Setor de Recursos Extraordinários e Especiais Criminais – Modelo da Tese nº 191

Pesquisa de Jurisprudência e Anotações – Perseu Gentil Negrão – 18/08/2003

OBS: Na jurisprudência citada, sempre que não houver indicação do tribunal, entenda-se que é do
Superior Tribunal de Justiça.

Tese 191
HOMICÍDIO – QUALIFICADO – DOLO EVENTUAL E MOTIVO FÚTIL –
COMPATIBILIDADE
O crime de homicídio pode ser praticado com dolo eventual e por motivo
fútil
(D.O.E., 01/09/2004, p. 32)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE

DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Acompanham este Recurso Especial cópias

autenticadas dos Acórdãos proferidos nos
julgamentos dos Recursos Especiais nº 365/PR e
138.802/GO, adotados como paradigmas para
demonstração dos dissídios jurisprudenciais.

Compilação: Perseu Gentil Negrão 1

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O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO,

nos autos do Recurso em Sentido Estrito nº 307.752.3/0-00, Comarca de
Ribeirão Preto, em que figura como recorrente Adriano Antônio da Silva,
com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição
da República e artigos 26 e seguintes da Lei nº 8.038/90, vem interpor
RECURSO ESPECIAL para o Colendo Superior Tribunal de Justiça,
contra o v. acórdão de fls. 180, pelos motivos adiante deduzidos.

1- O RESUMO DOS AUTOS

ADRIANO ANTÔNIO DA SILVA foi denunciado por infração

ao artigo 121, parágrafos 2º, incisos II e III, e 4º, última parte, e artigo 129
c.c. artigo 61, inciso II, alíneas “a” e “d”, todos do Código Penal, porque no
dia 08 de novembro de 1998, por volta da 01h50min, na Rua Trombetas,
nº 678, Município de Ribeirão Preto, matou seu filho Andrei Gustavo
Antun da Silva, com um ano e um mês de idade à época, e ofendeu a
integridade corporal de sua amásia Silvana Antun dos Santos, causando-
lhe lesões corporais.

Narra a inicial que haviam “...discussões constantes

entre ANTÔNIO e SILVANA a fim de esclarecer sobre a
fidelidade do primeiro.

No dia dos fatos, após nova discussão do casal, o

denunciado quis retirar do quarto um colchão, sendo que
SILVANA não permitiu e, diante disso, o denunciado foi até a
cozinha da residência, pegou álcool e fósforo, encharcou com

Compilação: Perseu Gentil Negrão 2

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álcool o colchão que ficava no solo, ao lado de uma cama de

casal, onde, no momento, dormia a criança de nome Andrei,
filho do denunciado e, ato contínuo, ateou fogo no referido
colchão.

Após essa atitude do denunciado, o fogo alastrou-se

pelo quarto, atingindo, como já era de se esperar, a vítima
Andrei, o qual faleceu, tendo o corpo completamente queimado
(certidão de óbito de fl. 30).

Já a vítima SILVANA, estando, inclusive, em

gestação, na tentativa de salvar a vida de ANDREI, também foi
atingida pelo fogo, tendo sido ofendida em sua integridade física.

Pelo que se observa dos autos, agiu o denunciado,

no mínimo, com dolo eventual, assumindo o risco de produzir
todo o resultado lesivo às vítimas.

Fútil o motivo dos crimes, uma vez que o denunciado

os praticou em virtude de desavenças anteriores que teve com
sua amásia.

Para a prática dos crimes o denunciado empregou

fogo, consistindo, pois, em meio cruel, fazendo com que as

Compilação: Perseu Gentil Negrão 3

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vítimas tivessem sofrimento prolongado e intenso antes da

consumação” (fls. 02/03).

Pela r. decisão de fls. 119/124, o acusado foi pronunciado

como incurso no artigo 121, parágrafo 2º, incisos II e III, e parágrafo 4º,
última parte, c.c. artigo 61, alínea “e”, e artigo 129, parágrafo 2º, c.c. artigo
61, alíneas “a” e “e”, todos do Código Penal.

Inconformada, a Defesa recorreu em sentido estrito da

decisão, buscando a impronúncia do acusado, a desclassificação para o
crime do artigo 250, parágrafo 2º, c.c. artigo 258, do Código Penal e,
alternativamente, a exclusão das qualificadoras.

Ofertadas as contra-razões (fls. 156/163), o parecer da D.

Procuradoria de Justiça foi pelo parcial provimento do recurso, para
excluir da pronúncia a referência às circunstâncias agravantes (fls.
167/175).

