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RESUMO:
O objetivo do presente estudo é investigar se uma concepção flexível
e cooperativa do pacto federativo não seria mais adequada do que a
tradicional rigidez que o caracteriza para acomodar o caráter dinâmico
das federações, bem como a inevitável assimetria entre seus componentes.
rda – revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 275, p. 125-154, maio/ago. 2017
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PALAVRAS-CHAVE:
Federalismo — assimetria — agrupamentos municipais — acordos de
cooperação — consórcios públicos
ABSTRACT:
This paper aims to determine if a flexible and cooperative conception of
federalism would be more capable to accommodate the dynamics of federal
states, as well as the inevitable asymmetry between its components. The
article then analyses three instruments of adjustment and cooperation that
already exist in Brazil, and that are likely able to incorporate this flexibility
to the Brazilian federation: local-government associations, cooperation
agreements and public consortia.
KEYWORDS:
Federalism — asymmetry — local-government associations — cooperation
agreements — public consortia
Introdução1
1
Um registro: salvo quando indicada a existência de um tradutor nas referências bibliográficas, todas
as citações diretas de fontes estrangeiras foram objeto de tradução livre.
2
No presente estudo, os termos “federação” e “federalismo” serão utilizados de forma relativamente
intercambiável. Não se desconhece que vários autores, no exterior (KING, Preston. Federalism and
federation. Baltimore: The Johns Hopkins University Press, 1982; BURGESS, Michael. Comparative
federalismo: theory and practice. Londres; Nova York: Routledge, 2006. p. 47 e ss.) e no Brasil
(MARTINS, Cristiano Franco. Princípio federativo e mudança constitucional: limites e possibilidades
na Constituição brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 29 e ss.), preferem usar
“federalismo” em um sentido mais estrito, como designação de uma ideologia — a defesa de alguma
combinação de self-rule e shared rule, que pode resultar em um conjunto de arranjos institucionais
muito variados. No entanto, como não é esse o uso corrente dos termos no país, optou-se por manter
a linguagem mais comum no meio jurídico brasileiro para evitar problemas de compreensão.
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3
Como aponta Jorge Miranda, a federação assenta em uma estrutura de sobreposição, de modo que cada
cidadão se submete às ordens jurídicas e atos de autoridade provenientes de cada esfera federativa
(MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 308).
4
Na linguagem de Kelsen, essas ordens jurídicas são parciais porque limitadas pela ordem global, que
lhes confere seu espaço de atuação. A ordem global é a Constituição, expressão da “competência
das competências”. Ver KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. 4. ed. São Paulo: Malheiros,
2005. p. 452.
5
ELAZAR, Daniel. Exploring federalism. Tuscaloosa: The University of Alabama Press, 2006. p. 5.
6
LECLAIR, Jean. The Supreme Court of Canada’s understanding of federalism: efficiency at the
expense of diversity. In: GAUDREAULT-DESBIENS, Jean-François; GÉLINAS, Fabien (Ed.).
Le federalism dans tous ses états: gouvernance, identité et méthodologie / The states and moods of
federalism: governance, identity and methodology. Cowansville: YvonBlais; Bruyland, 2005. p. 384-
386. (Forum of Federations/Forum des Fédérations).
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relativo de cada um desses elementos varia muito com o tempo, sendo comum
que a mudança nas relações sociais imponha alterações também no pacto
federativo (os constituintes dos EUA não reconheceriam no governo federal
de hoje a limitada criatura que inventaram). Não fosse suficiente, é inevitável
que as peculiaridades de cada região gerem perfis bastante diversos entre
entes da mesma classe — i.e., entre estados ou municípios —, dificultando a
adoção de regras simétricas mesmo dentro de uma federação.
Se não há um critério geral capaz de abarcar todos os casos, é preciso
admitir ajustes pontuais. Aqui está o problema a ser enfrentado no presente
estudo: as federações, como se verá, são sempre complexas e dinâmicas,
comportando, muitas vezes, graves assimetrias. Diante disso, não parece
ser adequado lidar com o arranjo federativo com a rigidez que costuma ser
associada ao tema. É provável, portanto, que a adoção de uma concepção
flexível e cooperativa do federalismo seja mais apropriada para dar conta
das dificuldades a que se fez referência anteriormente. É essa a hipótese que
se pretende examinar mais adiante. Feito isso, na segunda parte, o artigo
apresentará os agrupamentos municipais, os convênios de cooperação e os
consórcios públicos — três mecanismos de ajuste e cooperação contemplados
pelo direito brasileiro, que podem colaborar para introduzir essa flexibilidade
no país.
O estudo tem índole teórica e prescritiva, de modo que a pesquisa desen
volvida se concentrou na análise crítica da legislação e da literatura sobre o
tema. Apesar da ênfase no material jurídico, aportes da economia e da ciência
política foram incluídos para ampliar os horizontes da discussão e permitir
uma reflexão sobre os modelos normativos em vigor. Feitos esses registros,
pode-se entrar no tema em debate.
