Constitucional – Pontos críticos/relevantes para revisão

FONTES:

NOVELINO

AULA

TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

1. DIREITO CONSTITUCIONAL
 Todo sistema constitucional possui normas advindas da lei, dos costumes e da
jurisprudência
 A criação judicial do direito é uma atividade legítima e uma realidade. A
controvérsia deve girar em torno apenas quanto a sua extensão/limites.
a) Caráter aberto da Constituição. Dispositivos vagos, imprecisos
e por vezes conflitantes, que demandam interpretação;
b) Compreensão de que a norma (seu sentido) é resultado da
interpretação, que se traduz, portanto, como uma atividade
constitutiva e não meramente declaratória;
c) Normatividade dos princípios, que se caracterizam como
mandamentos de otimização (fornecendo razões contributivas
e não definitivas, como as regras), de forma que sua
concretização por gerar inúmeras normas para os respectivos
casos concretos;
d) Atuação do Tribunal Constitucional como legislador negativo
(função legislativa negativa) e, por vezes, como legislador
positivo (decisões manipulativas com eficácia aditiva ou
substitutiva, inclusive no âmbito da interpretação conforme a
constituição ou quando há superação da omissão ou mesmo
nos casos de decisões interpretativas estrito senso, de rechaço
ou aceitação; decisões no controle concentrado; súmulas
vinculantes etc.).
e) Analogia como procedimento de integração
 2. CONSTITUCIONALISMO

Sentido amplo: existência de uma Constituição nos Estados

Sentido estrito: movimento constitucional de busca de liberdade, limitação do poder, através

de 2 noções básicas: (1) Separação de poderes e (2) garantia de direitos.

Constitucionalismo:

(a) Antigo: antiguidade até o final do século XVIII (destaque para a experiência
constitucional do Estado Hebreu e da inglaterra)
(b) Moderno/clássico: Revoluções liberais até segunda guerra mundial (temos nesse
momento constituições liberais e sociais). Aqui temos as primeiras constituições
escritas, rígidas e dotadas de supremacia. Constituições dos EUA e da França.
(c) Contemporâneo: pós segunda guerra. Contexto do neoconstitucionalismo.

1. Dignidade da pessoa humana no centro do constitucionalismo

2. Novos direitos fundamentais (para proteger e promover a dig hum)
3. Constituição não se limita a estabelecer as regras do jogo, trazendo a
orientação da ação política (limite ao legislador tb quanto ao conteúdo)
4. Transbordamento da constituição para todo o ordenamento (aplicação direta
e filtragem constitucional)
5. Reconhecimento da normatividade da constituição (força normativa), também
no direito europeu (fatores: princípio democrático, existência de jurisdição
constitucional, defesa da democracia e direitos fundamentais)
6. Eficácia tb horizontal dos direitos fundamentais
7. Ao lado do dever de abstenção, imposição tb de condutas positivas ao poder
público, inclusive ao legislador, para realização de políticas públicas traçadas
na Constituição, com vistas a realizar direitos prestacionais (reduzir
desigualdades e garantir existência digna). Submissão do legislador à
Constituição: dimensão negativa e positiva (Dever de legislar)
(d) Do Fututo

José Roberto Dromi – 7 valores fundamentais

 3. PÓS-POSITIVISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO

PÓS-POSITIVISMO

 Via intermediária entre o jusnaturalismo e o juspositivismo

 Referencial teórico: Robert Alex e Ronald Dworkin
 Alguns pontos centrais (perspectiva da teoria do direito):
a) Força normativa da Constituição (teoria das fontes)
b) Normatividade dos princípios (teoria das normas)
c) Centralidade da argumentação jurídica (+ novos métodos de
interpretação constitucional) (teoria da interpretação)
d) Conexão necessária entre direito e moral (necessidade de um
mínimo de justiça material – reserva constitucional de justiça – pós
positivismo ético/ideológico)

 Pós-positivismo metodológico (como método de estudo do direito)

A teoria do direito possui uma função não apenas descritiva, mas também prescritiva (dever-
ser, elemento volitivo), visando a oferecer critérios para solução de problemas jurídico-
constitucionais complexos (dimensão prática e funcional da teoria jurídica), adotando não só o
ponto de vista do observador (externo – juspositivismo), mas também do participante
(interno).

