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Aula 1. 17/2 T
Apresentação da disciplina
Aula 2. 17/2 OT
Apresentação da disciplina
Aula 3. 18/2 T
O Direito na fase inicial de Portugal
Aula 7. 02/3 T
O direito português entre 1140 e 1211. Fontes. Costume. Leis curiais anteriores à
nacionalidade. O código Visigótico (liber judicum). Direito judicial. Costume da Corte.
Façanhas. Direito local: cartas de povoação e forais.
Aula 8. 02/3 OT
Desenvolvimento de temas referidos na aula anterior. Resposta a dúvidas.
Livro principal: História do Direito Português, Mário Júlio de Almeida Costa, 4ª ed. 2008.
Façanha no sentido de decisão notável. Processo de integração de lacuna. Podia ver de
particulares notórios (muito raro).
Normas que por natureza só se aplicam a determinadas localidades. Direito dos
furais/furaleiros. Só onde existem pessoas/comunidade é onde produz riqueza e não há
comércio. E por isso, que certos grupos sociais tivessem território (nobreza/clero) se não
houvesse pessoas, não há riqueza. Por fim, queriam tanto o povoamento. O poder político
segue a mesma lógica. E por isso, o poder político também investe muito no crescimento
populacional. Muito desse território é entregue aos templários que construíram grandes
fortalezas, os quais atraem os pequenos núcleos para segurança e com isso criam-se
novas cidades. Investiam mais na atração do que na coação. O interesse de deslocamento
dependia das circunstâncias (garantias oferecidas → ex.: fator de maior liberdade
comparado ao local anterior; plano social, econômico - moeda existe porque concentrada no
poder político, baixa circulação, e das liberdades). Também não era fácil sair.
Logo, surgiam documentos com os atrativos/promessas por essa população. Latim como
linguagem utilizada. Esses primeiros documentos orientadores para os pequenos núcleos
eram chamados de capta populaciones/carta populacional (?). Concede um terreno
mediante acordo como por ex, trabalho na terra (colocá-lo em posição de ser cultivada).
Após 5 anos por ex., o espaço limpo era dividido ao meio (metade era para o nobre e o
resto para a família). E com o passar dos anos iam aumentando as famílias dentro desse
terreno criando novos centros, porém essa carta se mantém em rigor mesmo com o direito
consuetudinário trazido pelos sujeitos. Também começam a surgir documentos mais
sofisticados que não tratam apenas da exploração agrícola; os furais. Muito mais extensos
que a carta de população, contém as regras que regulam o relacionamento futuro entre a
entidade que exerce o poder de autoridade nessa localização/terra e os habitantes
envolvidos. Regulam a vida da comunidade e traz algumas obrigações para com a entidade
que exerce o poder (REI 90%). Quando faz o fural condece para a população algumas
responsabilidades - a troca de algumas vantagens, o que estiver contido no fural, ex.: dias
de trabalho de graça. Base da criação dos Conselhos.
A autonomia dessas relações antes e depois dos furais é completamente diferentes. O
Conselho escolhia os magistrados locais (juízes, por ex.). O fural contém uma série de
regras de direito penal e processual. Texto que já contém normas que vão muito além dos
aspectos econômicos. Os Conselhos nunca mais são desfeitos. Deixam de ser servos de
alguém. Apenas se submetem aos direitos e deveres do fural.
A vila torna-se a população de base do regulamento. A carta do fural garante liberdades
políticas, sociais e econômicas que é muito atrativo à época.
Aula 9. 03/3 T
O direito foraleiro: natureza; conteúdo; âmbito de aplicação.
Direito local. Forais.
Enquanto documentos regulam a relação entre os habitantes de um determinado local e a
entidade que tem poder político suficiente para conceber o próprio documento, no fundo
sobre concordar uma forma de funcionamento que quebra a lógica que existe nos locais
onde não existe o foral. Daí pode entender que esses textos constituem um aspecto de
“cartas de liberdade municipal”. Na realidade estamos perante um documento que dá
garantias a determinada sociedade sobre o funcionamento local. Não é propriamente um
ato de liberalidade total, mas é um ato que por trás dessa liberdade/autonomia, mostra a
consciência que sem ela as populações não têm hipótese de se transformar em centros
próximos.
