Você está na página 1de 33

UNAMA UNIVERSIDADE DA AMAZÔNIA/UVB/LFG- REDE DE ENSINO LUIZ

FLÁVIO GOMES

JOSÉ CARLOS DIAS GUILHERME

A INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO IOF – IMPOSTO SOBRE


OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGURO, OU RELATIVAS A TÍTULOS E
VALORES MOBILIÁRIOS NAS OPERAÇÕES DE FACTORING.

Araçatuba, 2007

1
UNAMA UNIVERSIDADE DA AMAZÔNIA – UVB – REDE DE ENSINO LUIZ FLÁVIO
GOMES

JOSÉ CARLOS DIAS GUILHERME

A INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO IOF – IMPOSTO SOBRE


OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGURO, OU RELATIVAS A TÍTULOS E
VALORES MOBILIÁRIOS NAS OPERAÇÕES DE FACTORING.

Artigo científico como exigência para a conclusão


do curso de pós-graduação de Direito Tributário,
apresentado ao Instituto UVB/LFG-Rede de Ensino
Luiz Flávio Gomes.

Orientadora: Prof. GRAÇA PENELVA

Araçatuba, 2007

2
SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO.................................................................................................................6

2. FACTORING - CONCEITO............................................................................................7

2.1 ORIGEM DO FACTORING..........................................................................................11

2.2. BALIZAMENTO LEGAL............................................................................................13

2.3. MODALIDADES DE FACTORING............................................................................15

3. TRIBUTAÇÃO – HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA...........................................................17

3.1 TRIBUTOS INCIDENTES SOBRE OPERAÇÕES DE FACTORING.........................19

4. IOF - IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGURO


OU RELATIVOS A TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS.........................................21

4.1. DIFERENÇA ENTRE FACTORING E ATIVIDADE FINANCEIRA


DOS BANCOS....................................................................................................................23

5. INCOSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DE IOF SOBRE AS OPERA-


ÇÕES DE FACTORING.....................................................................................................25

6. CONCLUSÃO................................................................................................................31

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...........................................................................32

3
RESUMO

As pequenas e médias empresas brasileiras empregam parcela expressiva de


mão-de-obra. Além da geração de emprego, essas empresas têm papel importante no
desenvolvimento do país por seus produtos e serviços. Muitas vezes, por serem empresas
pequenas, não têm condições financeiras de contratar um profissional para o departamento
administrativo e financeiro. Com freqüência, por insuficiência de garantias, elas não
conseguem empréstimos junto aos bancos para obtenção dos recursos suficientes para as suas
atividades. Razão disso o Factoring (Fomento Mercantil) tornou-se atividade fundamental
para a sobrevivência dessas empresas. O Factoring lhes oferece apoio gerencial e lhes supre de
recursos financeiros na medida de suas necessidades.

O artigo 58, da Lei 9.532/97 exige que incida IOF sobre as operações de Factoring,
encarecendo o crédito. A legitimidade dessa exação é discutível. O conteúdo deste trabalho
contempla uma análise da legislação, jurisprudência e doutrina que versam sobre esta matéria,
cujo objetivo desta pesquisa é de firmar um posicionamento em bases sólidas se é ou não
constitucional a cobrança do IOF - Imposto sobre as operações de crédito, câmbio e seguro ou
relativas a títulos e sobre valores mobiliários - das operações de Factoring. A metodologia
empregada na elaboração deste artigo foi a de pesquisa bibliográfica, levantamento de
informações da leitura de livros, de revistas e busca através de material disponível na internet
sobre o tema.

Palavras-chave: IOF; Factoring; crédito; incidência tributária; tributação;


inconstitucionalidade.

4
ABSTRACT

The small and medium Brazilian companies employ an expressive parcel of labor.
Besides the generation of employment, these companies have an important role in the
country’s development for their products and services. Many times, for being small
companies, they don’t have financial conditions to contract a professional for their
administrative and financial department. Frequently, because of the insufficiency of
guarantees, these companies can’t take out bank loans to obtain sufficient resources for their
activities. For this reason, Factoring (mercantile fomentation) has become the fundamental
activity for the survivor of these companies. Factoring offers them management support and
supplies them with financial resources suitable for their needs.

Article 58, of Law 9,532/97, demands that IOF happens on the operations of Factoring,
enhancing the credit. The legitimacy of this exaction is arguable. The content of this work
contemplates an analysis of the legislation, jurisprudence and doctrine that turn on this
substance, whose objective of this research is to firm a positioning in solid bases if it is or not
constitutional the collection of the IOF - Tax on the operations of credit, relative exchange and
insurance or the headings and on movable values - in the operations of Factoring. The
methodology used in the elaboration of this article was of bibliographical research, survey of
information of the reading of books, magazines and search’s through available material in the
Internet on the subject.

Key Words: IOF; Factoring; credit; tributary incidence; taxation; unconstitutionality

5
1. INTRODUÇÃO

O Factoring tornou-se importante instrumento de apoio gerencial e fonte de recursos


para as pequenas e médias empresas. Em razão disso, cresce a demanda por fomento mercantil
pela procura das pequenas e médias empresas, consequentemente aumentam também as
empresas de Factoring, crescendo assim o volume de operações tributadas que muito interessa
o governo.

O governo, sabendo desse filão que gera quantia expressiva de impostos, tratou logo
de instituir o IOF sobre as operações de Factoring, através do artigo 58, da 9.532/67, além do
IR - Imposto de Renda Pessoa Jurídica sobre o lucro real; Adicional do Imposto de Renda;
IRRF - Retenção de Imposto de Renda na fonte sobre a prestação dos Serviços; PIS –
Programa de Integração Social; ISSQN – Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza;
Contribuição social sobre o Lucro Real; COFINS – contribuição para Financiamento da
Seguridade Social; Contribuição Sindical; INSS – Instituto Nacional de Seguro Social –
empregador.

Para demonstrar a desenfreada voracidade arrecadatória do Poder Público sobre as


atividades de Factoring, faz-se necessário uma discussão sobre a legitimidade do IOF cobrado
sobre tais operações, objetivo do presente trabalho.

6
2. FACTORING - CONCEITO

Conforme alerta Fran Martins, a palavra Factoring é inglesa, porém, sua origem é do
latim, do verbo “facere” (fazer), segundo Arnaldo Rizzardo.

Os doutrinadores apresentam diferentes conceituações. Para Arnoldo Wald, “Factoring


consiste na aquisição, por uma empresa especializada, de créditos faturados por um
comerciante ou industrial, sem direito de regresso contra o mesmo”.

Diz Fran Martins que “o contrato de Factoring é aquele em que um comerciante cede a
outro os créditos, na totalidade ou em parte, de suas vendas a terceiros, recebendo o primeiro
do segundo o montante desses créditos, mediante o pagamento de uma remuneração”.

Para Caio Mário da Silva Pereira, “pelo Factoring ou faturização, uma pessoa (factor ou
faturizador) recebe de outra (faturizado) a cessão de créditos oriundos de operações de
compra e venda e outras de natureza comercial, assumindo o risco de sua liquidação.
Incumbe-se de sua cobrança e recebimento”...

Segundo Maria Helena Diniz, o contrato de Factoring “aquele em que um industrial ou


comerciante (faturizado) cede a outro (faturizador), no todo ou em parte, os créditos
provenientes de suas vendas mercantis a terceiros, mediante o pagamento de uma
remuneração; ou consiste no desconto sobre os respectivos valores, ou seja, conforme o
montante de tais créditos. É um contrato que se liga à emissão e transferência de faturas”.

