade.
·-·., "[ ... ] O que nos vale à configuração da regra da proporcionalidade dos meios aos fins no exer-
cício da atividade de polícia administrativa. Com efeito, a autoridade não deve ir além do
necessário à satisfação do interesse público, não utilizar meios violentos, vexatórios, ilegais,
exagerados, pois o objetivo da policia administrativa não deve ser a eliminação dos direitos
individuais, mas assegurilf seu exercício, conformando-o com as exigências do bem-estar e
tranquilidade social" (ARAÚJO. Curso de direito admi11istmtivo, p. 999, grifas no original).
!·') "Nesse sentido, a fim de que o exercício do poder de polícia do Estado seja legítimo, é neces-
sário, além de lei específica, que a restrição ao exercício das liberdades privadas possa ser justificada
em face dos ganhos para a sociedade" (FURTADO. Curso de direito admiuistmtivo, p. 656).
t'''1 "O emprego imediato de meios extremos contra ameaças hipotéticas ou mal desenhadas cons-
titui abuso de autoridade. Tem de existir proporcionalidade entre os males a evitar e os meios
a empregar para ü sua prevenção" (CAETANO. Priucípios fundameutais do direito admiuistmtivo,
p. 278. Em sentido próximo, Ruy Cirne Lima (Principias de direito administrativo, p. 321).
r.·'.l Em certo sentido, Marçal Justen Filho é exceção, já que menciona dois dos três elementos, e
substitui o terceiro por uma compatibilidade geral com o Ordenamento, verbis: "Isso signifi-
ca que qualquer limitação, prevista em lei ou em ato administrativo, somente será válida se
a) adequada, b) necessária e c) compatível com os valores consagrados na Constituição e nas leis.
Adequação significa um vínculo de causalidade lógica entre a providência limitativa adotada e
o fim concreto que a justifica. A necessidade impõe a adoção da providência de menor potencial
de restritividade possível dentre as diversas que se revelarem corno adequadas. A compatibi-
lidade com a Constihlição impede ü consagração de providências restritivas que suprimam ou
ofendam valores ou direitos fundamentais, consagrados como intangíveis" (JUSTEN FILHO.
Curso de direito administrativo, p. 461). Maria Sylvia também menciona a "proporcionalidade dos
meios aos fins" como sendo uma espécie de proporcionalidade-necessidade e umn proporcio-
nalidade em sentido estrito (DI PIETRO. Dirdto administmtivo, p. 113).
1'51 OLIVEIRA. Os priucípios da mzoabilidade e da proporcionalidade no direito administrativo /lmsileiro,
p. 414-513.
1
'(·~ CHAPUS. Droit administrntif géwfml, t. I, p. 699; GAUDEMET. O roi f admiuistratif, p. 314.
1'63 Pierre-Laurent Frier e Jacques Petit elnboram procedimento analítico sobre como a propor-
cionalidade incide corno limite à polícia que soa pnrecido com a proposta de ponderação de
Alexy, milws o dado cognitivo presente na mais recente fórmula da ponderação deste. Falam
que, de um lado, deve-se colocar a intensidade das ameaças D Ordem Pública, e, do outro, a
importância das liberdades nfetadas pela polícia e o grau de ojerecime11fo de mneaça à Ordem que
elas importam em concreto (FRIER; PETIT. Précis de droit administratif, p. 263).
16 1
' · RAMÍREZ-ESCUDERO. E/ control de proporcionalidad de la actividnd administrativa, p. 484~575;
MINET. Droit de la po/ice administmtive, p. 249-253.
340 I JOSÉ VICENTE SANTOS DE MENDONÇA
DIREITO CONSTITUCIONAL ECONÓ~JICO
embora mencione o favor liberta tis na polícia, que não é outra coisa senã 0
a proporcionalidade-necessidade, fala na proporcionalidade ao moment
da atribuição de faculdades para o exercício da polícia. Isto é, não apenas 11
dosagem da sanção, ou genericamente nas medidas de polícia, mas :
proporcionalidade incidiria também ao vetar "a atribuição de poderes
materialmente desnecessários para lograr os fins concretos a que inter~
venção se propõe" .865
Desse recenseamento, vê-se que a proporcionalidade, decorrência
de sistema de direitos que assumem a estrutura, em muitos casos, de
normas-I?rincípio, incide como graduadora da intervenção ordenadora do
Estado. E o guia da ponderação entre a necessidade de preservação dos
direitos individuais afetados e a necessidade de otimização da realização
dos interesses públicos.