Matéria dos forais
Se tratam de muitas matérias que vão muito das que estavam contidas nas Cartas de
Aprovação (teor principalmente agrícola).
Matérias administrativas → normas e regras que regulam o funcionamento administrativo da
população. Não há uma descrição minuciosa, mas está o suficiente para percebermos que
certos conselhos já tem um grau de sofiscado e outros menos. Nem todos que funcionam
igualmente. A tendência é permitir aos habitantes escolham durante um período
determinado uma pessoa para exercer uma função de interesse coletivo. Os municípios
mais sofistados possuem a figura do juiz, o qual se torna o símbolo do funcionamento dos
municípios. Podem ter também os policiais, vigilantes das áreas comuns, funcionários para
cobrança dos impostos.
Regras de natureza fiscal → quais eram os impostos a pagar. Acaba também a ser um dos
elementos mais importantes do foral. Porque nessas sociedades tinham o problema da
intervenção discricionária do poder (poderiam cobrar impostos absurdos). Não havia um
modelo que lhe davam garantia. Nesse ponto, o foral resolve esse problema, porque expõe
o que deve ser pago. Por esse motivo, correspondeu um avanço muito significativo na vida
das populações.
Regras de contributo material que os municípios deve dar para a realeza. Ex. obras no
castelo que cada habitante deve dar alguns dias por ano de trabalho gratuito.
Regras de direito penal e processual → definem os crimes e as penas e regulam alguns
aspectos processuais (ex. como configuram o litígio). A primeira vista não tem muito sentido
estarem no foral, porque só deveria regular os impostos e as questões administrativas As
questões contratuais são vista como exclusiva dos habitantes, relacionam-se com as
pessoas entre si. Nessa época não há sistemas de punição institucional que se destinam ao
cumprimento de pena de prisão, ex. prisões, elas tinham uma natureza econômica. Porque
o sistema prisional é muito caro, implica numa despesa/criação de uma estrutura física e
sustentá-lo. No mínimo deveriam ser obrigados a trabalhar a troco de sua existência, caso
contrário a sociedade sofreria 2x. Na época havia ou penas pecuniárias (coimas/multas),
que pode ser dividida parte para o Conselho, parte para o dono da terra. Logo, há um
interesse que não é entre as pessoas, permite uma receita ao ente público. Os primeiros
furais surgem antes da independência de Portugal (não é um fenômeno ligado à
independência e vão até mais ou menos o séc. XIV). Cada vez que se estabeleciam um
fural criava uma relação de solidariedade (relação recíproca de apoio) entre o Conselho e o
povo. Sendo que o Conselho era mais próximo ao rei, do que a nobreza e do clero,
normalmente rivalizam-se. O rei usa o Conselho como forma de manter o apoio do povo.
Nessa época a nobreza era muito forte, e depois de um tempo, o rei busca forma de
dominar a nobreza e depois a nobreza entram em declínio. Os furais servem de elemento
aglutinador do povo.
O direito em parte era elaborado especificamente para estar no fural, mas a maioria era
direito consuetudinário, já usado oralmente, e com isso, colocou-o no fural. Mas o direito
costumeiro não necessário era benéfico à população, ele era muito conturbado. O rei tenta
substituir essas leis (que algumas vezes não eram razoáveis) por outras, porém não havia
uma aceitação pela população (viam como um risco). Dificuldade em lutar contra os maus
costumes. Algumas das leis de 1211 surgem justamente para proibir algumas normas do
direito consuetudinário. Isso significa que o rei já olha como o direito (as leis) como um
centro de poder. As leis de 1211 é um primeiro fenômeno da centralização do poder.
