ASPECTOS JURÍDICOS DO SUS

*Gilberto Fonte Boa da Silva, Consultor

Jurídico do COSEMS-RJ.

A atual realidade, mais do que nunca, exige que o gestor da

Saúde tenha um discernimento mínimo na área jurídica, não com o intuito
de atuar como o profissional do direito em causa própria, mas para se
evitar um conjunto de práticas irregulares, ou até mesmo ilegalidades, até
então desconhecidas pelo profissional de saúde, que podem redundar em
desnecessários processos judiciais ou administrativos que, quando pouco,
demandam dispêndios financeiros que acabam por onerar seu patrimônio
pessoal, e pior, quando já não se encontram exercendo as funções relativas
ao procedimento questionado.

Nosso objetivo neste capítulo referente aos aspectos jurídicos

do SUS, não é dissecar o tema, mesmo porque se trata de uma atualização
da obra “Manual de Gestor” anteriormente editada, de grande valia para
muitos profissionais de saúde, e tanto o é que, apesar de se tratar de
edição esgotada, são inúmeros os telefonemas à sua cata. A reedição da
obra permitirá ao gestor observar o quanto vem mudando o cenário
jurídico na área da Saúde no Brasil desde a edição da obra anterior em
2002, avanços e retrocessos.

Procuraremos tratar da temática com um linguajar jurídico

acessível aos profissionais que atuam na área de Saúde, a fim de que as
abordagens possam ser mais bem compreendidas; diante disso, não
entraremos no mérito das controvérsias existentes na aplicabilidade do
direito às normalizações da Saúde, abordando superficialmente as
divergências, de forma a permitir ao leitor uma visão geral das
repercussões do direito na legislação sanitária.

Inicialmente cabe evidenciar que, via de regra, a situação da

Saúde nos Municípios é bem diferente das outras áreas, ocupando certo
destaque, não só pela relevância de suas ações, como também pelo volume
de recursos recebidos do governo Federal para o desenvolvimento de seus
diversos programas, muitas das vezes superior aos recursos arrecadados
na esfera Municipal.

Também se pode afirmar que, boa parte dos Gestores não

possui o correto discernimento acerca do conjunto de procedimentos
administrativos necessários à correta aplicabilidade dos recursos oriundos
do SUS, expressando muitas das vezes falta de esclarecimento que vão
desde a questão orçamentária até a forma de contratação dos serviços
complementares, competências, processos de descentralização e suas
ferramentas. Pode parecer estranho, mas uma boa parte dos ordenadores
de despesa assina documento de pagamento ou contrato sem saber, ainda
que superficialmente, seus desdobramentos.

É de suma importância um conhecimento mínimo nesse

momento em que passa a ter vida não mais uma Emenda Constitucional
recém publicada à época da edição anterior desta obra, mas um conjunto
de normalizações outras, decisões judiciais, dos Tribunais de Contas,
inclusive a própria legislação posterior, que trouxe para o cenário jurídico,
dentre outros, uma Emenda Constitucional referente à ação dos guardas
de endemias e agentes comunitários de saúde, a sua regulamentação legal
(com uma interpretação tão desvirtuada pelos leigos neste momento), uma
lei de consórcios públicos, e também as próprias normalizações, inclusive
aquelas referentes à atuação complementar do setor privado,
principalmente as entidades filantrópicas através do processo de
contratualização(1).

Breves Comentários sobre o Planejamento e orçamento das

Ações de Saúde.

Assim como na administração privada o bom gerente traça um

planejamento prévio a ser efetuado para a melhoria das atividades da
empresa, tendo como uma das referências o conhecimento da fonte dos
recursos financeiros necessários à aplicação nos investimentos futuros, e
também no custeio de atividades já existentes, tomando o cuidado de não
contrair dívidas sem que tenha a disponibilidade financeira para saldá-la,
assim o é na administração pública, porém de forma mais rígida, sendo
inclusive algumas omissões consideradas crimes (2)devendo desenvolver
uma série de iniciativas, a fim de consolidar as duas situações anteriores,
de modo a tornar pública sua linha de ação, devendo:

Prever as ações que irá desenvolver ao longo de um exercício

financeiro, que varia normalmente de 1º de janeiro de um ano ao dia 1.º de
janeiro do ano subseqüente(3), evidenciando as possíveis receitas a serem
arrecadadas e as despesas a serem contraídas; sendo tais previsões
agrupadas através de codificações. O documento que retrata esta
situação nada mais é do que o orçamento.

(1) Portaria⁄Gabinete do Ministro da Saúde nº 1.721/GM DE 21 DE SETEMBRO DE 2005

(criou o Programa de Reestruturação e Contratualização dos Hospitais Filantrópicos no
Sistema Único de Saúde – SUS.
 (2) Código Penal, “Art. 359-D. Ordenar despesa não autorizada por lei: Pena – reclusão,
de 1 (um) a 4 (quatro) anos."

(3) – Lei 4.320/64: “Art. 34. O exercício financeiro coincidirá com o ano civil.”
Lei 810/49(define o ano civil):
“Art. 1º - Considera-se ano o período de doze meses contados do dia do início ao dia e mês correspondente do
ano seguinte”.

Vale ressaltar que, as atividades a serem desenvolvidas

também têm que estar explicitadas nos planos de saúde(4), e os
desdobramentos, como uma reação em cadeia, têm que estar também
contemplados nos planos plurianuais(5), devendo inclusive seu período ser
coincidentes com este, sendo objeto de atualização anual(6)

E, no desenvolvimento das ações, despesa nenhuma poderá

ser contraída sem que se saiba primeiramente a fonte que dará origem aos
recursos para custea-la, e que haja a conseqüente promessa de
pagamento, traduzida no empenho (7), ou seja, retratando ainda ao credor
a existência do recurso, sua localização, e o firme propósito da
administração em pagar pela compra do bem ou serviço executado.