A Colenda Quinta Câmara Extraordinária do Tribunal de

Justiça de São Paulo, por votação unânime, deu parcial provimento ao
recurso, para excluir da pronúncia as circunstâncias qualificadoras dos
incisos II e III do parágrafo 2º do artigo 121, do Código Penal, e as
agravantes genéricas do artigo 61, inciso II, alíneas “a”, “d” e “e”, do
mesmo estatuto repressor, na conformidade do voto do Relator (fls. 180).

Transcreve-se o v. acórdão, na parte de interesse deste

recurso:

Compilação: Perseu Gentil Negrão 4

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(...)
“3. Quanto as qualificadoras do emprego de fogo e do
motivo fútil, por serem descabidas, ficam afastadas, pois o dolo
eventual é incompatível com o motivo fútil e com o emprego de
fogo a que aludem os incisos II e III, do parágrafo 2º, do artigo
121, do Código Penal.
Portanto, à falta de suporte devem tais qualificadoras
serem afastadas por serem incoerentes com o dolo eventual.
(...)
5. Ante o exposto, dá-se provimento parcial ao recurso
para excluir da pronúncia as circunstâncias qualificadoras dos
incisos II e III, do parágrafo 2º, do art.121, do Código Penal e
as agravantes genéricas do art. 61, alíneas “a”, “d” e “e”, todos
do Código Penal” (fls. 184).

Ao afastar as causas de aumento da pena por “serem

incoerentes com o dolo eventual”, a Douta Turma Julgadora contrariou,
frontalmente, entendimentos do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
assim como negou vigência a dispositivo de lei federal.

2 – IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DE QUALIFICADORAS NA

PRONÚNCIA, SALVO CASOS EXCEPCIONALÍSSIMOS – NEGATIVA
DE VIGÊNCIA DE LEI FEDERAL

Segundo conhecida lição do saudoso Ministro ALIOMAR

BALEEIRO perfeitamente ajustável à hipótese em exame, "denega-se
vigência de lei não só quando se diz que esta não está em vigor, mas
também quando se decide em sentido diametralmente oposto ao que nela
está expresso e claro" (RTJ 48/788).

Compilação: Perseu Gentil Negrão 5

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Nesse passo, a r. decisão emanada da Douta Turma

Julgadora, vênia máxima concessa, contrariou o que dispõe o artigos 408
do Código de Processo Penal, afastando-se da melhor doutrina quanto à
exclusão da qualificativa na oportunidade da decisão de pronúncia, tema
que deve ser submetido à apreciação dos jurados.

Reza o mencionado dispositivo da lei processual:

"Art. 408. Se o juiz se convencer da existência do crime e

de indícios de que o réu seja o seu autor, pronunciá-lo-á,
dando os motivos do seu convencimento".

Pacificado é o entendimento, tanto na doutrina como na

jurisprudência, de que em sede de pronúncia é vedado ao magistrado ou
ao Tribunal Estadual em grau de recurso, subtrair da apreciação do
Tribunal do Júri, as qualificadoras indicadas na denúncia, salvo quando
irremediavelmente impertinentes, o que não ocorre no caso em tela, eis
que o próprio Colendo Superior Tribunal de Justiça já admitiu a
compatibilidade entre o dolo eventual e a causa de aumento do motivo
fútil.

Essa é, aliás, a orientação que, no tema, perfilham

nossos melhores processualistas. O emérito MAGALHÃES
NORONHA, após lembrar que, na pronúncia, em atenção ao
mandamento do artigo 416 do Código de Processo Penal, o juiz deve
explicitar as qualificativas cabíveis, aduz: "Mesmo na dúvida sobre
elas, deve a sentença acolhê-las para não retirar do júri a possibilidade
de apreciá-las, já que se as omitir, é vedado ao libelo articulá-las"("Curso

Compilação: Perseu Gentil Negrão 6

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de Direito Processual Penal", ed. Saraiva, 1986, p.250). Igualmente,

