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vidado nos cursos de mestrado e doutorado na Faculdade de Direito.
Promotor de Justiça no Rio Grande do Sul (RS). Secretário de Estado da
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As Atividades Comunicadas
e o Controle do Exercício das Liberdades
Paulo César Melo da Cunha

1. A Proposta
o presente estudo tem por objeto demonstrar a evolução do Direito
Administrativo, no que concerne às técnicas de atribuição de direitos e da fiscaliza-
ção das atividades privadas, conciliando livre-iniciativa com viabilidade e efetivida-
de do controle estatal sobre tais atividades. Isso faz parte de um contexto de muta-
ções, estudado com o pioneirismo de sempre de Diogo de Figueiredo Moreira Neto.
Em sua obra "Mutações do Direito Administrativo", publicada pela Editora Renovar,
já em sua segunda edição, bem como em outra edição ampliada, denominada
"Mutações do Direito Público"(no prelo), Diogo de Figueiredo Moreira Neto sempre
procurou enfrentar, apresentar e ensinar às novas gerações os novos conceitos.
Sempre fugiu do comum e do conservadorismo infrutífero!
Como um de seus discípulos, com o privilégio que tive de ter meus estudos
de mestrado por ele acompanhados, sob a orientação de seu discípulo mais pró-
ximo, Marcos Juruena Villela Souto, animo-me, também, a discutir polêmicas
novidades, já que uma justa homenagem ao Mestre Diogo não poderia ficar no
plano das obviedades.
A proposta é a de compatibilizar o preceito constitucional de atendimento
às necessidades de consumo de bens e serviços com o desenvolvimento das
ações estatais de controle das liberdades.
Parte-se, portanto, da leitura do artigo 1º, inciso IV; da Constituição Federal,
que prevê como fundamento da República o princípio da livre-iniciativa, que vem
desenhado no artigo 170, parágrafo único, como sendo a liberdade de desenvol-
vimento de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização,
ressalvadas as hipóteses previstas em lei.
O princípio fundamental da livre-iniciativa é, contudo, excepcionado, tanto
pelas regras disciplinadoras das liberdades (polícia administrativa), como no
artigo 175 da Constituição Federal, que prevê a responsabilidade estatal para a
prestação de serviços públicos, conforme definidos em lei, sendo certo que tais
atividades podem ser objeto de exploração mediante concessão ou permissão,
sempre precedidas de licitação, ou autorização, na forma estabelecida em lei.
Em outras palavras, a liberdade só pode ser excepcionada por meio de. con-
troles estatais do exercício dessas liberdades (manifestada pelo exercício da polí-
cia administrativa, que não se desenvolve apenas pelo consentimento de polícia,
mas também por meio da fiscalização de polícia1 - mais acessível com a comuni-

1 A necessidade de exercer a polícia administrativa para harmonizar o exercício das liberdades e

dos direitos individuais, considerando os interesses superiores da coletividade fez com que ela

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Paulo César Melo da Cunha
cação da atividade a ser fiscalizada); ou pelo conceito de serviços públicos, que
podem ser desenvolvidqs por particulares, por meio de concessão, permissão e
autorização. Somente essas hipóteses condicionam, em caráter excepcional, a
liberdade de iniciativa.
2. O Novo Perfil do Regime Jurídico dos Serviços Públicos
Na prática, no campo dos serviços públicos, fora das situações descritas no
respectivo ato concedente ou permitente, que trata das condições de sua presta-
ção, não está excepcionado o princípio da livre-iniciativa. Significa dizer que não
há, pois, como se impedir determinado prestador de, com vistas à preservação
de sua estabilidade financeira, desenvolver outras atividades, em regime de livre
iniciativa, que não sejam definidas como serviço público - prestado com dever de
generalidade, continuidade e a custos módicos.
Vale dizer, no exercício de uma liberdade de iniciativa conferida pela própria
Constituição e sem afetar a prestação do serviço público, em estrita consonância
com o que dispõe o instrumento de concessão ou permissão, o regular prestador
de um serviço público estaria legitimado a explorar, em regime privado, remune-
rado por preço (e não por tarifa), um serviço de natureza especial (que, como o
próprio nome já diz, não é geral).
O reconhecimento da distinção entre serviços universais - prestados em
regime público, mediante concessão ou permissão remunerados por tarifa (ou
até mesmo mediante autorização) - e serviços de interesse econômico geral _,
prestados em regime privado e remunerados por preço - já é reconhecido na
doutrina e na jurisprudência do Eg. Supremo Tribunal Federal.
Alguns serviços, embora genericamente definidos como públicos, nem sem-
pre se revestem das obrigações de generalidade, continuidade e modicidade.