(4) Lei 8.080⁄90, Art. 36. O processo de planejamento e orçamento do Sistema Único
de Saúde (SUS) será ascendente, do nível local até o federal, ouvidos seus órgãos
deliberativos, compatibilizando-se as necessidades da política de saúde com a
disponibilidade de recursos em planos de saúde dos Municípios, dos Estados, do Distrito
Federal e da União.
§ 1º Os planos de saúde serão a base das atividades e programações de cada nível de
direção do Sistema Único de Saúde (SUS), e seu financiamento será previsto na respectiva
proposta orçamentária.
Portaria⁄GM 3332, 28⁄12⁄2006, “Art. 2º Definir como Plano de Saúde o instrumento
básico que, em cada esfera de gestão, norteia a definição da Programação Anual das ações
e serviços de saúde, assim como da gestão do SUS.
§ 1º O Plano de Saúde apresenta as intenções e os resultados a serem buscados no
período de quatro anos, expressos em objetivos, diretrizes e metas.”
(5) – Constituição Federal, Art. 167. São vedados: (...)
§ 1º - Nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser
iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob
pena de crime de responsabilidade.
- Portaria⁄GM 3332, de 28⁄12⁄2006, “Art 1º- (...) § 2º Os instrumentos básicos
adotados pelo Sistema de Planejamento do SUS devem ser compatíveis com o Plano
Plurianual, a Lei de Diretrizes Orçamentárias e a Lei Orçamentária Anual, atentando- se
para os períodos estabelecidos para a sua formulação em cada esfera de gestão.
(6) – Art. 3º Definir como Programação Anual de Saúde o instrumento que operacionaliza
as intenções expressas no Plano de Saúde, cujo propósito é determinar o conjunto de
ações voltadas à promoção, proteção e recuperação da saúde, bem como da gestão do
SUS.(...)
§ 3º O horizonte temporal da Programação Anual de Saúde coincide com o período
definido para o exercício orçamentário e tem como bases legais para a sua elaboração a
Lei de Diretrizes Orçamentárias e a Lei Orçamentária Anual.
(7) – Lei 4.320/64:
“ Art. 58 – O empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria
para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição.
Art. 60. É vedada a realização de despesa sem prévio empenho.”

Estas questões abordadas são dignas de lamentação, quando

associadas ao dia-a-dia de nossos gestores, na medida das reiteradas
condenações de nossos tribunais de contas, através de pesadas multas ao
gestor pelo desconhecimento dos aspectos financeiros e orçamentários do
Sistema Único de Saúde(8)

CONTRATAÇÕES COM O SETOR PRIVADO

Cabe destacar que, para a aquisição de bens e serviços não

bastam a dotação orçamentária e o empenho, se fazendo necessário
também a efetivação da contratação prévia com o fornecedor dos bens ou
serviços, a fim de que a Administração Pública tenha um conjunto de
prerrogativas que lhe assegurem desde a garantia do cumprimento da
obrigação assumida, até mesmo a garantia da proteção do cidadão que
demandar os serviços contratados; deixando claro que a formalização do
instrumento contratual dispensará maiores formalidades, na medida do
baixo custo do bem.

COMPETÊNCIA
 Na vigência da Constituição anterior os Municípios não
gozavam de plena autonomia para a execução das ações de Saúde(9),
sendo as contratações com o setor privado realizadas diretamente pelo
próprio Ministério da Saúde ou através de Entidades da Administração
Indireta, a exemplo do INAMPS.

(8)“ Tribunal de Contas da União, ACÓRDÃO Nº 38/2005 - Plenário, 1. Processo: TC

001.509/1997-73. (...)Diligência expedida à Secretaria Municipal de Saúde de Porto Velho
(SEMUSA) (fls. 11/14) teve como resposta ofício daquela unidade executiva municipal (fl.
15) e anexos (fls. 16/25). Dos documentos enviados, restou, efetivamente, caracterizada a
irregularidade relativa à realização de despesa sem prévio empenho. A fatura Lua Nova nº
0009/05 (fl. 24) foi emitida em 01.03.2005, em atendimento à solicitação, de mesma data,
do Sr. Ricardo Gilson da Costa Silva, Coordenador do Fundo Municipal de Saúde (fl. 25).
As servidoras Rita Helena Ferrugem Rosa (fl. 16) e Givanilde Alves Nogueira (fl. 17)
viajaram em 02.03.2005. A irregularidade está em que o empenho nº 252/05, da
SEMUSA, destinado ao custeio de passagens aéreas naquela Secretaria, foi emitido
somente em 15.04.2005, mais de um mês após a realização da viagem, confirmando que
houve, realmente, a realização de despesa sem prévio empenho.(...)”
“ Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, proc. 273.403-7/00, origem Fundação
Municipal de Saúde de Niterói, um dos itens do relatório que culminou com a multa do
gestor: ‘1.3- A emissão de empenho em data posterior ao final previsto na contratação,
contrariando o artigo 60 da Lei Federal n.º 4320/64.’
(9) Constituição de 1967
“Art. 8.º - Compete à União:
(...)XIV – Estabelecer e executar planos nacionais de Educação e Saúde, bem como planos
regionais de desenvolvimento;”

A partir da Constituição de 1988, e, algum tempo depois, a

regulamentação das disposições referentes à Saúde através da Lei
8.080/90(10), os Municípios passaram a ter a prerrogativa, melhor
dizendo, a obrigação de efetivar as contratações com o setor privado para a
complementação da execução das ações de Saúde, eis que, imediatamente
após a criação da mencionada Lei, as contratações com o setor privado
deveriam ter suas cláusulas alteradas com a mudança da identidade do
contratante, passando a ser o Município e não mais o INAMPS. Contudo,
o Ministério da Saúde só veio a reconhecer tal faculdade ao gestor
Municipal com a edição da Portaria n.º 1.286, de 26 de outubro de 1993,
que trazia alguns modelos de contratos garantindo inclusive a manutenção
repasse dos recursos financeiros.

Esta Portaria, que à época já era considerada um modelo para

o gestor efetuar a contratação dos serviços privados, porém condicionado o
repasse federal ao seguimento de algumas cláusulas, consideradas
obrigatórias, fora revogada pela Portaria⁄GM 358, de 22⁄02⁄2006; ainda
assim algumas de suas cláusulas, que não contrariarem a Portaria 358,
podem ser utilizadas pelo gestor, pelo fato de que esta Portaria trata
apenas da contratualização dos filantrópicos, e apresenta apenas uma
sugestão(11), também pela boa redação da Portaria 1.286, a autonomia
assegurada pela constituição federal aos entes federativos da escolha de
cláusulas contratuais que não contrariem a legislação dos contratos em
vigor (Lei 8.666⁄93), e também pelo fato de que os modelos de contratação
recomendados pelo Governo Federal na Portaria 358, de 22⁄02⁄06 foram
efetuados com base na Portaria 1.286⁄93.

O Ministério da Saúde, através da Portaria 358⁄2006, também

lembrou aos gestores que as orientações para contratação do setor privado
poderiam ser obtidos junto ao endereço eletrônico da Secretaria de
Atenção à Saúde(12); e, para orgulho desta Entidade, referido documento
fora efetuado tomando em consideração a obra “Manual do Gestor”, de
autoria deste Colegiado.

Lembramos mais uma vez ao gestor que os modelos propostos

pelo Governo Federal podem, e devem ser adaptados às realidades locais.

Apresentamos no anexo deste Manual as duas portarias

discutidas.