Aula 25 - 21/4 T
No séc XVIII e final de XVII, por volta de 1700, a quantidade de direito nacional é tão
grande que as ordenações filipinas corresponde uma parte muito pequena do conjunto
normativo. Nos finais do séc. XVII, pouco depois da restauração, o ambiente jurídico do país
estavam a alterar-se e embora as ordenações ainda estivessem em vigor, a postura da
sociedade e dos juristas já permeavam novas ideias. Começou a ser dominante na Europa,
as ideias que serão chamadas de iluminismo. Ele entrou com o chamado despotismo
iluminado e sobre essas ideias surgem na Europa diversas correntes focadas no campo do
Direito. Isso se refletiu em Portugal, não normalmente com atraso significativo. Lisboa era
um porto por onde passavam muitos dos navios que faziam carreiras para outros
continentes.
Em Portugal, desde D. João III (reforma da universidade) existia um controle muito
intenso das manifestações culturais pelo Santo Ofício - para vigiar a entrada no pensamento
luterano (Reforma) e esse Tribunal depois continuou seu trabalho, uma vez que tendo
consolidado em outras partes da Europa o pensamento luterano (Alemanha, França),
nesses países a liberdade de formular e escrever obras era ampla (não total, porque não
poderiam ir contra o rei, mas tinha uma liberdade religiosa), não queria essa comunicação
muito forte para não influenciar. Mas de toda forma, elas apareciam, havia troca de ideias. A
própria Universidade tinha avançado para modelos de ensino em muitas matérias sob a
autoridade de homens de culturais/universitários ligados à ordem dos jesuítas. Inquisição
não deixaria seguir outra linha de pensamento,. Não vigorou com o mesmo ímpeto que em
outras países da Europa.
Em Portugal, houve o Iluminismo com matriz cristã. Manteve alguma conexão com o
pensamento cristão. A expressão iluminismo surge na Alemanha, que será em seguida
traduzida para as línguas europeias com o mesmo sentido - luz para fora. Ideia de
cultivando de muito perto o pensamento e as regras da racionalidade escrita se conseguiam
encontrar ideias válidas, estritamente racionais. Enquanto no humanismo, havia uma
valorização do indivíduo como pensamento em si e não apenas como um todo na
comunidade, o iluminismo fortifica ainda mais essa ideia, com a deificação da razão. O
Iluminismo também se manifestou em todas as áreas do conhecimento.
Os juristas, nessa fase tiveram mais sorte do que no humanismo, porque nesse
estavam a procura de um perfeito direito romano. Mas os juristas do iluminismo apenas
exigiam que olhassem para o direito de uma forma estritamente racional, ou seja, apenas as
regras do Direito Romano e avaliar se ainda podiam ser utilizados ou deveriam passar por
um crivo da razão distinto entre o válido e inválido, útil/inútil. O iluminismo também se
refletiu em outras áreas da ciência, como os fortes avanços nas ciências exatas, por ex. na
matemática aplicada - visão mais próximo do experimentalismo, Newton. Leis da física que
continuam a reger hoje. Em Portugal, houve o Pedro Nunes - como calcular a longitude.
No séc. XVIII é o século do experimentalismo. Pai intelectual da química - Lavoisier.
Percepção dos elementos químicos provando e demonstrando por meio de experimentos.
Os políticos também foram influenciados pelos pensamentos iluministas e os mesmo
pressupostos - racionalidade, poderia ser aplicada na política para governar os povos.
Conseguiriam distinguir as boas e más decisões políticas (com base na existência ou não
de explicação racional).
Surge então o despotismo iluminado, no sentido daquele que governa
autoritariamente e impõe sua vontade, mas com o adjetivo “iluminado” torna-se um
despotismo bom - segue em nome e em princípio da razão, o qual ninguém sabia mesmo,
funcionava num quadro de reflexão, mas para haver alguma segurança no governante, ele
associa o governo os indivíduos das elites culturais, que nos diversos momentos
funcionassem como conselheiros para ajudar a determinar as boas e as más soluções para
depois ele pôr em prática. Era iluminado porque as decisões estavam baseadas em
fundamentos da razão com base nesses homens de cultura que o ajudariam nos pontos
que tivessem dúvidas. Seriam boas decisões necessariamente as racionais e com isso, os
políticos acreditavam/por meio desse suporte de racionalidade, que com isso prosseguiram
“a felicidade dos povos”, ou seja, governar bem. Não deixa de ser um autoritarismo
absoluto, mas a justificação não é a vontade do rei (porque quero), mas sim porque ao fazer
isso estou a propiciar atos do bom governo - espécie de paternalismo levado ao extremo.