Daí por que o regime jurídico para sua titulação não é de direito público,
mas, sim, de direito privado, por meio de autorizações.
se manifestasse como a mais antiga das formas de atuação administrativa das organizações
políticas, dentro do conceito de uma limitação em prol da coletividade. Nestes moldes, a polícia
administrativa é classificada por DroGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO em quatro ciclos dis-
tintos, a saber: (1) ordem ou comando de polícia - seria a proibição ou o condicionamento pro-
priamente ditos; (2) consentimento de polícia - é a verificação pela Administração (reguladora,
no caso), por provocação do particular interessado, para que se identifique se ele se encontra
dentro dos limites dispostos na ordem ou comando, dando-se a concordância da Administração
para a prática, por meio, especialmente, de atos de licença (vinculados) ou de autorização (dis-
cricionários); (3) fiscalização de polícia, por força da qual se constata, independentemente de
provocação do interessado, se o particular observou ou não os limites impostos na ordem ou
comando, dando ensejo, em caso de inobservância, à lavratura de um Auto de Infração, que
poderá ensejar uma (4) sanção de polícia, que se resume na aplicação da penalidade após o
devido processo legal em que seja assegurado o exercício do direito à ampla defesa e ao contra-
ditório, com decisão motivada e pena proporcional à gravidade da falta. (MOREIRA NETO, Diogo
de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. Parte Introdutória, Parte Geral e Parte Especial.
14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 395.)
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As Atividades Comunicadas e o Controle do Exercício das Liberdades
Com o tratamento de determinadas matérias sob a ótica da economia glo-
balizada, surgiu a necessidade de se repensar, à luz do princípio da subsidiarie-
dade, a distinção entre os papéis do Estado e da sociedade, fazendo com que
determinados temas antes tratados como serviços públicos fossem revistos à luz
de uma nova maneira de interpretar e de um novo enfoque de prestação dessa
atividade.
Há, entre nós, uma distinção entre serviços prestados por concessionários,
permissionários e autorizatários, que nos remete à distinção entre serviço públi-
co e atividade econômica de interesse público, reproduzindo, no Brasil, com as
devidas adaptações, os modernos conceitos introduzidos pelo direito comunitá-
rio europeu entre serviços universais e serviços de interesse econômico geral.
A aplicação destes conceitos parte da premissa de que a cada nova defini-
ção de serviços públicos dada pelo Estado, excluía-se uma liberdade de iniciati-
va, haja vista que o serviço público só seria desenvolvido pelo Estado ou por
quem dele recebesse uma delegação para tanto. A Constituição, aliás, apresen-
ta essa distinção entre serviço público e atividade econômica no seu artigo 175.
Portanto, ao se definir um serviço como público, integrante de um ordenamento
jurídico, urge se dimensionar, igualmente, até onde o conceito de serviço públi-
co pode restringir a liberdade de iniciativa.
A idéia que se traz de serviço público é a daquele prestado de forma univer-
sal, a preços módicos, atendendo a toda uma determinada camada geográfica.
Isso, contudo, não pode excluir que outros serviços, mais aprimorados ou mais
céleres, considerando outra faixa econômica, sejam desenvolvidos em regime de
liberdade, sem afastar a atividade fiscalizadora do Estado: a liberdade econô-
mica não afasta a regulação estatal, suposta que é relevante aquela atividade
para o desenvolvimento da sociedade.
Ora, mesmo os serviços concedidos têm por regra a não-exclusividade,
salvo se por razões técnicas ou econômicas assim não puder se cumprir. Para a
hipótese em que a exclusividade seja fundamental para a preservação da estabi-
lidade financeira da atividade, que lhe garanta a sua continuidade a custos módi-
cos, há previsão expressa no artigo 16 da Lei Federal nº 8.987, de 13 de fevereiro
de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de
serviços públicos previsto no artigo 175, da Constituição Federal.
Note-se que esta atribuição de exclusividade não é uma conduta que carac-
teriza infração à ordem econômica, posto que a exclusividade aqui prevista não
tem o condão de impedir potenciais concorrentes na exploração do mesmo servi-
ço em um dado segmento de mercado,2 mas, simplesmente, reconhecer que o
setor tratado não absorve mais de um prestador em razão de a demanda não
suportar os investimentos necessários à sustentabilidade do setor. Do contrário,
haveria um rompimento do equilíbrio econômico-financeiro de tantos quantos
2 A expressão "mercado"não é das mais adequadas quando se trata de serviço público prestado
em regime público, já que neste não há liberdade de ingresso e saída.
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fossem os prestadores, pela ausência de condições de desenvolvimento de rela-
ções comerciais simultâneas.
Já os serviços públicos autorizados se submetem às regras da livre-iniciati-
va e, ainda que sob regulação estatal, às regras da livre concorrência. Devem
pois, tais atividades ser desenvolvidas em regime de ampla competição, nã~
P?dendo se falar em autorização exclusiva, salvo, como dito, nas hipóteses defi-
mdas em lei em função das limitações físicas e/ou econômicas do mercado. Em
outras palavras, qualquer exclusividade, seja de concessão, permissão ou auto-
rização, deve ser motivada na inviabilidade de competição e o direito ao afasta-
mento .de competidores deve ser conquistado mediante licitação.
DIversamente dos serviços públicos concedidos e permitidos, que se sub-
metem ao regime jurídico de direito público, as modernas autorizações, que têm
p~r objetivo incrementar a competição com vistas à eficiência no serviço público,
sao submetidas ao regime jurídico de direito privado e a outorga do ato autoriza-
dor é vinculada e não mais discricionária e precária como defendido pela doutri-
na tradicional.