(10) “Lei 8.080⁄90, Art. 18. À direção municipal do Sistema de Saúde (SUS) compete:(...)IX -
observado o disposto no art. 26 desta Lei, celebrar contratos e convênios com entidades prestadoras
de serviços privados de saúde, bem como controlar e avaliar sua execução;(...)”

(11) Art. 7º Definir o prazo de 1 (um) ano, a contar da data de assinatura do convênio/contrato, modelo
proposto no Anexo III, entre gestor e unidade, como prazo máximo de transição entre o modelo de pagamento
proposto pelo programa em orçamentação global, onde os recursos financeiros referentes à parcela fixa da
orçamentação mista serão repassados ao estabelecimento hospitalar de acordo com o percentual de
cumprimento das metas físicas pactuadas no Plano Operativo, modelo proposto no Anexo IV, e definida por
meio das seguintes faixas:

(12) CADERNO DA SAS - ORIENTAÇÕES PARA COMPRA - DE SERVIÇOS DE SAÚDE – Brasília –

2001, http:⁄⁄dtr2001.saude.gov.br⁄sas⁄download⁄download.htm

Vale frisar que, a obrigatoriedade da Lei 8.080⁄90 de que o

Município efetue contratos passou a ter um certo relativismo, isto é,
passou a ser obrigatória tão somente àqueles entes pagadores, aqueles
com dotação orçamentária destinada a custear a compra, com a edição da
Lei 8.666⁄93(publicada posteriormente à Lei 8.080⁄90), e que previu a
necessidade de que a contratação fosse precedida do seguinte
procedimento:

“Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a

abertura de processo administrativo, devidamente autuado,
protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a
indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a
despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:(...)”
 E daí vem o questionamento:
- Como o Município, enquadrado, por exemplo, na gestão
plena da atenção básica, vai garantir um contrato para a execução de
ações e média e alta complexidade se não é ele o pagador, se não consta de
seu orçamento a rubrica para efetuar o pagamento do prestador, uma vez
que a rubrica estaria ou no Estado (enquadrado na gestão plena do
sistema estadual) ou com a União (quando o Estado não estivesse
enquadrado na gestão plena do sistema estadual)?

Por conseguinte, não tendo o Município rubrica própria, não

pode garantir o contrato, e, neste caso, o artigo 38 da Lei de Licitação, na
discordância com o dispositivo da Lei 8.080⁄90 que obriga o Município a
efetuar a contratação, deverá prevalecer, pois fora editado posteriormente,
e uma norma legal posterior, em conflito com a anterior, tem o poder de
revogá-la.

A conseqüência natural desta interpretação é a de que não

adianta o Município, que não receba recursos fundo a fundo, contratar
serviços na área de saúde, pois em tal caso terá que custear os
procedimentos com recursos do próprio orçamento; salvo se o Município
produzir o procedimento, e receber recursos federais ou estaduais contra-
produção, e que estes recursos constem do orçamento do Município.

Para entender melhor:

- Se o Município receber somente recursos da atenção básica
fundo a fundo, será o responsável pelos procedimentos de atenção básica,
pois a contratação para serviços de média e alta complexidade será
garantida pelo Estado ou pela União. O Município poderá neste caso
utilizar a contratação de serviços de média e alta complexidade com
recursos próprios (não recebidos do Ministério da Saúde ou do Estado); ou,
se realizar ações de média e alta complexidade através de seu próprio
serviço, e, em havendo sobras, utiliza-las para tal finalidade, muito embora
o Ministério da Saúde continue a tutelar de forma absurda este recurso,
quando limita o pagamento do procedimento ao valor estipulado na tabela
do SIA⁄SIH do SUS.

- Se o Município receber tanto recursos de atenção básica,

quanto aqueles de média e alta complexidade fundo a fundo, aí sim,
deverá, será obrigado a adotar a contratação tanto de prestadores de
serviços de atenção básica quanto às demais ações; voltando a fazer
referência novamente àquele absurdo limite do pagamento preconizado na
tabela citada.

A lógica do pacto pela saúde é garantir a transferência dos

recursos para o Município, fazendo com que estes passem a constar do
orçamento do Município, e, ai sim, exercerem a responsabilidade plena
para as contratações(13). Ainda assim, o ente federal procurou se
resguardar, assegurando também aos Estados a efetivação de contratos
com os prestadores, consequentemente permitindo ao Município não
exercer uma gestão plena dos serviços contratados.

13 – “Lei 8.080/90:
“ Art. 18. À direção municipal do Sistema de Saúde (SUS) compete:(...)
X - observado o disposto no art. 26 desta Lei, celebrar contratos e convênios com
entidades prestadoras de serviços privados de saúde, bem como controlar e avaliar sua
execução;
................................................................
Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura
assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde – SUS
poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada”.

Portaria⁄GM 399, de 22⁄02⁄06, RESPONSABILIDADES NA REGULAÇÃO, CONTROLE,

AVALIAÇÃO E AUDITORIA
4.1- MUNICÍPIOS.
Todo município deve:(...) Elaborar contratos com os prestadores de acordo com a política
nacional de contratação de serviços de saúde e em conformidade com o planejamento e a
programação pactuada e integrada da atenção à saúde;(...)”

É de se ressaltar que a transferência de responsabilidades

ainda é desconhecida para uma parcela dos gestores, que ainda acreditam
na validade dos contratos já extintos, outrora celebrados entre o INAMPS e
os respectivos prestadores privados.

Não poderia deixar de ser citado o fato de que alguns juristas

vêm entendendo que ainda é uma faculdade do Ministério da Saúde e dos
Estados celebrar contratos e convênios, na medida em que os serviços de
saúde não seriam do interesse EXCLUSIVO do Município, por envolver
também os interesses da União e dos Estados. Entretanto tais
entendimentos se tornam fragilizados na medida em que a própria
Constituição Federal assegurou a descentralização das ações da Saúde, e
também pela vigência da Lei 8.080/90 que delegou tal competência aos
Municípios.
A Constituição do Estado do Rio de Janeiro se preocupou com
as contratações de serviços que congreguem pacientes de outras cidades,
na medida em que no artigo 291, § 1º previu a necessidade de que antes
das contratações houvesse pronunciamento do Conselho Estadual de
Saúde.
 LICITAÇÃO

Inicialmente, cabe destacar que não só a Constituição Federal,

como também a Lei 8.080/90, previram expressamente a obrigação da
Administração Pública (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) de
proporcionar ao usuário do SUS o atendimento gratuito, para todos
indistintamente, de igual modo em toda e qualquer demanda voltada para
a Saúde; sendo que tais instrumentos legais também previram a
possibilidade de que, quando as redes próprias não puderem prestar
atendimento, pela inexistência ou insuficiência de serviços, se buscaria a
contratação com o setor privado.