7
O ponto é pacífico na doutrina. Ver, por todos: BARROSO, Luís Roberto. Direito constitucional brasi
leiro: o problema da federação. Rio de Janeiro: Forense, 1982. p. 22, 25 e 27; WHEARE, K. C. Federal
government. 3. ed., 2. imp. Londres: Oxford University Press, 1956. p. 55 e ss.; WATTS, Ronald L.
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alterada por simples lei — i.e., decisão unilateral de um dos entes —, não se
teria mais uma federação. Poderíamos ter um Estado unitário descentralizado
ou mesmo um Estado regional, mas não um Estado federal. Aqui surge a
questão: como é possível sustentar a possibilidade ou mesmo defender um
modelo de federalismo flexível se o pacto federativo precisa estar gravado em
um documento marcado pela rigidez?
O fato de a Constituição ser rígida significa apenas que ela só pode ser
modificada por um processo mais difícil e complexo que o aplicável à produ
ção legislativa em geral.8 Disso não decorre que a repartição de atribuições
entre as entidades federativas deva (ou possa) ser fixada de forma estanque,
insuscetível a ajustes. Aqui, são dois os pontos a serem ressaltados.
Em primeiro lugar, não há mais como transigir com o federalismo
dual. Assim se chama o modelo de repartição de competências baseado em
domínios excludentes de atuação (i.e., em competências privativas): todas
as atribuições estatais seriam divididas em grupos, de modo que cada um
seria reservado, com exclusividade, a uma esfera federativa específica; o que
coubesse a uma não caberia às outras. Esse modelo pressupõe uma pureza
conceitual que é incompatível com a realidade: os fatos e as relações sociais
são complexos e dinâmicos9 e muitas vezes atraem a incidência simultânea de
várias regras de competência. Isso se explica pelo fato — óbvio, mas pouco
observado — de que as categorias empregadas pelas normas em tela nem
sempre são excludentes.10 Também assume relevância a inevitável abertura
do texto normativo: a distinção entre questões nacionais/centrais e estaduais/
periféricas “mostra-se muito resistente a uma especificação exata e a uma
divisão precisa em compartimentos estanques de competências distintas”.11
Comparing federal systems. 2. ed. Montreal & Kingston: McGill-Queen’s University Press, 1999. p. 100;
MAGALHÃES PIRES, Thiago. As competências legislativas na Constituição de 1988: parâmetros para a
sua interpretação e para a solução de seus conflitos. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 47-48.
8
BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a
construção do novo modelo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 104; Jorge Miranda, Teoria do Estado e
da Constituição, op. cit., 2007. p. 397.
9
RODDEN, Jonathan. Federalismo e descentralização em perspectiva comparada: sobre significados
e medidas. Revista de Sociologia e Política, n. 24, p. 9-27, jun. 2005. p. 20.
10
Ver Thiago Magalhães Pires, As competências legislativas na Constituição de 1988, op. cit., p. 126 e
ss. Direito do trabalho, proteção da saúde e tutela do meio ambiente são coisas diversas, mas a
disciplina da exposição dos trabalhadores a poluentes nas fábricas pode se subsumir a qualquer
uma dessas locuções. Se a Carta os indicasse como competências privativas de entes diversos, como
se poderia decidir quem poderia agir nesse caso? O exemplo mostra que, mesmo quando se tenta
instituir um dualismo, ele cede diante do caráter multifacetado das relações sociais.
11
DUCHACEK, Ivo D. Comparative federalism: the territorial dimension of politics. Nova York: Holt,
Rinehart and Winston, 1970. P. 273. (Modern Comparative Politics Series; General Editor, Peter H.
Merkl).
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12
HUEGLIN, Thomas O.; FENNA, Alan. Comparative federalism. Peterborough: Broadview Press, 2006.
p. 48.
13
A preemption decorre da supremacia da lei federal nos EUA: em caso de concorrência, a norma
federal prevalece sobre as estaduais, quando: (i) ela expressamente o diga; (ii) haja um conflito entre
elas; (iii) as normas estaduais sirvam como obstáculo a uma finalidade federal; ou (iv) a lei federal
seja tão minuciosa que se supõe tenha esgotado o tema (ver SCHROEDER, Christopher H. Supreme
Court preemption doctrine. In: BUZBEE, William (Ed.). Preemption choice: the theory, law, and reality
of federalism’s core question. Cambridge; Nova York: Cambridge University Press, 2009. p. 119 e ss.).