Ensina Fábio Ulhoa Coelho que “Faturização (Factoring) é o contrato pelo qual uma
instituição financeira (faturizadora) se obriga a cobrar os devedores de um empresário
(faturizado), prestando a este os serviços de administração de crédito”.

O Fomento Mercantil – Factoring – na verdade são atividades mais complexas do que


as apresentadas nessas conceituações. Abrangem a prestação de diversos serviços e a compra
de direitos creditórios gerados pelas vendas mercantis realizadas pelas empresas clientes.

O pressuposto básico do Factoring é a prestação de serviços de apoio às


empresas-clientes. A outra parte da operação consiste na compra de recebíveis. A

7
empresa-cliente, ao vender a sua mercadoria ou o seu serviço emite notas fiscais e duplicatas.
Ela vende à vista seus direitos sobre as vendas mercantis realizadas que são imediatamente
pagos pela sociedade de fomento mercantil.

O Factoring é conhecido no mercado brasileiro como Fomento Mercantil. Não é somente


a transferência de créditos ou a cessão de direitos. É uma técnica de serviços prestados pela
sociedade de Factoring para suas empresas clientes. Não é apenas um fornecimento exclusivo,
imediato e rápido de dinheiro.

Assim, o Fomento Mercantil – Factoring – consiste na prestação de serviços, em caráter


contínuo: a) ou de acompanhamento do processo produtivo e mercadológico; b) ou de
acompanhamento de contas a receber e a pagar; c) ou de seleção e avaliação de sacados
devedores ou fornecedores; d) ou de outros serviços que a empresa-cliente venha
expressamente solicitar e conjugadamente na compra à vista, total ou parcial, de direitos
creditórios das empresas, resultantes das vendas mercantis ou de prestação de serviços,
realizadas a prazo.

Essa conceituação está de acordo com aquela fornecida pelo artigo 28, § 1º., “c.4”, da Lei
n.º. 8981/95, em que o Factoring é “prestação cumulativa e contínua de serviços de
assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de
contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a
prazo ou de prestação de serviços (Factoring).”

Esse conceito de Factoring se deve ao Institut International Pour l’ Unification du Droit


Prive - UNIDROIT, entidade fundada em 1926 pela antiga Liga das Nações com sede em
Roma, que tem por objetivo realizar estudos sobre modelos de contratos internacionais na área
comercial (http://www.Factoring. com.br/ ).

Em 1987, o Conselho do UNIDROIT composto de 33 membros de vários países (juristas


e associações profissionais), elaborou minuta de um contrato para transações internacionais de
Factoring, a qual foi objeto de assembléia de caráter diplomático, conhecida como a
Convenção de Ottawa, no Canadá, realizada em maio de 1988.

O Brasil oficialmente se fez presente nessa convenção com um grupo de trabalho


indicado pelo governo brasileiro. Referido grupo foi liderado por Luiz Lemos Leite,

8
presidente da ANFAC – Associação Nacional das Empresas de Factoring no Brasil, sediada
em São Paulo (SP).

A Convenção Diplomática de Ottawa que se realizou no período de 19 a 28 de maio de


1988, discutiu o Factoring, constituindo-se em acordo internacional entre 53 Nações,
incluindo o Brasil.

O acordo internacional conceituou assim o Factoring: ”prestação contínua de serviços de


assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, acompanhamento
de contas a pagar e a receber, conjugada com a compra de créditos de empresas resultantes
de suas vendas a prazo”.

A partir de então esse conceito passou figurar em documentos oficiais brasileiros, tais
como a Portaria Conjunta nº. 4, de 15.06.93 da Secretaria da Receita Federal e da Secretaria
de Política Comercial, transcrita a seguir:

“PORTARIA No. 4 DE 15/06/1993”.

SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL E DA


SECRETARIA DE POLÍTICA COMERCIAL -

SRF/SPC, PUBLICADO NO DOU NA PAG. 08002,


EM 17/06/1993

"Acresce a Tabela de Códigos de Atividades


Econômicas o código 5579 - Factoring."

O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL E O


SECRETÁRIO DEPOLÍTICA COMERCIAL, no uso
de suas atribuições, resolvem:

Art. 1º Fica acrescido à tabela de Códigos de


Atividades Econômicas, aprovada pela Portaria
SRF/SPC nº. 962, de 29 de dezembro de 1987, o
código 5579 que passa a incorporar a seguinte
atividade: "Factoring" - prestação cumulativa e
contínua de serviços de assessoria creditícia,
mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos,
administração de contas a pagar e a receber,
compra de direitos creditórios resultantes de vendas
mercantis a prazo ou de prestação de serviços
(convencional, "truste", exportação etc.).

Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua


publicação.
9
Também o art. 28 da Medida Provisória nº. 812, de 31.12.94, que se converteu na Lei
8981, de 20.01.95, ratificou o Factoring como instituto do direito mercantil.

Em 22.02.95, o Conselho Monetário Nacional, através da Resolução 2.144, confirmou o


caráter mercantil do Factoring alertando que qualquer transgressão às Leis 4.595/64 e
7.492/86 constituir-se-ia em ilícitos, administrativo e criminal.

Tal conceito de Factoring posteriormente foi reproduzido no art. 28, § 1º, alínea "c"-4, da
Lei 8981, de 20.01.95 (ratificado pelo art. 15, § 1º, III- "d" da Lei 9249 de 26.12.95, pelo art.
58 da Lei 9430, de 27.12.96 e pelo art. 58 da Lei 9532, de 10.12.97) e Resolução 2144, de
22.02.1995 – CMN (http://www.Factoring. com.br/ ).

A prestação de serviços, em caráter contínuo, é um apoio gerencial prestado pela


sociedade de Factoring às pequenas e médias empresas que têm dificuldades de dimensionar e
identificar suas deficiências de controle de estoques. Envolve uma assessoria creditícia e
mercadológica, de gestão de crédito, conhecimento do mercado de seus produtos, negociação
com fornecedores, acompanhamento de contas a pagar e a receber, organização contábil,
análise dos títulos de créditos em ser e vencidos e outros serviços administrativos usuais da
empresa.

Para atingimento desses objetivos a sociedade de Factoring deve fazer o acompanhamento


do processo produtivo e mercadológico da empresa contratante com a elaboração de fluxo de
caixa para administrar as contas a receber e a pagar.

As compras e as vendas das empresas contratantes são precedidas de seleção e avaliação


de sacados devedores ou fornecedores através da busca de informações para atualizações
cadastrais como, por exemplo: consultas às empresas que centralizam as informações sobre
restrições de crédito, como a SERASA – Centralização de Serviços dos Bancos S/A.

Através da prestação desses serviços ocorre uma co-gestão, administração e parcerias da


sociedade de Factoring (contratada) com a empresa cliente (contratante). Essa forma de
atuação da sociedade de Factoring geralmente é remunerada pela empresa contratante por um

10
percentual aplicado sobre o valor dos títulos, no caso de haver cessão de crédito. É o
chamado ad-valorem (do latim, significa: sobre o valor referido).

2.1. ORIGEM DO FACTORING

Pesquisadores vão buscar no “Código de Hamurabi” as origens das atividades


comerciais relacionadas com o crédito, aí inseridas o Factoring. Há mais de 1.200 anos a.C. já
existia o agente mercantil para facilitar e incrementar o comércio.

As atividades do Factoring aparecem mais claramente a partir dos tempos do Império


Romano, com a criação da figura do FACTOR.

O substantivo latino factor é derivado do verbo facere que significa agir, fazer,
desenvolver e fomentar. Factor, portanto, é quem desempenha e fomenta uma atividade.