Aula 26. 27/4 T
Forma de pensar no racionalismo iluminista. Despotismo iluminado. Forma de
pensar do direito com as três vertentes: i) humanitarismo, ii) uso moderno do direito romano
e o iii) jusnaturalismo voltado para o direito penal.
Todas essas vertentes foram disseminadas pela Europa, mas não influenciaram os
países de forma igual, dependia do poder político, por ex. Dependia muito dos propósitos de
servir ou não ao poder, em função das utilidades em que o poder central via em cada
vertente. Embora todas conhecidas em Portugal, o humanitarismo era a mais problemática.
Voltada para o direito penal defendia uma função regeneradora e condicionar algumas
componentes do poder político, perda de um instrumento de poder, que na época era, D.
José/Marquês de Pombal tem uma liderança muito forte na sociedade. Por isso, não poder
dispor do direito penal, com uma certa atenção aos juízes conforme tipo de crime, mandar
pessoas à força para ir às colônias como cumprimento de pena. Essa manipulação do
direito penal ficaria em causa se o humanitarismo fosse levado a sério.
As obras do principal autor, Beccaria, Sobre os delitos e as penas, e com isso, não
poderia dizer que os juristas desconhecessem, mas de qualquer forma, o poder político não
achava interesse. Já em relação às outras duas correntes (uso moderno e jusracionalismo)
eram mais simpáticas ao poder, a primeira porque introduziu uma visão crítica ao direito
romano e com isso, enfraquecia a posição do direito romano, permitindo espaço para
reformas que visavam substituir partes do direito romano pela legislação nacional (advinda
do poder). Não esquecendo que as faculdades continuam a ensinar apenas direito romano
e não direito nacional.
O jusracionalismo desligava a órbita do pensamento teleológico/da igreja e
favorecendo a ideia da razão, fazia com que o poder não fosse muito limitado pelos
pensamentos religiosos e a própria Igreja. Permitia a utilização dos conceitos do direito
natural, mas com o enfraquecimento da Igreja. Ainda que MdP não fosse contrário à Igreja,
era em geral contra qualquer limitação de seu poder, ex. expulsão dos jesuítas. Estes, eram
um conjunto de pessoas que discutiam o desejo do poder de aproximar o direito natural da
sociedade civil e afastando da Igreja. MdP acreditava que com a expulsão, afastaria-os do
ensino e com isso, não havia posição contrária.
O que mais deixa marca é o usus modernus pandectarum. Uso moderno do direito
romano. Essa corrente surge na Alemanha em 1200 e tal, defendia a urgente necessidade
de fazer uma avaliação crítica de todo o direito romano para separar o que era útil e poderia
ser aplicável aos tribunais e outros apenas como estudo histórico. O que ainda era útil foi
chamado de uso moderno. Não tinha o objetivo de expulsar seu uso, mas queria restringir
sua aplicação a determinadas matérias em que ainda tinham direito romano vigente. Foi a
partir daí que se definiram as matérias e assuntos que se tornaram os códigos.
Essa forma de pensar foi extremamente atrativa a Marquês de Pombal e ele irá fazer
uma série de reformas, que serão a marca da passagem do direito antigo para o direito
moderno em Portugal. 1) Entrada em vigor, de uma lei muito importante, feita na segunda
metade do séc XVIII, 1769, Lei da Boa Razão, publicada em 18 de agosto de 1769. Tem
todos os ingredientes para entender a doutrina iniciada na Alemanha e como foi
interpretada e utilizada pelo poder político para centralizar ainda o sistema jurídico. Passa
em revista, essencialmente, a matéria que falamos que estava contida nas Ordenações a
propósito do direito subsidiário.
Quando falamos disso, distinguimos o direito do reino e o subsidiário, como
integrador de lacunas. As ordenações definiram sempre o direito oficial, em função deste ou
das suas lacunas, que poderiam recorrer ao direito subsidiário (romano, canônico, etc).
