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O objetivo central deste trabalho é verificar o papel do juiz frente à Constituição e sua
posição e dever de intérprete.
1. CONCEITO
A palavra "hermenêutica" tem sua origem no latim "hermeneuticus" que por sua vez advém
do grego "hermeneuein" que lembra o Deus grego Hermes.
Hermes era um deus de Segunda categoria, não se posicionando no nível mais alto da
hierarquia do Olimpo, no entanto, possuía certas qualidades características que lhe deram
destaque.
Hermes era o deus da mensagem na Grécia, era ele que servia de canal de comunicação
entre o Olimpo e o mundo dos homens, levando para estes as mensagens, notícias e as
ordens dos deuses.
Hermes possuía três qualidades: conhecia a língua dos deuses, conhecia a língua dos
homens e o mais importante, sabia como interpretar a vontade dos deuses. Essa capacidade
de interpretar inspirou a idéia de que é necessário haver uma mediação entre a formulação
da lei e a sua compreensão por parte dos homens.
Carlos Maximiliano conceitua a hermenêutica como: "A hermenêutica jurídica tem por
objeto o estudo, a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o
alcance das expressões do Direito."
Interpretar é fazer uso dos princípios que regem a hermenêutica, pois ela é a teoria
científica da arte de interpretação.
Afirma ainda que não se trata de uma interpretação da lei, mas de uma interpretação da
conduta mediante a lei.
Vicente Ráo, seguindo a doutrina tradicional, em sua obra clássica O Direito e a Vida dos
Direitos, distingue a hermenêutica da interpretação e da aplicação, vale dizer: "a primeira é
a ciência e as outras duas constituem a técnica."
A hermenêutica não se refere somente à lei, mas, ao direito contido na lei, o seu escopo é
descobrir o direito, isto é, o conteúdo normativo contido nas formas de expressão do
direito.
Epistemologicamente, pode-se situar a hermenêutica como parte da ciência do direito, cujo
objeto é o estudo e a sistematização dos processos lógicos de interpretação, integração e
aplicação do direito, correspondendo, particularmente, à dimensão dogmática do
conhecimento jurídico.
A palavra "intérprete" tem origem latina – inter pres – e designava o adivinho, aquele que
descobria o futuro nas entranhas das vítimas.
A julgar pelo conteúdo jurídico que o termo assumiu – desentranhar o significado das
palavras da lei – essa atitude do adivinho, ou interpres, pode ser a origem provável da
ciência da interpretação.
O intérprete não está vinculado à norma jurídica, mas sobretudo a uma série de orações,
cujo significado é atribuído conforme regras sintáticas, semânticas e pragmáticas.
As normas jurídicas são constituídas por palavras que têm as características próprias das
linguagens naturais. Assim, as imprecisões semânticas, denominadas vagueza e
ambigüidade têm importância para a interpretação. Tais defeitos estruturais da linguagem
corrente ou natural, na qual está baseada a linguagem jurídica, afetam a expressão da
intenção do legislador, dificultando ou impedindo a possibilidade de um legislador racional
e consequentemente a possibilidade de uma interpretação literal.
Para Hart, a incapacidade humana para prever o futuro é a base da indeterminação das
regras jurídicas e a textura aberta permite uma atividade judicial criadoras dentro delas.
Para Genaro R. Carrió, o direito não é um sistema cerrado, dotado de plenitude hermética
ou finitude lógica, do qual se extraem soluções, por dedução, para todos os casos possíveis.
De modo que o direito tem lacunas, no sentido de que há casos que não podem ser
resolvidos com fundamento exclusivo em suas regras ou em alguma combinação destas.
As palavras da linguagem natural, de que faz parte a linguagem do direito, não têm critérios
de aplicação rígidos ou de perfis nítidos, o que vale dizer que são atual ou potencialmente
vagas, apresentando assim, uma zona de transição ou penumbra.
A verdade é que há regras jurídicas que não regulam todas a s condutas humanas, mas que
apresentam uma textura aberta, dentro da qual o intérprete tem que decidir
discricionariamente, recorrendo à juízos de valor, fundados em considerações sociais,
políticas, econômicas, etc. No direito positivo são inúmeras as palavras ou expressões
abertas, configuradoras de uma zona de penumbra mais intensa, e que, por isso, propiciam
um juízo eqüitativo e valorativo.
Ao "in claris cessat interpretatio", brocardo medieval, ressuscitado pela escola da Exegese,
já se contrapunham as máximas de Ulpiano – "Quamvis sit manifestissimum edictum
praetoris, attamen nom est negligenda interpretatio" (embora claríssimo o edito do pretor,
contudo não se deve descurar da interpretação respectiva) – e de Celso – "Scire legis nom
hoc est, verba earum tenere, sed vim ac potestatem" (saber as leis não é conhecer-lhes as
palavras, porém a sua força e poder, ou seja, o seu sentido e alcance).
É sempre necessário ir além da superfície das palavras, a fim de conhecer a força de que
dela dimanam. O princípio "in claris" não tem fundamento, pois a interpretação é sempre
necessária, seja a lei clara ou não.
A opinião de Ferrara é no mesmo sentido: "Mesmo quando o sentido é claro, não pode
haver logo a segurança de que ele corresponde exatamente à vontade legislativa, pois é
bem possível que as palavras sejam defeituosas ou imperfeitas, que não reproduzam em
extensão o conteúdo do princípio ou, pelo contrário, sejam demasiado gerais e façam
entender um princípio mais alto que o real, assim como, por último, não é excluído o
emprego de termos errôneos que falseiem abertamente a vontade legislativa."
R. J. Vernengo faz alusão a uma assertativa de Chaim Perelman: "Resulta que um texto é
claro, sempre e quando todas as interpretações razoáveis que possa receber conduzam à
mesma solução".