Para os Romanos, o factor era um agente mercantil, um prestador de serviços que tinha
como objetivo desenvolver o comércio local. Era um comerciante conceituado, nomeado para
colher informações sobre o padrão creditício de comerciantes de sua região, para transmiti-las
aos comerciantes de outras regiões, para incrementar vendas, receber e armazenar mercadorias
e fazer cobrança.

O factor por ser conhecedor do mercado e da tradição creditícia dos comerciantes


locais, era um intermediário importante para o comércio e para o desenvolvimento econômico
do Império romano. Ele ajudava nos contatos com regiões longínquas e de idiomas diferentes.
Sua atribuição era facilitar e garantir bons negócios aos demais comerciantes das diversas
regiões.

Pela prestação desses serviços o factor recebia uma remuneração.

Com o passar dos séculos, em 1808, nos Estados Unidos, um factor, em Nova York,
que tinha como clientes várias indústrias têxteis às quais prestava serviços de variada natureza
– ajudava a comprar matéria-prima, a selecionar os compradores dos seus produtos, a
administrar seu caixa e suas contas a receber e a pagar – passou a comprar à vista os direitos

11
(créditos) que eram gerados com as vendas a prazo que as suas empresas clientes faziam aos
atacadistas de tecidos estabelecidos, naquela época, na 6ª Avenida, em Nova York.

Daí surgiu à atividade modernamente conhecida como Factoring. Essa palavra foi
traduzida para o português pelo escritor Luiz Lemos Leite, em 1982. Seu cujo significado é
fomento comercial, mais tarde adotando-se a expressão fomento mercantil
(http://www.Factoring. com.br/ ).

As atividades de Factoring são desenvolvidas atualmente em 53 países do mundo, entre


eles estão o Brasil, os Estados Unidos, a Itália, a Inglaterra, a Espanha, a Bélgica, Portugal
entre outros.

O Factoring é novo no Brasil. Foi lançado em 11 de fevereiro de 1982, na cidade do


Rio de Janeiro (RJ), com a criação da ANFAC – Associação Nacional de Factoring.

Ao seu início no Brasil, o Factoring enfrentou dificuldades pelo desconhecimento da


sociedade e falta de enquadramento regulamentar específico. Em razão disso o Banco Central
do Brasil, através da Circular Bacen n.º.703, de 16 de junho de 1982, proibiu a constituição de
empresas de Factoring, até que o contrato fosse regulamentado pelo Conselho Monetário
Nacional, que assim dispunha:

CIRCULAR DO BANCO CENTRAL DO BRASIL N.º


703, DE 16.06.82:

“Em face das disposições da Lei n.º. 4.595, de


31-12-64, em especial as contidas em seus artigos 2.
º e 3. º, Inciso V, 4. º, Incisos V, 11, Inciso VII, e 44,
§ 7. º, o Banco Central do Brasil, ouvido o Conselho
Monetário Nacional, em sessão realizada nesta
data, decidiu tornar público os seguintes
esclarecimentos:

I – As operações conhecidas por Factoring,


“compra de faturamento” ou denominações
semelhantes – em que, em geral, ocorrem a
aquisição, administração e garantia de liquidez dos
direitos creditórios de pessoas jurídicas, decorrentes
do faturamento da venda de seus bens e serviços –
apresentam, na maioria dos casos, características e
particularidades próprias daquelas privativas de
instituições financeiras autorizadas pelo Banco
Central.
12
II – Assim, e até que a matéria seja regulamentada
pelo conselho Monetário Nacional, as pessoas
físicas ou jurídicas não autorizadas que realizarem
tais operações continuam passíveis, na forma
prevista no § 7.º do artigo 44 da Lei n.º 4.595, de
31-12-64, das penas de multa pecuniária e detenção
de 1 (um) a 2 (dois) anos, ficando a estas sujeitos,
quando pessoas jurídicas, seus administradores”.

Contratado pela ANFAC, o advogado Wilson do Egito Coelho elaborou um estudo,


concluindo que a referida circular n.º. 703 do Banco Central não é proibição, mas,
simplesmente advertência de que “operação financeira” é privativa de instituição financeira e
que as hipóteses da circular não tipificam atividades privativas de instituição financeira.

Em 08 de setembro de 1988 o Banco Central do Brasil, através da Circular n.º.


1.359/88, revogou a Circular n.º. 703, de 16-06-82.

Graças à luta da ANFAC para consolidar e fortalecer o Factoring como uma atividade
econômica e útil ao Brasil, houve sua expansão e crescimento no Brasil.

A ANFAC é uma entidade civil, sem fins lucrativos, de caráter privado e de âmbito
nacional. Ela tem por objetivo divulgar os conceitos do Factoring, como mecanismo
sócio-econômico de apoio gerencial e financeiro às empresas de porte médio e pequeno, bem
como prestar toda assistência necessária às sociedades de fomento mercantis a ela filiadas.

As 720 sociedades de Factoring filiadas à ANFAC contribuem para a sobrevivência de


mais de 60.000 empresas-clientes de porte médio e pequeno, e de mais de 700.000 empregos
diretos e indiretos.

2.2. BALIZAMENTO LEGAL

Os negócios do Fomento Mercantil no Brasil são regidos por dispositivos difusos,


dispersos numa complexidade de normas do direito mercantil. São eles: o artigo 170,
parágrafo único e artigo 5º, inciso XIII da Constituição Federal; Convenção de Genebra
(Decreto 57663/66); Duplicatas (Lei 5474/68); Circulares n.º. 703/82 e 1359/88, do Banco

13
Central do Brasil; Ato Declaratório 51/94, da Secretaria da Receita Federal; Artigo 28, § 1º,
alínea 'c' - 4 da Lei 8981/95; Resolução 2144/95, do Conselho Monetário Nacional; Artigo 15
da Lei 9249/95; Artigo 58 da Lei 9430/96; Circular 2715/96, do Banco Central do Brasil;
Artigo 58 da Lei 9532/97; Resolução nº. 2, do COAF, de 13.04.1999; Decreto 4494/02;
Prestação de Serviços (Arts. 594 do Código Civil); Compra e Venda (Arts. 481, 482, 487 e
491 do Código Civil); Cessão de Créditos (Arts. 286 aos 298 do Código Civil); Vícios
Redibitórios (Arts. 441 aos 446 do Código Civil);

Evicção (do art. 447 aos 457 do Código Civil ); Solidariedade Passiva (Arts. 264 e 265
do Código Civil); Artigos 17, 18 e 44 da Lei n.º 4.595/64; Artigos 1. º e 16 da Lei n.º
7.492/86; Artigo 160 do Código Penal; Lei n.º 1.521/51; Medida Provisória n.º 2.172/01.

Todos esses normativos acima poderão ser consolidados em uma lei específica, se for
aprovado o Projeto de Lei que tramita no Congresso Nacional. Trata-se do PLC - nº. 13/ 2007
- PROJETO DE LEI DA CÂMARA, DE 19/03/2007. Autoria do Deputado João Herrmann
Neto ( PPS / SP ). A proposta de Lei dispõe sobre as operações de fomento mercantil -
Factoring, e dá outras providências.

Em 04/09/2007, a CCJ Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania aprovou o relatório


do Senador Romeu Tuma com voto pela aprovação do referido Projeto, estando pronto para a
votação.

A falta de uma lei para a atividade, provoca reação da sociedade, aflora um desejo de
censura movido por preconceitos, imaginando que Factoring é uma atividade ilegal.
Desconhece que a profissão está amparada por uma multiplicidade de dispositivos legais.

A aprovação de uma lei específica consolidará os dispositivos difusos do ordenamento


jurídico que disciplinam a matéria, dando status e maior visibilidade ao Factoring para a
população.