Com base nisso, percebemos como fizeram a estrutura oficial do Direito no país (direito
oficial como lei, estilo da corte e costume, já queria privilegiá-los). Embora, os forais
continuassem a ser utilizados, já ocupavam uma posição de pouca importância, nem sequer
são referidos como direito do reino, embora de fato fossem. A lei (ordenações) era sem
dúvida a componente mais importante.
Ao olharmos essas 3 fontes percebemos que em torno delas que o poder político via
a organização do direito e com isso, do Estado. Todavia, ao indicar as fontes de direito
subsidiário, o poder central vinha dizer qual a posição e importância relativa que ocupam.
Dessa forma, já poderíamos perceber que o direito romano e canónico, já não eram tão
importantes, pois eram fontes de direito subsidiário. Há autores que dizem que apesar
desse fato escrito, na prática os juízes preferiam usar o direito romano em vez do nacional,
em função da formação ocorrida na universidade. Havia uma tendência natural ao que
estudou mais. Se faziam, isso não tinha cobertura legal.
Com a Lei da Boa Razão, o poder político aproveitou para reorganizar o direito
subsidiário, de que quando não for aplicável o direito nacional/do reino, aplica-se outros. A
primeira vista, não há grandes mudanças, porque continuam a ser utilizadas as mesmas
terminações que estavam nas ordenações. O direito do reino é constituído pela lei, estilo da
corte e costume. Na realidade, as limitações que introduziu ao estilo da corte e ao costume
foram muito significativas que passaram dentro do conjunto, que nas ordenações que essa
tríade parecia equilibrada, é a lei que absorve a maior parte do direito, diminuindo o estilo
da corte e reduzindo o costume a nada.
A lei do reino continua as disposições contidas nas Ordenações, apesar de que
nessa altura, já tinha passado mais de 150 anos das Ordenações Filipinas, e na prática a
maior parte das leis do reino já não estavam contidas nelas e estavam avulsas (muito mais
do que as que estavam contidas nas Ordenações, embora todas tivessem a mesma
dignidade). Continuava a ser o acervo principal. As exigências colocadas às outras duas
fontes eram tão grandes que o costume deixa de ter valor e o estilo da corte tem apenas um
pouco.
O estilo da corte era visto da mesma maneira, decisões da Casa da Suplicação. Já
tinha ocorrido a reforma e surgia o Tribunal da Relação da casa do Porto e surgiram outras
nas colônias (Índia e Brasil). Foram acontecendo para facilitar decisões dos tribunais
nesses países e não ser tão afastados. Continua a ser as decisões dos juízes dos tribunais
superiores. Discutiam-se muito se as Relações poderiam fazer o estilo da corte também. Os
assentos eram interpretações autênticas, em caso de contradições entre as leis ou dúvida
da aplicação (iniciam-se nas Ordenações Manuelinas). Agora, com o surgimento de mais
Relações, os juízes da Relação do Porto entenderam que também podiam fazer assentos.
Em determinada época, começou a surgir assentos contraditórios.
Nesta altura, a Lei da Boa Razão acaba com essa discussão a dizer que apenas a
Casa da Suplicação que faz os assentos e determina o estilo da corte, que só poderia ser
formado após a criação dos assentos. Há aqui uma cobertura do estilo da corte através dos
assentos da Casa da Suplicação o que na prática embora continuasse a constituir direito do
reino, estava muito mais limitada, uma vez que os juízes deveriam se reunir e elaborar
esses assentos. Além disso, os juízes estavam ligados ao poder, não iriam introduzir
assentos contrários ao poder para não ficarem mal vistos.
O grande golpe foi no costume. MdP não extingue como fonte de direito, mas
introduz 3 requisitos, tão difíceis de cumprir, que apenas raramente seriam invocados em
tribunal. São elas: 1) o costume devia ter mais de 100 anos. Provar em tribunal tinha que
demonstrar que há mais de 100 anos já tinha sido utilizado, só podia ser feito por meio de
documentos (outras sentenças), porque já ninguém existia para testemunhar. Além disso,
essa prova documental era muito difícil.