Concretamente, significa que a Administração Pública, no exercício
da polícia, deverá adotar meios logicamente capazes de obter a finalidade
pretendida, e, dentre esses meios, deve escolher aquele que, capaz ele pro-
duzir os resultados com eficiência semelhante, seja o menos lesivo ao direito
atingido. Duas outras exigências: o benefício atingido pelo uso da polícia
deve suplantar os gravames causados; e, ao planejar a ação de polícia, a
Administração Pública não deve se "empoderar" de mais capacidades e
atribuições do que as que realmente precisará.
O terceiro "novo" limite ao exercício da polícia costuma ser apresen-
tado em conjunção à proporcionalidade: é a necessidade de preservação do
núcleo essencial do direito que esteja sendo objeto da ação de polícia.
A razão para isso é singular: segundo uma das teorias a respeito
de tal conceito - a teoria externa, aplicável ao tema geral da restrição elos
direitos fundamentais -,o resultado de uma ponderação entre princípios
é, necessariamente, aquele que não afeta o núcleo essencial do direito que
está sendo restringido. O resultado da incidência da proporcionalidade
é o próprio núcleo dos direitos fundamentais. Fala-se, então, num núcleo
essencial relativo.
A teoria concorrente, a teoria interna, supõe que a definição dos
limites do Direito seja algo interno a ele, quer dizer, que não se faça de
modo relativo à incidência dos demais direitos e circunstâncias. Quando
se argumenta que certa situação upor óbvio" não está incluída na área de
proteção de determinado direito - na linha "andar pelado pelas ruas não
se inclui no direito à liberdade de expressão artística" -, está-se pressu-
pondo, mesmo setn saber, uma definição pré-circunstancial dos limites do
direito fundamental. Daí que o núcleo essencial elos direitos fundamentais
não vai passar a depender das circunstâncias concretas e dos direitos em
jogo: tratar-se-á de núcleo essencial absoluto.
so.:; SANTAMARÍA PASTOR. Principias de derec/10 administrativo general li, p. 252.
SEGUNDAI':\RTE-,\PLICAÇÓES
CAPÍTULO 2-A D!SC!I'LINA DAS ATIVIDADES PRIVADAS...
I 341
De fato: se os limites dos direitos independem de sua incidência
comparativa com a incidência dos demais nos casos concretos, isso pres-
° supõe a existência de um núcleo essencial também preexistente a eles, um
núcleo essencial tirado "da essência das coisas", da "natureza do direito"
ou de qualquer outra construção do tipo.
Diga-se, ainda, que a discussão a respeito desses conceitos - teoria
externa ou interna acerca da restrição dos direitos fundamentais, núcleo
essencial relativo ou absoluto - produz consequências práticas, em especial
no plano do exercício do ônus argumentativo. Quem aceita uma teoria interna
sobre os direitos fundamentais, e a ideia de núcleo essencial predefinido,
aceitará com mais facilidade conclusões que descartam a necessidade da
justificação de uma série de premissas.866 Afinal, se o direito "cessa onde o
abuso começa", ele também só poderá ser restringido até seu núcleo ima-
nente, cuja justificação é, em muitos casos, dada corno irnplícita. 867
Estamos usando a terminologia tradicional da teoria dos direitos
fundamentais. No Direito Administrativo, não é comum falar-se desse
modo. A contraposição clássica é entre limitações e sacrifícios de direitos. As
limitações - também chamada condicionamentos ou conformação de
direitos - não incapacitam "de verdade" o exercício dos direitos e, por
isso, não são indenizáveis. O sacrifício, ao contrário, é indenizável: ele
retira do titular a possibilidade de exercício útil elo direito. 868 O exemplo
comum de sacrifício ele direito é a desapropriação. Exemplo de limitação
é a imposição, por lei, de gabarito para a altura de imóveis.