A verificação da existência e suficiência de serviços encontra-

se ligada a princípios básicos, um dos quais a economicidade, que se
traduz na imposição de solução mais conveniente e eficiente na gestão dos
recursos públicos; pois de que valeria para a Administração Pública
contratar serviços de terceiros se ela possui pessoal qualificado e capaz de
dar conta da demanda, pessoal que já enfrentou concurso público e
revelou aptidão para o desempenho dos serviços que têm que ser muito
bem executados para se garantir o máximo e eficácia no atendimento.
Questionamento:
1) Se um Município não dispõe de determinado tipo de exame na rede própria, ,
mas a cidade vizinha pode ofertá-lo, por ser referência àquele e haver uma
pactuação; estaria o gestor obrigado a comprar serviços do particular para
atender demanda da população?
A resposta é não, pelo fato de que a complementação do atendimento do setor
privado seria no caso da inexistência ou insuficiência de recursos do SUS no
âmbito público. Portanto, se o Município não contar com serviço credenciado ao
SUS pode recorrer a serviço existente em outro Município, caso haja a pactuação
entre gestores, em cumprimento ao preceito constitucional de que, por se tratar o
SUS de um sistema, o mesmo tem que funcionar de forma hierarquizada; além de
tal fundamentação, o recurso passa a ser utilizado de forma mais eficiente, pois é
pago com base em uma tabela aprovada previamente, e, na maioria das vezes
por um preço muito mais em conta. A obrigatoriedade de atendimento ao cidadão
não fica de forma nenhuma lesada com esta prática; podendo ser adotada outra
solução quando se tratar de uma urgência, em que a possível demora no
atendimento por causar perigo de vida ao cidadão..

Comprovada qualquer das condicionantes mencionada, se

daria um segundo passo, no sentido de se buscar a contratação com o
setor privado, procurando sempre buscar uma melhor oferta, como se o
serviço fosse efetuado por ela própria, procurando se dar o máximo de
resolubilidade ao atendimento. Valendo ressaltar que tal equiparação do
serviço privado com o público é tamanha que, no caso de qualquer dano
causado, e na insuficiência ou inexistência de recursos da iniciativa
privada para cobrir tais prejuízos, a Administração Pública está obrigada a
arcar com tais custos; é o que se
denomina responsabilidade subsidiária(14); isto é, primeiro verifica se o
contratado tem recursos para pagar os danos, e, em não havendo ou sendo
de forma insuficiente, caberá à administração pública suprir tal falta.

1) Mesmo havendo licitação, mesmo havendo um contrato administrativo que

conste a responsabilidade do contratado em indenizar às vítimas por eventuais
danos, teria o Município, a título ilustrativo, que indenizar à família de um usuário
do SUS ante os danos causados por um hospital contratado que lhe ministrou
medicamento errado vindo a causar-lhe a morte?
A resposta é afirmativa, tendo em vista que, pela Constituição Federal, a
obrigação de fornecer a assistência à Saúde seria do Poder Público(União, Estados,
Distrito Federal e Municípios), e portanto, em qualquer dano causado pelo
contratado na execução da obrigação pactuada, deverá ser arcada num primeiro
momento pelo próprio, porém, se constatado que o mesmo não tem recursos
financeiros para cobrir o total da indenização devida ou que suas disponibilidades
são insuficientes, a Administração deverá suportar tal ônus.

2) Quando um Município celebra um convênio com uma associação de moradores

de bairros para a execução do Programa Saúde da Família, e esta não recolhe as
contribuições e encargos referentes ao pessoal contratado, ainda assim prevalece
a responsabilidade complementar da Administração?
A resposta também é afirmativa, pois a responsabilidade da administração se
refere a todo e qualquer dano referente ao contrato, inclusive os de natureza
trabalhista, fiscal e previdenciária,.

Voltando a à discussão do tema, e consolidada a primeira

etapa, com a constatação da necessidade da contratação, há que se lançar
mão dos procedimentos necessários à sua efetivação, através da busca da
melhor proposta, que é feita com observância nas preconizações da Lei que
rege as licitações e contratos administrativos, a Lei 8.666/93.

E, quando houver um quantitativo de fornecedores que

permita se instaurar uma disputa(15), no sentido de se buscar um preço
mais em conta para a administração pública, lançar-se-á mão as
seguintes modalidades:
(14) Código Civil
“Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes
que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se
houver, por parte destes, culpa ou dolo.”

(15) A Lei n.º 9.648/98 deu nova redação ao disposto no artigo 24, incisos I e II da Lei 8.666/93, aumentando,
em percentual e quantitativamente, a liberdade de compra para obras e serviços de engenharia, bem como
para outras compras, assegurando para a primeira hipótese as aquisições até 10%(dez por cento) sobre o valor
de R$ 150.000,00(cento e cinquenta mil reais), e para a Segunda hipótese até 10%(dez por cento) sobre o valor
de R$ 80.000,00(oitenta mil reais).

1) Carta Convite – é a forma mais simples, onde a administração

convida, no mínimo 3(três) participantes que atuem no ramo a qual busca
o serviço ou o bem; sendo dispensada a publicação, se limitando a
publicidade do ato a que se afixe, que se cole um cartaz em local de fácil
acesso ao público, anunciando o evento. Os limites de seus valores estão
previstos em Lei (16).

2) Tomada de Preços, também conhecida como TP – É uma

modalidade de licitação em que existem alguns procedimentos a mais do
que na Carta Convite, dado o limite de valores para as compras que
abrange, exigindo que os participantes sejam previamente cadastrados
junto à administração e que haja a publicação de um edital. Os limites de
seus valores encontram-se previstos em Lei(17).

Questionamento:
O que é um edital e a sua importância?
Segundo Hely Lopes Meirelles “...é o ato pelo qual a administração pública leva ao
conhecimento público a abertura da concorrência ou tomada de preços, fixando as
condições de sua realização e convoca os interessados para a apresentação de
suas propostas.” Ele é a Lei entre as partes participantes da licitação.

III. Concorrência – É a modalidade de licitação para a aquisição

de bens, obras e serviços de grande vulto, bem como para a
alienação de bens imóveis ); obviamente com alguns procedimentos
a mais que a modalidade anteriormente citada. Não possui limite de
valores, sendo utilizado minimamente para os valores acima dos
previstos para a Tomada de Preços.
IV. Pregão – É uma forma de licitação mais ágil, com prazos
menores, permitindo inclusive à administração pública negociar em
dois momentos distintos o preço do serviço ou do material ofertado.
É regido pela lei 10.520⁄2002.

(16) O artigo 23, incisos I, alínea “a” , e II, alínea “a”, da Lei 9.648/98, permitiu a utilização de tal
procedimento, na primeira disposição, para obras e serviços de engenharia até o montante de R$
150.000,00(cento e cinquenta mil reais), e para outras compras e serviços até o montante de R$
80.000,00(oitenta mil reais).