A regulamentação consolidada e centralizada em uma lei facilitará a apreciação judicial


para os julgamentos, oferecendo maior segurança jurídica devido à concepção ampla do
Factoring no Brasil.

14
2.3. MODALIDADES DE FACTORING

As modalidades de Factoring praticadas no Brasil são:

Convencional,
Comercial ou Trustee;
Fomento à Produção e
Factoring Internacional.

No Fomento Mercantil Convencional, a Factoring não faz antecipação ou adiantamento


de recursos para a empresa cliente. O convencional consiste na prestação de serviços pela
Factoring de apoio gerencial, em caráter contínuo, conjugada com a compra de direitos
(créditos) ou de ativos representativos de vendas mercantis e de prestação de serviços
realizados a prazo, por suas empresas clientes contratantes. O fomento mercantil convencional
é operação de compra e venda de direitos originados em recebíveis mercantis e serviço.

Essa modalidade é pactuada através de um contrato atípico, enquadrado nas


disposições do Título V da Lei n º 10.406/02 (Código Civil) e tem por objeto o fomento
mercantil das atividades da empresa cliente que se dará mediante a prestação contínua de
serviços.

A operação – Comercial ou Trustee - consiste na prestação de serviços de tesouraria,


acompanhamento de contas a receber e a pagar em que a Factoring é mandatária para
gerenciar as contas a receber e/ou a pagar da sua empresa cliente. O objetivo desta modalidade
é a prestação de serviços de ajuste do “fluxo de caixa” da empresa-cliente.

O Fomento à Produção (matéria prima) é feito através do contrato de matéria-prima,


insumos e estoques que está registrado sob o nº. 564779 no 1º. Ofício de Registro de Títulos e
Documentos Cartório Marcelo Ribas, Brasília – DF. A denominação desse instrumento é:
"Contrato de Prestação de Serviços Conjugada com a compra de Ativos Mercantis".

Nessa modalidade a sociedade de Factoring negocia com fornecedores de


matérias-primas, insumos ou estoques para atender à empresa-cliente (contratante) nas
necessidades de seus negócios. O objetivo da Factoring é incentivar a atividade produtiva de
empresas industriais, atacadistas e comerciais. Para isso a Factoring fornece às suas clientes os
controles gerenciais no acompanhamento do processo produtivo, dos produtos em elaboração,

15
do nível de estoques e das vendas do produto acabado ou das mercadorias, objeto da aquisição
feita para formar estoques.

Finalmente, as sociedades de

Factoring atuam no mercado internacional na modalidade Factoring Internacional em sistema


de parceria com instituições financeiras, bancos e companhias de seguro. Essas Factoring se
associam a órgãos internacionais como o International Factors Group - IFG, da Bélgica ou o
Factors Chain International - FCI, da Holanda. São Associações para o Factoring
Internacional.

Tais Associações garantem os créditos do exportador, protegendo contra inadimplência


e assegurando o pagamento dos títulos de crédito.

É um serviço prestado pela Factoring ao exportador em alternativa à carta de crédito do


importador. É um apoio às pequenas e médias empresas para atuar no comércio exterior.

As operações de Factoring internacional são feitas através de contratos e aditivos


específicos, por espécie, celebrados entre a sociedade de Fomento Mercantil (contratada) e a
empresa cliente (contratante). Nas seguintes modalidades: a) Guarantee - Garantia de
Crédito. Quando a Import Factor (Factoring importadora) assume o risco de insolvência e
falta de pagamento do importador; b) Cobrança no Exterior, em que Factoring localizada no
exterior efetua a cobrança dos títulos junto ao importador. A vantagem

desse serviço é representada pela eficácia do recebimento uma vez que a cobrança é feita por
uma Import Factor, Factoring sediada no país do importador; c) “

Full Factoring” – Factoring de garantia para risco comercial dos produtos cujo prazo de
faturamento não exceda 90 dias do embarque da mercadoria; cobertura de até 100% dos
valores exportados; análise individual por cliente solicitado; reembolso por não pagamento
em 90 dias do vencimento da fatura. Efetua a cobrança cambiais vencidas e a vencer. Atua
ainda, na recuperação de créditos através de empresas no país do devedor, com grande
tradição e poder de negociação; d) “Full Guarantee” - operação em que a empresa de
Factoring oferece ao exportador: 1) a garantia de liquidez das cambiais oriundas das suas
vendas ao exterior, cobrindo 100% do risco de crédito; 2) a antecipação dos recursos
provenientes das exportações realizadas a prazo; 3) a cobrança ao importador, por meio de um
16
parceiro (Import Factoring internacional no país de destino da mercadoria) denominado
“Import Factor”.

3. TRIBUTAÇÃO – HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA

A hipótese de incidência é antes de mais nada, um conceito abstrato formulado pelo


legislador, fazendo previsão na lei de fatos concretos. Nesse sentido temos a lição de Geraldo
Ataliba que discorre assim:

“A h.i. é primeiramente a descrição legal de um


fato: é a formulação hipotética, prévia e genérica,
contida na lei, de um fato (é o espelho do fato, a
imagem conceitual de um fato; é seu desenho).

É, portanto, mero conceito, necessariamente


abstrato. É formulado pelo legislador fazendo
abstração de qualquer fato concreto. Por isso é
mera “previsão legal” (a lei é, por definição,
abstrata, impessoal e geral)”.

A Constituição Federal de 1988, no Artigo 153, inciso V, diz que compete à União
instituir impostos, cuja hipótese de incidência seja as operações de crédito, câmbio e seguro,
ou relativas a títulos ou valores mobiliários – IOF. Já no artigo 146, inciso III, alínea “a”,
determina que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação
tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como, em
relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores,
bases de cálculo e contribuintes.

O Código Tributário Nacional é a norma com eficácia de lei complementar,


recepcionada pela Constituição Federal de 1988. O CTN rege o sistema tributário nacional e
instituiu normas gerais de direito tributário, assim entendido pela doutrina e jurisprudência.
O artigo 63, do CTN traz as hipóteses de incidência do IOF, conforme segue:

“Art. 63. O imposto, de competência da União,


sobre operações de crédito, câmbio e seguro, e
sobre operações relativas a títulos e valores
mobiliários tem como fato gerador:

17
I - quanto às operações de crédito, a sua efetivação
pela entrega total ou parcial do montante ou do
valor que constitua o objeto da obrigação, ou sua
colocação à disposição do interessado;

II - quanto às operações de câmbio, a sua efetivação


pela entrega de moeda nacional ou estrangeira, ou
de documento que a represente, ou sua colocação à
disposição do interessado em montante equivalente
à moeda estrangeira ou nacional entregue ou posta
à disposição por este;

III - quanto às operações de seguro, a sua efetivação


pela emissão da apólice ou do documento
equivalente, ou recebimento do prêmio, na forma da
lei aplicável;

IV - quanto às operações relativas a títulos e valores


mobiliários, a emissão, transmissão, pagamento ou
resgate destes, na forma da lei aplicável.

Parágrafo único. A incidência definida no inciso I


exclui a definida no inciso IV, e reciprocamente,
quanto à emissão, ao pagamento ou resgate do título
representativo de uma mesma operação de crédito”.

No dizer de José Eduardo Soares de Melo as operações constituem o fato gerador do


IOF:

“Operações configuram o verdadeiro sentido do


fato juridicizado, a prática de ato jurídico como a
transmissão de um direito (posse ou propriedade)”.