Pois bem: embora muitos administrativistas professem a defesa de
ideias extraídas da teoria dos princípios e da teoria padrão elos direitos
fundamentais, continuam defendendo a existência de categorias conceituais
como esta - limitações e sacrifícios - as quais, em rigor, pressupõem uma
teoria interna das resh·ições elos direitos fundamentais e uma teoria absoluta
do núcleo essencial, coisa incompatível com a teoria-padrão dos direitos
fundamentais.
Se se aceita que direitos fundamentais são direitos prima Jacie, isto é,
não absolutos, ponderáveis à luz do caso concreto, deve-se aceitar que não
existem núcleos essenciais predeterminados e, assim, que não existem dife-
renciações predeterminadas entre limitações e condicionamentos de direitos.
~<(<, Por todos, ver Jane Reis Gonçalves Pereira (IIlterpretação COIIStitucioual e direitos fundamentais,
p. 174-182).
1 67
; "Em verdade, a doutrina não apresenta um método específico para determinar esses limites;
sua percepção é considerada quase inhtitiva e está relacionada com a evidência desses limites
para o senso comum" (BARCELLOS. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional, p. 61).
H"'1 "O que importa assinalar, no entanto, é que as limitações admi11istmtivas à liberdade e à proprie-
dade, por serem simples co11jormação do Direito, não geram qualquer direito il indenização, ao
contrário do sacrifício do direito que consiste na ação autorizada do Estado para diretamente
combalir o próprio direito do administrado (como ocorre com a desapropriação, a servidão e o
tombamento){ ... ]" (PIRES. Limitações admi11istrativas à liberdade e à propriedade, p. 319).
342 1
JOSÉ VICENTE SANTOS DE ~IENDONÇA
DlllEITOCONSTITUCIONALECONÓl>.llCO
Repita-se: a distinção clássica de Direito Administrativo entre limitaçõ
e sacrifícios de direitos é incompatível com a teoria dos direitos fimdamc 11 taises
com a teoria dos princípios, na medida em que pressupõe a existência de um ~ra e
pré-fixado de aceitabilidade para as restrições, a partir do qual há o ingresso ; 1111~
núcleo essencial dos direitos fimdamentais e, portanto, o sacrifício do direito. t
Se os direitos impõe1n deveres prima facie, a busca por crit~rios
prévios de distinção entre limitações e sacrifícios é, no limite, a busca por
um núcleo essencial absoluto dos direitos fundamentais. Quando se fala
em "conformação" e em "sacrifício" de direitos, a própria terminologia
remete à noção de um núcleo essencial absoluto de direitos f-undamentais
preexistente a qualquer ponderação ou à incidência da proporcionaliclac!:.
Exemplos da adoção da teoria interna e do núcleo absoluto são
muitos na doutrina, embora raramente isso decorra de reflexão. Apenas
se afirma, etn certo momento, a centralidade dos direitos fundamentais e
a importância da proporcionalidade, e, e1n outro, diz-se que há "limites"
(prévios à ponderação) que não podem ser violados 869
Quais limites podem ser esses, senão os que aparecerão argumen~
tadamente após a incidência da proporcionalidade na restrição a direitos?
116 ~ Podemos utilizar, de modo figurado, as lições de Alexandre de Aragão em seu livro sobre 5er-
viços públicos, que adota conceitos e percepções teóricas tributárias da teoria dos direitos fun·
damentais e da teoria dos princípios, mas que, aparentemente, acredita num núcleo es!:iendnl
absoluto, tanto que ndota e menciona a distinção entre limitações e violações de direitos. Ao
tratar das atividades privadas autorizadas, informa que, em tais casos, o Estado poderá impor
obrigações de fazer aos particulares autorizat<'irios de modo mais intenso ao que poderia nns
atividades privadas propriamente ditas- mas o limite a tal imposição é "o núcleo eSSL'm_i.1!
da livre~iniciativa". Contudo, não delimita o que isso significaria; afirma, apenas, que "hâ um
mínimo daquele direito subjetivo de iniciativa privada que deverá sempre ser resguardado". E
dá, como exemplos de imposição de obrigações de fazer que violassem o "núcleo essencial da
livre~iniciativa", uma empresa privada de plano de saúde que fosse obrigada n trntar pessoas
que não fossem seus clientes, uma universidade privada que fosse obrignda n custear percen-
tagem mínima de bolsistas, cinemas obrigados a realizar sessões públicas ou à divulgação de
filmes de interesse público; empresa de telecomunicação obrigada a fornecer gratuitamente
serviço à pnrcela mais pobre da população; banco obrigado a oferecer linhas de microcrédito.