 Pós-positivismo ético/ideológico:

Valoriza a segurança jurídica (inclusive tendo um caráter prima facie)

Considera também (não ignora) a necessidade de justiça material (premissa/ideia de que “o

direito extremamente injusto não é direito” – formula de Radbruch, razão por que uma
situação de extrema injustiça pode afastar o caráter prima facie da segurança jurídica)

LOGO, há um mínimo de justiça material para que o direito

formalmente promulgado seja considerado válido.

CONSTITUIÇÃO  Consagra os valores fundamentais da comunidade

(RESERVA DE JUSTIÇA)  LOGO, principal instrumento de realização dos ideais pós-
positivistas.

 Pós-positivismo teórico

Diz respeito a sua implicações na teoria do direito (teorias das fontes, normas e
interpretação).

a) Teoria das fontes: Força normativa da Constituição (centro do

ordenamento)
b) Teoria das normas: normatividades dos princípios – critério de
decisão, sobretudo nos casos difíceis
c) Teoria da interpretação: hermenêutica própria para interpretação
da constituição (instrumentos/métodos próprios, ante a
 insuficiência dos métodos tradicionais) + ênfase na argumentação
jurídica

PÓS-POSITIVISMO  MARCO FILOSÓFICO das transformações no: (i) Estado de Direito (Estado
Constitucional Democrátivo); (ii) Constitucionalismo (neoconstitucionalismo)

NEOCONSTITUCIONALISMO

Refere-se às transformações profundas ocorridas no Estado e no Direito Constitucional, às

principais características da atual fase do constitucionalismo (contemporâneo). Tem como
marco filosófico o pós-positivismo.

Principais características:

 Centralidade da dignidade humana e dos direitos fundamentais (inclusive com

novos direitos)
 Reaproximação entre direito e ética/moral (exigência de um mínimo de justiça
material – como a Constituição alberga os valores fundamentais da
comunidade, fala-se em uma reserva constitucional de justiça)
 Força normativa da constituição
 Expansão da jurisdição constitucional
 Novos métodos de interpretação da constituição e valorização da
argumentação jurídica
 Logo, há uma revisão da teoria das fontes, das normas e da interpretaç ão
 Em razão da centralidade da constituição e de sua força normativa, deve ser
reconhecido o protagonismo judicial para sua realização

PÓS-POSITIVISMO X NEOCONSTITUCIONALISMO

 Muitas vezes utilizadas como expressões equivalentes, dada sua afinidade

metodológica, teórica e ideológica
 Mas há diferenças:
a) Diferentes pretensões (teoria universal x particular/específica)

O pós-positivismo possui pretensão universal, visando construir uma

nova teoria geral do direito, aplicável a qualquer ordenamento (e
não apenas a um modelo de organização constitucional específica).
P. Ex., a pretensão de correção (afastamento de normas que
traduzam extrema injustiça ou iniquidadade) e a valorização da
argumentação jurídica deveriam ser adotadas por todos os
ordenamentos.

Já o neoconstitucionalismo possui pretensão mais específica,

particular, tratando-se de teoria voltada a um modelo específico de
organização político-jurídica (Estado Constitucional Democrático) e
de Constituição (constituições normativas e garantistas).

b) Diferença quanto à relação direito e moral

Pós-positivismo:

- Esferas complementares e não totalmente autônomas (no positivismo

parece que são esferas autônomas)
- conexão necessária = inclusão de elementos morais no conceito de direito 
Ex. argumento de injustiça (afastamento de normas extremamente injustas ou
iníquas; sopesamento da segurança jurídica e justiça material; a lei é um
direito prima facie que pode ceder em caso de contradição intolerável com a
moral; o juiz deve dizer que a lei extremamente injusta não é direito; moral
correta = moral fundamentada = regras da argumentação jurídica; o conceito
de direito proposto por Alexy introduz um novo elemento = CORREÇÃO
SUBSTANCIAL (elemento de natureza moral, além da dimensão da validade
formal e da eficácia social)  o conceito de Alexy não é preenchido, mas
limitado pela moralidade, fixando um patamar mínimo de justiça material 
tal conceito decorre do reconhecimento de uma conexão necessária entre
direito e moral

Neoconstitucionalismo: a Conexão entre direito e moral é apenas

contingencial em determinados modelos constitucionais e não necessária, eis
que resulta da incorporação de valores morais na Constituição, por meio de
princípios e direitos fundamentais, o que exige também uma interpretação
moral do texto da Constitucional. A incorporação de uma gama de valores
morais no texto constitucional torna indevido o recurso a um valor moral
externo ao ordenamento. O critério de justiça é oferecido pela própria
Constituição.
PODER CONSTITUINTE (CAP 4)

PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO  Numa visão positivista, é incondicionado e ilimitado

juridicamente.