Isto já revela que a clareza de um texto não é coisa tão evidente ou óbvia porquanto se trata
de uma relação complexa entre várias interpretações e uma solução única.
Interpretar é explanar, aclarar o sentido da palavra, texto, lei, etc. As leis são parte do
universo cultural e a cultura não se explica, se compreende em função do sentido que os
objetos culturais encerram.
3 MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO
Também conhecido por lingüístico, filológico ou verbal, é aquele que tem por base as
próprias palavras da lei, considerando o significado técnico dos termos no exame da
linguagem do texto, isto é, leva-se em conta os elementos gramaticais e o significado
semântico das palavras.
Como o sentido das palavras varia com o tempo, esse procedimento interpretativo visa
estabelecer a coerência entre o sentido da lei e os usos lingüísticos, seja da época em que a
lei foi elaborada buscando a vontade do legislador (mens legislatoris), seja atualizando o
sentido da lei (mens legis).
Mas alerta Herkenhoff: "No uso do processo filológico, deve o intérprete estar advertido de
que nem sempre a palavra é fiel ao pensamento, afora as impropriedades de redação
freqüentes nas leis. Sempre é preciso encontrar o que se acha implícito por trás das
palavras."
Ainda, afirma Alípio Silveira que "a interpretação literal, gramatical ou filológica
constitui sempre o ponto de partida do labor hermenêutico, quando se trata de lei escrita,
ordinária ou constitucional. Mas a interpretação puramente literal é insuficiente. São, de
fato, raros os casos em que a simples interpretação literal fornece o verdadeiro sentido da
norma."
No mesmo sentido, Miguel Reale ensina que, sendo a lei uma realidade morfológica e
sintática, deve ser estudada do ponto de vista gramatical, e que é a gramática o primeiro
caminho que o intérprete deve percorrer para dar-nos o sentido rigoroso de uma norma
legal.
Não obstante, as palavras usadas pelo legislador devem ser interpretadas em conjunto com
as demais palavras que formam o texto, além de se observar o uso da palavra no local em
que foi redigida e qual a matéria a ser interpretada.
Assim, a doutrina converge no sentido de que o método gramatical deve ser conjugado com
outros métodos, pois o uso tão somente deste método não mostraria o verdadeiro sentido e
alcance das expressões de direito.
A ratio legis, segundo Francesco Ferrara, "é uma força vivente móvel que anima a
dispodição, acompanhando-a em toda sua vida e desenvolvimento; é como linfa que
mantém sempre verde a planta da lei e faz brotar sempre novas flores e novos frutos."
Alípio Silveira esclarece a distinção existente entre lógica interna e externa, citando Degni
e François Gény, para os quais a primeira trata-se de uma indagação psicológica daquilo
que o legislador quis, através de deduções e induções dirigidas pelo texto legal; e a Segunda
constitui-se pela pesquisa da occasio legis, ou seja, o ambiente social e jurídico do qual
brotou a lei, seus antecedentes históricos.
Por esse motivo, ao lado da ratio legis é necessário examinar a occasio legis como
elemento histórico que revela ao intérprete as condições sociais que influenciaram na
confecção do texto legal.
Recaséns, por sua vez, distingue a lógica formal da lógica racional, além de fazer referência
à lógica do razoável. Argumenta ele que a lógica formal é neutra a valores éticos, políticos
e jurídicos, enquanto as normas jurídicas têm uma dimensão imperativa, axiológica e
dinâmica que não é atingida pela lógica da inferência. Do mesmo modo, a lógica do
racional, para ele, é meramente descritiva de conexões entre idéias. No entanto,
complementa: "a lógica do razoável, concernente a problemas humanos, como os
problemas políticos e jurídicos procura compreender sentidos e nexos entre significações,
assim como também realiza operações valorativas e determina finalidades ou propósitos".
A lógica do razoável seria uma operação lógico-valorativa que atualiza a norma jurídica,
modificando-a para adequá-la à realidade social.
Explica Christiano que a lógica do razoável de Recaséns Siches tem como base a matriz
aristotélica da eqüidade, onde a função da eqüidade não é corrigir a lei, mas interpretá-la
razoavelmente, o que não significa que propõe a sua tese a substituição de critérios
objetivos pela opinião pessoal do juiz, mas, sim, atendendo aos textos legais, aos valores e
convicções sociais em harmonia com o sistema jurídico.
Não obstante as críticas quanto à interpretação lógica, este processo pode perfeitamente ser
utilizado com resultados positivos quando acrescido aos outros métodos de interpretação à
disposição do operador do direito.
Para alguns autores como Vicente Rao e Miguel Reale, tal procedimento deriva do método
lógico, por isso é chama do de lógico-sistemático.
O processo sistemático tem por base a hierarquia das leis, ou seja, em países que a
Constituição é rígida ou pormenorizada; faz-se necessário, na interpretação de lei ordinária,
a verificação da Lei Maior, para que esteja em conformidade com o sistema. Nesse sentido
é comum utilizar-se do Direito Comparado para possibilitar compreensão ampla do
dispositivo confrontando os textos com textos de outros países.
Para tanto, não fica restrito ao exame de documentos históricos do Direito (projetos e
anteprojetos de lei, exposições de motivos, debates, pareceres etc.), abrange todas as
circunstâncias que, de modo direto ou indireto, precederam a elaboração da lei, como os
aspectos éticos, religiosos, filosóficos e políticos que influenciaram a vontade do legislador.
Ensina Fernando Coelho que "nesse processo, o sentido prospectivo deve prevalecer, pois
a experiência do passado só tem sentido como revelador da ideologia que condiciona o
presente, em outros termos, a construção crítica da ordem social não prescinde da
assunção da ideologia, nas condições em que ela impregnou no passado o direito e a
sociedade."
Eminentes autores como João Baptista Herkenhoff, Carlos Maximiliano e Miguel Reale
denominam tal processo de histórico-evolutivo, pois permite a evolução jurídica,
conciliando o princípio da legalidade com as transformações sociais.