Exemplos deste tipo de distinção entre os serviços universais e seletivos
podem ser vistos não só na Lei Geral de Telecomunicações _ que prevê a compe-
tição entre serviços concedidos e autorizados - mas, ainda, no setor postal, que
prevê a convivência entre a expedição de uma carta comum e o serviço de entre-
ga de encomenda expressa. O mesmo ocorre quanto aos transportes urbanos
com a distinção patente entre as atividades de transportes por ônibus comuns ~
por transportes alternativos e/ou por táxis. Cite-se, também, no transporte aéreo,
as linhas de vôos regulares concedidas e as linhas autorizadas para fretamentos
eventuais.
Em todos estes casos, há a convivência entre atividades privadas em com-
peti~ão. com aquelas que têm compromisso de generalidade (universalidade),
contInUIdade e modicidade de tarifas; estas duas últimas não se aplicam aos ser-
viços seletivos ou especiais, que se submetem ao regime de preços ditados pelo
mercado, vedado, apenas, o abuso.3
3 ~~ ~stado do Rio de Janeiro esta distinção produz efeitos da mesma forma no transporte aqua-
v~a~o envolvendo a competição entre a concessionária prestadora do sorvico social (com exclu-
slvI~ade, confor_me regras editalícias e contratuais, por se tratar de condiçã) comercial justificá-
vel a manutençao do operador do sistema, como garantia de cobertura dos custos necessários a
equilibrar a operação) e a autorizatária do serviço seletivo. l'Teste caso, em momento algum exis-
te, e.m favor da autorizatária o mesmo direito à exclusividade, conferido por licitação à concessio-
nana do serviço social, como técnica de viabilizar a universalidade de acesso a custos módicos
~se-se que es:a ?aracterística é .típica dos serviços públicos universais e não dos serviços d~
mteresse economlCO geral, que Vlsam o lucro como atividade econômico tipicamente privada.
Tem, pois, a autorizatária, que suportar a competição da concessionária do serviço, sendo, con-
t~do, ~ercados distintos (o primeiro, de serviço público de transporte social; o segundo de ser-
VlÇO pr:vado de transporte seletivo). Nesta competição, é legítima a adoção pela concessionária
de eqmpamentos de última geração, de melhor qualidade e rendimento oferecendo tarifas módi-
cas ao~ ~suários, sem que isso possa representar concorrência desleal'ou burla a uma pretensa
excluSlvIdade de operação no regime seletivo, eis que qualquer exclusividade ou monopólio é
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As Atividades Comunicadas e o Controle do Exercício das Liberdades
Daí surgir, na União Européia, o conceito de serviço de interesse geral, como
gênero, do qual são espécies o serviço público (geral) e o serviço de interesse
econômico geral, este último também objeto da regulação estatal, dada a sua
relevância.
Tal distinção nos é trazida pela doutrina portuguesa, com procedência nos
estudos de Rodrigo Gouveia,4 que diferencia os serviços de interesse geral (aqui
inseridos os serviços públicos propriamente ditos, porquanto serviços essen-
ciais) e os serviços de interesse econômico geral (aqui assentados os serviços de
natureza econômica, não incluídos os serviços típicos essenciais, de obrigação
de prestação pelo Estado).
Confira-se também a respeito a lição de Marçal Justen Filho: 5
"Existem serviços - que não são públicos - cujo desempenho pelos par-
ticulares sujeita-se a uma fiscalização estatal mais rigorosa. Essas atividades
econômicas sujeitas a maior fiscalização estatal são conhecidas em todos os
países do mundo, inclusive nos ordenamentos que não consagram o instituto
do serviço público. Muitas vezes, costuma-se utilizar a expressão serviço
público virtual para a eles referir-se. A hipótese abrange os casos de trans-
porte por meio de táxi, profissões regulamentadas, atividades de hotéis, ban-
cos, seguros etc.
Entre nós, a hipótese está explicitamente prevista no art. 170, parágra-
fo único, da CFj88. Ali se prevê que a lei poderá subordinar o exercício de cer-
tas atividades a uma autorização estatal prévia. O ato estatal destina-se a
verificar o preenchimento pelo particular dos requisitos necessários. A inter-
venção do Estado, nesses casos, não atinge a natureza do serviço nem altera
o regime jurídico sob o qual se desenvolve, ainda que se imponham requisitos
para o desempenho das atividades e se as subordine a controle de intensida-
de variável. "
No mesmo sentido é o ensinamento de Marcos Juruena Villela Souto: 6
"Ao lado dessas fórmulas previstas no artigo 175, CF; foi prevista, como
instrumento de ampliação da competição, a autorização dos serviços para sua
incompatível com o regime de livre-iniciativa (salvo previsão em lei). Afinal, harmoniza-se a este
argumento o princípio da atualidade tecnológica norteador da prestação do serviço adequado,
com a aplicação de novos incrementos aptos a tornar mais eficiente a execução do objeto con-
tratual.
4 GOUVEIA, Rodrigo. Os serviços de interesse geral em Portugal. Coimbra: Coimbra Editora, 2001.
p.177.
5 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética,
2003, pp. 129 e 130.
6 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Requlatório. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005, pp. 340 e 341.