14
A expressão tem dois sentidos. O primeiro, mais comum no Brasil, designa o estudo da repartição
de receitas e despesas entre os entes federativos, com ênfase na tributação. Já o segundo, mais
amplo, envolve uma análise econômica das federações. As pessoas políticas e cidadãos são vistos
como fornecedores e consumidores de serviços. É nesse sentido que a expressão federalismo fiscal
é compreendida no exterior, onde um bom número de acadêmicos vem se dedicando ao tema
(ver OATES, Wallace E. An essay on fiscal federalism. Journal of Economic Literature, v. 37, n. 3,
p. 1120-1149, set. 1999). O desenvolvimento do ponto, no corpo do texto, será feito com base na
exposição de Robert D. Cooter e Neil S. Siegel (ver COOTER, Robert D.; SIEGEL, Neil S. Collective-
action federalism: a general theory of article I, section 8. In: GINSBURG, Tom (Ed.). Comparative
constitutional design. Nova York: Cambridge University Press, 2012. p. 245 e ss.) e Wallace E. Oates
(ver OATES, Wallace E. Toward a second-generation theory of fiscal federalism. International Tax and
Public Finance, v. 12, p. 349-373, 2005. p. 350 e ss.).
15
V. PRUD’HOMME, Rémy. On the dangers of decentralization. Policy Research Working Paper 1252,
World Bank, 1994. Disponível em: <www-wds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/
IW3P/IB/1994/02/01/000009265_3961005225011/Rendered/PDF/multi_page.pdf>. Acesso em: 18 fev.
2015. p. 1-2). Igualmente relevantes são as vantagens geradas pela economia de escala (ver FEIOCK,
Richard C. Rational choice and regional governance. Journal of Urban Affairs, v. 29, n. 1, p. 47-63, 2007.
p. 49).
16
SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da atividade econômica: princípios e fundamentos jurídicos.
2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 198.
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pela função. Todavia, como isso nem sempre acontece, verificam-se, spillovers,
externalidades que cruzam fronteiras, gerando consequências em outras
entidades territoriais.17 É preciso, portanto, pensar em meios de corrigir esses
efeitos, nos casos em que a repartição de competências não produza a inter
nalização necessária.
A flexibilidade que se impõe ao federalismo fica evidente nas duas pontas.
Com efeito, “o padrão específico de bens e serviços oferecidos por diferentes
níveis de governo [...] mudará em alguma medida conforme o tempo e o
lugar. Isso é algo que se espera”;18 é preciso ter em conta as necessidades de
cada local para atendê-las.19 A uniformidade que se exige de uma atividade
pode variar e o pacto federativo deve ser capaz de acomodar essas exigências.
O ponto é ainda mais evidente no que se refere à correção de spillovers: é
impossível prever com precisão os efeitos que uma atividade pode gerar; se o
Estado precisa lidar com eles, é — mais do que conveniente — imperativo que
disponha dos meios para fazê-lo.
A cooperação se apresenta, assim, como um elemento indispensável do
pacto federativo,20 devendo as esferas políticas se tratarem como parceiras.21
A própria análise econômica destaca a importância dessa coordenação,
que evita políticas contraditórias e a duplicação de esforços, entre outros
problemas.22 Só um federalismo flexível é capaz de lidar com a dinâmica e
a sobreposição inerentes à multiplicação de entes autônomos. Como aponta
Abrucio:23
17
BOADWAY, Robyn; SHAH, Anwar. Fiscal federalism: principles and practice of multiorder
governance. Nova York: Cambridge University Press, 2009. p. 36 e ss.
18
Wallace E. Oates, An essay on fiscal federalism, op. cit., p. 1122.
19
CYR, Hugo. Quelques opportunités et défis conceptuels, fonctionnels et politiques du fédéralisme,
Constitutional Forum — Forum Constitutionnel, v. 21, n. 1, p. 7-18, 2012. p. 12.
20
POIRIER, Johanne. Les ententes intergouvernementales et la gouvernance fédérale: aux confins
du droit et du non-droit. In: GAUDREAULT-DESBIENS, Jean-François; GÉLINAS, Fabien (Ed.).
Le federalism dans tous ses états: gouvernance, identité et méthodologie/The states and moods of
federalism: governance, identity and methodology. Cowansville: YvonBlais; Bruyland, 2005. p. 442.
(Forum of Federations/Forum des Fédérations).
21
Ver Ronald L. Watts, Comparing federal systems, op. cit., p. 57. No mesmo sentido observou a High
Court australiana, “qualquer Constituição federal importa uma medida de cooperação entre suas
partes constitutivas. Trata-se da própria essência da federação” (R v Hughes [2000] HCA 22; 202 CLR
535; 171 ALR 155; 74 ALJR 802 (3 May 2000)).
22
K. C. Wheare, Federal government, op. cit., p. 241; SIMEON, Richard. Adaptability and change in
federations. International Social Science Journal, v. 53, n. 167, p. 145-152, 2001. p. 151.