Não concordamos que esses sejam, em todos os casos e circunstâncias, bons exemplos de inter-
venções públicas desproporcionais, e, por conseguinte, violadoras do núcleo essencinl - sem-
pre relativo - da livre~iniciativa. As circunstâncias podem variar, os direitos em jogo podem
assumir importâncins distintas, a capacidade econômica da empresa pode comportar uma
intervenção pública muito bem justificada etc. Pensando em cinema, se se entende que a obri-
gação da exibição de filmes é inconstitucional, como justificar a exibição de curtas~metragens
nacionais? Pensando nas instituições financeiras, o que dizer quanto às propostas de institui-
ção de seguro popular, elaboradas, padronizadns e evenhtalmente impostas peln SUSEP? Ser.i
que violaria o núcleo essencial da livre~iniciativa se o maior grupo de universidades privadas
do país, o grupo Estácio de Sá, com mnis de setenta e oito unidades ao longo do país, e m.1ís
de cento e vinte mil alunos, fosse obrigado pelo Poder Público, caso já não contasse com um
programa de bolsas (o que é o caso), a oferecer um por cento de suas vagas a pessoas carentes?
Não existem respostas fáceis a essas perguntas, ou seja, não existem respostas prontas, tudo
é relativo, e o guia de tudo é a máxima da proporcionalidade (ARAGÃO. Direito dos servi(<\'
públicos, p. 202 ef seq., os exemplos estão nas p. 209~210).
SEGUNDAPARTE-AI'LICAÇOE.S
CAI'ÍTUL02-A DISCII'LINA DAS ATIVIDADES l'RlV,\DAS ...
I 343
0 núcleo essencial é antes o resultado da aplicação da proporcionalidade
em seu tríplice aspecto - adequação, necessidade, proporcionalidade
estrita - do que um grau de restrição "além do qual não se pode ir" e de
que não se fala muita coisa senão que existe.
Ou seja: o respeito ao núcleo essencial dos direitos fundamentais
limita o exercício da polícia por ser garantia conexa à da proporcionali-
dade, e não porque existem dados supralegais que o identifiquem prévia
e abstratamente a qualquer situação prática. Ele não é limite à proporcio-
nalidade: ele é o resultado dela.
As chamadas restrições e lin1itações administrativas - os sacrifícios
e conformações de direitos - não são diferenciáveis na teoria senão com
0 apelo a generalidades que remetem à teoria interna e ao núcleo essen-
cial absoluto. Só se poderá identificar uma atuação pública desproporcional,
logo, i11constitucional e indenizável, à luz das circunstâncias fáticas e jurídicas
incidentes no caso concreto.
Exemplo: em tese, o gabarito predial é limitação: é aplicável indis-
tintamente a todos, foi instituído por lei, não transfere patrimônio do par-
ticular para o Poder Público. Esses são os três critérios comumentemente
apontados pela doutrina para a identificação de uma limitação. A situação
não seria indenizável. Porém, o que dizer de gabarito municipal editado
posteriormente ao início da consttução de prédio cujos andares comerciais
começam a partir do terceiro (o andar que passou a ser novo limite)? O
prédio já não possui sua principal utilidade.
Na mesma situação, digamos que o prédio em construção seria
destinado à construção de hospital público longamente esperado pela
população: os três primeiros andares seriam destinados ao estacionamento
de ambulâncias, o quarto e seguintes, às instalações hospitalares. Limitação
ou sacrifício?
