UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MOÇAMBIQUE

FACULDADE DE CIÊNCIAS AGRONÓMICAS DE CUAMBA

Curso de Direito

Cadeira: Direitos humanos e Direitos fundamentais

Ano: 2° Ano-II SEMESTRE

Aula 01

Introdução ao estudo de direitos humanos versus fundamentais

Constitucionalismo, individualismo e direitos do homem

As constituições liberais costumam ser consideradas como «códigos individualistas»

exaltantes dos direitos fundamentais do homem. A noção de indivíduo, elevado à posição
de sujeito unificador de uma nova sociedade, manifesta-se fundamentalmente de duas
maneiras:

(1) A primeira acentua o desenvolvimento do sujeito moral e intelectual livre;

(2) A segunda parte do desenvolvimento do sujeito económico livre no meio da livre
concorrência.

A consideração do indivíduo como sujeito da autonomia individual, moral e intelectual

(alicerçada na filosofia das luzes), justificará a exigência revolucionária da constatação
ou declaração dos direitos do homem, existentes a priori. O sentido destas declarações
não se reconduzia à reafirmação de uma teoria da tolerância, ou seja, de apelos morais
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dirigidos ao soberano, tendentes a obter garantia para súbditos. A tolerância ficava
sempre no domínio reservado do soberano e, consequentemente, na sua completa
disponibilidade. As declarações dos direitos vão mais longe: os direitos fundamentais
constituem uma esfera própria e autónoma dos cidadãos, ficam fora do alcance dos
ataques legítimos do poder e contra o poder podiam ser defendidos.

A segunda perspectiva do individualismo, directamente mergulhada nas doutrinas

utilitaristas, conduz-nos ao individualismo possessivo ou proprietarista: o indivíduo é
essencialmente o proprietário da sua própria pessoa, das suas capacidades e dos seus
bens, e daí que a capacidade política seja considerada como uma invenção humana para
protecção da propriedade do individuo sobre a pessoa e seus bens.
Consequentemente para a manutenção das relações e troca, devidamente ordenadas entre
indivíduos, estes eram considerados como proprietários de si mesmos.

SENTIDO E FORMA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

I — Teoria jurídica geral dos direitos fundamentais
Pretende-se desenvolver neste capítulo uma teoria jurídica geral dos direitos
fundamentais consagrados na Constituição de 1975. Salientem-se os três traços
caracterizadores: (1) - é uma teoria dos direitos fundamentais consagrados na
Constituição; (2) - é uma teoria jurídica; (3) - é uma teoria geral

— Os direitos fundamentais como categoria dogmática

Uma teoria jurídica dos direitos fundamentais insinua uma outra aproximação: os
direitos fundamentais constituem uma categoria dogmática e, por isso, uma teoria
jurídica dos direitos fundamentais surgir-nos-á nas vestes de uma teoria
dogmática. Teoria dogmática em que sentido? Num sentido analítico, num sentido
empírico ou num sentido normativo.

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Em bom rigor, interessar-nos-ão as três dimensões assinaladas. A perspectiva
analítico-dogmática, preocupada com a construção sistemático-conceitual do
direito positivo, é indispensável ao aprofundamento e análise de conceitos
fundamentais (exs. direito subjectivo, dever fundamental, norma), à iluminação das
construções jurídico-constitucionais (exs. âmbito de protecção e limites dos
direitos fundamentais, eficácia horizontal de direitos, liberdades e garantias) e à
investigação da estrutura do sistema jurídico e das suas relações com os direitos
fundamentais (ex. eficácia objectiva dos direitos fundamentais), passando pela
própria ponderação de bens jurídicos, sob a perspectiva dos direitos fundamentais.