(17) O artigo 23, incisos I, alínea “b”, e II, alínea “b”, da Lei 9.648/98 permitiu a utilização de tal procedimento,
na primeira disposição, para obras e serviços de engenharia até o montante de R$ 1.500.000,00(um milhão e
quinhentos mil reais), e para outras compras e serviços até o montante de R$ 650.000,00(seiscentos e cinquenta
mil reais).

É importante efetuar algumas observações sobre esta inovação no

processo de compras da administração pública, a saber:
- Só é utilizada para serviços comuns, ou seja, aqueles cujos
padrões de desempenho e qualidade possam ser concisa e
objetivamente definidos no objeto do edital, em perfeita
conformidade com as especificações usuais praticadas no mercado;
- diferentemente do processo de compras da Lei 8.666⁄93, em que
primeira se abrem os envelopes de habilitação para a seguir
proceder à abertura dos envelopes dos preços, podendo haver uma
grande distância da primeira para a segunda etapa, tendo em vista a
possibilidade de recursos administrativos, o pregão inicia-se já com
a abertura dos envelopes com os preços, devendo o licitante assinar
termo afirmando o cumprimentos de todas as formalidades do
procedimento de habilitação (cumprimento de todas as exigências).
- no Estado do Rio de Janeiro, o Tribunal de Contas editou
Resolução específica para o acompanhamento dos pregões, e que,
lamentavelmente, uma boa parte daqueles que adotaram o sistema
não vem cumprindo.
- O decreto federal 5504⁄2005 determina que os recursos repassados
pelo governo federal para Municípios e consórcios devam ser
utilizados, nos processos de compras de serviços e bens mediante
pregão, devendo ser justificada a não adoção de tal sistemática;
facultando-lhes a utilização de processos de pregão de terceiros.
V – Adoção do sistema de compras do Ministério da Saúde – O
Governo Federal, preocupado com as dificuldades dos Municípios
em efetuar compras, enviou para o congresso um projeto de lei,
transformado na Lei Federal 10.191⁄01, que permite ao Município
utilizar o sistema de compras do Ministério da Saúde(18).
(18)Manifestação do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro sobre a Lei 10.191⁄01:
Processo nº 222.695-1/03, originário do Município de Vassouras:
“(...)
I.1.7 – Não observância da Lei Federal n.º 10.191/01, uma vez que a fundamentação legal para a compra de medicamentos diretamente do Cadastro
Geral da Licitação do Ministério da Saúde, está sendo fundamentada no inc. VIII, do art. 24, da Lei Federal n.º 8.666/93, quando o correto seria a Lei
Federal em negrito. (VIII, 8.2.6, fls. 18/19);

O jurisdicionado, em seu atendimento ao item, às fls. 35, informa o seguinte:

‘Por equívoco foi citado a lei 8666 ao invés de citarmos a lei 10091.’

Em que pese o jurisdicionado alegar o equívoco entre as leis, o que efetivamente constatou-se durante a fase inspecional foi o total desconhecimento da
aplicabilidade da matéria regulada pela Lei nº 10.191, em virtude de ser novidade no cenário jurídico.

Considerando que a utilização da lei 8666/93 no lugar da Lei 10.191/01 não acarretou danos ao erário público municipal, entendemos que tal fato possa
ser relevado, devendo ser observado a correta utilização legal quando da próxima inspeção ordinária a ser realizada no Fundo Municipal de
Vassouras.(...)”

1) De que forma o Município venderá uma ambulância considerada imprestável

para o serviço público?
Através de Leilão, sendo este precedido de avaliação prévia do bem.
2) Poderá transferi-la para uma Entidade privada sem fins lucrativos?
A Lei de Licitações, em seu artigo 17 permite tal possibilidade, condicionando à
avaliação prévia, o comprovante de desnecessidade para a administração
pública, e que os objetivos da entidade beneficiada prevejam a utilização do bem.

SITUAÇÕES EM QUE A LICITAÇÃO NÃO SE FAZ NECESSÁRIA

As contratações nem sempre haverão de estar sendo precedidas de

licitação, pois casos haverá em que a mesma não se fará necessária.

Vejamos os casos:
I. Dispensa de licitação – É a situação em que existe a possibilidade de
competição, sendo facultado ao gestor a sua dispensa, a sua não
realização. As situações estão previstas no art. 17, I e II, bem como no
art. 24, todos da Lei 8.666/93.
Questionamento:
1) O Município para proceder a aquisição de exames, cuja previsão de gasto
mensal é de cerca de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), pode lançar mão do disposto
no artigo 24, II da Lei 8.666/93 para dispensar as compras que efetua
mensalmente?
Não, pois, a repetição da aquisição mensal torna a aquisição de caráter
continuado a mais de um mês, sendo que a mesma não vai ser efetuada uma
única vez, se constituindo tal situação uma parcela de um todo.

2) Qual o período a ser considerado, nesses casos de execução continuada, para

se adotar uma das 3(três) modalidades de licitação (carta-convite, tomada de
preços e concorrência)?
Todo o período do contrato, ainda que extrapole 12 meses.

3) O Município de Niterói pode efetuar a venda de um aparelho de RX, que não se

encontra em uso, para o Município de Três Rios? De que forma?
Sim, desde que Niterói justifique a sua não utilização e efetive a avaliação
prévia do bem; enquadrando-se a situação na hipótese de dispensa de licitação,
devendo portanto ser formalizado o competente processo administrativo.

4) A Secretaria Estadual de Saúde do Estado do Rio de Janeiro poderia doar

veículos para os Municípios, a fim de que sejam empregados no combate ao
mosquito transmissor da dengue?
A resposta é afirmativa, desde que haja autorização em Lei, avaliação do bem e
estabelecimento de condições para sua efetivação.

II. Inexigibilidade – É uma modalidade de contratação direta em que

a licitação é impossível de ser realizada, em que a eventual disputa
culminaria com a prestação de um serviço ou o fornecimento de um bem
inadequado.

É um procedimento bastante simplificado para o Município, em que

se reconhece a desnecessidade da licitação, pois como fora dito, fixa-se
previamente os valores que serão pagos para cada procedimento,
normalmente através de uma tabela de valores, como o faz o Ministério da
Saúde, convocando, através de Edital, os interessados que reúnam
qualificações mínimas, que, se preenchidas, tornam-nos aptos a contratar
com a Administração Pública. Esta forma de contrato é também
denominada de CREDENCIAMENTO(19).