Pensemos no exemplo de Carlos Ari Sundfeld sobre o tombamento
de uma única rua. Trata-se de limitação (é geral, afinal, é toda a rua) ou de
sacrifício (é específico, afinal é só uma rua)? 870
As respostas não são simples e, aqui, ao contrário do que sugere
Sundfeld, pensamos que o problema não se localiza nos critérios da dis-
tinção, mas nela própria. A partir do momento em que se aceita a ideia de
que normas principiológicas de direitos fundamentais instih1em direitos
prima facie, como faz a teoria padrão dos direitos fundamentais, todos os
direitos fundamentais serão restringíveis. O problema passará a ser, de
modo mais produtivo, a justificação prática de todas as restrições incidentes sobre
os direitos fundamentais, não mais a distinção teórica entre atos que simples-
mente estabelecem limites e os que vão além disso, sacrificando direitos.
l·:o SUNDFELO. Condicionamentos e sacrifícios de direitos: distinções. Revista Trimestral de Direito
Público- RTDP, p. 81.
344 1
JOSÉ VICENTE SANTOS DE MENDONÇA
DIREITO CONsnTUClQN,\ L ECONÚMICO
Como é o estado atual do entendimento doutrinário, há desoneraçã
argumentativa a partir da qualificação da situação como "limitação". N~
proposta aqui formulada, já que nenhuma restrição a direito fundamental
poderá ser qualificada aprioristicamente corno "limitação" ou "sacrificio"
nada poderá ser aceito sem bons argumentos. 871 ' serem os mais eficientes (entre opções semelhantes) para a obtenção de
Em síntese: os novos limites ao exercício da polícia, nem tão novos
assim, são o respeito à dignidade humana - a polícia administrativa deverá
tratar o homem como fim em si mesmo, jamais como meio para qualquer
propósito -, a máxima da proporcionalidade e, em decorrência, a garantia
do conteúdo essencial dos direitos fundamentais que estejam em questão.
Os direitos fundamentais do particular, em conh·aposição aos direitos
fundamentais da coletividade, implicam a instituição de direitos e deveres
prima facie, cuja resolução prática demandará a realização de ponderação
de interesses guiada pela proporcionalidade. Mas é importante lembrar
que, se direitos, mesmo fundamentais, não são absolutos, seus núcleos
essenciais também só serão delimitados para e a partir dos casos concretos.
É contraditóriof assimf afirmar a adesão à teoria dos direitos fun-
damentais ef ao mesmo tempof acreditar numa categorização entre ucon~
formaçõesn e "sacrifíciosn de direitos, ou entre f/restrições" e "limitações
administrativasu. Tudo isso é restrição de direito e, como tal, pode ou não
ser aceito, a depender das razões jurídicas e fáticas apresentadas.
A "teoria do poder de polícia", se é que existe, foi, nesse ponto,
ultrapassada pela teoria dos direitos fundamentais.
2.5 Novíssimos limites: pragmatismo e razão pública
Os dois novíssimos limites são o pragmatismo e a razão pública.
Como se pode dar uma incidência do "princípio" do pragmatismo
jurídico em relação ao poder de polícia? Como ele poderia limitá-lo?
Na verdade, a ideia é que sua incidência faça-se pelo controle das
razões apresentadas para a ação de polícia, como argumento de reforço ou de
descarte de determinado plano de ação. Trata-se de controle argumentativo
- é assim que funciona nosso "princípio".
O "princípio" do pragmatismo jurídico opera ao impor à autmiclade
administrativa a obrigação da adoção de medidas de polícia fundadas na
871
As ideias dos últimos parágrafos são tributadas a Virgílio Afonso Silva (O conteúdo essencial
dos direitos fundamentais e a eficácia das normas constihtcionais. Revista de Direito do Estado,
p. 23~51, passim e Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia, passim). Sobre
núcleo essencial dos direitos fundamentais, v. CAVARA DE CARA. Dereclws fundamenta/cs y
desarrollo legislativo: la garantía dei contenido esencial de los derechos fundamentales en la L~·y
Fundamental de Bonn; LOPES. A garantia do conteúdo essencinl dos direitos fundamentais.
Revista de Informação Legislativa.
SEGUNDA!'ARTE-Al'UC,\ÇOES
CAPÍTULO 2-A DISCIPLINA DAS ATIVIDADES PR!Vt\OAS ...