A perspectiva empírico- dogmática interessar-nos-á porque os direitos

fundamentais, para terem verdadeira força normativa, obrigam a tomar em conta as
suas condições de eficácia e o modo como o legislador, juizes e administração, os
observam e aplicam nos vários contextos práticos. A perspectiva normativo-
dogmática é importante sobretudo em sede de aplicação dos direitos fundamentais,
dado que esta pressupõe, sempre, a fundamentação racional e jurídico-norma-tiva
dos juízos de valor (ex.: na interpretação e concretização).
A conjugação destas três dimensões iluminará a «natureza pra-xeológica» do
direito constitucional no âmbito dos direitos fundamentais, isto é, o rigor
dogmático vai fornecer-nos instrumentos de trabalho para a compreensão do
regime jurídico de direitos fundamentais.

III — Constitucionalização e fundamentalização

De acordo com o que se acaba de dizer, os direitos fundamentais serão estudados
enquanto direitos jurídico-positivamente constitucionalizados. Sem esta positivação
jurídico- constitucional, os «direitos do homem são esperanças, aspirações, ideias,
impulsos, ou, até, por vezes, mera retórica política», mas não direitos protegidos sob a

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forma de normas (regras e princípios) de direito constitucional (Grundrechts-normen).
Por outras palavras, que pertencem a CRUZ VILLALON: “onde não existir
constituição não haverá direitos fundamentais” Existirão outras coisas, seguramente
mais importantes, direitos humanos, dignidade da pessoa; existirão coisas parecidas,
igualmente importantes, como as liberdades públicas francesas, os direitos subjectivos
públicos do jectivos públicos dos alemães; haverá, enfim, coisas distintas como foros ou
privilégios». Daí a conclusão do autor em referência: os direitos fundamentais são-no,
enquanto tais, na medida em que encontram reconhecimento nas constituições e
deste reconhecimento se derivem consequências jurídicas.

Todavia, um discurso como este correria o risco de ser uma narrativa positivisticamente
fechada em clara «dessintonia» com as premissas básicas atrás desenvolvidas a propósito
do sistema aberto de regras e princípio. Daí a importância das observações subsequentes.

Direitos fundamentais como elementos constitutivos da legitimidade autogenerativa

A positivação constitucional não significa que os direitos fundamentais deixem de ser
elementos constitutivos da legitimidade autogenerativa, e, por conseguinte, elementos
legitimativo-fundamentantes da própria ordem jurídico-constitucional positiva, nem que a
simples positivação jurídico-constitucional os torne, só por si, «realidades jurídicas
efectivas» (ex. catálogo de direitos fundamentais em constituições meramente
semânticas). Por outras palavras: a positivação jurídico-constitucional não «dissolve»
nem «consome» quer o momento de «jusnaturalização» quer as raízes fun-damentantes
dos direitos fundamentais (dignidade humana, fraternidade, igualdade, liberdade).

Constitucionalização
Designa-se por constitucionalização a incorporação de direitos subjectivos do homem em
normas formalmente básicas, subtraindo--se o seu reconhecimento e garantia à
disponibilidade do legislador ordinário.

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Fundamentalização
A categoria de «fundamentalidade» (ALEXY) aponta para a especial dignidade de
protecção dos direitos num sentido formal e num sentdo material.

Fundamentalidade formal
A fundamentalidade formal, geralmente associada à constitucio-nalização, assinala quatro
dimensões relevantes: (1) as normas consa-gradoras de direitos fundamentais, enquanto
normas fundamentais, são normas colocadas no grau superior da ordem jurídica; (2)
como normas constitucionais encontram-se submetidas aos procedimentos agravados de
revisão; (3) como normas incorporadoras de direitos fundamentais passam, muitas vezes,
a constituir limites materiais da própria revisão constitucional; (4) como normas dotadas
de vinculatividade imediata dos poderes públicos constituem parâmetros materiais de
escolhas, decisões, acções e controlo, dos órgãos legislativos, administrativos e
jurisdicionais.