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exploração em regime privado, mediante ato administrativo vinculado (e não
discricionário, como definido na citada doutrina clássica de Hely Lopes
Meirelles), editado desde que preenchidas as condições objetivas e subjetivas
necessárias à obtenção do título atributivo do direito de ingresso no mercado.
Esta será baseada nos princípios constitucionais da atividade econômi-
ca, tendo por objetivo garantir a diversidade de serviços, o incremento de sua
oferta e sua qualidade, a competição livre, ampla e justa, o respeito aos direi-
tos dos usuários, a convivência entre as modalidades de serviço e entre pres-
tadoras em regime privado e público, observada a prevalência do interesse
público, o equilíbrio das relações entre prestadoras e usuários dos serviços, a
isonomia de tratamento às prestadoras, o uso eficiente dos bens públicos, o
cumprimento da função social do serviço de interesse coletivo, bem como dos
encargos dela decorrentes.
O preço dos serviços será livre, reprimindo-se toda prática prejudicial à
competição, bem como o abuso do poder econômico.
A prestadora de serviço em regime privado não terá direito adquirido à
permanência das condições vigentes quando da expedição da autorização ou
do início das atividades, devendo observar os novos condicionamentos impos-
tos por lei e pela regulação, as quais concederão prazos suficientes para
adaptação aos novos condicionamentos.
A Agência poderá, excepcionalmente, em face de relevantes razões de
caráter coletivo, condicionar a expedição de autorização à aceitação, pelo
interessado, de compromissos de interesse da coletividade.
Não haverá limite ao número de autorizações de serviço, salvo em caso
de impossibilidade técnica ou, excepcionalmente, quando o excesso de com-
petidores puder comprometer a prestação de uma modalidade de serviço de
interesse coletivo, hipótese em que as prestadoras serão selecionadas
mediante procedimento licita tório. "(grifo nosso)
É evidente, no entanto, que mesmo as atividades em regime de livre-inicia-
tiva se submetem ao dever de polícia do Estado, ainda que não prevista em lei a
forma de obtenção do correspondente consentimento de polícia.
3. A Função das Atividades Comunicadas
É aqui que se insere a contribuição deste estudo para o aprimoramento das
ações de controle estatal sobre as atividades de interesse geral.
No caso dos serviços públicos, prestados em regime público, é o Estado
quem toma a iniciativa de promover a delegação; nos serviços públicos presta-
dos em regime privado, o interessado requer uma autorização de exploração do
serviço; para as demais atividades econômicas, a lei prescreve o procedimento
para provocação da Administração para o consentimento de polícia (via licença,
autorização, permissão, matrícula, registro, enfim, os chamados "atos nego-
ciais" ou "receptícios").
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As Atividades Comunicadas e o Controle do Exercício das Liberdades
Nas demais situações, o particular se submete à "fiscalização de políci~",
que não depende de provocação, mas, por outro lado, a Administração não dIS-
põe de informações para saber como, quando e onde está sendo desempenhada
a atividade que deve fiscalizar. . '
Sugere-se, assim, que tais liberdades sejam exercidas medIante comUnIca-
ção à Administração Pública. .
São as atividades comunicadas que viabilizam o conheCImento do seu
desenvolvimento pelos órgãos e entidades da Administração a fim de que seja
controlado o exercício de uma liberdade, de modo a que tal exercício não cause
prejuízo ao interesse geral. _
Logo, diante da ausência de proibição em lei ou em contrato ~e concessao
ou permissão e sem criar qualquer tipo de embaraço ao seu c~mpnmento, p.o~e
o prestador de um serviço público apresentar os fatos, os motIVOS e a descnçao
da operação pretendida.
É o que se extrai da doutrina de Marcos Juruena Ville.la So~to, citan.d~ os
ensinamentos de Maria Del Carmen Nunes Lozano,7 que aSSIm defme as atIVida-
des comunicadas:
"Importa registrar que nem toda atividade privada, econômica ou não,
depende da prévia manifestação de polícia da Ad~inistr~ção. ~~ria ~el
Carmen Núnes Lozano destaca as atividades comunIcadas a admmlstraçao,
distinguindo, dentre estas, aquelas dedicadas a mero registro ou para fins de
informação, daquelas que habilitam a administração a intervir, provocando
um controle a posteriori. 11
°
Como fundamento não pode ser afastado, a regra é a liberdade. Logo, °
que não estiver tratado na exceção normatizada estará contido na re~ra d~ li~er­
dade. É lógico, entretanto, que a comunicação é importante para eVIta~ duvI~as
acerca da licitude da conduta. Por outras palavras, significa dizer que e medIda
de boa-fé do comunicante, que acaba fornecendo os meios para o exercício efi-
ciente da fiscalização de polícia - não sendo um pedido de consentimento de
polícia.
4. As Atividades Comunicadas no Direito Positivo Brasileiro
Exemplos dessa natureza podem ser enc.ontrados a p~rtir da Cart~
Constitucional, que, ao tratar dos direitos e garantIas fundamentaIs, em seu art.l-
go 5Q , inciso XVI estabelece que todos podem reunir-se pacificament~ em locaIS
abertos ao público, independentemente de autorização, desde que nao frustrem
LOZANO Maria Del Carmen Nunes. Las actividados comunicadas a la administración - La
7
potestad 'administrativa de veto sujeta a plazo. Madrid: Marcial Pons, 2001, pp. 73 e ss., apud
Marcos Juruena Villola Souto, oh. cito p. 71.