Concluindo, o intérprete, ao examinar uma norma que vigora há 60 anos, não encontra-se
vinculado à busca da mens legislatoris, ou a razão que induziu o legislador da época, mas à
busca do seu fundamento racional hoje e sob esta medida decidir quanto à aplicação da
norma ao caso concreto.
O processo teleológico é aquele que busca a finalidade da lei, resultado que ela deva atingir
na sua aplicação ao caso concreto.
De acordo com os ensinamentos do jurista Christiano José de Andrade, esse método teve
em Rudolf Von Ihering seu precursor, para quem o fim é o criador do Direito e "tudo o que
brota sobre o solo do direito nasceu através de sua finalidade, de sorte que todo o direito
outra coisa não é, senão uma única criação teleológica."
A interpretação do art. 5º da Lei de Introdução do Código Civil suscita divergências entre
os autores quanto ao seu alcance.
Alguns autores entendem que o bem comum é aquele que a norma deve satisfazer, e outros
entendem que o juiz, como aplicador do direito, deve atender às exigências do bem comum
ainda quando a norma ofereça impedimento.
Oscar Tenório, citado por Herkenhoff, afirma que o Direito brasileiro aceitou, sem
restrições, a interpretação teleológica, conferindo ao Judiciário grandes poderes e uma
tarefa política.
Serpa Lopes argumenta que "As normas conhecidas de hermenêutica prevalecem como
regras doutrinárias, como uma função diretiva simplesmente, sem valor obrigatório para o
juiz, caráter esse que conservam mesmo quando introduzidas num texto legal."
Muito embora haja diversas posições doutrinárias sobre o assunto, o art. 5º da Lei de
Introdução ao Código Civil traz uma norma de interpretação teleológica, devendo ser
observada pelo aplicador do direito.
Busca esse processo a investigação dos motivos que ditaram a confecção da lei e os
interesses que são por ela protegidos, bem como a forma de exercer essa proteção.
Para tanto, considera as aspirações da sociedade, contando com a colaboração de outros
ramos, como a Economia, a Ciência Política, a Sociologia etc.
4 ESCOLAS HERMENÊUTICAS
Diversas escolas surgiram ao longo dos tempos para tentar orientar o intérprete na busca do
alcance e sentido das expressões do Direito. Elas constituíram ação e reação dos juristas, na
tentativa de impor um método ideal ou de determinar um caminho a ser seguido para a
aplicação da lei em cada caso.
Muitas das escolas hermenêuticas têm seguidores até os dias de hoje e o conteúdo de
algumas delas se alastrou pelo mundo todo, gerando críticas, agregando contribuições de
diversos operadores do direito, e desenvolvendo os pensamentos e convicções que deram
origem aos vários entendimentos sobre a interpretação e aplicação das normas jurídicas.
Entre as mais antigas podemos mencionar a Escola dos Glosadores (de Bolonha),baseada
na interpretação gramatical pura e simples, do Corpus Juris Civilis de Justiniano, através de
glosas, isto é, anotações marginais ou interlineares acrescentadas aos textos estudados.
A Escola dos Feudistas tentou unificar o direito comum, libertando-o das instituições
feudais e da incoerência dos costumes.
Finalmente, a Escola Holandesa surgiu como reação à postura teórica da Escola da Culta
Jurisprudência, estudando o Direito Romano com critério crítico dirigido à prática jurídica.
Começaremos pela classificação proposta por Luís Fernando Coelho, que tem como critério
os planos do conhecimento jurídico e divide as escolas em quatro grupos: as dogmáticas, as
zetéticas ou teleológicas, as sociológicas e as realistas.
A orientação dogmática decorre da concepção de que o direito está contido nas leis;
portanto, a função do intérprete é a de adequar o fato à lei (subsunção). Por outro lado, a
orientação zetética ou teleológica, que surgiu como reação aos exageros do dogmatismo
exegéticos e procurou interpretar o direito conforme a finalidade por ele visada.
Na sociológica o elemento predominante na formação do direito é o meio social; e na
realista predomina o entendimento de que o direito efetivo é aquele revelado nas decisões
concretas dos juizes e tribunais.
A lei escrita era considerada a única fonte do Direito; consequentemente, era adotado o
método gramatical de interpretação.
A escola leva este nome porque dedicavam seus estudos principalmente à Segunda parte do
Corpus Juris Civilis de Justiniano – as Pandectas (normas de direito civil com respostas de
jurisconsultos).
Pelo fato de que valorizavam os costumes jurídicos formados pela tradição, a interpretação
tinha caráter mais elástico do que o da Escola da Exegese.
Entendiam seus integrantes que o objeto do Direito eram apenas leis positivas, repudiando
os valores ou o conteúdo ético das normas legais.
Não considerava se as prescrições das normas eram justas ou injustas, o que interessava
realmente era a norma positivada.
No entanto, entendiam que os costumes eram fonte do Direito e até fizeram uma tentativa
no sentido de sistematizar o Direito consuetudinário, o que foi sua grande contribuição para
a época.
Surgiu no início do século XIX e proclamava a historicidade do direito, cuja origem era a
consciência nacional e os costumes jurídicos da tradição.
Como nasceu no apogeu do neo-humanismo, quando o Direito era tido como pura criação
racional, sua grande contribuição foi ter retirado o Direito da perspectiva abstrata do
racionalismo, baseado na lógica e na dialética, para dar-lhe perspectiva histórica.
Miguel Reale aponta os ensinamentos de Gabriel Saleilles, para que era preciso "ir além do
Código Civil, mas através de sua exegese evolutiva, graças ao poder que tem o juiz de
combinar, de maneira autônoma, diversos textos legais e integrá-los para atender a novos
fatos emergentes."