I 345
realização de propósitos de interesse público justificáveis à luz de todos
05 seus standards de incidência (ver capítulo 1, primeira parte), isto é, à luz
(1) de sua inclusão nos sentidos textuais possíveis da Constituição, (2) de
sua compatibilidade material com a Constituição, (3) de tais propósitos
~1 aior bem-estar social geral, (4) de a produção de tais consequências mais
eficientes ser certa ou, no mínimo, bastante provável (do contrário não se
justificaria a restrição aos direitos fundamentais), (5) de tais consequên-
cias positivas justificadoras da polícia ocorrerem simultaneamente a seu
exercício ou, no máximo, num futuro próximo, (6) do fato de as alegadas
razões de interesse público para o exercício da polícia estarem baseadas
em razoável base empírica, (7) de tais razões de interesse público não se
basearem em alegações fundacionais (dogmas, pressuposições acrílicas,
"verdades"), (8) de as justificativas para o exercício da polícia serem con-
textuais às circunstâncias de seu exercício.
Exemplos ilustrarão o ponto. Os números correspondem aos
standards.
(1) Não é possível pretender produzir resultados que não estejam
contidos nos sentidos textual e material da Constituição. No exercício da
polícia, não é possível, por exemplo, pretender exterminar raça de animais
por razões de conveniência estética (viola materialmente o art. 225, §1 º,
VII, da CRFB/88).
(2) Não é possível a restrição de propriedades privadas com o
propósito da construção de espaçoportos (a facilitação do pouso de óvnis
não é propósito que consiga ser encaixado em qualquer dispositivo da
Constituição).'"
(3) Não é possível proibir a circulação de veículos durante três
dias corridos por semana, sob o propósito da melhoria do trânsito ou da
qualidade do ar, se dois dias específicos produzirem comprovadamente
resultado semelhante.
(4) Seria inválido o exercício de polícia administrativa econômica
que, sem maiores estudos, a pretexto de apostar no controle da inflação,
resolvesse tabelar os preços de bens e serviços, durante certo tempo, por
valores aleatórios. Entre tantas inconstitucionalidades de tal medida, uma
é a de que se trata de polícia antipragmática por raciocinar a partir da
produção de consequências incertas ou improváveis.
(5) Não é válida a ação de polícia de trânsito que, no início de janeiro,
sob o pretexto dos futuros desfiles de blocos de Carnaval (que só ocorrerão
em meados de fevereiro), restringe a circulação em diversas vias públicas.
m Embora, sob certas circunstâncias, a questão possa se reconduzir à promoção do turismo.
Exemplo: na cidade de Varginha, em Minas, seria pelo menos defensável a construção de tal
instalação.
 346 I JOSE VICENTE S:\NTOS DE MENDONÇA
DIREITO CONsnTUCION:\L ECONÓ:O.IlCO
(6) É antijurídica a ação de polícia que, apoiada em discutível teor·1
científica vinculando a propagação da dengue à manutenção de samat ~
baias, pretenda ingressar nas residências e exterminá-las. O probler:
não é a possibilidade de ingressar em residências para combater a det1~
gue - exemplo clássico de polícia -, é a falta de razoável base empíric
assecuratória da produção das consequências esperadas.
(7) Interditar a realização de atividades religiosas por fundamentos
materiais como a contradição aos "bons costumes/I é exercício inválido do
poder de polícia, pois se baseia numa alegação fundacional (o fato ele que
possa existir um padrão de "boa sociedade" com seus costumes próprios).
(8) Bailes ele Carnaval não podem ser proibidos com o propósito ele
evitar a proliferação de doenças elo coração, na medida em que as justifi-
cativas não se referem às circunstâncias do exercício da polícia.
É claro que muitas incidências desses stmzdards de nosso princípio
do pragmatismo jurídico indicam conclusões a que se chegaria por outros
argumentos. Assim, no caso (1), a simples incidência da legalidade já
resolveria o problema; em (3), a proporcionalidade-necessidade também
daria conta da solução. Mas o fato é que os argumentos se somam, não
i 'i~:
se excluem. Em rigor, muitas das conclusões atualmente indicadas pela
incidência da máxima da proporcionalidade poderiam ser obtidas por
argumentos clássicos como a "interpretação sistemática", a "interpretação
teleológica" e, no Direito Administrativo, a teoria dos desvios de poder.