assim se pronunciam ADRIANO MARREY, ALBERTO SILVA
FRANCO, ANTONIO LUIZ CHAVES CAMARGO e RUI STOCO,
lecionando que somente devem ser expungidas as qualificadoras
do delito em tal instante processual apenas "quando manifestamente
improcedentes e descabidas", de acordo com inúmeros julgados
dessa mesma Corte (RT 421:310, 424:357); unicamente quando
"impertinentes devem ser subtraídas ao Júri, que é o juiz natural da
causa (RT 366:119, 393:123, 438:386), lembrando com a autoridade
de FREDERICO MARQUES e ESPÍNOLA FILHO, que, na dúvida
razoável quanto ao reconhecimento das circunstâncias, "preferível
será deixar para o Tribunal do Júri a decisão sobre a matéria porque é
este por força de mandamento constitucional, o juiz natural da lide",
mesmo porque como lembra o segundo jurista, na pronúncia não se
cuida da fixação da pena a cumprir, "assunto deixado à consideração
do Presidente do Júri, mas por ocasião do julgamento final, após o
veredicto do Conselho de Sentença"("Júri" ed. RT 1988, p. 114). Esse,
igualmente, o pensamento de HERMÍNIO MARQUES PORTO ao
afirmar competir ao Júri a apreciação da causa de aumento, "com
melhores dados, em face da maior amplitude da acusação e da defesa
em plenário (RT 211:140, 282:163, 290:134, 305:784, etc), justificando-
se, porém a exclusão, quando evidente e manifesta a inocorrência de
qualquer delas" ("Júri", ed. RT, 1973, p. 161). Mais recentemente
assim também se pronúncia o Professor JÚLIO FABBRINI
MIRABETE: "Tratando-se de pronúncia, ou seja juízo de admissibilidade,
as qualificadoras só podem ser excluídas quando manifestamente
improcedente, sem qualquer apoio nos autos, vigorando aqui também o
"indubio pro societate"("Processo Penal", ed. Atlas, 1992, p. 466).

Compilação: Perseu Gentil Negrão 7

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Força, portanto concluir, acatando-se o magistério dos

doutrinadores lembrados, que excluindo da pronúncia a motivação fútil do
delito e a forma de execução do crime, os eminentes julgadores
contrariaram a letra do dispositivo processual, cuja interpretação está
pacificada no Colendo Superior Tribunal de Justiça. E mais, coartaram a
competência constitucional do Tribunal Popular, impedindo os julgadores
de fato de apreciarem, por inteiro, a acusação deduzida contra o réu.

2.1. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL

No julgamento do Recurso Especial nº 138.802-GO, ocorrido

em 02 de junho de 1998, do qual foi Relator o MINISTRO ANSELMO
SANTIAGO, cujo acórdão (cópia autenticada anexa) adota-se como
paradigma, assim se pronunciou a SEXTA TURMA do Egrégio Superior
Tribunal de Justiça:

“RESP. HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO FÚTIL E

CRUELDADE. ACÓRDÃO QUE AFASTA AS
QUALIFICADORAS – SUBTRAÇÃO DA MATÉRIA AO SEU
JUÍZO NATURAL: O TRIBUNAL POPULAR – INVIABILIDADE,
NÃO SE TRATANDO DE CASO EXCEPCIONALÍSSIMO, EM
QUE, DE PRONTO, SE RECONHECE A INEXISTÊNCIA DE
CIRCUNSTÂNCIA QUE LEVAM A UM TRATAMENTO MAIS
SEVERO DA AÇÃO DELITUOSA. PRECEDENTES DESTA
CORTE.
1. Não se deve, quer na pronúncia, quer no seio do Tribunal de
Justiça, afastar qualificadoras insertas na denúncia
vestibular, salvo casos excepcionalíssimos, em que, de
plano, se reconhece a sua incompatibilidade.

Compilação: Perseu Gentil Negrão 8

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2. No caso, as duas que restaram da pronúncia, são viáveis e

sua análise é de ser levada ao Júri, para que ali sejam
devidamente apreciadas e, se assim entenderem os jurados,
aplicadas, ou não.
3. Recurso conhecido” (destaque nosso).

Transcreve-se o voto do Eminente Relator, na parte de

interesse deste recurso:

“Tenho que procede o inconformismo do órgão da

acusação, pois as qualificadoras foram indevidamente retiradas
à apreciação do Júri, local apropriado para o seu exame.
Só em casos excepcionalíssimos, como adverte o Min.
Adhemar Maciel no Resp nº 58.279/MG, é que se deve afastar,
na pronúncia, as qualificadoras insertas na denúncia. Não é o
caso dos autos.
De fato, pode-se acolher a futilidade da ação, se se
considerar que a hipotética abordagem da vítima à amásia do
agente teria se dado há uns três ou quatro anos antes, período
no qual réu e vítima “constantemente se encontravam em bares
e nas ruas desta cidade, sem que seu amásio dissesse uma
palavra sequer de ameaça ou de vingar a vítima;” (depoimento
de Ana Maria Fátima Santos, companheira do criminoso, à fls.
33).
(...)
Também não se houve bem o Colegiado recorrido, ao
desconsiderar a qualificadora do meio cruel, pois existem, da
mesma forma, decisões em sentido contrário àquele esposado

Compilação: Perseu Gentil Negrão 9

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pela Corte goiana, o que se demonstra com os acórdãos adiante

indicados...
(...)
Como se vê, não estamos diante de um caso
excepcionalíssimo, razão pela qual não haveria motivos para
se retirar, do Júri, a apreciação das qualificadoras adotadas na
primeira instância.
À vista do exposto, acolho o parecer do Parquet
Federal, e conheço do recurso, cassando a decisão recorrida e
restabelecendo, na íntegra, a sentença de pronúncia.
É o meu voto”.