Fundamentalidade material
Significa que o conteúdo dos direitos fundamentais é decisivamente constitutivo das
estruturas básicas do Estado e da sociedade. Prima fade, a fundamentalidade material
poderá parecer desnecessária perante a constitucionalização e a fundamentalidade formal
a ela associada. Mas não é assim. Por um lado, a fundamentalização pode não estar
associada à constituição escrita e à ideia de fundamentalidade formal como o demonstra a
tradição inglesa das Common-Law Liberties.
Por outro lado, só a ideia de fundamentalidade material pode fornecer suporte para: (1) a
abertura da constituição a outros direitos, também fundamentais, mas não
constitucionalizados, isto é, direitos materialmente mas não formalmente fundamentais
(princípio da cláusula aberta); (2) a aplicação a estes direitos só materialmente
constitucionais de alguns aspectos do regime jurídico inerente à fundamentalidade
formal; (3) a abertura a novos direitos fundamentais (JORGE MIRANDA). Daí o falar-
se, nos sentidos (1) e (3), em cláusula aberta ou em princípio da não tipicidade dos

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direitos fundamentais normas concretamente consagradoras de direitos fundamentais,
possibilitará uma concretização e desenvolvimento plural de todo o sistema
constitucional.

As teorias dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais pressupõem concepções de Estado e de constituição
decisivamente operantes na actividade interpretativo--concretizadora das normas
constitucionais. Significa isto que a interpretação da constituição pré-compreende uma
teoria dos direitos fundamentais, no sentido de uma concepção sistematicamente
orientada para o carácter geral, finalidade e alcance intrínseco dos direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais, concebidos como sistema ou ordem, constituiriam um ponto de
referência sistémico. A abordagem dos direitos fundamentais não deve, porém, ser
aprisionada por teorias ou sistemas fechados, impondo-se antes uma dogmática aberta em
que o pensamento zetético (= pensamento problematizante) sob releve as exigências da
dogmática pura.
Indispensável é, por isso, perguntar problematicamente sobre as teorias de direitos
fundamentais julgadas subjacentes ao articulado constitucional ou esgrimidas na
discussão dos direitos fundamentais. Dentro dos quadros constitucionais será legítima a
escolha livre entre as várias teorias dos direitos fundamentais? Terá a constituição eleito
uma dessas teorias? Sendo a nossa Constituição uma constituição compromissória, não
será defensável uma síntese dialéctica, topicamente adaptada aos vários problemas
suscitados pelos direitos funda- mentais? Ás questões agora formuladas pressupõem,
previamente, uma breve incursão pelas chamadas teorias dos direitos fundamentais.

a) Teoria liberal
São conhecidos os postulados mais característicos desta teoria: (1) os direitos
fundamentais são direitos do particular perante o Estado, são essencialmente direitos de
autonomia e direitos de defesa; (2) os direitos fundamentais revestem,
concomitantemente, o carácter de normas de distribuição de com-petências entre o

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indivíduo e o Estado, distribuição esta favorável à ampliação do domínio de liberdade
individual e à restrição da acção estadual aos momentos de garantia e ordem necessários
ao livre desenvolvimento desses direitos; (3) os direitos fundamentais apresentam-se
como pré-estaduais, definindo um domínio de liberdade individual e social, no qual é
vedada qualquer ingerência do Estado; (4) a substância e o conteúdo dos direitos, bem
como a sua utilização e efectivação, ficariam fora de competência regulamentar dos entes
estaduais, dependendo unicamente da iniciativa dos cidadãos; (5) a finalidade e o
objectivo dos direitos fundamentais é de natureza puramente individual, sendo a
liberdade garantida pelos direitos fundamentais uma liberdade pura, isto é liberdade em
si, e não liberdade para qualquer fim.
Além de não corresponder inteiramente à própria tradição dos direitos humanos, a defesa
actual da teoria burguesa, numa desesperada tentativa de sobrevivência dos arquétipos
liberais, é uma «reacção» contra o processo de objectivação e socialização dos direitos
fundamentais. Esquece, porém, alguns elementos inelimináveis numa teoria
temporalmente adequada dos direitos fundamentais: (i) a efectivação real de liberdade
constitucionalmente garantida não é hoje apenas tarefa de iniciativa individual, sendo
suficiente notar que, mesmo no campo das liberdades clássicas (para já não falar dos
direitos sociais, económicos e culturais), não é possível a garantia da liberdade sem
intervenção dos poderes públicos; (ii) «o homem situado» não abdica de prestações
existenciais estritamente necessárias à realização da sua própria liberdade, revelando,
neste aspecto, a teoria liberal uma completa «cegueira» em relação à indispensabilidade
dos pressupostos sociais e económicos da realização da liberdade.