23
ABRUCIO, Fernando Luiz. A reconstrução das funções governamentais no federalismo brasileiro.
In: HOFMEISTER, Wilhelm; CARNEIRO, José Mário Brasiliense (Org.). Federalismo na Alemanha e no
Brasil. São Paulo: Fundação Konrad Adenauer, 2001. p. 95-105. p. 98. (Série Debates, n. 22, v. I).
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24
Sobre o tema, RAMOS, Dircêo Torrecillas. O federalismo assimétrico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2000. p. 62 e ss., especialmente p. 64 e ss.; ZIMMERMANN, Augusto. Teoria geral do federalismo
democrático. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 61.
25
Alguns exemplos de federações assimétricas de jure são o Canadá, a Índia, a Bélgica e a Rússia. Ver
Dircêo Torrecillas Ramos, O federalismo assimétrico, op. cit., p. 65.
26
Ivo D. Duchacek, Comparative federalism, op. cit., p. 277 e ss.
27
Dircêo Torrecillas Ramos, O federalismo assimétrico, op. cit., p. 66 e ss.
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28
WATTS, Ronald L. Comparing federal systems. 2. ed. Montreal; Kingston: McGill-Queen’s University
Press, 1999. p. 64.
29
BERCOVICI, Gilberto. Dilemas do Estado federal brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
(Estado e Constituição – 3). p. 71.
30
Ramos, O federalismo assimétrico, op. cit., p. 59.
31
Ibid., p. 72-73.
32
YOUNG, Robert. Canada. In: STEYTLER, Nico (Ed.); KINCAID, John (Sr. Ed.). Local government
and metropolitan regions in federal countries. [Montreal & Kingston]: McGill-Queen’s University Press,
2009. p. 112.
33
ZIMMERMAN, Joseph F. Contemporary American federalism: the growth of national power. 2nd ed.
Albany: State University of New York Press, 2008. p. 180.
34
Esse problema não atinge necessariamente a reordenação das fronteiras locais nos EUA. Essas
entidades são criadas pelos Estados, que são livres para criá-las e reformá-las como bem entenderem.
Os únicos limites que podem existir são aqueles previstos nas Constituições estaduais. A extensão
das competências dos Estados nesta matéria há muito vem sendo destacada pela jurisprudência da
Suprema Corte do país. V., e.g., Hunter v. City of Pittsburgh, 207 U.S. 161 (1907); e City of Trenton v.
State of New Jersey, 262 U.S. 182, 187 (1923).
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35
CAMARGO, Aspásia. Federalismo cooperativo e o princípio da subsidiariedade: notas sobre a
experiência recente do Brasil e da Alemanha. In: HOFMEISTER, Wilhelm; CARNEIRO, José Mário
Brasiliense (Orgs.). Federalismo na Alemanha e no Brasil. São Paulo: Fundação Konrad Adenauer, 2001,
p. 69-94. (Série Debates, nº 22, v. I). p. 92.
36
Ronald L. Watts, Comparing federal systems, op. cit., p. 66-68.
37
RUSSIA. Constituição (1993). Artigo 65.
38
No estado da Virgínia, todas as municipalidades com status de city são independentes dos counties
onde se situam, o que não ocorre com as demais. Embora essa separação seja particular a esse
estado, há outras independent cities nos EUA (ver SWARTZ, Nicholas J. Does consolidation make
a difference? A comparative analysis of Richmond and Virginia Beach, Virginia. In: LELAND,
Suzanne M.; THURMAIER, Kurt (Ed.). City-county consolidation: promises made, promises kept?
Washington, DC: Georgetown University Press, 2010. p. 62).
39
BURGI, Martin. Federal Republic of Germany. In: STEYTLER, Nico (Ed.); KINCAID, John (Snr. Ed.).
Local government and metropolitan regions in federal countries. [Montreal; Kingston]: McGill-Queen’s
University Press, 2009. p. 140.
40
Sobre o tema, confiram-se os estudos reunidos em Suzanne M. Leland e Kurt Thurmaier, City-county
consolidation, op. cit.
41
EICHENBERGER, Reiner; FREY, Bruno S. Functional, overlapping and competing jurisdiction
(FOCJ): a complement and alternative to today’s federalism. In: AHMAD, Ehtisham; BROSIO,
Giorgio (Ed.). Handbook of fiscal federalism. Cheltenham; Northampton: Edward Elgar, 2010. p. 165;
COOTER, Robert D.; SIEGEL, Neil S. Collective-action federalism: a general theory of article I, section
8. In: GINSBURG, Tom (Ed.). Comparative constitutional design. Nova York: Cambridge University
Press, 2012. p. 235; BOWMAN, Ann O’M.; KEARNEY, Richard C. State and local government: the
essentials. 6. ed. Stamford: Cengage Learning, 2014. p. 263.