No mesmo rumo a orientação já pacificada no Egrégio

Superior Tribunal de Justiça:

CRIMINAL. HC. HOMICÍDIO QUALIFICADO. SENTENÇA

DE PRONÚNCIA. MERO JUÍZO DE SUSPEITA.
LEGALIDADE DO DECISUM. EXCLUSÃO DE
QUALIFICADORA. ERRO MATERIAL. DECRETO DE
PRISÃO PREVENTIVA NA PRONÚNCIA. FUGA DO RÉU.
PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE
ALEGAÇÕES FINAIS. IRRELEVÂNCIA. RECURSO
ESPECIAL. PRETENSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. APELO
INCOMUM NÃO-ADMITIDO. INEXISTÊNCIA DE AGRAVO
DE INSTRUMENTO. IMPROPRIEDADE DO WRIT. ORDEM
DENEGADA.
I. A exposição, pelo Julgador monocrático, de consistente
suspeita jurídica da existência do delito, assim como da possível
participação do paciente no mesmo, com base nos indícios dos
autos, já legitima a sentença de pronúncia.
II. As qualificadoras só podem ser excluídas em casos
excepcionalíssimos, quando, de forma incontroversa, mostrarem-
se absolutamente improcedentes, sem qualquer apoio nos autos,
sendo que o habeas corpus é meio impróprio para tal análise, eis
que envolveria reexame do conjunto fático-probatório.

Compilação: Perseu Gentil Negrão 10

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III. Omissão de referência à qualificadora constante da

denúncia pelo Julgador monocrático prolator da sentença de
pronúncia que consistiu em mero erro material.
IV. É impróprio o argumento de que a decisão que
pronunciou o réu seria um simples despacho ou decreto de prisão
preventiva, pois o Julgador foi claro ao referir-se à pronúncia do
acusado, tendo decretado sua custódia cautelar em virtude da
ocorrência de fuga – o que, por si só, demonstra a intenção de
furtar-se à aplicação da lei penal.
V. Não transcorrido o lapso temporal exigido para a
extinção da punibilidade pelo reconhecimento da prescrição entre
nenhum dos marcos interruptivos previstos em lei – in casu, data
do fato, sentença de pronúncia, e acórdão que a confirmou –, em
feito com máximo da pena em abstrato de 30 anos de reclusão, é
imprópria a alegação de prescrição da pretensão punitiva.
VI. A ausência das alegações finais, nos processos de
Competência do Tribunal do Júri, não enseja à declaração de
nulidade, pois, na sentença de pronúncia, não há julgamento de
mérito e, sim, um mero juízo de admissibilidade, positivo ou
negativo, da acusação formulada. Precedentes desta Corte.
VII. Recurso especial e extraordinário que não têm, de
regra, efeito suspensivo.
VIII. O Tribunal ad quem não possui competência para a
atribuição de efeito suspensivo a recurso que ainda não foi
admitido pelo Tribunal a quo.
IX. Hipótese dos autos em que o apelo incomum sequer foi
admitido pela Corte Estadual, não havendo notícias de que tenha
sido interposto agravo de instrumento perante este STJ.
X. O habeas corpus não é a via adequada para se atribuir
efeito suspensivo a agravo de instrumento, recurso especial ou
recurso extraordinário, pedido que normalmente é veiculado por
medida cautelar inominada e só é acolhido em casos
excepcionalíssimos.
XI. Ordem denegada. (Habeas Corpus nº 26259 – PI, 5ª
Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, j. 08/04/2003, D.J.U. de
02/06/2003, p. 317).

RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL.

HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. EXCLUSÃO DE
QUALIFICADORA.
Não há falar em exclusão de qualificadoras pela sentença
de pronúncia – exceto quando manifestamente improcedentes –

Compilação: Perseu Gentil Negrão 11

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que não se confunde com a de mérito, pois examina os indícios da

autoria, a existência do fato e a materialidade do delito,
caracterizando o juízo da probabilidade, observando o princípio
in dubio pro societate, enquanto aquela aplica o juízo de certeza,
exigido à condenação.
"Cabe ao Tribunal do Júri, diante dos elementos
probatórios a serem produzidos, julgar o réu culpado ou inocente
e declarar a incidência ou não das qualificadoras." (Precedentes)
Recurso conhecido e provido. (Recurso Especial nº
330059 – DF, 5ª Turma, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA
FONSECA, j. 01/04/2003, D.J.U. de 28/04/2003, p. 232).

PENAL. PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL.

DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL DEMONSTRADA.
SÚMULA N.º 7 DO STJ. INAPLICABILIDADE. PRONÚNCIA.
QUALIFICADORAS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE.
EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO
SOCIETATIS. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O dissídio jurisprudencial restou demonstrado nos
moldes exigidos pelo art. 541 do Código de Processo Civil e 255 do
Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Não se aplica,
in casu, o enunciado da Súmula n.º 7 do STJ.
2. Não se reconhece a nulidade da sentença de pronúncia,
pois motivou suficientemente a existência de indícios das
circunstâncias qualificadoras do homicídio, abstendo-se, como não
poderia deixar de ser, de um profundo exame do mérito,
porquanto o juiz natural da causa é o Tribunal do Júri.
3. Outrossim, a sentença de pronúncia, salvo em casos
excepcionais, não pode afastar as circunstâncias qualificadoras
propostas na denúncia, pois havendo indícios de sua existência e
incerteza sobre as circunstâncias fáticas, deve prevalecer o
princípio in dúbio pro societatis.
4. Agravo regimental desprovido. (Agravo Regimental no
Agravo de Instrumento nº 423237 – RS, 5ª Turma, Rel. Min.
LAURITA VAZ, j. 18/02/2003, D.J.U. de 31/03/2003, p. 249).

CRIMINAL. HC. HOMICÍDIO QUALIFICADO. SENTENÇA

DE PRONÚNCIA. MERO JUÍZO DE SUSPEITA.
LEGALIDADE DO DECISUM. EXCLUSÃO DE
QUALIFICADORA. IMPOSSIBILIDADE. PRONÚNCIA.

Compilação: Perseu Gentil Negrão 12

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MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. DECRETO

FUNDAMENTADO. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA
DEMONSTRADA. GRAVIDADE DO DELITO.
DESNECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO. RÉU
PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. ORDEM
DENEGADA.
I. A exposição, pelo Julgador monocrático, de consistente
suspeita jurídica da existência do delito, assim como da possível
participação do paciente no mesmo, com base nos indícios dos
autos, já legitima a sentença de pronúncia. As qualificadoras só
podem ser excluídas em casos excepcionalíssimos, quando, de
forma incontroversa, mostrarem-se absolutamente improcedentes,
sem qualquer apoio nos autos, sendo que o habeas corpus é meio
impróprio para tal análise, eis que envolveria reexame do
conjunto fático-probatório. Não se vislumbra ilegalidade na
decisão que decretou a custódia cautelar do paciente, se
demonstrada a necessidade da prisão, atendendo-se aos termos do
art. 312 do CPP e da jurisprudência dominante, sendo que a
gravidade do delito e a periculosidade do agente podem ser
suficientes para motivar a segregação provisória como garantia da
ordem pública. Precedentes. Inexistindo fato novo a ensejar a
soltura do paciente, tem-se como desnecessária, quando da
pronúncia, nova fundamentação para que seja mantida a custódia
de réu que já se encontrava preso durante a instrução processual.
Precedentes.
Ordem denegada. (Habeas Corpus nº 21745 – SP, 5ª
Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, j. 10/12/2002, D.J.U. de
10/03/2003, p. 259).

RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. JUÍZO

DE ADMISSIBILIDADE DA ACUSAÇÃO PERANTE O
TRIBUNAL DO JÚRI. EXCLUSÃO DE QUALIFICADORAS.
CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO.
1. A fundamentação das decisões do Poder Judiciário, tal
como resulta da letra do inciso IX do artigo 93 da Constituição da
República, é condição absoluta de sua validade e, portanto,
pressuposto da sua eficácia, substanciando-se na definição
suficiente dos fatos e do direito que a sustentam, de modo a
certificar a realização da hipótese de incidência da norma e os
efeitos dela resultantes.
2. Tal fundamentação, para mais, deve ser deduzida em
relação necessária com as questões de direito e de fato postas na

Compilação: Perseu Gentil Negrão 13

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pretensão e na sua resistência, dentro dos limites do pedido, não se