O termo “crédito” tem diversos significados. No direito comercial, o crédito significa


confiança na solvabilidade ou dívida ativa. No mundo econômico, crédito quer dizer troca de
bens atuais por futuros, propiciando a circulação de valores ou mercadorias. Para o direito
civil, o crédito é o direito de o credor exigir a prestação do devedor.

... mediante a qual alguém efetua uma prestação


presente contra a promessa de uma prestação
futura.

No direito bancário, o crédito é o empréstimo concedido ao mutuário. Neste caso a


operação é o crédito, conforme ensina Carvalho de Mendonça:

18
“Operação de crédito, por excelência, é a que a
prestação se faz a contraprestação se promete em
dinheiro. O Mútuo de dinheiro é a manifestação
típica do crédito na sociedade moderna.”

3.1. TRIBUTOS INCIDENTES SOBRE OPERAÇÕES DE FACTORING

As sociedades de Factoring se submetem à tributação sobre os serviços prestados e


sobre a compra dos títulos. Incidem os seguintes tributos: o IR - Imposto de Renda Pessoa
Jurídica sobre o lucro real; Adicional do Imposto de Renda; IRRF - Retenção de Imposto de
Renda na fonte sobre a prestação dos Serviços; PIS – Programa de Integração Social; ISSQN
– Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza; Contribuição social sobre o Lucro Real;
COFINS – contribuição para Financiamento da Seguridade Social; Contribuição Sindical;
IOF – Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro ou Relativos a títulos e Valores
Imobiliários; INSS – Instituto Nacional de Seguro Social – empregador.

O imposto de renda é cobrado conforme dispostos nos artigos nº. 36 da Lei nº. 8.981 de
20 de janeiro de 1995, redação dada pelo artigo 58 da Lei 9.430 de 27 de dezembro de 1996;
nº. 10, “d”, da Lei 9065/95, nº. 15, III, “d”, da Lei 9.249 de 26 de dezembro de 1995 e Lei
10.833 de 29 de dezembro de 2003. Incide uma alíquota de 15% sobre o Lucro Real, cuja
apuração é de incidência trimestral, em 31 de março, 30 de julho, 30 de setembro e 31 de
dezembro.

O adicional de imposto de renda tem alíquota de 10% por cento com apuração mensal
por estimativa do valor que exceder a R$ 20.000,00/mês, isto por força do artigo 4º. da Lei
9.430 de 27 de dezembro de 1996 que alterou o artigo 3º. da Lei 9.249 de 26 de dezembro de
1995.

O Imposto de renda sobre a prestação dos serviços, conforme o artigo 29. º da Lei
10.833, de 29.12.2003, é calculado à alíquota de 1,5% a título de antecipação sobre o valor
pago referente a prestação de serviços. Incide sobre importâncias pagas ou creditadas por
pessoas jurídicas, às empresas de Factoring, a título de prestação de serviços. A retenção é de

19
responsabilidade do pagador que tem prazo até o 3. º dia útil da semana subseqüente da
ocorrência dos fatos geradores para recolher o tributo incidente sobre os serviços prestados.

Ao PIS - Programa de Integração Social "não Cumulativo”, artigo 2. º da Lei 9718 de


27 de novembro de 1998, artigos 1. º e 2. º da Lei nº. 10.637 de 29 de dezembro de 2002,
incide alíquota de 1,65% sobre o Faturamento mensal da Factoring que deverá ser pago até o
último dia útil da quinzena subseqüente ao mês da ocorrência dos fatos geradores.

O ISSQN - Imposto sobre serviço de qualquer natureza de acordo com o artigo 1. º da


Lei Complementar nº. 116, de 31 de julho de 2003, incidente sobre as atividades de Factoring
tem como base de cálculo o Faturamento referente prestação de serviços indicado em nota
fiscal de prestação de serviços. Seu percentual e o prazo para recolhimento variam segundo
Lei de cada Município.

A Contribuição social sobre o lucro real, Lei n.º 7.689 de 15 de dezembro de 1988, é
imposta às empresas de Factoring conforme disposto no artigo 1.º da Medida Provisória n.º 66
de 29 de agosto de 2002, convertida na Lei 10.637 de 30 de dezembro de 2002 e Lei 10.833,
de 29 de dezembro de 2003.

A COFINS - Contribuição para Financiamento da Seguridade Social, de acordo com o


artigo 1.º da Lei Complementar 70/91, e artigos 1.º e 2.º da Lei 10.833, de 29 de dezembro
de.2003, incide sobre o Faturamento mensal, à alíquota de 7,6%, devendo ser recolhida aos
cofres públicos até o último dia útil da quinzena subseqüente ao mês de ocorrência dos fatos
geradores.

A Contribuição sindical patronal constante da CLT (art. 513 - Item "e") terá percentual
e a classe de capital é informada anualmente pelo Sindicato Patronal para recolhimento até o
dia 31 de janeiro de cada ano ou até 30 dias do mês da constituição da empresa de Factoring.

Conforme as Leis 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, consolidadas em 14


de agosto de 1998, D. O. U. – Diário Oficial da União, o INSS – Instituto Nacional de Seguro
social será financiado pela sociedade.

O empregador deve pagar a contribuição incidente sobre a remuneração paga ou


creditada a segurados empregados e contribuintes individuais a serviço da empresa. O cálculo
do imposto incide sobre o valor da Folha de Pagamento à alíquota de 20%. O imposto deverá
20
ser recolhido até o dia 02 do mês subseqüente ao de competência ou 1º dia útil subseqüente se
o vencimento recair em dia que não haja expediente bancário.

4. IOF - IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGURO OU


RELATIVOS A TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS.

O IOF é imposto de competência privativa da União Federal, nos termos do disposto


no art. 153, inciso V, da Constituição Federal. Trata-se de imposto de natureza
predominantemente extra fiscal, mas, por proporcionar significativa arrecadação aos cofres
públicos, tem também função fiscal, conforme as palavras do eminente Professor Hugo de
Brito Machado:

“O IOF é muito mais um instrumento de manipulação da


política de crédito, cambio e seguro, assim como títulos e
valores mobiliários, do que um simples meio de obtenção de
receitas, embora seja significativa a sua função fiscal, porque
enseja a arrecadação de somas consideráveis”.

Não há duvida de que o IOF incida nas operações de empréstimos, de câmbio e de


seguro ou relativas a títulos ou valores mobiliários feitas por instituições financeiras e
seguradoras, conforme determinado na Lei 5.143/66.

Quanto aos Títulos e Valores Mobiliários (TVM´s), esses são papéis negociados no
mercado financeiro, sendo Títulos Públicos e Títulos Privados. Não são aqueles recebíveis
(títulos de crédito) objetos das operações de Factoring.

Os títulos públicos são os emitidos pelo Poder Executivo: Federal, Estadual e


Municipal. Os títulos públicos federais são adquiridos no mercado primário por instituições
financeiras por meio de leilões realizados pelo Banco Central do Brasil. Em seguida, podem
ser negociados no mercado secundário por outras instituições financeiras ou não financeiras.

Os títulos privados são as ações, as opções de ações, as DRs (Recibos de depósitos


lançados no Brasil por empresas brasileiras) ou ADRs (Recibos de depósitos lançados nos
Estados Unidos da América por empresas brasileiras), os commercial papers, as debêntures,

21
as letras de câmbio, os CDB´s (Certificados de Depósitos Bancários), RDB´s (Recibos de
Depósitos Bancários) e os CDI`s (Certificados de Depósitos Interbancários).

O Factoring não se confunde com qualquer operação dessas já apresentadas. Porém, há


equívoco do legislador quanto à incidência do tributo na alienação de direitos creditórios
(títulos de crédito), realizada pelas Factoring, cuja exação foi instituída pelo artigo 58 da Lei
n.º. 9.532, de 10 de dezembro de 1997, como se essas fossem operações de créditos realizadas
por instituições financeiras, o chamado desconto bancário.