O fundador desta Escola foi o jurisconsulto alemão Rudolf Von Ihering, que pregou ser o
Direito produto da luta,que supõe luta, quer para sua criação, quer para sua defesa.
Ihering cuida do aspecto prático e funcional do direito, que é vivido de modo concreto pelo
povo e que é aplicado.
Miguel Reale faz algumas críticas ao método utilizado por esta Escola, argumentando que
os resultados previstos pela lei muitas vezes não podem ser atingidos, sendo que algumas
realizam fins completamente imprevistos. Por isso, a interpretação teleológica deveria se
unir à interpretação sistemática para que a lei aplicada não tenha resultados nocivos ou
injustos.
4.6 Escola da Livre Pesquisa Científica
Dentro desta Escola podem ser encomtradas duas posições sustentadas pelos seus teólogos,
a saber: a posição extremada e a posição moderada.
Hermann Kantorowicz, adepto da orientação extramada, argumenta que esse método induz
o juiz a buscar o ideal jurídico, o Direito justo, dentro ou fora da lei, o que lhe permite
decidir praeter e também contra legem, com base na observação da experiência, dos dados
sociológicos ou mesmo no foro íntimo.
De acordo com Christiano José de Andrade, essa orientação põe em risco os valores certeza
e segurança do direito.
Do outro lado, fazendo parte da orientação moderada, estão François Gény e Eugen
Ehrlich, cujo método permite ao juiz decidir praeter legem, tendo ampla liberdade somente
na falta de norma escrita ou costumeira.
Argumenta Gény que "a insuficiência do procedimento racional é suprida pela intuição."
Para este teólogo, o Direito é formado por dois elementos fundamentais: o "dado" (le
donne)- tudo aquilo que não é criado pelo legislador, mas elaborado pela própria existência
humana; e o "construído" (le construit)- o que o jurista contrói (regras ou normas) a partir
dos dados oferecidos pela natureza e pela experiência social. Portanto, no Direito há uma
base de dados ou pressupostos e uma parte de construção lógica, subordinando os fatos a
uma ordem de fins.
A fórmula de Gény é esta: "Além do Código Civil, mas através do Código Civil." Assim,
afirma: "o trabalho de pesquisa, na realidade, só inova na medida em que integra ou
completa o sistema existente, mas sem lhe alterar o significado fundamental."
A grande contribuição de Gény, que tem seguidores por todo o mundo foi Ter investido a
função judicial de maior dinamismo e criatividade na missão de integrar o direito, suprindo
suas lacunas. O juiz passou de mero intérprete da lei a pesquisador unicamente da vontade
do legislador.
As palavras de Miguel Reale resumem a idéia desta escola: "estamos, pois, no pleno
domínio do arbítrio do intérprete."
Para Carlos Cossio, a Escola do Direito Livre esconde uma concepção anarquista do
direito.
Carlos Maximiliano insurge-se contra os excessos cometidos pela escola, que não se
contenta em investir o juiz de autoridade discricionária na ausência de lei expressa, praeter
legem,mas leva-o a agir em oposição à lei escrita, isto é, contra legem, o que para ele
significa invasão da competência alheia.
Apesar de todas essas críticas, modernamente alguns juízes estão agindo sob a influência
dessas idéias, como é o caso do chamado Direito Alternativo, que no Brasil já apresenta
seguidores, principalmente no Estado do Rio Grande do Sul.
Tal escola foi um movimento paralelo à Escola do Direito Livre na Alemanha e à Escola da
Livre Pesquisa Científica na França.
A contribuição desta Escola foram algumas idéias para a evolução do pensamento jurídico
como o valor que se dá à mutabilidade do Direito; a consideração da relatividade do
homem; a importância da observação das realidades sociais quando dos julgamentos; a
revelação de que a prática do direito é mais experiência do que lógica; e a constatação de
que há processos subconscientes na tarefa judicial.
Esta Escola tem por princípio a investigação dos interesses quando da interpretação, e não a
lógica como pregava a escola anteriormente mencionada.
Deve-se indagar os interesses que deram causa à edição da lei, pois o que o legislador visa é
a proteção dos interesses de um determinado grupo social.
No caso de não haver previsão legal para a solução de um conflito de interesses, o juiz deve
basear-se em suas próprias estimativas, guiado pelas convicções sociais da época, sem ,
com isso, criar uma nova ordem jurídica.
A contribuição deixada por esta Escola reside no fato de proporcionar uma melhor
compreensão do trabaho hermenêutico, elevando o interesse como valor supremo na
aplicação do Direito.
O realismo americano parte do ponto de que a sentença judicial seria fruto das razões
emocionais do juiz, de um processo psicológico e não da lógica. E por esse motivo, a
personalidade do juiz constituiria fator decisivo na sentença.
Essa corrente teve como principal teólogo Oliver Wendell Holmes, que considerava a
realidade jurídica como o direito efetivamente existente, assim como os fatos sociais e
históricos que inspiraram a sua criação.
A maioria dos seguidores dessa Escola entende que se deve procurar a realidade na conduta
efetiva do juiz, não importando o que ele diz, mas, sim, o que ele faz, o seu real
comportamento.
Acrescenta Jerome New Frank que sobre o juiz influem a educação geral e jurídica, os
vínculos familiares e pessoais, a posição econômica e social, a experiência política e
jurídica, a filiação e opinião política e os traços intelectuais e temperamentais.
Também chamada de Escola de Upsala, essa corrente concebe o direito como um sistema
de signos, um meio de comunicação entre as pessoas.
Assim como na Escola anterior (Realismo Americano), o direito consiste nas decisões dos
tribunais, que dão vida e efetividade às normas jurídicas.
Criada pelo jurista argentino Carlos Cossio, esta Escola prega a interpretação considerando
que o objeto visado pelo operador do direito é a conduta humana em sua inferência
intersubjetiva.
Por conseguinte, a liberdade do juiz é limitada pelas valorações da sociedade, expressas por
meio das normas.