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outra reunião convocada para o mesmo espaço, exigido apenas prévio aviso à
autoridade competente.
O mesmo ocorre na legislação que rege os planos privados de assistência à
saúde, na hipótese de substituição de entidade hospitalar contratada, referencia-
da ou credenciada junto aos contratos previamente firmados, ocasião em que se
faculta a alteração desde que por outro equivalente e mediante comunicação aos
consumidores e à Agência Nacional de Saúde Suplementar _ ANS (entidade
reguladora do setor) com trinta dias de antecedência (art. 17, § 1Q , da Lei nQ 9.656,
de 03/06/98).
Q Veja-se, também, a respeito, o Decreto-Lei n Q25, de 30/11/37, que o~ga~Iza
A Lei n 9.074, de 07/07/95, que estabelece normas para outorga e prorroga-
ções das concessões e permissões de serviços públicos traz, em seu artigo 8Q , a
possibilidade de aproveitamento de potenciais hidráulicos e a implantação de
usinas termelétricas de pequenos potenciais mediante comunicação ao poder
concedente, dispensadas, que são, a concessão, a permissão ou a autorização.
Q
Em seu artigo 2 , § 2Q , também sugere o mesmo regime ao estabelecer que "inde-
pende de concessão, permissão ou autorização o transporte de cargas pelos
meios rodoviário e aquaviário"(conforme redação dada pela Lei nQ 9.432, de
08.01.97). O mesmo se diga do § 3Q , que também afasta a necessidade de conces-
são e permissão para o transporte aquaviário de passageiros que não seja entre
portos organizados, o rodoviário e aquaviário de pessoas por operadoras de turis-
mo e o transporte de pessoas em caráter privativo de organizações públicas ou
privadas. Aqui, abre-se o espaço para que se estabeleça tanto o regime de auto-
rização quanto comunicação.
Este, no entanto, não foi o marco inicial do regramento, haja vista que o
Q
Decreto n 24.643, de 10/07/34, que dispôs sobre o Código de Águas, já versava,
em seu art. 139, que o aproveitamento de energia hidráulica de quedas d'água
de potência inferior a 50 kws para uso exclusivo do respectivo proprietário não
depende de autorização, bastando somente sua notificação ao regulador compe-
tente para efeitos estatísticos.
O mesmo se diga no tocante ao aproveitamento de quedas d'água e outras
fontes de energia de potência até o máximo de 150 kws quando os permissioná-
rios forem titulares de direitos de ribeiras com relação à totalidade ou ao menos
à maior parte da seção do curso d'água a ser aproveitada, desde que tal energia
se destine a seu uso exclusivo.
Tais dispositivos continuam a encontrar fundamento constitucional, como
se nota da leitura do § 4Q do art. 176 da Constituição Federal, in verbis: "Não
dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia
renovável de capacidade pequena. '
Q
A Lei n 9.472, de 16/07/97, que dispõe sobre a organização dos serviços de
telecomunicações, e a criação e funcionamento da Agência Nacional de
Telecomunicações, ao tratar da obtenção da autorização de serviço de telecomu-
nicações, prevê, em seu artigo 131, que a exploração de serviço no regime priva-
do dependerá de prévia autorização da Agência Reguladora (cuja eficácia depen-
derá de publicação em Diário Oficial), mas que serão disciplinadas pela Agência
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É PROIBIDA A REPRODUÇÃO OU A TRANSMISSÃO CONFORME LEI DE DIREITOS AUTORAIS.
As Atividades Comunicadas e o Controle do Exercício das Liberdades
as hipóteses que independerão de autorização, nas quai~ a prest~dora do ,serv~­
ço que se encontre nesta situação deverá somente comumcar preVIamente a entI-
dade reguladora o início de suas atividades (§§ 2Q , 3Q e 4ll). .
De maneira análoga, a atividade comunicada também é encontrada na LeI
Orgânica da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro (LC n Q 15, de
25/11/80), que estabelece, em seu artigo 69, que o Procurador do Estado, a~t~s
de entrar de férias, comunicará ao Procurador-Geral o endereço onde podera ser
encontrado, caso se afaste da sede onde tem exercício. .
a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional e que, ~o tratar do mst.Itu-
to do tombamento, determina que a transferência de determmado bem p.artlC~-
., t ombado (ainda que se trate de transmissão judicial
I ar ja . ou causa
.,. mortls) seja
.
promovida no prazo de trinta dias no competente regIstro de Imov~Is: ~o~um-
cando-se a transferência pelo adquirente e a deslocação pelo propneta:-lO junto
ao Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, sob pena de nao restar
configurada eficácia erga omnes da restrição imposta ao bem. Em outras pala-
vras, não havendo comunicação, o negócio jurídico será inválido, sem outorga no
direito de preferência. .