Factoring não é operação de desconto bancário. O desconto bancário é uma operação


financeira típica de banco comercial. Consiste na cessão ao banco, feita pelo cedente, de
títulos de crédito que são sacados contra terceiros pelo cedente com a finalidade de obtenção
de capital.

O elemento característico do desconto bancário é o empréstimo em que a sua garantia


são os títulos cedidos. Para a obtenção do valor a ser emprestado, o banco efetua a dedução ou
abatimento do valor dos títulos relativamente aos encargos devidos, creditando ao cliente o
valor líquido da operação.

Os títulos de crédito descontáveis são recebíveis, tais, como: duplicatas, cheques


pós-datados, letras de câmbio, notas promissórias, etc.

Nas modalidades de Factoring não existe o elemento desconto. Há a cessão do crédito


pelo cedente à sociedade de Factoring através de uma operação mercantil de compra e venda.
Há uma negociação definitiva dos títulos, uma compra à vista pela Factoring dos direitos
creditórios do cliente.

A cessão, a alienação ou a venda de créditos mercantis, mediante endosso pleno em


preto, entre duas empresas tipifica uma autêntica venda mercantil. A empresa-cliente,
vendendo à vista, recebe "em dinheiro" o quanto julga valer os seus créditos, que é o preço de
compra pago, à vista, pela sociedade de fomento mercantil. Em conseqüência, a sociedade de
Factoring será a legítima credora, titular desses direitos, representados pelos títulos
negociados. A empresa-cliente não é mais a devedora, mas o sacado, aquele que comprou as
mercadorias. Daí porque, nesse contexto, a cessão de direito creditório não é operação de
crédito nem semelhante ao desconto bancário.

22
4.1. DIFERENÇA ENTRE FACTORING E ATIVIDADE FINANCEIRA DOS
BANCOS

O que caracteriza a atividade típica de instituição financeira é a contumácia de coleta e


aplicação de recursos de terceiros, conforme dispõe o artigo 1º., da Lei 7.492, de 16 de junho
de 1986:

“Art. 1º Considera-se instituição financeira, para


efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito
público ou privado, que tenha como atividade
principal ou acessória, cumulativamente ou não,
a captação, intermediação ou aplicação de
recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em
moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia,
emissão, distribuição, negociação, intermediação
ou administração de valores mobiliários.”

Factoring é atividade de prestação de serviços mais a compra de créditos mercantes


conforme o art. 28, § 1.º, “c.4”, da Lei n.º. 8981/95, “Factoring é prestação cumulativa e
contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e
riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes
de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (Factoring).”

Na coleta de recursos junto aos investidores (depositantes), o Banco é o tomador de


recursos. Trata-se de exigibilidade, operação passiva, onde a Instituição Financeira é a
devedora.

Na aplicação dos recursos captados o Banco é o credor. É uma operação ativa,


operação de crédito – um mútuo.

As Sociedades de Factoring operam com recursos próprios.

Os Bancos captam recursos de terceiros no mercado e depois os emprestam.


Essa intermediação de recursos proporciona aos Bancos uma remuneração pelo uso do
dinheiro durante determinado prazo, através de um “Spread” (diferença entre o custo de
captação e o de aplicação dos recursos coletados no mercado).

23
Os investidores, através de contas de cadernetas de poupanças, por exemplo, recebem
dos Bancos juros e atualização monetária e os tomadores de empréstimos pagam aos Bancos
juros sobre os empréstimos ao final do prazo contratado.

O ganho obtido pelas Factoring se opera por intermédio de um preço. Ele não é
proveniente de juros, nem de desconto. É obtido através do preço cobrado pela prestação dos
serviços e pelo diferencial, chamado fator, do preço da compra dos títulos de crédito
provenientes das vendas de mercadorias ou serviços. Em uma operação de Fomento Mercantil
em que seja realizada a compra pela empresa de Factoring de duplicatas no total de r$
1.000,00, se o fator for de 4% ao mês, ad-valorem de 1% sobre o valor de face, prazo de 30
dias, o rendimento será: fator r$ 40,00 mais ad-valorem r$ 10, 00, totalizando ganho bruto da
Factoring em r$ 50,00.

Administrativamente, o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, no


Recurso nº. 2.461, decidiu que é necessária a intermediação do agente para a configuração de
exercício irregular de atividade privativa de instituição financeira. Empresa de Factoring não
concede empréstimos.

Esse posicionamento é compatível com a competente doutrina, tais como: Aliomar


Baleeiro, Waldírio Bulgarelli, Gilberto de Ulhôa Canto e Aloysio Meirelles Filho, Celso
Ribeiro Bastos.

Pareceres, de 28/10/96, do ilustre jurista Dr. Ives Gandra da Silva Martins, e, de


21/07/98, dos Dr. Mizabel Abreu Machado Derzi e Sacha Calmon Navarro Coelho, contêm
argumentos a respeito da manifesta inconstitucionalidade do art. 58, da Lei nº. 9.532/97.

Os negócios da Sociedade de Factoring não se confundem com os da Instituição


Financeira. Esse também é o entendimento jurisprudencial, conforme julgamento do STJ –
Superior Tribunal de Justiça, em 07/04/1998, Terceira Turma, ementa a seguir:
“COMERCIAL - “FACTORING” - ATIVIDADE NÃO
ABRANGIDA PELO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL -
INAPLICABILIDADE DOS JUROS PERMITIDOS AS
INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS”.
I - O "FACTORING" DISTANCIA-SE DE INSTITUIÇÃO
FINANCEIRA JUSTAMENTE PORQUE SEUS NEGOCIOS NÃO SE
ABRIGAM NO DIREITO DE REGRESSO E NEM NA GARANTIA
REPRESENTADA PELO AVAL OU ENDOSSO. DAÍ QUE NESSE
TIPO DE CONTRATO NÃO SE APLICAM OS JUROS PERMITIDOS
AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. E QUE AS EMPRESAS QUE

24
OPERAM COM O "FACTORING" NÃO SE INCLUEM NO AMBITO
DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL.
II - O EMPRESTIMO E O DESCONTO DE TITULOS, A TEOR DE
ART. 17, DA LEI 4.595/64, SÃO OPERAÇÕES TIPICAS,
PRIVATIVAS DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, DEPENDENDO
SUA PRATICA DE AUTORIZAÇÃO GOVERNAMENTAL.
“III - RECURSO NÃO CONHECIDO”.

Assim, as operações de crédito referidas no artigo 153, inciso V, da Constituição


Federal, não se confundem com as operações de Factoring.

Conforme disposto no artigo 146, inciso III, alínea “a”, cabe à lei complementar
estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição
de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta
Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes. Não há lei
complementar versando sobre o IOF nas operações de Factoring.

Portanto, o artigo 58, da Lei Ordinária n.º. 9.532/97, estabeleceu normas gerais para o
IOF, incluindo Factoring, cuja matéria é reservada à Lei Complementar (art. 146, III, “a”,
CF-88).

5. INCOSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DE IOF SOBRE AS OPERAÇÕES


DE FACTORING

A incidência do IOF - Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro ou


relativos a Títulos e Valores Mobiliários sobre as operações de Factoring foi instituída pelo
artigo 58, da Lei nº. 9.532/97, abaixo transcrito:

“Art. 58. A pessoa física ou jurídica que alienar à


empresa que exercer as atividades relacionadas na
alínea d do inciso III, do § 1º do art. 15, da Lei nº.
9.249, de 1995 (factoring), direitos creditórios
resultantes de vendas a prazo, sujeita-se à
incidência do imposto sobre operações de crédito,
câmbio e seguro ou relativas a títulos e valores
mobiliários – IOF às mesmas alíquotas aplicáveis às
operações de financiamento e empréstimo
praticadas pelas instituições financeiras.
§ 1º O responsável pela cobrança e recolhimento do
IOF de que trata este artigo
é a empresa de factoring adquirente do direito
creditório.