Quanto ao método adotado pela Escola, Herkenhoff explica: "Quando o juiz profere uma
sentença, exercita um conhecimento por compreensão. Parte das circunstâncias do caso
(substrato) para vivenciar o seu sentido expresso na lei, como se estivesse a esboçar a
sentença. Volta depois e reconsidera o caso a fim de verificar se a primeira conduta
corresponde ao sentido, ou se escapou alguma coisa. Depois regressa ao substrato, com
uma idéia mais clara do sentido do caso. E assim procede, indefinidamente, até satisfazer-
se com a compreensão que alcançou do caso."
Para Carlos Cossio, a idéia é a de que o juiz vê o Direito como algo que está se fazendo
constantemente e que ele próprio contribui para que se faça.
A tese de que se interpreta a conduta humana revolucionou a Hermenêutica, pois até então
o entendimento era de que se interpretava exclusivamente a norma.
Teve como criador o pensador Luís Recaséns Siches, para quem o Direito não é fenômeno
da natureza física ou psíquica, nem puro valor, mas, sim, fato histórico.
A norma deve ser interpretada considerando a razão histórica, a variação das circunstâncias,
haja vista ser a norma jurídica, e no entender de Recaséns "um pedaço da vida humana
objetivada que, na medida em que esteja vigente, é revivida de modo atual pelas pessoas
que a cumprem e pelas pessoa que a aplicam, e que ao ser revivida deve experimentar
modificação para ajustar-se às novas realidades em que é revivida e para as quais é
revivida."
Além dessas Escolas Hermenêuticas, Christiano José de Andrade traz outras que
abordaremos na seqüência.
Para Miguel Reale a doutrina de Duguit culmina num normativismo, pois o fato, por si só
não tem a força de obrigar e dispor sobre comportamentos.
Também para Luís Alberto Warat, o método de Duguit, "ao apelar para uma teoria
sociológica baseada no senso comum, não deixa de ser um discurso ideológico e empirista
sobre a interpretação da lei."
Para Kelsen a função judicial não é meramente declarar um direito, mas, sim, descobrir o
Direito, ou seja, determinar a norma geral a ser aplicada ao caso concreto.
Kelsen critica o sistema da Livre descoberta do Direito, no qual não existe um órgão
legislativo central, tendo os tribunais e os órgãos administrativos que decidir os casos
concretos conforme sua livre apreciação, cujo fundamento seria o de que nenhum caso é
perfeitamente igual ao outro, sob o argumento de que este sistema seria contrário ao
princípio da segurança jurídica, essencial ao Estado de Direito.
Pela Teoria Pura do Direito há duas espécies de interpretação: a interpretação do Direito
pelo órgão que o aplica e a interpretação pela Ciência jurídica.
De acordo com a primeira, a norma do escalão superior (Constituição em relação á lei; lei e
sentença judicial) regula o ato pelo qual a norma do escalão inferior é produzida, de modo
que esse ato de produção ou execução normativa preencha a moldura ou o quadro delineado
pelo órgão de escalão superior.
Muitas vezes pode se dar a indeterminação do ato jurídico em virtude de uma pluralidade
de significações de uma palavra ou de uma seqüência de palavras que a norma exprime, ou
seja, o sentido da norma não é unívoco. Nesse caso, o órgão aplicador, diante de várias
significações possíveis, deverá investigar a norma por meio de outras fontes, que não a
expressão verbal, para descobrir a vontade do legislador. E se os métodos utilizados forem
normas de Moral, Justiça, juízos de valor sociais como as expressões correntes "bem
comum", "interesse do Estado", "progresso", consequentemente estas transformar-se-iam
em normas de Direito Positivo.
1 INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
Para se ter uma idéia melhor sobre interpretação constitucional, mister se faz que haja uma
explanação sobre conhecimento, interpretação e hermenêutica.
Quando a interpretação tem por objeto não o homem, enquanto ser que interpreta, mas o
sentido do que ele realiza no mundo, a hermenêutica assume um caráter científico, é
hermenêutica científica.
Deve aqui realçar, um dos problemas essenciais da hermenêutica filosófica, apesar de ter
sido colocado com mais rigor técnico, a partir do pensamento Dilthey, radica de certa
forma, na questão da interpretação da Bíblia Sagrada.
O ponto de partida do intérprete há que ser sempre os princípios constitucionais, que são o
conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituição, seus postulados básicos e
seus fins. Dito de forma sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo
constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que a institui.
A atividade de interpretação da Constituição deve começar pela identificação do princípio
maior que rege o tema a ser apreciado, descendo do mais genérico ao mais específico, até
chegar à formulação da regra concreta que vai reger a espécie.
Não há, é certo, entre umas e outras, hierarquia em sentido normativo, por isso, que, pelo
princípio da unidade da Constituição, todas as normas constitucionais encontram-se no
mesmo plano. Isso não impede, todavia, que normas de mesma hierarquia tenha funções
distintas dentro do ordenamento. De fato aos princípios cabe, além de uma ação imediata,
quando diretamente aplicáveis a determinada relação jurídica, uma outra, de natureza
mediata que é a de funcionar como critério de interpretação e integração do texto
constitucional.
Os princípios constitucionais são, precisamente, a síntese dos valores mais relevantes da
ordem jurídica. A Constituição como já vimos, é um sistema de normas jurídicas. Ela não
um simples agrupamento de regras que se justapõem ou que se superpõem. A idéia de
sistema funda-se na de harmonia, de partes que convivem sem atritos. Em toda ordem
jurídica existem valores superiores e diretrizes fundamentais que "costuram" suas diferentes
partes. Os princípios constitucionais consubstanciam as premissas básicas de uma dada
ordem jurídica, e irradiando-se por todo o sistema. Eles indicam o ponto de partida e os
caminhos a serem percorridos.