confundindo, de modo algum, com a simples reprodução de
expressões ou termos legais, postos em relação não raramente com
fatos e juízos abstratos, inidôneos à incidência da norma invocada.
3. A motivação da pronúncia é condição de sua validade e,
não, vício que lhe suprima a eficácia, limitando-a, contudo, em
intensão e extensão, a sua natureza específica de juízo de
admissibilidade da acusação perante o Tribunal do Júri. É que,
versando sobre o mesmo fato-crime e sobre o mesmo homem-
autor, nos processos do júri, o judicium accusationis tem por
objeto a admissibilidade da acusação perante o Tribunal Popular
e o judicium causae o julgamento dessa acusação por esse
Tribunal Popular, do que resulta caracterizar o excesso judicial na
pronúncia, usurpação da competência do Tribunal do Júri, a
quem compete, constitucionalmente, julgar os crimes dolosos
contra a vida (Constituição da República, artigo 5º, inciso
XXXVIII, alínea "d").
4. A observância, portanto, dos limites da pronúncia pelo
magistrado, enquanto juízo de admissibilidade da acusação
perante o Tribunal do Júri, é elemento da condição de validade da
pronúncia que se substancia na sua motivação.
5. O artigo 121, parágrafo 2º, inciso I, do Código Penal,
após citar fórmulas casuísticas tais como o homicídio mediante
paga ou promessa de pagamento, exige, alternativamente, para
que incida, por meio de fórmula genérica, que o agente se
impulsione à prática delitiva por "outro motivo torpe",
reclamando, assim, motivação tão vil, ignóbil e abjeta quanto
aquelas retratadas nas hipóteses previamente determinadas.
Trata-se, como se vê, de hipótese de interpretação analógica ou
intra legem.
6. A exclusão das qualificadoras da sentença de
pronúncia, quando manifestamente improcedentes, é medida que
se impõe.
7. Recurso conhecido e improvido. (Recurso Especial nº
233797 – GO, 6ª Turma, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, j.
12/03/2002, D.J.U. de 19/12/2002, p. 455).

PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO.

EXCLUSÃO. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. IMPROVIMENTO.
As qualificadoras só podem ser excluídas da sentença de
pronúncia quando manifestamente improcedentes e descabidas, o
que não é o caso dos autos.

Compilação: Perseu Gentil Negrão 14

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Cabe ao Tribunal do Júri, que é o juiz natural para

julgamento dos crimes dolosos contra a vida, dirimir a ocorrência
ou não das qualificadoras.
Recurso especial a que se nega provimento. (Recurso
Especial nº 317828 – ES, 5ª Turma,Rel. Min. JOSÉ ARNALDO
DA FONSECA, j. 07/11/2002, D.J.U. de 02/12/2002, p. 333).

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO

QUALIFICADO. SER CONTRA SENTENÇA DE PRONÚNCIA.
EXCLUSÃO DE QUALIFICADORA. IMPOSSIBILIDADE.
COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO.
I. As qualificadoras só podem ser excluídas da sentença de
pronúncia quando, de forma incontroversa, mostrarem-se
absolutamente improcedentes - o que não se vislumbra in casu, eis
que o acórdão não se apóia em elementos aptos a excluírem, de
plano, a indigitada traição.
II. Em caso de incerteza sobre a situação de fato -
ocorrência ou não de qualificadora - a questão deverá ser dirimida
pelo Tribunal do Júri, o juiz natural para o julgamento dos crimes
dolosos contra a vida.
III. Recurso conhecido e provido para restabelecer a
inclusão da qualificadora do inc. IV do § 2º do art. 121 do CP na
sentença de pronúncia. (RESP 184646 – DF, 5ª Turma, Rel. Min.
Gilson Dipp, j. 11/04/2000, D.J.U. de 15/05/2000, p. 00179).

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAl.

FALTA DE DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DO DISSÍDIO -
CASOS DIFERENTES. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO.
PRONÚNCIA. QUALIFICADORA MANIFESTAMENTE
IMPROCEDENTE. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE.
"O conhecimento dos embargos de divergência pressupõe
seja demonstrado analiticamente o dissídio entre os julgados,
consistente na transcrição de seus trechos divergentes, bem como
na prévia indicação das circunstâncias que identificam ou
assemelham os casos confrontados". (Corte Especial, ERESP
53306 / DF, Rel. Min. Anselmo Santiago, DJ 09.03.98, p. 02)
Acórdão da Corte a quo - mantido pelo decisum embargado - que
está em sintonia com o entendimento pacífico desta Corte, segundo
o qual as qualificadoras propostas na denúncia não podem ser

Compilação: Perseu Gentil Negrão 15

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afastadas pelo juízo da pronúncia, salvo se forem elas

manifestamente improcedentes.
Embargos de divergência não conhecidos. (ERSP
182769- DF, 3ª Seção, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j.
13/12/1999, D.J.U. de 13/03/2000, p. 00127).

PROCESSUAL PENAL. HC. HOMICÍDIO QUALIFICADO

PELA TRAIÇÃO. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. EXCLUSÃO
DA QUALIFICADORA. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA
DO TRIBUNAL DO JÚRI. ORDEM DENEGADA.
I. As qualificadoras só podem ser excluídas da sentença de
pronúncia quando, de forma incontroversa, mostrarem-se
absolutamente improcedentes - o que não se vislumbra in casu, eis
que a impetração não se apóia em elementos aptos a excluírem, de
plano, a indigitada traição.
II. Em caso de incerteza sobre a situação de fato -
ocorrência ou não de qualificadora - a questão deverá ser dirimida
pelo Tribunal do Júri, o juiz natural para o julgamento dos crimes
dolosos contra a vida.
III. Ordem denegada. (HC 11106 – SP, 5ª Turma, Rel.
Min. Gilson Dipp, j. 07/12/1999, D.J.U. de 14/02/2000, p.
00056).