O mesmo modelo de atividade comunicada pode ser Igual~ente encontra-
do no Brasil nos casos de importação e exportação de mercadonas, que esbar-
ramem uma série de burocracias impostas pela Receita Federal, ao ..passo
. que
I t
em
outros países a totalidade dos conhecimentos ,tec~~lóg~cos permItI~ a Imp an ~-
ção de recursos que orientam os interessados a utIhzaçao de mecamsmos .ele:ro-
nicos com instruções tanto para liberação de uma carga, ('~mo p~ra submIssao.a
uma inspeção, poupando-se contatos físicos, o que tend(:na a eVItar. ou a.r~~uz.Ir
a corrupção. Neste ensaio, a atividade comunicada resultaria em maIor eflcIenc:a
estatal, à medida que o Poder Público tomaria conhecimento para onde estao
sendo levadas as mercadorias importadas em vez de ficarem armaze~adas em
um depósito estatal, estragando e elevando custos, sem falar na morosIdade dos
procedimentos administrativos. 8
8 Este tema foi noticiado pela revista Exame, em sua edição n2 85~, ~e 28/09/0~ (pp. 32 e s~), que
em sua matéria de capa destacava que o mundo cresce e o BraSlI fica p~ra tras, r:ssa_ta~1 o qu~
onomia lobal vive uma fase de prosperidade sem precedentes, cUJa evo~uçao nao e acom
a:~ada pe~ Brasil, que deve passar por uma indispensável reform.a em razao d~ sua extrem,a
p 'a' "Alóm de consumir tempo e dinheiro, a burocracia torna mcerto o amblen~e;de nego-
b~rocraCl.
mos Alguns pUlses, • t entando aumentar a previsibilidade, estabelecendo
vem ,. . Uprazos ngldos _ para
de
. - s do governo É o que fez a Rússia nas operações de comermo extenor. ma carga nao po ,
~~::;:ais que quat;o dias parada no porto à espera de inspeção. Ao final desse prazo, o dono esta
t " do ir buscá-la ou a embarcá-la. Bulgária e Polônia têm sistema sem~lhante para a co~­
~~s;~:~e li~en as de novas empresas. O governo tem até 30 dias para cumpnr ~eu papel. Se nao
der uma respos~a no prazo, o empresário pode simplesmente exigir do Estado. a licença e co;wç:
a operar 1egalmen t e "(LARO' Z, André . Cinco lições que vêm de fora. ReV1sta Exame. 10 e
Janeiro: Abril, 2005, p. 35).
263
A CONFERÊNCIA DE RECONHECIMENTO DE TEXTO (OCR) NÃO FOI REALIZADA.

Paulo César Melo da Cunha
Enfim, trata-se do exercício da atividade privada, com pleno fundamento
constitucional de liberdade de iniciativa. 9
Poder-se-ia afirmar que em todos os casos, as situações de atividades comu-
nicadas foram descritas em lei. Ora, condicionar à autorização legislativa o exer-
cício de uma liberdade seria não só negar validade a toda a tese como, mais
grave, negar vigência ao art. 5º, lI, CF, segundo o qual ninguém será obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; não havendo lei, a
liberdade é a regra.
Tanto isso é certo, que LUIS ROBERTO BARROSO 10 preconiza uma nova
visão sobre o princípio da legalidade, que deve ser visto como princípio da cons-
titucionalidade ou da juridicidade, ou seja, o agir conforme o ordenamento jurídi-
co e os objetivos constitucionais. Nesse passo, entende que diante da ausência
de norma legal, pode o administrador praticar os atos que dêem exeqüibilidade
aos princípios constitucionais.
Isso nada mais é que o reconhecimento de uma das facetas da normativida-
de dos princípios.
Aqui se preconiza a aplicação do fundamento da República, manifestado no
princípio da livre-iniciativa.
5. A Comunicação das Atividades que Propiciam Receitas
Adicionais nas Concessões
O artigo 11 da Lei nº 8.987/95 dispõe que as concessionárias e permissioná-
rias poderão explorar receitas alternativas, complementares, acessórias ou de
projetos associados com vistas ao favorecimento da modicidade das tarifas.
Tais atividades não são serviços públicos, mas, sim, atividades privadas,
não sujeitas à regulação do serviço público. Como tais, a utilidade da comunica-
ção é permitir a fiscalização do fato de sua exploração afetar ou não a qualidade
9 Outros exemplos de atividades comunicadas podem ser vistos com largueza no ordenamento
legislativo pátrio, donde se pode exemplificar a Lei nº 5.191, de 16/05/00, do Município de Natal
(RN), que dispõe sobre a preservação e o tombamento do patrimônio histórico, cultural e natural
daquela cidade (tal como o exemplo já dado do tombamento em nível federal). Destaca-se desse
diploma o artigo 34, que estabelece que na hipótese de deslocamento do bem tombado ou trans-
ferôncia de propriedade, o Conselho Municipal de Cultura deverá ser comunicado no prazo de
trinta dias do deslocamento ou da aquisição, sob pena de aplicação de penalidade pecuniária.