2) o costume para ser invocado e aplicado em tribunal, o juiz também tinha de
concluir que o costume não era contra legem, ou seja, contra a lei. Em geral, como o
costume é mais antigo, tende a aparecer uma lei contrária. Está a subordinar a única das
variantes importantes ao costume, às leis. O único costume que poderia ser utilizado era
aquele que além de não contrariar a lei, ia além dela (preter leger). 3) só poderia ser usado
se além dos elementos acima, ainda tinha que demonstrar que estava perante um costume
conforme a boa razão. Termo muito vago para permitir que o juiz ainda assim não aceitasse
o costume. Esse termo foi usado muitas vezes durante a lei, mas sem definição. Ex.: contra
a vontade do poder político. Discricionariedade do juiz através desse argumento.
3. Código Visigótico
Utilizado de forma vulgata, ou seja, como costume. Será aplicado em julgamentos e
em documentos como citações para demonstrar a legalidade de tal negócio jurídico. Pode
ser uma citação genérica, específica ou apenas que o notário tem a posse do livro.
Presença forte no séc XII e finda no XIII, em detrimento da força do direito costumeiro e do
aparecimento de leis da monarquia.
5. Cartas de privilégios
6. Leis da Cúria de Leão e dos Concílios de Coiança e Oviedo. Leis
gerais dos monarcas portugueses
7. Concórdias
8. Direito canônico
II. Período de influência do Direito Comum
(1248-1750)
A. Época da recepção do direito comum (1248-1446)
1. O afastamento de Sancho II. Sacerdotium, Imperium e Regna no
pensamento medieval.
2. O Renascimento do século XII.
Surgimento da cidade. Fortalecimento da economia com os comerciantes/burgueses que
também eram guerreiros. Cidade como um indivíduo político e pessoa moral. Mudança no
conceito geral de vida, com mais independência e otimismo. Crescimento da população. O
universo urbano não acabou com a aristocracia feudal nem a Igreja. Foram na cidade, que
surgiram quantidade de dinheiro e riqueza imediatamente disponíveis até então
desconhecidos.
“É a cidade, o comércio e o mercado que vão fazer explodir a economia e que vão
requerer o aparecimento de um Direito que tenha potencialidades para acompanhar
a vida económica e social.(...) É na cidade que podem existir e subsistir juristas.”
Com isso há o renascimento bolonhês do Direito Romano.
3. Renascimento do direito romano. Escola dos Glosadores: formas
literárias utilizadas. A sistematização medieval do Corpus Iuris
Civilis.
4. Outras formas literárias
5. Acúrsio e a Magna Glosa. Pós-acursianos e Comentadores
B. Época das ordenações (1446-1750)
1. A dinastia de Aviz e as primeiras tentativas de sistematização das
fontes do direito.
2. Ordenações afonsinas
3. Direito subsidiário nas Ordenações Afonsinas. Pluralismo de
fontes e sua hierarquização.
4. Ordenações Manuelinas
III. Período de influência iluminista (1750-1820)
IV. Período de influência liberal e individualista
(1820-1926)
V. Breve consideração sobre as fontes no
Código Civil de 1966
Questões de prova
1.Quais os fatores que contribuíram para a
difusão, em Portugal, do Direito Romano no
final da Idade Média.
A Idade Média não foi sempre a mesma ao longo do período denominado por
este nome. Um exemplo disso é justamente que, com o aumento populacional e
consequentemente do comércio, dos centros urbanos e do capital disponível, a
exigência de normas regulamentadoras para esse novo contexto foi aumentando.
Junto com isso, o surgimento das universidades, principalmente a de Bolonha,
possibilita um estudo do Direito, o qual é feito com base no Direito Romano, os
textos de Justiniano e no Direito Canónico.
Surge então a escola dos Glosadores e dos Comentadores. A primeira,
responsável por traduz com pequenos comentários nas laterais dos textos - glosas,
daí o nome, e a segunda, a qual com base nas obras da primeira escola, discutem e
analisam criticamente os textos justinianos atualizando-os para o contexto da época.