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42
Embora o dispositivo exija a aprovação do Congresso, essa restrição foi mitigada pela Suprema
Corte, que limitou seu alcance às hipóteses em que os ajustes atinjam interesses federais ou envolvam
a assunção de competências que os Estados não teriam individualmente (Virginia v. Tennessee 148
U.S. 503, 517-8 (1893)). No exercício dessa atribuição, o Legislativo federal pode rejeitar ou aprovar
os acordos, condicional ou incondicionalmente (Columbia River Gorge United-Protecting People &
Property v. Yeutter, 960 F.2d 110 (Cir. 9th 1992); Seattle Master Builders v. Pacific N.W. Elec. Power, 786
F.2d 1359, 1364 (9th Cir.1986), cert. denied, 479 U.S. 1059, 107 S.Ct. 939, 93 L.Ed.2d 989 (1987)).
43
Curiosamente, o dispositivo prevê explicitamente a aplicação, aos acordos interfederativos, dos
princípios do direito internacional dos tratados.
44
Estima-se que existam no Canadá mais de mil acordos federal-provinciais, havendo também
um número significativo de convênios interprovinciais (Johanne Poirier, Les ententes
intergouvernementales et la gouvernance fédérale, op. cit., p. 7).
45
A jurisprudência australiana afirma ser “fora de questão” que se insere entre as competências
legislativas dos entes políticos o poder de celebrar acordos com os demais, inclusive para o fim de
transferir atribuições. V. R v Hughes [2000] HCA 22; 202 CLR 535; 171 ALR 155; 74 ALJR 802 (3 May
2000).
46
Gilberto Bercovici, Dilemas do Estado federal brasileiro, op. cit., p. 58.
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SOUZA, Celina; CARVALHO, Inaiá M. M. de. Reforma do Estado, descentralização e desigualdades.
Lua Nova, São Paulo, v. 48, 1999, p. 187-212. p. 202.
48
Augusto Zimmermann, Teoria geral do federalismo democrático, op. cit., p. 63.
49
RAVANELLI, Paula. Consórcios públicos: os desafios do fortalecimento de mecanismos de cooperação
e colaboração entre os entes federados. In: CONGRESSO CONSAD DE GESTÃO PÚBLICA,
3., 2010, Brasília., p. 12. Disponível em: <http://banco.consad.org.br/bitstream/123456789/170/1/
C3_TP_CONS%C3%93RCIOS%20P%C3%9ABLICOS%20OS%20DESAFIOS%20DO%20
FORTALECIMENTO%20DE%20MECANISMOS.pdf>. Acesso em: 24 fev. 2015.
50
Os dados são da ferramenta Cidades do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (2014).
51
Fernando Luiz Abrucio, A reconstrução das funções governamentais no federalismo brasileiro, op. cit.,
p. 102.
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É o que defende Erwin Chemerinsky, para quem o federalismo deve ser compreendido mais como
empoderamento (empowerment) do que como limite, explorando-se a vantagem de ter “um conjunto
de atores alternativos, equipados para lidar com os problemas e as necessidades da sociedade. Se
uma esfera de governo falhar, há outra para assumir a responsabilidade” (v. CHEMERINSKY,
Erwin. Enhancing government: federalism for the 21st century. Stanford: Stanford University Press,
2008. p. 146-147).
53
VILLAÇA, Flávio. Espaço intra-urbano no Brasil. São Paulo: Studio Nobel; Fapesp; Lincoln Institute,
2001. p. 51-52.
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LELAND, Suzanne M.; ROSENTRAUB, Mark S. Consolidated and fragmented governments and
regional cooperation: surprising lessons from Charlotte, Cleveland, Indianapolis and Wyandotte
County/Kansas City, Kansas. In: PHARES, Donald (Ed.). Governing metropolitan regions in the 21st
century. Abingdon; Nova York: Routledge, 2015. p. 143.
55
BOWMAN, Ann O’M.; KEARNEY, Richard C. State and local government: the essentials. 6. ed.
Stamford: Cengage Learning, 2014. pp. 60 e 232.
56
Na Inglaterra, embora as unitary authorities tenham substituído as estruturas em dois níveis em todas
as áreas metropolitanas — o que é a regra geral na Escócia e na Irlanda do Norte e também ocorre
em partes do País de Gales —, a lógica inversa foi aplicada à cidade de Londres: a maior parcela de
competências locais fica a cargo dos borough councils, mas a necessidade de definir políticas uniformes
e coordenadas levou à criação da Greater London Authority (GLA), com atuação estratégica em
matéria de transporte, planejamento e meio ambiente. Segundo a doutrina, isso apenas demonstra
que o modelo da unitary authority não é uma panaceia (ver ELLIOTT, Mark; THOMAS, Robert. Public
law. Oxford: Oxford University Press, 2011. p. 294.)