O Ministério da Saúde, ainda no período em que as ações de Saúde

eram executadas de forma centralizada, antes da Constituição de 1988,
lançava mão do credenciamento de serviços, para que profissionais
médicos e Hospitais efetuassem o atendimento, respectivamente, em seus
consultórios médicos; e o Ministério da Previdência e Assistência Social,
através do Instituto Nacional da Seguridade Social, ainda o realiza, nos
atendimentos aos previdenciários, nas consultas especializadas, cujas
especialidades não existem no serviço público.

Integra como anexo deste Manual um modelo de credenciamento de

serviços.

A figura do credenciamento não se confunde com a do

cadastramento, pois o credenciamento é o próprio contrato, já o
cadastramento seria um segundo passo, caracterizando-se pelo registro
desse contrato junto ao DATASUS/Ministério da Saúde, conforme
preconiza de forma expressa a Portaria Ministerial n.º 3.925, de 13 de
novembro de 1998, no anexo “Gerência do Piso de Atenção Básica, item
7,(...) ”; instrumento normativo recentemente revogado .

A diferenciação dessas duas figuras é de extrema importância, eis

que é prática usual do Ministério da Saúde, e até mesmo das Secretarias
Estaduais de Saúde a contratação de prestadores de serviços privados,
editando Portarias que normatizam as contratações sob a rotulação de
cadastramento, sem lançar mão dos ditames da Lei 8.666/93, muitas das
vezes fáceis de serem cumpridos, como por exemplo lançar-se mão do
mencionado processo de credenciamento.

III. Uma outra figura também usada pela Administração pública são
os convênios, onde, contrariamente aos contratos, cujas vontades são
opostas - uma visando o serviço e a outra visando lucro, neste modelo as
vontades se voltam para um mesmo fim, tratando-se pois de uma
verdadeira parceria, onde a entidade conveniada filantrópica ou não
lucrativa não pode visar qualquer margem de lucro, sob pena de
descaracterizar sua natureza; daí não se falar em preço, em remuneração
pelos procedimentos realizados, mas sim subsídio.
(19) Lei 3.807, de 23 de agosto de 1960
“Art 47. O DNPS organizará os serviços de assistência médica, que será feita de modo a assegurar, quanto
possível, a liberdade de escolha do médico por parte dos beneficiários, dentre aquêles que forem credenciados,
segundo o critério de seleção profissional estabelecido pelo regulamento desta lei, para atendimento em seus
consultórios ou clínicas, na base da percepção de honorários per capita ou segundo tabela de serviços
profissionais, observadas sempre as limitações do custeio dos serviços estabelecidas nesta lei.
Parágrafo único. O mesmo sistema será observado, quando possível, em relação à utilização dos hospitais e
sanatórios. “

Embora seja uma contratação, melhor dizendo, uma pactuação do

setor público com a iniciativa privada, o mesmo possui uma certa
flexibilidade, eis que não se realiza a licitação pela busca da melhor oferta
de serviços, mas sim se traça um plano de trabalho que será desenvolvido
ao longo do prazo da vigência do acordo. Tal plano deverá conter
minimamente as ações a serem desenvolvidas, as áreas onde serão
aplicados os recursos e a existência de uma conta bancária especialmente
aberta para a movimentação dos recursos transferidos; devendo também,
ao longo de sua vigência, se forem executados serviços de prestação
continuada, haver prestações de contas regulares.
Questionamento:
1) Pode o Município realizar convênio com associações de moradores para a
execução dos Programas Agentes Comunitários e Saúde da Família?
A resposta é afirmativa, pois as associações de moradores são entes sem fins
lucrativos e têm normalmente entre os seus objetivos a execução das ações de
Saúde; alem de estarem mais perto da comunidade, e pelo fato de que a
constituição federal resgata o papel da comunidade na execução da política de
saúde.
Não podemos esquecer de um importante dispositivo constitucional previsto no
capítulo da seguridade social, que também é integrado pela saúde, em que no seu
artigo 194 prevê a integração das ações do poder público com a sociedade.

IAPLICAÇÃO DA LEI 8.666/93 NAS PARCERIAS ENTRE OS GESTORES.

Vem sendo usual entre os Municípios a prática de instrumentos de

parcerias que muitas das vezes não obedece às disposições previstas em
Lei, deixando os gestores a passar por sérias dificuldades, principalmente
naqueles casos em que os acordos não são cumpridos. Vejamos algumas
práticas permitidas cujas formalidades são necessárias:

a) Doação de bem móveis ou imóveis – É uma hipótese de dispensa de

licitação, onde aquele que está doando deverá comprovar o interesse
social, avaliar a sua conveniência, e providenciar a elaboração de uma Lei
especificando a forma e as condicionantes com que se dará a doação,
devendo haver também a avaliação do bem. A doação também poderá ser
efetuada a entidades filantrópicas ou sem fins lucrativos, através das
mesmas exigências.

b) Venda de bens móveis ou imóveis – Na venda de bens imóveis para

outro órgão da Administração pública direta (Secretarias, Coordenadorias,
Procuradorias), Administração Pública indireta (autarquias e fundações),
dependerá de Lei; e, para outras Entidades, além da Lei, são necessárias
ainda a avaliação prévia do bem e a correspondente licitação, na
modalidade de concorrência.
Na venda de bens móveis também será necessária a Lei, avaliação
prévia a licitação; sendo estas duas últimas exigências dispensadas para
outros órgãos da administração pública, quando não houver utilização
previsível para o vendedor.

c) Troca de bens (permuta) – É permitida somente entre órgãos da

administração pública; devendo ser formalizado o competente processo
administrativo de dispensa de licitação.

d) Cessão de bens (Comodato) – Também conhecido como empréstimo, só

que esta denominação é usada tão somente entre particulares, devendo
ser formalizado o acordo, contendo no instrumento minimamente as
características do bem, n.º de tombamento, avaliação, prazo de duração,
finalidade e publicação do resumo do acordo.
e) Acordos Intermunicipais para a prestação de serviços – Se diferencia do
consórcio intermunicipal, eis que enquanto no consórcio todos os
pactuantes são beneficiados, sendo repartidos os prejuízos e sobras; nos
acordos intermunicipais somente o Município que não conta com o serviço
será o beneficiado. Este último instituto vem sendo bastante usado nas
pactuações intermunicipais, denominadas Programações Pactuadas e
Integradas (PPI’s).

É nosso entendimento que o Acordo Intermunicipal tem a natureza

semelhante à do convênio, e deveria ser melhor formalizado, de modo a
garantir a efetiva prestação dos serviços referenciados, evitando assim a
ruptura brusca de atendimento sem a instrumentalização de mecanismos
que garantam o prévio conhecimento do ato.

f) Consórcios Públicos – A Lei 11.107⁄2005, regulamentada pelo Decreto

Federal 6017⁄2007 muda por completo a filosofia dos Consórcios
intermunicipais, agora conhecidos como consórcios públicos,
nomenclatura utilizada ainda que se constituam sob a forma privada; e
permite que os repasses efetuados de um Município para o serviço de
outro, se dêem sem licitação, a lei inclusive cria mais uma exceção do no
artigo 24.