À vista das dimensões diversas que sua formulação comporta, é possível e conveniente
decompor didaticamente o processo de interpretação conforme a Constituição nos
elementos seguintes:
_ Tal interpretação busca encontrar um sentido possível para a norma, que não é o
que mais evidentemente resulta da leitura de seu texto;
Diante do que fora exposto sobre interpretação constitucional, pode se concluir que essa
interpretação não é criar, senão simplesmente aplicar a norma jurídica com o sentido e o
alcance que lhe atribuíram as instâncias de representações populares.
Primeiramente, não é possível ao interprete da lei torcer o sentido das palavras, nem
adulterar a clara intenção do legislador. Para salvar a lei não é admissível saber uma
interpretação contra legem . Tão pouco será legítima uma linha de entendimento que prive
o preceito legal de qualquer função útil.
Sendo assim, a de se analisar que o juiz tem que interpretar a lei, almejando que com a sua
aplicação de sua interpretação chegue a justiça, de forma que não contrarie a lei e sempre
tendo a Constituição como a lei maior.
Desta forma, necessário se faz que analisemos o controle judicial na constituição, tanto na
outrora como atualmente, para que possamos entender a interpretação do juiz face a
Constituição.
Sem qualquer menção expressa ao escrito de Hamilton, esta foi a linha de entendimento
seguida por John Marshall, Presidente da Suprema Corte, ao relatar e decidir o caso
Marbury Madison, em 1803. Ao fundamentar aquela que é, provavelmente a mais célebre
decisão judicial de todos os tempos, fundou-se ele nas razões que a seguir se sintetizam:
Nos Estados Unidos tem-se travado, nos últimos anos, uma ampla discussão sobre o
controle de constitucionalidade pelo Judiciário e seus limites. Sustenta-se que os agentes do
Executivo e do Legislativo, além de ungidos pela vontade popular sujeitam-se a um tipo de
controle e responsabilização política que os juizes estão isentos. Daí afirma-se que o
controle judicial da atuação dos outros poderes da lugar. Notadamente os seguimentos
conservadores tem questionado o avanço dos tribunais sobre espaços que, segundo crêem,
deveriam ficar reservados ao processo político. Em livre clássico Alexander Bickel abordou
o tema, procurando definir o espaço de atuação do judiciário, em passagem que ficou
célebre:
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça apreciou questão envolvendo o art. 37, inciso
VII, da Constituição Federal ao cuidar da administração público, previu que o direito de
greve seria exercido nos termos e nos limites definidos em lei complementar. Passados
quatro anos de vigência da Constituição, a norma infra constitucional não havia ainda sido
editada. Admitir-se o direito de greve, não poderia ser exercido, ante a inércia indefinida do
legislador, violaria o princípio da Constituição, uma vez que o direito por ela outorgado
ficaria paralisado por omissão de órgão do poder instituído. Daí haver concluído com acerto
o Tribunal que:
Em suma, pode concluir do que fora acima exposto sobre a relação de juiz com
interpretação e juiz com Constituição, o entendimento de que toda interpretação é
condicionada pelas mutações históricas do sistema, implicando tanto a intencionalidade
originária do legislador, quanto as exigência fáticas e axiológicas supervenientes, numa
compreensão global, ao mesmo tempo retrospectiva e prospectiva e que a interpretação do
juiz sempre é de natureza axiológica, pressupondo a valoração objetivada nas proposições
normativas, salientando a supremacia d da Constituição.
O conhecimento jurídico tradicional, tem como fonte a romana e tem como pontos
culminantes a produção científica de Savigny, no século passado, e de Hans kelsen, neste
século, exibe como traços marcantes o formalismo e o dogmatismo. O elemento básico na
idéia de formalismo é a premissa de que a atividade do intérprete se desenvolve por via de
um processo dedutivo, onde se colhe a norma no ordenamento e faz-se a subsunção dos
fatos relevantes. Esse processo lógico-formal se concretiza através de um raciocínio
silogístico, onde a lei é a premissa maior, a relação de fato é a premissa menor e a
conclusão é a regra concreta que vai reger o caso. O dogmatismo, ou conceptualismo,
traduz-se na existência e observância de determinados princípios e conceitos rígidos,
axiomáticos, ou, pelo menos, de longa data inquestionados.
O direito é concebido como uma ciência, com objeto específico e acentuado grau de auto-
suficiência. Rigorosamente separado da política, não se inclui na esfera própria de atuação
qualquer questionamento acerca da legitimidade e da justiça das leis. É a sua pureza
científica. Ademais, o ordenamento jurídico é uma emanação estatal e tem a pretensão de
completude, colhendo todas as situações verificáveis na vida social. O estado é o árbitro
imparcial dos conflitos que ocorrem na sociedade, e o juiz como aplicador do direito, se
pauta pela objetividade e neutralidade.
Diga-se, desde logo, que, embora fustigada ao longo das décadas pelas críticas mais
contundentes, a concepção clássica do direito subsiste e prevalece em todo o mundo
ocidental, apesar de algumas nuances e temperamentos. Não se pretende com isso, todavia,
endossar a crença de que a durabilidade legitima a perspectiva convencional ou encobre-lhe
os defeitos. A constatação inevitável, todavia, é a de que até hoje hão se edificou uma teoria
alternativa e substitutiva da dogmática convencional. O que significa que ela ainda não
concluiu o seu ciclo histórico.
Além de não ser neutro, o direito não tem a objetividade proclamada pelo raciocínio lógico-
formal de subsunção dos fatos à norma.
Em síntese, é possível deixar registrado que a teoria crítica do direito questiona: o caráter
científico do direito, por faltar-lhe a pretendida objetividade que decorreria de uma irreal
aplicação mecânica da norma ao fato, com base em princípios e conceitos
generalizadamente válidos; a alegada neutralidade política, ao denunciar sua função
ideológica de reforçador e reprodutor das relações sociais estabelecidas; a pureza científica,
ao preconizar a interdisciplinariedade como instrumental indispensável à formação do saber
jurídico. Trata-se, de uma teoria crítica, e não de uma dogmática substitutiva ou alternativa.