57
BUCCI, Maria Paula Dallari. Gestão associada de serviços públicos e regiões metropolitanas. In:
WAGNER JUNIOR, Luiz Guilherme da Costa (Coord.). Direito público: estudos em homenagem ao
professor Adilson Abreu Dallari. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 549-559. p. 553.
58
TÁCITO, Caio. Saneamento básico — região metropolitana — competência estadual. Revista de
Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 222, p. 345-350, out./dez. 2000. p. 307.
59
As regiões não tinham personalidade jurídica, sendo conduzidas por um Conselho Deliberativo
com forte predominância do governador do Estado, embora se previsse a participação de todos
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gerais federais deixa um grande espaço para os estados, que podem lhes
atribuir um papel próximo ao das regiões de desenvolvimento (CRFB, art. 43)
ou ao dos outros agrupamentos, mas sem limitação às áreas urbanas (poderia
ser, e.g., uma “aglomeração rural”) ou à existência de uma conurbação.
O regime constitucional de todos eles é idêntico, a começar pelos requi
sitos para sua criação, que são os mesmos quatro:62 (i) orgânico-formal: exige-se
lei complementar estadual para sua instituição;63 (ii) numérico: mais de um
município deve estar envolvido — problemas situados dentro de um único
ente podem ser atendidos por ele mesmo64 ou até ser objeto de um convênio
ou consórcio (CRFB, art. 241), mas não admitem coordenação pela via dos
agrupamentos; (iii) geográfico: os entes devem ser limítrofes; e (iv) teleológico:
a região deve ter por fim integrar a organização, planejamento e execução de
funções públicas de interesse comum.
O único requisito mais complexo é o último, que exige dois registros
adicionais. Em primeiro lugar, a substituição da locução “serviços públi
cos” por “funções públicas” foi proposital,65 a fim de ampliar o escopo dos
62
O Supremo Tribunal Federal (STF) já afastou dois outros requisitos: (i) na ADI 796/ES, apontou-se
não se poder exigir a concordância dos municípios envolvidos; e (ii) na ADI 1.841/RJ, rechaçou-
se a necessidade de aprovação por consulta popular (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo
Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 821).
Quanto ao item (i), o raciocínio do STF não merece reparos. O art. 25, §3º, impõe uma forma
compulsória de integração de municípios: tal como no regime anterior, a criação da região é efeito
direto da lei complementar (agora estadual) e, por isso, independe de autorização ou confirmação
dos municípios para se aperfeiçoar (FERRAZ, Sérgio. As regiões metropolitanas no direito
brasileiro. Revista da Consultoria Geral do Estado, Porto Alegre, v. 6, n. 16, p. 11-22, 1976. p. 16 e 18).
Conceber os agrupamentos municipais como medidas voluntárias — à semelhança dos convênios
e consórcios — seria admitir a frustração de seus propósitos por decisão unilateral de qualquer dos
seus partícipes que optasse por deixá-la (ALVES, Alaôr Caffé. Regiões metropolitanas, aglomerações
urbanas e microrregiões: novas dimensões constitucionais da organização do estado brasileiro.
Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, Edição especial em comemoração aos 10 anos de
Constituição Federal por ocasião do XXIV Congresso Nacional de Procuradores do Estado, set. 1998.
Disponível em: <www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista/tes1.htm>. Acesso em: 21
set. 2015). Ademais, como existe a previsão paralela de outros instrumentos, de natureza consensual
(CRFB, art. 241), o art. 25, §3º, da Carta seria inútil se não fosse interpretado como uma medida
compulsória. Além disso, seria difícil justificar a atribuição ao estado — em lugar dos municípios —
da competência para instituir uma associação voluntária de terceiros. Quanto ao item (ii), porém, a
orientação do Supremo não se justifica. É certo, por um lado, que os estados não poderiam abrandar
os requisitos constitucionais na matéria — e.g., limitando-se a exigir lei ordinária; por outro, porém,
nada impede que, em um exercício de autolimitação, optem por reduzir a grande discricionariedade
que teriam.
63
Nos termos do Estatuto da Metrópole (2015, art. 4º), é possível a criação de regiões metropolitanas e
aglomerações urbanas que incluam municípios situados em estados-membros diversos, exigindo-se,
para tanto, a aprovação de leis complementares por todas as Assembleias Legislativas envolvidas.
64
Alaôr Caffé Alves, Regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, op. cit.
65
BRASIL. Assembleia Nacional Constituinte. Comissão da Organização do Estado. Subcomissão dos
Municípios e Regiões. Parecer sobre as emendas. Brasília, 20 maio 1987. Relator: deputado Aloysio
Chaves. Disponível em: <www.camara.gov.br/internet/constituicao20anos/DocumentosAvulsos/
vol-97.pdf>. Acesso em: 25 fev. 2015.