Trata-se aqui da liberdade de usar, gozar e dispor da propriedade, versada no artigo 1.228, do
Código Civil, mas que, embora livre, deve ser comunicada ao poder público competente para a
adoção das providôncias de praxe, notadamente de fiscalização de polícia. O mesmo diploma
legal prevê outro exemplo de comunicação, que, muito embora não tenha pertinência com a
liberdade de agir, demonstra igualmente a necessidade de ação de sindicância da
Administração Pública, na hipótese de eventual dano em imóvel tombado que tenha resultado
de ato de terceiro ou de fato da natureza, hipótese em que o proprietário ou possuidor deverá
comunicar com urgência o fato ao órgão local disciplinador dessa matéria a fim de que sejam
adotadas as medidas de direito (art. 28, § 22).
10 Palestra proferida em 10/11/2005, no UI Fórum de Direito Público da Economia, no Rio de Janeiro.
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As Atividades Comunicadas e o Controle do Exercício das Liberdades
do serviço, bem como dos resultados auferidos reverterem (total ou parcialmen-
te) ou não para o cálculo das tarifas,11
Não estão, assim, sujeitas à concessão, permissão ou autorização do regu-
lador, salvo se houver previsão expressa em lei. Este argumento se dá, logica-
mente, em razão de não se tratar, como já dito, de serviço público, mais ainda
reforçado o argumento se prestada por pessoa jurídica sob controle da concessio-
nária, mas dela distinta, dedicada a outro ramo de negócios que não a atividade
concedida ou permitida.
Como não são receitas da concessionária, não cabe a aplicação do citado
artigo 11 da Lei nº 8.987/95, para o fim de levá-las para o cálculo das tarifas, pois
o direito de fazer negócios com outras empresas é constitucionalmente legitima-
do no mencionado parágrafo único do art. 174.
Nesse sentido é a lição de MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO:
O contrato pode, ainda, explicar que ao concessionário é possível, por meio
de subsidiárias, explorar outras atividades não relacionadas com a concessão
(não se incluindo entre as receitas complementares), desde que não interfiram
na qualidade do serviço. É o caso do distribuidor de gás que aproveita as insta-
lações para passar os cabos de televisão por assinatura. Destas receitas não se
presta contas, que toma mais valorizada a outorga devida ao Estado.
(... )
Prosseguindo, sabe-se que a tarifa é a mola mestra da remuneração do
concessionário; mas a lei prevê a possibilidade de assegurar-lhe receitas
alternativas, complementares ou acessórias com vistas à modicidade; o con-
trato pode, assim, prever a exploração de estacionamentos, publicidade,
espaços comerciais. A questão que se põe é se todas essas receitas devem,
obrigatoriamente, integrar o cálculo da tarifa, com vistas à modicidade.
Parece-nos que, se definidas como receitas alternativas, complementa-
res ou acessórias do concessionário, nos termos do artigo 11 da Lei nº
8.987/95, é bastante razoável o entendimento que sustenta tal tese; em
outras palavras, tais receitas teriam a única finalidade de assegurar a modi-
cidade das tarifas.
Tal orientação, contudo, em vez de beneficiar a toda a comunidade, pri-
vilegiaria apenas uma coletividade dos usuários de um serviço.
O sistema da lei parece não impedir que o concessionário - que só pode
ter como objeto a prestação do serviço concedido - crie uma subsidiária para
explorar outros negócios a partir da concessão, sem que deles deva contas ao
concedente - desde que, obviamente, não interfira na prestação de serviço
adequado.
Cite-se, mais uma vez, o exemplo da exploração de estacionamentos de
veículos ao lado ou sobre as estações metroviárias. Trata-se de outra pessoa
jurídica, diversa do concessionário referido no artigo 11 da Lei nº 8.987/95.
11 Esta discussão depende de como estiver formatada a economia do contrato.
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A CONFERÊNCIA DE RECONHECIMENTO DE TEXTO (OCR) NÃO FOI REALIZADA.

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Com isso, o concedente pode obter uma elevação no valor pago pela
outorga (ou maior aporte de recursos investidos na concessão), aplicando os
recursos em outras áreas mais carentes, beneficiando, assim, um maior
número de pessoasll(Qireito Administrativo das Concessões. 5-ª ed. Rio de
Janeiro: 2004, pp. 33 e 263.)
Nesta situação - de exploração de atividade comunicada por pessoa distin-
ta da concessionária - a comunicação terá por objetivo, apenas, o controle do uso
de bens afetados ao serviço ou o impacto da atividade sobre o serviço, que deve-
rá merecer decisão motivada do regulador, mas nunca para requerer uma conces-
são, permissão ou autorização.
6. O Papel do Regulador Diante da Atividade Comunicada
A utilidade na discussão do tema das atividades comunicadas se encontra
no fato de que se aplica a esta hipótese a mesma carga regulatória administrada
às atividades naturalmente sujeitas à regulação estatal.12
A comunicação de atividades exploradas com vistas à obtenção de receitas
adicionais à prestação dos serviços públicos, desenvolvidas em regime de livre-
iniciativa (já que não representam o próprio serviço público), serve, exatamente,
para que o regulador verifique se seu exercício não prejudica o serviço remanes-
cente.