Amilton Bueno de Carvalho, juiz no Rio Grande do Sul e um dos principais formuladores
do pensamento jurídico alternativo no Brasil, escreveu:
Não há como idealizar um intérprete sem memória e sem desejos. Em sentido pleno, não há
neutralidade possível.
Não é possível, assim, uma visão cendida do direito, especialmente no momento de sua
interpretação e aplicação. Aí será necessário Ter em conta sua dimensão social e ética.
Remarque-se bem a idéia: uma coisa é o conhecimento jurídico. Outra é sua
"contextualização", o que se faz através da sociologia e da filosofia. São coisas distintas,
que, todavia, deve ser conjugadas para a boa aplicação do direito posto.
Vale insistir, que ao juiz, cabe perguntar desde logo, na sua função de declarar o direito
(jurisdição), deve solucionar os casos concretos que lhe são submetidos de acordo com a
lei, de acordo com o que acha justo, conforme o direito e as súmulas vinculantes? Tendo
em vista o referencial de que se vale, emerge o correspondente modelo de atuação judicial.
O juiz adstrito exclusivamente à lei representa o modelo "positivista-legalista": o que
coloca, de acordo com seus critérios pessoais, o valor "justiça" acima de tudo, inclusive da
lei, retrata o modelo "alternativista extremado"; espelha o modelo opressivo hierárquico;
por último, o que tem por base o "direito" personaliza o modelo constitucionalista de
atuação judicial.
A neutralidade política do juiz, que significa motivo de orgulho para muitos, na verdade
deve servir de pretexto para crítica. Propugna-se, com freqüência, pelo abandono dessa
filosofia da "neutralidade" do juiz. Mas se for para sair da tão propalada "torre de marfim"
para engajar-se a um modelo político autoritário, é melhor continuar professando a
"neutralidade". O ativismo judicial-policialesco representa tudo que existe de mais
abominável no Estado Constitucional de Direito. O magistrado que dá se aval á tortura,
para além do desserviço que presta para a "cultura dos direitos "fundamentais" e para o
progresso da humanidade, ostenta engajamento aético. Perdeu a sensibilidade, o
humanismo e o equilíbrio que sua função exige. Tem potestas mas perdeu sua auctoritas.
Não constitui, por isso mesmo, nenhum "modelo" a ser copiado.
No Estado Liberal, não se nega a importância da lei para a construção da realidade jurídica.
No Estado Constitucional e Democrático de Direito, no entanto, a lei nem sempre significa
a definitiva palavra em termos de regramento da sociedade. É a Contituição a fonte
primeira de todo Direito. E sempre que a vontade do legislador derivado conflita com a do
constituinte, há de prevalecer esta última, que ocupa posição destacada conforme a doutrina
da pirâmide jurídica de Kelsen. Doutrina e jurisprudência, no entanto, em muitas ocasiões,
continuam exageradamente apegadas ao positivismo-legalista.
Cuida-se de modelo que foi idealizado no absolutismo e criado no momento em que nasceu
o Estado Moderno, que avocou a tarefa de julgar, originariamente pertencente à sociedade.
O juiz, assim, que antes declarava o Direito em nome da sociedade, passou aplicar a lei em
nome do Estado e, muitas vezes, no interessedos que aprovam a lei. É a expressão máxima
da neutralidade política ( e muitas vezes ética) do juiz.
Antes o juiz tinha auctoritas. O Estado moderno, depois, conferiu-lhe status de poder, mas
como passou a pertencer ao Estado guiado pelo princípio da unidade de atuação, perdeu
grande parte da sua autoridade. No fundo, como não poderia deixar de ser, tudo giram em
torno do exercício do poder e nenhum governo, nenhum Poder Político que deixar de
exercer certo controle sobre o Poder Judiciário. Mas na medida em que se vincula o juiz só
e exclusivamente ao texto legal, tem-se um juiz limitado, que faz o papel de longa manus
do Poder Político que, por seu turno, não lhe reconhece nenhum atividade crítica da lei, por
mais justa que seja a crítica, nem a possibilidade de contestar o que os representantes do
povo decidiram "democrática de legitimamente", ainda que tenham elaborado um texto
injusto e inconstitucional. O juiz submisso exclusivamente ao texto legal, de cuja boca não
podem sair outras palavras senão as da lei, é um dos mais "convenientes" ao sistema, pois
nunca irá questionar sua justiça ou sua constitucionalidade, ainda que ela tenha sido
elaborada para atender "determinados" interesses ou aprovada numa ocasião longínqua,
muito distante da atualidade. Para o sistema o bom juiz é o que crê na existência e professa
o todo custo sua "neutralidade" política, que não dura mais que o tempo que se gasta para
pronunciá-la. Quem se diz politicamente neutro está, no mínimo, engajado com esse
modelo de política. Dito de outra maneira: não existe juiz politicamente neutro. Sua função
é política por natureza. A jurisdição é expressão de decisões políticas. A questão, no fundo,
será: jurisdição consoante o status quo (legalista) ou jurisidição crítica (constitucionalista).
O instrumento que o juiz deve manejar para resolver os casos concretos, já não é a lei tão-
somente, muito menos sua consciência isoladamente, senão o Direito.
O juiz dentro desse novo contexto, deve buscar a solução justa para o caso partindo do
texto legal, obviamente, porém sempre confrontando-o com a Constituição e com os
Tratados internacionais posteriores. Cabe-lhe assim exercer um papel de "motor no
dinamismo jurídico", procurando a solução mais justa para o caso concreto mediante a
correta interpretação dos textos jurídicos anteriormente elaborados. O Direito, assim passa
a ser concebido como "um razoável processo de ajuste interpretativo" e mais num sentido
problemático ("jurisprudência de problemas") que analítico ("dogmático").