Vejamos as principais inovações:

1. Possibilita a participação dos Estados e União como Entes
Consorciados, sendo a participação da União, como consorciada,
condicionada à participação do Estado onde o consórcio atuar;
2. Exige a aprovação de uma lei específica, definindo claramente as
responsabilidades do Município;
3. Na área de saúde deverão estar integrados aos princípios e normas
do SUS;
4. permite a cessão de servidores dos municípios para o consórcio,
inclusive assegurando-se pagamento de gratificação diferenciada;
5. cria mecanismos burocráticos excessivos, porém com uma garantia
maior aos consorciados da alocação de recursos do consorciado, sob
pena de ser punido pela Lei de Improbidade administrativa;
6. As reuniões do consórcio passam a ser públicas, sendo assegurada a
participação da população em suas reuniões;
7. Obrigatoriedade do envolvimento dos tribunais de contas na análise
de suas atividades;
8. Necessidade de que os gastos com pessoal sejam rateados
quantitativa e proporcionalmente entre os consorciados, inclusive
constando de forma expressa nos dois orçamentos;
9. Ampliação do limite de gastos sem licitação para o consórcio, desde
que constituído na forma da Lei 11.107;
 10. Só receberão recursos da União Federal mediante convênio, a
partir de 2008, aqueles consórcios constituídos como associação
pública, como forma de privilegiar o modelo público;
11. Os consórcios privados instituídos após a Lei 11.107, deverão
contratar mediante concurso e efetuar compras e serviços mediante
licitaçãoç
12. Poderá haver a migração dos consórcios constituídos antes da
Lei 11.107 (também denominados consórcios administrativos) para o
novo modelo.
13. Admite expressamente a terceirização das ações dos
consórcios, condicionando as parcerias com OSCIP’s e OS’s a
normas previamente estabelecidas.

EXECUÇÃO DE PROGRAMAS ESTRATÉGICOS E A

QUESTÃO DOS RECURSOS HUMANOS

A execução dos programas estratégicos criados pelo Ministério

da Saúde, a exemplo do PACS e PSF, vem enfrentando entraves em relação
à contratação de pessoal, melhor dizendo, tecnicamente falando,
contratação de serviços, não obstante o próprio Ministério da Saúde haver
fornecido subsídios para tal aos Municípios(20), citando como um dos
principais a forma legal como foram criados, via de regra através de
portarias, facilmente alteráveis ou extinguíveis, por não serem constituídas
com a mesma rigidez das Leis (participação do legislativo, quorum de
aprovação, extinção somente através de outras Leis, etc) .
Diante disso, passaremos a abordar as soluções apontadas no
documento citado, comentando os aspectos positivos e negativos de cada
uma sugestões.

CONCURSO PÚBLICO
Situação apresentada – Necessidade de Lei criando os cargos,
contendo minimamente as atribuições e a remuneração, promovendo-se a
seguir concurso público; tendo como vantagens a possibilidade do
Município poder criar regras para a contratação, executar diretamente o
programa e a garantia de todos os direitos trabalhistas. As principais
desvantagens citadas são o fato do aumento da folha de pagamento, o
longo prazo para a realização de concurso, não poder haver discriminação
(residir no bairro ou comunidade, etc), e a morosidade na tramitação de
projeto de Lei para a criação dos cargos.
(20) – Cartilha “Programa dos Agentes Comunitários de Saúde”, editada em 1997 pelo Ministério da Saúde,
dirigida aos Prefeitos Municipais.

Avaliação – A vinculação dos servidores com a Administração

Pública é uma das melhores soluções para a seleção do pessoal que irá
servir à população, eis que são submetidos a prévio concurso público, só
sendo contratados aqueles que realmente estão capacitados para atuar;
porém, os mecanismos de demissão dos servidores concursados, no caso
de eventual extinção do Programa ou da mudança de seu perfil, existem
amarras para o gestor, a exemplo da disposição inserida na Emenda
Constitucional n.º 19, que exige que as demissões obedeçam a todo um
processo administrativo, e que em caso de extinção do cargo, o servidor
fique em disponibilidade remunerada, proporcionalmente ao tempo de
serviço, até que seja reaproveitado em outro cargo.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA
Situação apresentada - É uma forma de contratação efetuada
pela Administração pública, em situações de excepcional interesse público;
tendo como principais vantagens a segurança de todos os direitos
trabalhistas, exceto as multas rescisórias (pois o servidor tem o
conhecimento do prazo do contrato), bem como a faculdade da realização
de processo seletivo, execução do programa diretamente pela
Administração; sendo as principais desvantagens o fato de que os
Programas estratégicos não serem considerados de caráter temporário, a
morosidade de tramitação de projeto de Lei para a Contratação, e a
eventual dispensa do servidor antes do término do contrato, obrigando à
Administração a pagar multas rescisórias.

Avaliação - É uma boa proposta, recepcionada pela

expressamente pela Constituição Federal como única exceção da
vinculação dos servidores públicos DIRETAMENTE com a administração
para as atividades fins, com mecanismos de contratação menos
burocráticos, a exemplo da faculdade assegurada de se promover um
processo seletivo, que é mais flexível que o concurso público, pois não tem
como característica principal a realização de provas escritas, sendo uma
das soluções mais adotadas pelos Municípios para a execução dos
Programas; contudo o caráter de interinidade do instituto, por ser
admitido em situações excepcionais, e com duração limitada, fica
descaracterizado a partir do momento em que sua duração vai se
renovando por períodos sucessivos.

Vale ressaltar, entretanto que nos últimos anos o Ministério

Público vem impetrando várias ações diretas de inconstitucionalidade
contra as leis de contratação temporária de vários Estados e Municípios,
principalmente pelo fato de que tais leis enquadram como temporárias
situações duradouras, entendendo também que as mesmas devem ser
resolvidas mediante concurso público.
 CRIAÇÃO DE CARGOS DE CONFIANÇA

Situação apresentada – Modalidade de contratação com

vínculo fragilizado entre o servidor e a administração pública, eis o mesmo
pode ser exonerado a qualquer tempo, devendo o cargo ser criado através
de Lei; tendo como principais vantagens a possibilidade de romper o
vínculo a qualquer tempo em que o servidor não mais esteja atingindo aos
objetivos propostos, não exigindo concurso público, sendo a execução do
Programa efetuada diretamente pela Administração Pública; tendo como
desvantagens o fato da necessidade de criação do cargo através de Lei,
possibilidade de ingerência política na escolha e exoneração dos
servidores, a morosidade de tramitação do projeto de Lei que cria os
cargos.