A proposição de novos "princípios" e limites ao exercício da polícia ad-
ministrativa não se dá com a finalidade de substituir ou retificar limites
antigos, e sim com a de somar-se no ideal de uma ahtação pública eficiente
e controlada.
Falemos agora do limite consistente na razão pública. Como aplicar
a razão pública como limite ao exercício da polícia?
Também aqui, como no caso de nosso "princípio" do pragmatismo
jurídico, a razão pública funcionará como controle aos argumentos que
possam fundar o exercício da polícia. Só poderão ser aceitas razões uni-
versalizáveis, tendencialmente neuh·as, não polêmicas. Razões que não
pertençam, de modo exclusivo, a uma das doutrinas abrangentes. Se a
polícia é a atividade de impor condicionan1entos a direitos individuais em
prol do interesse geral, é natural que se faça com argumentos capazes de
serem aceitos por todo o estrato social. Além disso, os requisitos de apelo
a crenças gerais, formas de argumentação aceitas e métodos científicos não
controvertidos continuam válidos.
Observação interessante: a teoria francesa clássica do poder ele
polícia sempre defendeu que a polícia só se ocupasse da "ordem material
e exterior, considerada como um estado de fato oposto ao da desordem,
o estado de paz oposto ao estado de confusão". Hauri ou escreveu que a
SEGUNDAPARTE-AI'LICAÇÓES
CAPÍTULO 2-1\ DISCIPLINA Ot\SAT!VIDADES I'RIVAD,\S ...
I 347
polícia "não persegue a ordem moral nas ideias e nos sentimentos". Caso
isso ocorresse, aproximar-se-ia da Inquisição e da opressão de consciên-
cia.'" Embora a própria jurisprudência do Conselho de Estado francês
haja, em alguns casos, ultrapassado os limites defendidos pela lição - há
hipóteses em que filmes foram proibidos por considerações morais -, ao
a menos a principal fundamentação dos acórdãos não foi a análise de con-
teúdo das obras, mas o grave comprometimento à ordem pública causado
por sua exibição. 874
Ora bem: o critério da razão pública é, de certo modo, complementar
à lição de Hauriou. Em princípio, a polícia administrativa não deve se ocupar
de considerações subjetivas, íntimas, ideológicas ou morais. Não há razão de
interesse público que, num primeiro momento, justifique urna ah1ação
de polícia "moral".
Contudo, podem existir manifestações que, à luz das circunstâncias
concretas, exijam algum grau de cercean1ento do exercício de direitos
individuais em prol de um interesse público qualificado por considera-
ções de conteúdo. Nesses casos/ a polícia administrativa só poderá funcionar se
as suas razões para a ação forem razões públicas. Na excepcionalidade de ser
necessário atuar junto a um controle material, a Adminish·ação Ordenadora
só poderá se legitimar pelo apelo a argumentos neutros, universalizáveis;
capazes de serem aceitos por toda a sociedade.
Exemplo: parece-nos possível o confisco de livros e propaganda
nazista ou fascista, porque, para alétn da previsão legal, as razões do
antinazismo e do antifascismo são conforme à razão pública. O mesmo
raciocínio serve para legitimar a repressão administrativa a manifestações
hiperchauvinistas, apologistas do totalitarismo e da violência. Poder de
polícia não é apenas licença para construção e repressão a barulho. A ati-
vidade é mais do que isso: é ordenar a vida em sociedade, nos limites em
que isso seja possível, sem pretender direcioná-la, mas mantendo, sempre,
o espaço para a afluência de comportamentos e mundivisões.
Por tal motivo, a razão pública é o critério de controle que melhor
sintetiza a relação entre polícia e democracia. Se o Estado só atua com base
em razões públicas, é um Estado Democrático de Direito do século XXI; se
o Estado, ao excepcionalmente ingressar no mérito das atividades sociais,
apenas restringe as que forem radicalmente antidemocráticas, e isso com
base em razões públicas e postas a público, é um Estado Democrático de
Direito do século XXI que se preocupa em continuar sendo um.