Em resumo, conforme o referencial de que se vale o juiz para decidir cada caso concreto
surge o correspondente modelo de atuação judicial. O juiz que tenha exclusivamente na lei
seu ponto de referência representa o modelo positivista-legalista, agora, se considera o
ordenamento jurídico globalmente é constitucionalista.
5 PROBLEMAS ENCONTRADOS PELA MAGISTRATURA NO ESTADO
DEMOCRÁTICO DE DIREITO
1 – Morosidade da justiça;
2 – Corporativismo;
3 – Nepotismo;
8 - Questão de credibilidade;
1. Morosidade da Justiça
Que o Judiciário depende do Executivo no que se relaciona com sua autonomia financeira e
que depende do legislativo no que diz respeito à modernização da legislação não existe a
menor dúvida. De qualquer maneira, existem também os problemas "operacionais" que são
de exclusiva responsabilidade do Judiciário. Ademais, não se compreende a falta de uma
política judiciária nacional, assim como a inexpressividade do empenho de muitos órgão
diretivos para uma verdadeira modernização da Justiça. Amorosidade corrói a legitimação
do Judiciário. Afasta o jurisdicionado. Quebra a confiança. Provoca descrença e estimula a
get rid of the judges.
5.2 Corporativismo.
O mais grave no controle disciplinar dos juízes, entretanto, não parece residir no fato de ser
corporativo, senão nos "corporativismo", falta de transparência e falta, sobretudo, de um
órgão nacional de controle do acerto ou desacerto das decisões disciplinares. Para evitar
"corporativismo" impõem-se duas providências: a primeira é a criação do Conselho
Nacional da Magistratura com atribuição recursal nessa matéria: a Segunda consiste na
conveniência da atuação, nos processos administrativo- disciplinares, de representante da
OAB e do Ministério Público, conferindo-lhes legitimidade recursal quando não concordam
com a decisão tomada.
5.3 Nepotismo.
O Nepotismo é algo sério em qualquer setor. No Judiciário seu efeito é devastador, porque
afeta a confiança (ponto crucial do Judiciário). Medidas saneadoras já foram tomadas
como, por exemplo, pelo Supremo Tribunal Federal, que proíbe a contratação de parentes
para cargos existentes na sua estrutura administrativa. Essa proibição foi agora estendida a
toda Magistratura Federal e espera-se moralização nesse item. Em se tratando de cargos
providos por concurso público imparcial e universal, no entanto, não se justifica a restrição.
Discutir o tema do acesso ao Judiciário é, em última análise, deparar com sua própria
sobrevivência. Seu monópolio consistente em resolver litígio acha-se cada vez mais
questionado. Fechadas ou dificultado o acesso às portas do Judiciário, imediatamente
surgem formas alternativas de resolução das controvérsias (tribunais informais, justiça com
as próprias mãos, linchamentos, juízo arbitral etc.). O tema atualíssimo da "privatização" da
Justiça está intimamente conectado com o acesso ao Judiciário.
No que diz respeito à composição do Supremo tribunal Federal, órgão de cúpula do Poder
Judiciário brasileiro,o sistem aconstitucional hoje vigente aproxima-o do modelo empírico-
primitivo, ainda predominante na América Latina. Seus Ministros são escolhidos pelo
Presidente da República e o nome é submetido à apreciação do Senado Federal. Como se
vê, é o sistema da "cooptação", muito criticado porque dá ensejo a uma possível ingerência
política nos destinos da Justiça. Se de um lado não se vislumbra razão para se sustentar o
concurso público como meio de seleção dos juízes da Corte Suprema, de outro, tampouco
pode-se concordar com a forma atual, retrógrada, ultrapassada e típica dos regimes
autoritários.
A nossa alta Corte tem concedido mandado de injunção. Ocorre que a única conseqüência
constitucionalmente prevista é a comunicação da omissão legislativa ao Poder Legislativo.
Trata-se de uma comunicação sem sanção. Vale como advertência, mas não é coativa,
impositiva. Como se percebe, o mandado de injunção, tal como está elaborado, não é
funcional, não é prático. Mas, o que se faz necessário, na verdade, é uma regulamentação
definitiva do instituto. O mesmo deve ser dito quanto à constitucionalidade por omissão.
Por último, é inteiramente recomendável o abrandamento das exigências constitucionais
para a iniciativa legislativa popular.
Em suma, que o Judiciário ganhe consciência de que sua prosperidade passa por três
moderníssimos componentes: hardware (espaço físico, equipamentos, estrutura material
etc), software (tecnologia, conhecimento) e humanware (pessoas preparadas e motivadas).
CONCLUSÃO
A Constituição não é um simples pedaço de papel, não é mera sugestão, mas, sim, um
corpo de princípios e normas que contém a organização e estrutura do país, que traduz um
ideal de vida, os anseios, as idéias, a cultura e o pensamento de toda uma nação, a nação
brasileira.
Assim, o aplicador do Direito deve interpretar as leis à luz dos princípios constitucionais,
deve ter uma visão constitucionalista e ter a consciência do papel que exerce na sociedade.
O Direito está em constante evolução, pelo simples fato de que o Direito é criação do
homem, portanto, mutável como o seu criador.
Por esse motivo é que a Hermenêutica Jurídica exerce papel fundamental na aplicação do
Direito, dando às normas jurídicas caráter atual, adequando-as aos anseios da sociedade.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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COELHO, Luiz Fernando. Lógica Jurídica e Interpretação das leis. 2.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1981.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 5.ed. São Paulo: Forense, 1996.
REALE Miguel. Lições Preliminares de Direito. 20.ed. São Paulo: Saraiva, 1993.
SILVEIRA, Alípio. Hermenêutica no Direito Brasileiro. v.1. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1968.