b) Teoria da ordem de valores

Os direitos fundamentais apresentam-se, aqui, primeiramente, como valores de carácter
objectivo e não como direitos ou pretensões subjectivas. Concebidos os direitos
fundamentais como ordem de valores objectiva, dotada de unidade material e na qual se
insere o sistema de pretensões subjectivas (Anspruchssystem), deduz-se que: (1) o
indivíduo deixa de ser a medida dos seus direitos, pois os direitos fundamentais

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reconduzem-se a princípios objectivos, através da realização dos quais se alcança uma
eficácia óptima dos direitos e se confere um estatuto de protecção aos cidadãos; (2) se a
teoria dos valores postula uma dimensão essencialmente objectiva, então no conteúdo
essencial dos direitos fundamentais está compreendida a tutela de bens de valor jurídico
igual ou mais alto; (3) consequentemente, através da ordem de valores dos direitos
fundamentais respeita-se a totalidade do sistema de valores do direito constitucional; (4)
os direitos fundamentais, sendo expressão dos valores aceites por determinada
comunidade, só no quadro dessa ordem podem e devem ser realizados; (5) a dependência
dos direitos fundamentais de uma ordem de valores total origina a relativização desses
mesmos direitos que podem tornar-se susceptíveis de controlo jurídico ancorado
precisamente na ordem de valores objectiva; (6) além dessa relativização, a transmutação
dos direitos fundamentais em realização de valores justificará intervenções concre-
tizadoras dos entes públicos de forma a obter a efcácia óptima de que se falou atrás. A
teoria da ordem de valores, que os autores associam à teoria da integração de SMEND e
à filosofa de SMEND e à filosofa de valores, procura um sistema de garantias sem
lacunas a partir da objectivação dos direitos fundamentais. Só que, como já várias vezes
pusemos em relevo, ela é uma teoria perigosa: (1) a indagação da ordem de valores,
através de um pretenso método científico-espiritual, pode conduzir a uma ordem e a uma
hierarquia de valores, caracterizadamente subjectiva, sem qualquer apoio em critérios ou
medidas de relevância objectiva; (2) a ordem de valores tenta transformar os direitos
fundamentais num sistema. echado, separado do resto da constituição; (3) a ordem de
valores abre o caminho para a interpretação dos direitos fundamentais desembocar numa
intuição espiritual, conducente a uma tirania de valores, estática e decisionista.

c) Teoria institucional
Esta teoria aproxima-se da teoria da ordem de valores na medida em que nega aos
direitos fundamentais uma dimensão exclusivamente subjectiva. A teoria institucional, ao
contrário das teorias essencialistas do valor, não procura uma ordem objectiva,
jusnaturalística espírito-cultural ou fenomenolo-gicamente captada —, mas sim o quadro