(, 73 HAURIOU. Précis de droif admi11istmtij et de droit public, p. 549.
r,;~ BRAIBANT ct a/. Les gnmds arrêts de la jurisprudence administrative, p. 735. Por esse argumento,
tais decisões seriam pragmatistas.
 JOSÉ VICENTE SANfOS DE MENDONÇA
348 I DlltElTO COi>JSTITUCIONAl ECONÓMICO

2.6 Conclusão parcial: limites dos limites CAPÍTUL03

É preciso ser realista na propositura de limites à ação pública. A
Administração Pública brasileira é, em muitos grotões, amadora. Nilo
se espere que, ao lado de cada administrador público, esteja um Richard
Posner de cariinbão, apto a chancelar a intervenção mais pragmaticamente
correta em cada caso. Entre todas as surpresas que a biografia de Joluo
Rawls possa nos revelar, certamente não estará a de que ele elaborou O FOMENTO PÚBLICO E O IDEAL DE UM
seu argumento pensando em cidades como Santo Antônio dos Milagres, ESTADO DEMOCRÁTICO, EFICIENTE E NÃO
interior do Piauí. PATERNALISTA
Uma interpretação jurídico-pragmatista das capacidades institucio-
nais de grande parte da Administração Pública brasileira será contexhwlista
e, em o sendo, saberá dar o desconto à grossa incapacidade que assola
muito do mato e do asfalto do nosso Brasil profundo.
Então o capítulo é, sob muitos aspectos, inútil?
De forma alguma. Ele é útil como todo princípio reguladm~ ele serve
como todo ideal: como guia (incompleto e sujeito a críticas) do caminho
a seguir, como ponte entre o que já temos e o que desejamos construir. 3.1 Introdução
Como poucas atividades incluídas na expressão intervenção875 do
Estado sobre a economia, o fomento público arrisca-se a caminhar sobre o
fio de uma navalha cujos extremos são o excesso e a falta. Ou, continuando
nas expressões literárias, é atividade que arrisca tornar-se o que já se falou
da psicanálise: o mal cuja cura pretende ser.
Existem dois grandes problemas circundando o fomento público:
(i) os critérios de sua concessão e (ii) sua intensidade e duração. 876 O fomento

" 75 Eros Roberto Grau discute, em certo ponto de A Ordem Econômica, se o designativo para referir-
se às atividades estatais de influência sobre a economia deveria ser intervenção ou atuação.
De um lado, toda atuação do Estado na economia é, de certa forma, interventiva, c, como se
trata de atuação do Estado numa área que não é sua - o mercado -,acabaria por assumir
contornos propriamente intcrventivos. Por outro lado, no caso da prestação ou da regulação
dos serviços públicos, área em que a titularidade é sempre estatal (art. 175, CRFB}, o termo
intervenção não seria justificável - melhor seria atuação. Registrada a polêmica, optamos pela
utilização intercambiável das expressões, a uma porque a distinção é de reduzido potencial
explicativo, a duas, porque o uso fungível já é comum em nossa doutrina, e, pensando em ter-
mos pragmáticos- sendo quase um campo de prova de nossa tese-, não se deve pretender
modificar usos consagrados quando os benefícios explicativos são pequenos. Seja como for, no
caso do fomento público, ter-se-ia precisamente uma intervenção, c não uma atuação, já que o
Poder Público está tentando influir, pelo convite, no mercado. Cf. GRAU. A Ordem Econômica
na Constituição de 1988, p. 93 et seq. Em sentido contrário àquele que foi aqui defendido, mas por
razões distintas, v. MOREIRA NETO. Direito regula tório, p. 129, grifos no original: "As interven-
ções estatais[ ... ] podem ser classificadas em quatro tipos quanto a seu contelldo: a regulatória, a
concorrencial, a monopolista e a Sll11Cio11atória, não considerada como modalidade de intervenção
o fomento público, que não tem natureza impositiva".
~>'6 Outra questão importante circunda o fomento: a (ausêncin de) transparência. Por seu aspecto
difuso, deixaremos de tratá-la, neste capítulo, até porque, em certos casos, a simples adoção