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agrupamentos; eles não ficam restritos à categoria formal dos serviços públicos,
podendo alcançar, assim, em princípio, qualquer atividade governamental.
Em segundo lugar, o “interesse comum” não é uma categoria autônoma,
situada entre o interesse local e os mais abrangentes, confiados aos estados
e à União. O objetivo da Carta não foi criar uma quarta esfera federativa,
atribuindo-lhe um conjunto específico e privativo de competências; como
instrumento de ajuste federativo, essas regiões não devem ser confinadas
a esquemas rígidos e predefinidos. O interesse comum nada mais é que o
interesse local cuja satisfação não é planejada e executada por um único
município, de forma isolada, mas sim compartilhada por todas as entidades
envolvidas.66 Nada mais.
Naturalmente, existe um conteúdo mínimo de sentido nas palavras
usadas pela Constituição, que foi bem captado pelo art. 2º, II, do Estatuto
da Metrópole: a função de interesse comum é aquela cuja execução seja in
viável (impossível ou ineficiente) por parte de um município isolado ou que
gere efeitos sobre entidades limítrofes. A definição mostra compromisso com
a internalização e com a correção de spillovers. No entanto, observada essa
exigência bastante elástica, caberá ao Estado definir, concretamente, quais são
as atividades a serem compartilhadas. O que interessa, portanto, não é fixar
campos estanques, opondo questões locais a comuns, à moda de um insus
tentável federalismo dual, mas identificar as funções públicas cuja integração
é exigida ou recomendada pelas condições mutáveis e particulares de cada
região.
Como se extrai do art. 25, §3º, da Carta, inserem-se na competência esta
dual: (i) a decisão política quanto à conveniência e a oportunidade da criação
de uma região; (ii) a escolha dos municípios a serem agrupados e das funções
comuns — que também é discricionária, embora esteja limitada pelos requi
sitos do art. 25, §3º, da Constituição; e (iii) a organização da região (e.g., forma,
órgãos, competências internas, processo de deliberação e decisão, mecanismos
de custeio).
Sem prejuízo disso, uma interpretação sistemática da Carta resulta em
outros limites incidentes sobre os estados. O tema foi amplamente debatido
pelo STF na ADI nº 1.842/RJ. Nessa oportunidade, foram assentadas quatro
ideias fundamentais: (i) ao contrário do que ocorria no regime anterior
66
Alaôr Caffé Alves, Regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, op. cit., p. 13.
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67
GRAU, Eros Roberto. As regiões metropolitanas na nova Constituição. Revista Brasileira de Estudos
Políticos, Belo Horizonte, n. 60/61, p. 233-252, jan./jul. 1985. p. 244.
68
Caio Tácito, Saneamento básico — região metropolitana — competência estadual, op. cit., p. 307.
69
No julgamento, o ministro Gilmar Mendes sugeriu uma aproximação com o modelo dos Kreise
alemães, de modo que a titularidade e o poder concedente recairiam, não sobre o estado, nem sobre
os municípios, mas sobre a união destes com aquele. No mesmo sentido é a opinião de Alaôr Caffé
Alves, Regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, op. cit., p. 5.
70
Não é vedada a atribuição de pesos diferenciados a cada uma das entidades participantes (e.g., em
função de sua expressão econômica ou demográfica), mas apenas a concentração do poder decisório
em um ente em particular.
71
Alaôr Caffé Alves, Regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, op. cit., p. 2.
72
Seu art. 5º, III, só exige que o legislador estadual defina “a conformação da estrutura de governança
interfederativa, incluindo a organização administrativa e o sistema integrado de alocação de recursos
e de prestação de contas”.
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73
KRELL, Andreas. Consórcios públicos e convênios de cooperação entre os entes federados. In:
BONAVIDES, Paulo; MIRANDA, Jorge; AGRA, Walber de Moura (Coord. Cient.); PINTO FILHO,
Franciso Bilac; RODRIGUES JÚNIOR, Otávio Luiz (Coord. Ed.). Comentários à Constituição Federal de
1988. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 2457-2459.
74
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. Coordenação de Adilson Abreu Dallari. 17. ed.
atual. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 438.
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144 Re vi s t a d e D i r eit o Administ ra t iv o
75
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Art. 241. In: CANOTILHO, J. J. Gomes et al. (Coord. Cient.);
LEONCY, Léo Ferreira (Coord. Exec.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva;
Almedina, 2013. p. 2172. (Série IDP).
76
Considera-se inconstitucional, por afronta à separação dos poderes, a exigência de que os convênios
sejam objeto de autorização ou ratificação por lei (STF, ADI 342/PR, DJ 11 abr. 2003, rel. min. Sydney
Sanches). Criticando esse entendimento, ver Hely Lopes Meirelles, Direito municipal brasileiro,
op. cit., p. 440.