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(instituição) definidor e ordenador do sentido, conteúdo e condições de exercício dos
direitos fundamentais. Daqui resultam vários corolários: (1) os direitos fundamentais,
existindo no âmbito de uma instituição e sendo condicionados pela ideia ordenadora
dessa mesma instituição, adquirem uma dimensão funcional na medida em que aos
titulares dos direitos cabe o dever de participar na realização dessa ideia, (2)
enquadrando-se os direitos fundamentais na instituição, na qual estão presentes outros
bens de valor constitucional, então os direitos fundamentais situam-se sempre em relação
a estes últimos numa relação de condicionalidade, donde resulta que o seu conteúdo e
limites em relação aos outros bens constitucionais se afere mediante um critério de
ponderação de bens (Guterabwàgung); (3) consequentemente, se todo o direito está
numa relação de valor com outros bens, fica aberta à regulamentação legal um maior
campo de conformação do que aquele que seria permitido numa teoria liberal dos direitos
fundamentais (sirvam de exemplo as intervenções regulamentadoras destinadas a
assegurar a instituição da imprensa livre); (4) os direitos fundamentais apresentam um
duplo carácter — individual e institucional —que explicará o facto de os direitos
fundamentais, tais como as clássicas garantias institucionais ou garantias de instituto,
deverem ser limitados na dimensão individual para se reforçar a dimensão instituciona.
A teoria da instituição cabe o mérito de ter salientado a dimensão objectiva institucional
dos direitos fundamentais. Todavia há que fazer algumas reservas substanciais: (a) a
faceta institucional dos direitos fundamentais é apenas uma das dimensões destes direitos,
ao lado das dimensões individual e social, como reconhece expressamente HÀBERLE;
(b) o enquadramento dos direitos fundamentais no «mundo institucional» pode acarretar a
«paragem» dos próprios direitos, na medida em que as instituições sejam consideradas
mais como subsistemas de estabilização do que como formas de vida e de relações
sociais e jurídicas, necessariamente mutáveis no mundo evolutivo do ser social; (c) o
critério da ponderação de bens utilizado pela teoria institucional conduz a uma perigosa
relativização dos direitos fundamentais.

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A liberdade do indivíduo é, pois, uma liberdade consignada. Cfr. VIEIRA DE
ANDRADE, OS direitos fundamentais, cit. p. 59. Por isso, HÀBERLE, Die
Wesensgehalt-garanti

d) Teoria social
A teoria social parte da tripla dimensão que deve ser assinalada aos direitos
fundamentais: a dimensão individual (pessoal), a dimensão institucional e a dimensão
processual. Continua a considerar-se, como na teoria liberal, que a liberdade, embora
tenha uma dimensão subjectiva, adquire hoje uma dimensão soeial (Freiheitsrecht und
sozialer Zielsetzung). Por outro lado, muitas vezes o que está em causa não é o uso
razoável de um direito fundamental, mas a impossibilidade de o particular poder usufruir
as situações de vantagem abstratamente reconhecidas pelo ordenamento. Daí a
problemática dos direitos sociais que, ao contrário do que a teoria liberal defendia, não
postula a abstinência estadual, antes exige uma intervenção pública estritamente
necessária à realização destes direitos; a intervenção estadual é concebida não como um
limite mas como um fim do Estado. A socialidade passa a ser considerada como um
elemento constitutivo da liberdade e não como limite meramente externo da mesma. Mas
não basta exigir prestações existenciais e impor ao Estado deveres sociais, se não
configurarmos a posição dos cidadãos no processo de realização dos direitos como um
status activus processualis, de que fala HÀBERLE. Intervém aqui a terceira dimensão
assinalada aos direitos fundamentais: a componente processual permite aos cidadãos
participar na efectivação das prestações necessárias ao livro desenvolvimento do seu
status activus.
Não obstante o avanço positivo que a teoria social trouxe quanto à compreensão
multidimensional dos direitos fundamentais, permanecem obscuros alguns pontos:

1. Reconhece a teoria social que os direitos sociais são verdadeiros direitos

subjectivos, ou serão antes «cavalos de Tróia» na cidade, ainda dominada
pelo individualismo impenitente,

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 2. Haverá efectivamente direitos de quota-parte (Teilhaberechte) dos cidadãos na
realização dos direitos fundamentais, ou tratar-se-á de simples questões de
organização e administração?
3. Quais são as garantias efectivamente concedidas aos cidadãos quanto à
realização dos novos direitos: haverá prestações estaduais à medida dos
direitos fundamentais ou simplesmente direitos dependentes à medida das
prestações do Estado?

N.B: A reflexão deverá ser escrita e submetida nesta plataforma.

Note. Os apontamentos não dispensam a consulta de manuais pelo estudante

«FICAEMCASA, Previna-se da COVID-19»

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