25
§ “2º O imposto cobrado na hipótese deste artigo
deverá ser recolhido até o terceiro dia útil da
semana subseqüente à da ocorrência do fato
gerador”.
Então, as operações de Factoring, segundo o citado dispositivo, sujeitam-se à
incidência de IOF. A alíquota aplicada é de 0,0041% ao dia calculado da data da operação até
a data do vencimento do título adquirido. O cálculo é aplicado sobre o valor líquido do título
adquirido, isto é, após o desconto dos encargos. O valor apurado deve ser pago até o 3º dia útil
da semana subseqüente à semana que ocorreu o fato gerador.

A Lei n.º. 5.143, de 20 de outubro de 1966, estabelece que o IOF incida nas operações
de crédito e seguro realizadas por instituições financeiras e seguradoras, tendo como fato
gerador na operação de crédito a entrega do valor ou sua colocação à disposição do
interessado, assim dispõe o artigo 1º:

Art. 1º O Imposto sobre Operações Financeiras


incide nas operações de crédito e seguro, realizadas
por instituições financeiras e seguradoras, e tem
como fato gerador:

I - no caso de operações de crédito, a entrega do


respectivo valor ou sua colocação à disposição do
interessado;

Il - no caso de operações de seguro, o recebimento


do prêmio.

Por essa lei, a responsável tributária do IOF é a Instituição Financeira ou a Seguradora.


Conforme dispõe os artigos 128 a 138 do Código Tributário Nacional, o sujeito passivo da
relação obrigacional tributária; no caso da obrigação principal, é definido como sendo o
Contribuinte ou o Responsável.

O Contribuinte, no dizer de Maria Helena Diniz, é “Aquele sobre o qual incide um


tributo” (Dicionário Jurídico – Maria Helena Diniz – Ed. Saraiva – p. 870 – 1998);

26
A Responsabilidade Tributária, diz Eduardo Marcial Ferreira Jardim que é a
“Incumbência que recai sobre o sujeito passivo no que atina ao adimplemento da obrigação
tributária ou ao pagamento de penalidade pecuniária”.

Como ensina Paulo de Barros Carvalho, o Contribuinte tem relação direta e pessoal
com o fato jurídico tributário, mesmo que nada contribua.

Assim, a Contribuinte é a empresa cliente e de acordo com o artigo 58, da Lei ordinária
nº. 9.532/97, a Sociedade de Factoring é a Responsável Tributária pela cobrança do IOF.
Trata-se de matéria de normas gerais tributárias que ainda não está prevista em nenhuma Lei
complementar, exigência do artigo 146, III, da Constituição Federal.

Outra questão a considerar: a pessoa física ou jurídica que alienar à empresa de


Factoring, conforme disposto na alínea “4”, inciso III, § 1º, art. 15, da Lei nº. 9.249/95
(factoring), direitos creditórios resultantes de vendas a prazo, sujeita-se à incidência do IOF às
mesmas alíquotas aplicáveis às operações de financiamento de empréstimo praticadas pelas
instituições financeiras.

Conforme o inciso V, artigo 153, Constituição Federal de 1988, compete à União


instituir impostos sobre: operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou
valores mobiliários. O art. 63, inciso I, do CTN, dispõe que o imposto de competência da
União sobre operações de crédito, câmbio e seguro, e sobre operações relativas a títulos e
valores mobiliários tem como fato gerador, quanto às operações de crédito a sua efetivação
pela entrega total ou parcial do montante ou do valor que constitua o objeto das obrigações, ou
sua colocação à disposição do interessado; e no inciso IV, do mesmo artigo, diz que quanto às
operações relativas a títulos de valores mobiliários, à emissão, transmissão, pagamento ou
resgate destes, na forma da lei aplicável. A lei tributária ordinária não pode alterar a definição,
o conteúdo e o alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados,
expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou
pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar
competências tributárias.

Como já registrado anteriormente, o IOF foi instituído pela Lei nº. 5.143/66. Em seu
artigo 1° e inciso I, está estabelecido que o “tributo incide nas operações de crédito e seguro

27
realizados por instituições financeiras e seguradoras e tem como fato gerador, no caso de
operações de crédito, a entrega do respectivo valor ou sua colocação à disposição do
interessado”.

De acordo com o Decreto nº. 2.219/97, art. 26, § 1º, os responsáveis pela cobrança e
recolhimento do imposto sobre títulos e valores mobiliários são as instituições financeiras e as
demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, aí incluídas as
bolsas de valores, de mercadorias e sistemas de liquidação SELIC e CETIP.

Nesse compasso, a Constituição Federal e a legislação complementar delimitaram a


competência da União para estabelecer o imposto sobre operações de crédito, enquanto a
legislação infraconstitucional determina que estejam sujeitas ao IOF as operações de crédito
realizadas por instituições financeiras.

Portanto, o art. 58, da Lei nº. 9.532/97, apresenta dois equívocos: a) confunde as
operações de Factoring com as operações de crédito praticadas pelas Instituições Financeiras;
b) considera pessoa física como se fosse cliente da Sociedade de Factoring.

Como já abordado no item anterior, as operações as operações de Factoring não se


confundem com as operações de crédito realizadas pelas Instituições Financeiras.

Há também diversas decisões do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda


que podem ser acessadas através do site http://www.conselhos.fazenda.gov.br/ que reforçam o
entendimento de que não há incidência de IOF nas operações de Factoring, tais como:

“Acórdão n.º. 201-63.349, – IOF – Cessão por


estabelecimento financeiro de crédito que mantinha com
terceiro. Não se confundindo com os conceitos jurídicos de
empréstimo ou coisas fungíveis, nem com o de abertura de
crédito, escapam à incidência do imposto. Inaplicável a
impostos que tenham por fato gerador situações concernentes
a conceitos rígidos de direito privado, a interpretação
econômica. Recurso provido.”

“Acórdão n.º. 201-64.131 – IOF – Cessão de créditos entre


instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central. A
cessão de credito realizada de acordo com o que dispõem os
artigos 1.065 a 1.078 do Código Civil brasileiro, não está
sujeita à incidência do IOF, face ao que preceitua o MNI
4.4.6.2, letra g. Cláusula que prevê maior segurança de
liquidez ao cessionário não desfigura a operação. Recurso a
que se dá provimento.”

28
“Acórdão nº. 201-76043, Ementa: IOF. CRÉDITO.
EMPRESA DE FACTORING NÃO FINANCEIRA. NÃO
INCIDÊNCIA. Não incide o IOF nas operações realizadas por
empresa não financeira que se dedica ...”

“Acórdão nº. 201-76463, IOF - CRÉDITO. EMPRESA DE


FACTORING NÃO FINANCEIRA. NÃO INCIDÊNCIA”.

“Acórdão nº. 201-77181, IOF. IMPOSTO SOBRE


OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGUROS OU
RELATIVAS A TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS. Não
incide o IOF sobre operações realizadas por instituições não
financeiras, que se dedica à operação de factoring.....”.