77
Andreas J. Krell, Consórcios públicos e convênios de cooperação entre os entes federados, op. cit., p. 2459.
78
Em aparente indicação dessa linha, confira-se o acórdão do STF na ADI 331/PB (DJ, 2 maio 2014),
de que foi relator o ministro Gilmar Mendes: “Ação direta de inconstitucionalidade. Inciso XXII do
art. 54 da Constituição do Estado da Paraíba. Competência privativa da Assembleia Legislativa para
autorizar e resolver definitivamente acordos e convênios. Alegada ofensa ao princípio da simetria.
Acordos ou convênios que podem gerar encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio estadual
podem ser submetidos à autorização do legislativo local, sem violar o princípio da separação dos
poderes. Ação direta julgada improcedente”.
79
MINAS GERAIS. Tribunal de Contas do Estado. Consulta nº 751.717. Relator: conselheiro Eduardo
Carone Costa. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. 70, n. 1,
p. 106-123, jan./mar. 2007. p. 115.
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VIII, que só admite a instituição da gestão associada por convênio que seja
“ratificado ou previamente disciplinado por lei editada por cada um [dos
entes federativos]”.80
Em segundo lugar, os convênios — diferentemente dos consórcios — não
têm personalidade jurídica; sua natureza é estritamente negocial. Os direitos
e obrigações relacionados com a execução do seu objeto são imputados aos
próprios entes conveniados, na medida da sua responsabilidade.
Tal como os agrupamentos municipais, os convênios de cooperação têm
um papel de grande relevância em um federalismo flexível e cooperativo.
Por um lado, o caráter voluntário dos ajustes dá uma ênfase ainda maior à
preservação da autonomia dos entes envolvidos, que se vinculam se, como e
por quanto tempo quiserem, podendo sempre deixar os convênios. Por outro
lado, isso torna mais difícil sua celebração, já que o compartilhamento de
funções pode ser visto, por alguns, como um decréscimo de poder e influência
pessoal. Seja como for, os convênios são uma forma engenhosa e simples de
lidar com vários problemas causados pela assimetria e pelas sobreposições do
federalismo. Ao uniformizar o enfrentamento de certas questões, eles ampliam
a área de atuação de cada ente para além de suas fronteiras, permitindo a
internalização de spillovers, além da concentração da expertise e dos recursos
materiais e financeiros de todos os envolvidos.
80
A ausência de aprovação legislativa não invalida o convênio, mas apenas o torna ineficaz em re
lação ao ente que deixou de ratificá-lo (Decreto nº 6.017/2007, art. 31, §4º). Isso significa que, em
relação aos demais, o convênio pode operar normalmente. É claro que, se forem apenas dois os entes
conveniados, a ineficácia em questão impedirá toda a execução do ajuste, já que ele verá esvaziado o
seu objetivo de comunhão de esforços.
81
Alexandre Santos de Aragão, Art. 241, op. cit., p. 2171.
82
José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, op. cit., p. 487.
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146 Re vi s t a d e D i r eit o Administ ra t iv o
83
REALE, Miguel. [Parecer sobre o projeto de lei federal sobre consórcios públicos]. s.l.: s.n., [2003 a 2006].
Disponível em: <www.miguelreale.com.br/parecer.htm>. Acesso em: 7 maio 2014; DI PIETRO,
Maria Sylvia Zanella. O consórcio público na Lei nº 11.107, de 06.04.2005, Fórum de Contratação e
Gestão Pública, Belo Horizonte, v. 4, n. 46, out. 2005. (Biblioteca Digital Fórum de Direito Público).
84
BRASIL. Constituição (1988). Artigo 175.
85
V. STF, DJ, 10 maio 2013, MS 28.469 AgR-segundo/DF, rel. p/ acórdão min. Luiz Fux; STF, DJ 28 mar.
2003, ADI 1.717/DF, rel. Min. Sydney Sanches.
86
Dispensa-se a ratificação quando a assinatura do protocolo for antecedida por lei que disciplinar, de
forma compatível com ele, a participação da entidade no consórcio (Decreto nº 6.017/2007, art. 6º,
§7º). Caso todos os signatários estejam nessa situação, a personalidade é adquirida com a publicação
do protocolo (Decreto nº 6.017/2007, art. 7º, §2º).
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87
Paula Ravanelli, Consórcios públicos, op. cit., p. 18.
88
DALLABRIDA, Valdir Roque; ZIMERMANN, Viro José. Descentralização na gestão pública e
estruturas subnacionais de gestão do desenvolvimento: o papel dos consórcios intermunicipais,
Revista Brasileira de Gestão e Desenvolvimento Regional, Taubaté, v. 5, n. 3., p. 3-28, set./dez. 2009. p. 16.
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Conclusão
Referências
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KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. 4. ed. São Paulo: Malheiros,
2005.
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