PROCESSO PENAL. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. JUÍZO DE

ADMISSIBILIDADE. QUALIFICADORAS. CPP, ART. 408.
- Segundo a moldura legal do art. 408, do Código de
Processo Penal, a sentença de pronúncia consubstancia mero juízo
de admissibilidade da acusação, em que se exige apenas o
convencimento da prova material do crime e da presença de
indícios de autoria.
- Se a denúncia imputa ao réu crime de homicídio
qualificado, na sentença de pronúncia o Juiz monocrático somente
pode excluir circunstância qualificante se esta, a luz da prova
condensada no sumário, for manifestamente improcedente, pois
havendo incerteza sobre a situação de fato, deve o tema ser
reservado ao Tribunal do Júri, que é o Juiz natural competente
para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, ex vi do art.
5º, XXXVIII, da Constituição.
- Não tem substância a alegação de nulidade de defesa
pela ausência da reconstituição do crime e da realização de exame

Compilação: Perseu Gentil Negrão 16

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de corpo delito, se estas foram requeridas nas contrariedades e o

libelo e deferidas pelo juiz.
- Recurso ordinário desprovido. (RHC 8269 – RS, 6ª
Turma, Rel. Min. Vicente Leal, j. 18/05/1999, D.J.U. de 11/10/1999, p.
00087).

2.1.a - CONFRONTO ANALÍTICO DOS JULGADOS

É perfeita a identidade entre a situação dos autos e aquela

apreciada no v. aresto indicado como paradigma do dissídio. Nas duas,
devidamente materializada a análise sobre a configuração de causas de
aumento da pena na fase de pronúncia; opostas, no entanto, as
conclusões a que chegaram o v. acórdão recorrido e a r. decisão
confrontada.

Para o v. acórdão recorrido:

“Quanto as qualificadoras do emprego de fogo e do

motivo fútil, por serem descabidas, ficam afastadas... (...)
Portanto, à falta de suporte devem tais qualificadoras serem
afastadas por serem incoerentes com o dolo eventual” (fls.
184).

Enquanto para o r. julgado colacionado:

“Só em casos excepcionalíssimos, como adverte o Min.

Adhemar Maciel no Resp nº 58.279/MG, é que se deve afastar,
na pronúncia, as qualificadoras insertas na denúncia.”

Compilação: Perseu Gentil Negrão 17

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Em síntese, enquanto para a r. decisão recorrida é possível

a exclusão das qualificadoras acolhidas na pronúncia, para o v.
acórdão paradigma somente em casos excepcionalíssimos deve-se
retirar da apreciação do Tribunal do Júri, tais qualificadoras.

Assim, melhor a nosso ver, o entendimento consagrado no

Colendo Superior Tribunal de Justiça.

3. COMPATIBILIDADE ENTRE DOLO EVENTUAL E MOTIVO

FÚTIL – DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL

No julgamento do Recurso Especial nº 365-PR, ocorrido em

30 de agosto de 1989, do qual foi Relator o MINISTRO EDSON VIDIGAL,
cujo acórdão (cópia autenticada em anexo) adota-se como paradigma,
assim se pronunciou a QUINTA TURMA do Egrégio Superior Tribunal de
Justiça:

“PENAL. HOMICÍDIO. DOLO EVENTUAL E MOTIVO

FÚTIL. COMPATIBILIDADE.
Não há, no crime de homicídio, incompatibilidade entre
dolo eventual e motivo fútil. É possível, por motivo fútil, alguém
produzir o risco de produzir o resultado. Afastado, assim o
óbice de tal incompatibilidade, cabe a Tribunal “a quo”
examinar, em conseqüência, a existência da qualificadora
referente ao motivo fútil.
Recurso especial conhecido e parcialmente provido.”

Compilação: Perseu Gentil Negrão 18

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Transcreve-se o voto do Eminente Relator:

“VOTO

O EXMº SR. MINISTRO EDSON VIDIGAL

(RELATOR): Senhor Presidente, não vislumbrando a
incompatibilidade alegada no acórdão entre dolo eventual e
motivo fútil, de modo a que o réu não responda por homicídio
qualificado perante o júri popular.
Dolo eventual e motivo fútil são harmonizáveis na
configuração do homicídio qualificado, previsto no Código
penal, Art. 121, § 2º, I e IV. Porque não se confundem são
distintos como figuras independentes, mas harmônicas entre
si. O motivo fútil, definido na jurisprudência como algo
insignificante espelhando desproporção entre o crime sua
causa moral, é a qualificadora que, por si, eleva a pena por
homicídio. O dolo eventual é outra qualificadora com a mesma
função. Onde a incompatibilidade entre o motivo e o dolo?
Há toda uma corrente de doutrinadores lecionando nesse
sentido, dentre eles alguns lembrados no Parecer de fls.
172/180 como, por exemplo, Francisco de Assis Toledo,
Eugênio Raul Zafaroni, Andres Augusto Balestra, Johannes
Wessls e Roberto Lira.
Os autos demonstram abundantemente que o réu agiu
voluntária e conscientemente, assumindo o risco da ação que
resultou fatal. O próprio acórdão ensejador deste recurso
registra que ‘não obstante a alta probabilidade de um evento
doloso, percebendo a fuga dos intrusos (que teriam penetrado
na fazenda para roubar patos, fls. 139), ainda procurou reagir,

Compilação: Perseu Gentil Negrão 19

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atirando com seu revólver em direção aos mesmos, não mais

com o intuito de afugentá-los ou demonstrar que estava
armado, mas, com o propósito de alvejá-los’ (fls. 140).
O acórdão atacado, a meu ver, negou vigência a lei
federal, no caso o Código penal, § 2º, I e IV, justificando-se,
portanto, o recurso previsto na Constituição Federal, então
vigente, em seu Art. 119, II, letra “a” e na carta atual, Art. 105,
III, letra “a”.
O acórdão apresentado como paradigma, aliás transcrito
as fls. 177/179, foi proferido na Apelação Criminal nº 45.067-3
– julgada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, sendo relator
o Desembargador Weiss de Andrade, afirma que ‘ao arriscar a
conscientemente a produzir o evento, o agente age querendo o
evento e ao fazê-lo, ainda que não tenha interesse nele, presta
anuência ao seu advento, e pode fazê-lo levado por futilidade,
por frivolidade, por leviandade. Assim – conclui – não há falar
que dolo eventual não se compadeça com o motivo fútil.’
Indubitável que o acórdão recorrido deu à lei federal
interpretação divergente de que havia sido dada por outro
Tribunal, justificando-se, portanto, o recurso também pela letra
“d”, inciso II, Art. 119 da Constituição anterior e Art. 105, III,
letra “c” da atual Carta Magna.
Concluo, assim, aliado à posição do Ministério Público
Federal, manifestando-me pelo conhecimento e provimento do
recurso, para que o recorrido Sérgio Antônio Sell seja
pronunciado por homicídio qualificado, de modo a que o júri,
que é o juiz natural da causa, possa dar a palavra final sobre o
motivo fútil”.

Compilação: Perseu Gentil Negrão 20

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3.a - CONFRONTO ANALÍTICO DOS JULGADOS

É perfeita a identidade entre a situação dos autos e aquela

apreciada no v. aresto indicado como paradigma do dissídio. Nas duas,
devidamente materializada a análise sobre a compatibilidade do dolo
eventual com o motivo fútil; opostas, no entanto, as conclusões a que
chegaram o v. acórdão recorrido e a r. decisão confrontada.

Para o v. acórdão recorrido:

“Quanto as qualificadoras do emprego de fogo e do motivo fútil, por

serem descabidas, ficam afastadas, pois o dolo eventual é
incompatível com o motivo fútil e com o emprego de fogo a que
aludem os incisos II e III, do parágrafo 2º, do artigo 121, do Código
Penal...” (fls. 184).

Enquanto para o r. julgado colacionado:

“Dolo eventual e motivo fútil são harmonizáveis na

configuração do homicídio qualificado, previsto no Código
penal, Art. 121, § 2º, I e IV. Porque não se confundem são
distintos como figuras independentes, mas harmônicas entre
si”.

Em síntese, enquanto para a r. decisão recorrida “o dolo

eventual é incompatível com o motivo fútil”, para o v. acórdão
paradigma “dolo eventual e o motivo fútil são harmonizáveis”.

Assim, melhor a nosso ver, o entendimento consagrado no

Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Compilação: Perseu Gentil Negrão 21

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4 - O PEDIDO

Em face de todo o exposto, demonstrados os dissensos

jurisprudenciais quanto aos temas destacados e a negativa de vigência de
lei federal, aguarda o Ministério Público do Estado de São Paulo que seja
deferido o processamento do presente recurso especial, a fim de que,
subindo à elevada consideração do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
mereça provimento, cassando-se o acórdão recorrido, para que o
acusado seja submetido a julgamento perante o Tribunal Popular, nos
exatos termos da r. decisão de pronúncia de primeiro grau.

São Paulo, 07 de junho de 2004.

LUIZ ANTONIO CARDOSO

Procurador de Justiça

EDUARDO ARAUJO DA SILVA

Promotor de Justiça Designado

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