“Acórdão n.º. 202.00319 – IOF – Cessão e transferência de


crédito, sem amplificação da dívida original, além dos seus
acréscimos contratados, entre credor e avalista coobrigado,
não é tributável pela regra do MNI 4.4.2.2.g, da Resolução n.º.
816/83, do CMN. Recurso provido”.

O artigo 153 da Constituição Federal de 1988 e artigo 63 do Código Tributário


Nacional delimitam a competência da União para legislar sobre imposto sobre operações de
crédito.

Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

V - operações de crédito, câmbio e seguro, ou


relativas a títulos ou valores mobiliários;

§ 1º - É facultado ao Poder Executivo, atendidas as


condições e os limites estabelecidos em lei, alterar
as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I,
II, IV e V.

Art. 63. O imposto, de competência da União, sobre


operações de crédito, câmbio e seguro, e sobre
operações relativas a títulos e valores mobiliários
tem como fato gerador:

I - quanto às operações de crédito, a sua efetivação


pela entrega total ou parcial do montante ou do
valor que constitua o objeto da obrigação, ou sua
colocação à disposição do interessado;

29
II - quanto às operações de câmbio, a sua efetivação
pela entrega de moeda nacional ou estrangeira, ou
de documento que a represente, ou sua colocação à
disposição do interessado em montante equivalente
à moeda estrangeira ou nacional entregue ou posta
à disposição por este;

III - quanto às operações de seguro, a sua efetivação


pela emissão da apólice ou do documento
equivalente, ou recebimento do prêmio, na forma da
lei aplicável;

IV - quanto às operações relativas a títulos e valores


mobiliários, a emissão, transmissão, pagamento ou
resgate destes, na forma da lei aplicável.

Parágrafo único. A incidência definida no inciso I


exclui a definida no inciso IV, e reciprocamente,
quanto à emissão, ao pagamento ou resgate do título
representativo de uma mesma operação de crédito.

As sociedades de Factoring não são instituições financeiras, não fazem parte do sistema
financeiro nacional. Instituições Financeiras são as definidas pelo artigo 17 da nº. 4.595 de 31
de dezembro de 1964.

“Art. 17. Consideram-se instituições financeiras,


para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas
jurídicas públicas ou privadas, que tenham como
atividade principal ou acessória a coleta,
intermediação ou aplicação de recursos financeiros
próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou
estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de
terceiros.”

As Factoring são prestadoras de serviços e adquirem ativos com recursos próprios. Não
há na operação de Fomento Mercantil a intermediação de recursos de terceiros e também não
há empréstimos. As Factoring não coletam e não intermedeiam recursos, nem em moeda
nacional, nem estrangeira, e não custodiam valores de terceiros.

O Factoring é uma prestação de serviços que tem como conseqüência a aquisição dos
títulos da venda de mercadorias ou serviços. O Factoring não é uma simples cessão de crédito.
A atividade financeira dos bancos não se equipara com os serviços de Factoring. O Factoring

30
presta apoio gerencial às empresas de controle de estoques, conhecimento do mercado de seus
produtos, negociação com fornecedores e acompanhamento das contas a pagar e a receber
para depois adquirir os direitos creditórios.

6. CONCLUSÃO:

Conforme o artigo 1º, da Lei nº. 5.143/66 e do artigo 153, V, da Constituição Federal,
os elementos exigidos para configurar a hipótese de incidência do IOF são: a) a realização de
operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; b)
Tomador do crédito, pessoa física ou jurídica; c) Indispensável participação da Instituição
Financeira (Banco), na condição de sujeito passivo.

Não pode haver incidência do IOF sobre as operações de Factoring. A uma porque
dentre as hipóteses de incidências do IOF instituído pela Lei nº. 5.143/66 e pelo artigo 153, V,
da Constituição Federal, não estão as operações de Factoring, uma vez que estas não se
confundem com as operações de crédito praticadas pelas Instituições Financeiras. A duas
porque empresa de Factoring não é Instituição Financeira (Banco). Nas operações de
Factoring não há participação de Instituição Financeira, sujeito passivo indispensável para que
haja a incidência do IOF. A três porque não há lei complementar versando sobre a incidência
de IOF nas operações de Factoring, condição estabelecida pelo artigo 146, III, “a”, da
Constituição Federal.

Dessa forma, pelas razões apontadas, espera-se o reconhecimento pelo STF – Supremo
Tribunal Federal da inconstitucionalidade do art. 58, da Lei nº. 9.532/97, no julgamento da
ADI-MC-1763-8 - Ação Direta de Inconstitucionalidade impetrada pela Confederação
Nacional do Comércio – CNC.

31
7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ATALIBA, Geraldo – Hipótese de Incidência Tributária. 6. ª Ed. São Paulo: Malheiros


Editores Ltda., 2005.

BALEEIRO, Aliomar. Comentários sobre Direito Tributário Brasileiro. 9. ed. Rio de Janeiro:
Ed. Forense, 1980.

BASTOS, Celso Ribeiro. In Caderno de Pesquisas Tributárias. V. 16. São Paulo: Ed. Resenha
Tributária, 1991.

BASTOS, Celso ribeiro – Curso de direito Financeiro e tributário. 9. ª Ed. São Paulo: Celso
Bastos Editor, 2002.

BULGARELLI, Waldírio. Títulos de Crédito. 12. ed. São Paulo: Atlas.

CAIS, Cleide Previtalli – O Processo Tributário. 4. ª Ed. São Paulo: RT, 2004.

CANTO, Gilberto de Ulhoa; FILHO, Aloysio Meirelles. Caderno de Pesquisas Tributárias. V.


16. São Paulo: Resenha Tributária, 1991.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 13 ª. ed. São Paulo: Ed. Saraiva,
2000.

CASTRO, Rogério Alessandre de Oliveira. Factoring seu Reconhecimento jurídico e sua


importância econômica. 1. ª ed. Leme: Editora de Direito, 2000.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 11. ª ed. S. Paulo: Ed. Saraiva,1999.

DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos contratos, 4. ª ed. São Paulo: Editora
Saraiva, 1993.

DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. Saraiva. São Paulo, Vol. 1, 1998.

DONINI, Antonio Carlos. Factoring de acordo com o Novo Código Civil. 1. ª ed. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2002.

FERREIRA, Carlos Renato de Azevedo. Factoring. 1. ª ed. São Paulo: Fiúza Editores, 2002.

LEITE, Luiz Lemos. Factoring no Brasil. 9. ª ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2004.

32
MACHADO, Hugo de Brito – Curso de Direito Tributário, 25. ª Ed. São Paulo: Malheiros
Editores Ltda., 2004.

MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1990.

MARTINS, Sérgio Pinto – Manual de Direito tributário. 3. ª Ed. São Paulo: Editora Atlas
S.A., 2004.

MELO, José Eduardo Soares de. ICMS – Teoria e Prática. 7ª. Edição. São Paulo: Dialética,
2004.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. A Nova Tipologia Contratual no Direito Brasileiro, Revista
Forense, volume 281/12.

PIZZARRO, Sebastião Nobre; CALIXTO, Margarida Mendes. In contratos e Obrigações. Rio


de Janeiro: Ed. Forense, 1990.

RASMUSSEN, U. W. Forfaiting e Factoring: novas teorias financeiras para curto e longo


prazo no comércio internacional. 1.ª ed. São Paulo: Edições Aduaneiras, 1986.

RIZZARDO, Arnaldo. Factoring. 2.ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.

SABBAG, Eduardo de Moraes – Elementos do Direito. 6.ª Ed. São Paulo: Prima, 2005.

SILVA, Rubens Filinto da. A Análise de Crédito para Empresas de Factoring. 1. ª ed. Campo
Grande: MS: Hedge Editora, 2004.

WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil, vol. II. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

33