Contudo, admite-se amplamente a existência de limites extrajurídicos ou materiais ao PCO.

JORGE MIRANDA indica 3 tipos de limitações:

a) Transcendentes: valores éticos/consenso universal/Caso da

dignidade da pessoa humana;
b) Imanentes: relacionados à própria configuração do Estado/valores
comunidade;
c) Transcendentes: decorrentes de outras ordens jurídicas (caso das
normas de direito internacional).

LEGITIMIDADE DO PCO

a) Plano subjetivo: correspondência entre titularidade e exercício;

b) Plano objetivo: Observância dos limites materiais/extrajurídicos (correspondência com
a ideia de justiça e valores da comunidade) e correspondência com anseios do titular.

PODER CONSTITUINTE DECORRENTE  ESTADOS MEMBROS

Mas há limitações à auto-organização dos Estados Membros:

a) Observar normas da CF, à qual está vinculado/subordinado;

b) Observar simetria com modelo federal em certas matérias  princípio da simetria
(“observados princípios da CF”) = normas de reprodução obrigatória (centrais ou de
reprodução), não elencadas de forma expressa, mas sendo reconhecidas como tais as
seguintes:
b.1) princípios constitucionais sensíveis (essência da organização constitucional);
b.2) princípios constitucionais extensíveis (normas organizatórias da União que se
estendem aos Estados membros expressa ou implicitamente, p. ex, normas relativas a
eleição do governador, organização TCEs, poderes CPIs, processo legislativo etc.)
b.3) princípios constitucionais estabelecidos (restringem a capacidade de organização
dos Estados expressa (princípios da Adm. Pública) ou implicitamente (regras
competência da União)

LIMITES IMPOSTOS AO PODER CONSTITUINTE REFORMADOR

a) Temporais: CF/88
b) Circunstanciais: CF/88 (situações excepcionais, de instabilidade institucional)
c) Formais/procedimentais/processuais: CF/88 (qto iniciativa, discussão, votação,
quórum, promulgação e sobre impossibilidade de apresentação de nova proposta na
mesma sessão legislativa em que rejeita ou havida por prejudicada a PEC);
d) Materiais/Cláusulas pétreas (protegido o núcleo essencial, não significando uma
intangibilidade literal)
d.1) Expressas
 i) forma federativa de estado (delineada na CF)

ii) Voto direto, secreto, universal e periódico

iii) Separação de poderes (delineada pela CF)

iv) direitos e garantias individuais

Espalhados na CF.

Inclusive direitos individuais de exercício coletivo (como liberdades de reunião

e associação).

Não inclui aqui todos os direitos fundamentais. Contudo, nada impede que um
outro direito fundamental, de nacionalidade ou político venha a ser
considerado como cláusula pétrea implícita, a exemplo de direitos sociais
(bens/utilidades) vinculados àquilo que a doutrina denomina como mínimo
existencial (essenciais para uma vida digna e mesmo para o exercício dos
direitos fundamentais clássicos, como os individuais.

Existe a possibilidade de inclusão de novos direitos e garantias individuais no

rol rol de cláusulas pétreas?

Gustavo Gonet: O Constituinte Derivado não pode incluir novas categorias de

clausulas petreas, que por logica são impostas e criadas pelo Constituinte
Originario. O PCO que impoe limites ao PCD.

Contudo, Novelino e George Marmelsteins defendem que, uma vez incluidos

novos direitos fundamentais individuais no corpo da CF, estes passam a ser
protegidos, por integrar uma categoria de clausula petrea já prevista na CF.

Parece que Marcio Cavalcanti e Gilmar Mendes discordam dessa posicao de

Novelino.

CLAUSULAS PETREAS IMPLICITAS

2 critérios/fundamentos para sua identificação

a) Como decorrência do núcleo de legitimidade das cláusulas pétreas expressas

b) Relacionadas à identidade material da CF

Limitações implícitas ventiladas pela doutrina:

a) Limitações (todas) ao poder reformados: vedação da dupla reforma

b) Fundamentos da República
c) Forma republicana (IVO DANTAS)  Novelino concorda  incompatibilidade da
monarquia com separacao de poderes. Logo, Republica seria Clausula petrea
d) Sistema presidencialista (IVO DANTAS)  Novelino discorda  não e incompativel
com separacao de poderes, que pode ter outra configuracao