Não se pretende corromper os modelos tradicionais de prestação de servi-
ços públicos. Ao revés, complementa-os, com a inspiração buscada no próprio
texto constitucional, que assenta a possibilidade de prestação de um serviço pri-
vado na forma do parágrafo único do artigo 170, ao estabelecer que é assegura-
do a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, fundada na livre-
iniciativa, independente de autorização dos órgãos públicos. Trata-se, nestas
hipóteses, de se conceber um serviço de interesse econômico geral, e não de um
serviço público em sentido estrito, por não se revestir de todas as características
próprias deste tipo de atividade.
Logo, vê-se acolhido este conceito na medida em que o serviço deve satis-
fazer seu papel em conformidade com o propósito pelo qual foi concebido, sem
limitar a liberdade de iniciativa naquilo que não seja indispensável para assegu-
rar observância ao princípio da dignidade da pessoa humana.
12 No entanto, ó pertinente lembrar que regulação não se confunde com defesa do usuário; esta é
um dos elementos a ser objeto de ponderação na disciplina dos interesses em conflito. Não deve
uma entidade reguladora, portanto, defender os interesses exclusivamente dos usuários, mas de
todo o sistema, neste compreendido também os dos prestadores. Está-se a tratar, aqui, do
mesmo enfoque dado ao consumidor de uma atividade privada comum a par do usuário de um
serviço público. Significa dizer que o consumidor passa a ser uma peça importante no cenário
regulatório, na medida em que poderá ter um tratamento de proteção.
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As Atividades Comunicadas e o Controle do Exercício das Liberdades
Conclusões
Em face do exposto, conclui-se que sendo uma atividade exercida em regi-
me de liberdade constitucionalmente assegurada (desenvolvida, portanto, em
regime privado), a atividade comunicada representa um incremento à competi-
ção com vistas à eficiência. O papel da atividade comunicada é fornecer ao
Estado elementos necessários ao controle das ações privadas. Frise-se que os
atos clandestinos são cotidianos. O Poder Público precisa ter conhecimento da
existência da atividade.
Quando muito, diante da atividade comunicada, o ente regulador poderia
entender, mediante motivação técnica, que tal atividade prejudicaria o desempe-
nho do serviço público ou as liberdades privadas, hipótese em que negaria a
autorização e determinaria a paralisação, sem, no entanto, que caiba qualquer
penalidade pelo exercício da liberdade comunicada.
Deve-se limitar a Administração, ao tomar conhecimento da sua exploração
por iniciativa do próprio explorador de um serviço público, a declarar a sua abu-
sividade, na forma do artigo 173, § 4Jl, da Constituição da República - tema que
deveria ser submetido ao CADE, na forma da Lei nQ 8.884, de 11 de junho de
1994). Não se permite à Administração, pois, fixar um preço pela sua exploração,
em face das características já aduzidas.
Igualmente, não pode impor uma tarifa, eis que, por não se tratar de servi-
ço público, não tem caráter de generalidade, mo di cidade e de continuidade. Aqui
se trata de serviço especial, ou, na forma da melhor doutrina, serviço de interes-
se econômico geral, que, quando muito, poderia ser objeto de autorização; daí a
comunicação, com tal objetivo.
Em síntese, se a atividade comunicada não é aprovada, o que se pode fazer
é informar o resultado da deliberação para que, a partir dessa decisão, seja ces-
sada a atividade ou instaurado o contencioso, mas jamais penalizar-se o comuni-
cante, tendo em vista que agiu no exercício da livre-iniciativa (e não clandestina-
mente). Prejudicado, no entanto, por competição desenvolvida por prestadores
irregulares (ausência de concessão, permissão, autorização ou comunicação),
grave lesão suportará o executor regular pela concorrência desleal e pela omis-
são de fiscalizar da Administração Pública.
O importante é concluir mencionando o conceito de parceria, tão bem expli-
cado na obra de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, demonstrando que as ativi-
dades comunicadas representam uma forma de o particular colaborar com a
Administração Pública, fugindo da clandestinidade e viabilizando a fiscalização
de polícia, tudo isso sem frustrar os princípios da livre iniciativa e da eficiência
administrativa.
Essa colaboração não pode ser obstaculizada por penalizações que sejam
decorrentes de discordância da Administração em relação às condutas comuni-
cadas, sob pena de malograr-se a boa-fé e a confiança legítima do administrado
(outro conceito fartamente explicado pelo Mestre e Amigo Diogo, a quem todas
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Paulo César Melo da Cunha

as homenagens serão singelas diante da gratidão que lhe deve a sociedade bra-
sileira, em especial a classe jurídica).
Igualmente, deve o regulador valer-se de outro conceito magistralmente
exposto por Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a saber: a consensualidade. Se o
regulador não concordar com a atividade comunicada, deve determinar a sua
paralisação, ou, alternativamente, estabelecer um acordo substitutivo, seja para
a cessação, seja para o ajustamento da conduta. Afinal, o direito regulatório não
tem por meta a punição, mas sim o atendimento do interesse geral.
Importa, assim, concluir que os conceitos apresentados pelo Mestre Diogo
representam a chave para o Direito Administrativo do Novo Milênio.

SEGUNDA PARTE

CIDADANIA E PARTICIPAÇÃO

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