Avaliação – É uma forma de contratação de pessoal para as

atividades de gerenciamento, de mando, usual para as atividades do dia-a-
dia, não se aplicando para as contratações, via de regra, objetivadas pelos
programas, que seriam aquelas em que os servidores se relacionariam
diretamente com os usuários do Sistema Único de Saúde; e, em eventuais
demandas trabalhistas, a justiça poderá não assegurar direitos
trabalhistas assegurados aos empregados, a exemplo do FGTS; além de,
via de regra, oficiar às Procuradorias dos Estados para acionar os Gestores
Contratantes por improbidade administrativa, na media em que a
constituição federal deixa claro os casos das contratações de cargos de
confiança.

CONVÊNIOS COM ASSOCIAÇÕES DE MORADORES OU

INSTITUIÇÕES SEM FINS LUCRATIVOS

Situação apresentada – Seria uma forma de contratação

realizada não mais pela Administração Pública, mas sim através de uma
entidade com finalidades não lucrativas, sendo os contratos de trabalhos
regidos exclusivamente pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT);
tendo como principais vantagens a garantia dos mesmos direitos
trabalhistas dos servidores municipais regidos pela CLT, a desnecessidade
da criação de Lei que autorize a contratação, e também o fato da
flexibilidade no processo de contratação e demissão dos servidores, não
existe a necessidade de licitação para a escolha da entidade conveniada,
maior agilidade no processo administrativo referente à celebração do
convênio, custos menores em decorrência da impossibilidade de que haja
lucro para o contratado; sendo as principais desvantagens a
impossibilidade do pagamento do pessoal administrativo da entidade sem
fins lucrativos, e a possibilidade de que o contratado venha a ficar
inadimplente em relação aos encargos trabalhistas e sociais, sendo
transferida a obrigação da Administração Pública
 Avaliação – É uma forma de contratação relativamente recente,
derivada da prerrogativa constitucional assegurada à Administração
Pública de complementar a oferta de serviços à população através da
parceria com o setor privado, representativo da comunidade ou de
determinada classe, através da PARCERIA, ou seja do trabalho conjunto
visando um fim comum, não podendo haver qualquer vantagem, qualquer
tipo de lucro para as associações de moradores.
Também é um bom modelo, eis que pelas preconizações dos
Programas, é a própria comunidade que indica as pessoas que irão atuar,
como é o caso do PACS, cujos agentes comunitários são recrutados pelas
próprias associações, após discussão coletiva, apesar de alguns tribunais
de contas se manifestarem contrariamente ao modelo (21), e o Ministério
Público estar contestando tais terceirizações através de ação civil pública.

Outro aspecto positivo é o de permitir à Administração

monitorar a aplicação dos recursos financeiros, através do
acompanhamento do plano de trabalho previamente traçado, indicando
onde serão aplicados os recursos.

Possui alguns pontos negativos, como a forma da contratação,

sem critérios de seleção rígidos como o concurso público, e pelo fato de
amarrar a Administração diretamente ao contratado pelas associações, a
partir do momento em que esta, via de regra, não possui outra fonte de
recursos financeiros que não os da Administração, e, em caso de
demissão, a multa rescisória contratual acaba sendo paga pelo Poder
Público.

CONVÊNIOS COM COOPERATIVAS.

Situação apresentada – É semelhante ao convênio com

entidades sem fins lucrativos nos aspectos referentes à execução, que não
seria executada pela administração pública, não estando configurado o
vínculo empregatício entre a cooperativa e cooperados, razão pelo qual não
assegurados os direitos previstos na CLT (FGTS, 13º salário, horas extras,
aviso prévio, acidente do trabalho e salário-maternidade); tendo como
vantagens principais a inexistência de pesados encargos trabalhistas e
sociais, a flexibilização na contratação e no rompimento contratual,
também não havendo a necessidade de Projeto de Lei para a sua
ultimação; citando como principais desvantagens o fato de não ser possível
aos cooperados gozarem dos benefícios assegurados em Lei (Férias, 13º
salário, horas extras, aviso prévio, auxílio acidente do trabalho e salário-
maternidade)(22).
(21)Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, proc n.º 272.074-3/04,
FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE NITERÓI
“........................
Face ao exposto, e considerando que na fundamentação do voto exarado em sessão
plenária de 28/06/2005, concordei com a instrução, apenas entendendo como
satisfatória a defesa apresentada para o questionamento suscitado no item I.1.1, inerente
à Notificação objeto do item 1 do voto proferido em sessão plenária de 07/12/2004;
................................
Item I.1.3 – entrega de subvenções à associações de moradores que não possuíam
estrutura para o desempenho dos serviços relacionados ao Programa Médico de Família,
bem como por ausência de comprovação quanto à viabilidade econômica para tal
procedimento e pelo fato destas associações não atuarem no seguimento da Saúde;
...............
2 – Por COMUNICAÇÃO ao atual Presidente da Fundação Municipal de Saúde de Niterói,
com base no disposto no art. 6º, § 1º, da Deliberação TCE-RJ n.º 204/96, na ordem
seqüencial do art. 26, do Regimento Interno desta Corte, para que regularize as
contratações para o Programa Médico de Família, abstendo-se de fazê-lo por meio de
associações de moradores.”
(22) Na Ação Reclamatória n.º 1.426/99, proposta em face ao COOPSAÚDE – Cooperativa de Atividade na Área
de Saúde e também em face ao Estado do Rio de Janeiro, na 26ª Vara Trabalhista, no Município do Rio de
Janeiro, foi reconhecida a vinculação empregatícia entre a Reclamante e a COOPSAUDE, determinando-se a
anotação em sua carteira de trabalho, e reconhecido o dever do Governo do Estado do Rio de Janeiro, caso haja
omissão da cooperativa, de efetuar a referida anotação, com os consequentes direitos trabalhistas.

Avaliação – É uma forma de contratação ainda mais recente do

que os convênios com associações de moradores, com certeza voltada para
a realidade da necessidade da flexibilização na relação de trabalho, como
vem ocorrendo na maioria dos países ante a nova realidade da
globalização.
É de se ressaltar que neste modelo a identidade do profissional
que realiza o serviço é de um cooperado, de um prestador de serviços, que
se vincula à cooperativa através de um instrumento de adesão; a ligação
do profissional é com a cooperativa, que por sua vez pode se ligar à
Administração Pública por duas formas:

a) Contrato de prestação de serviços, que é precedido licitação,

onde a cooperativa se iguala a qualquer firma prestadora de serviços no
conjunto de atos que regem a competição pública. (23)

b) Convênio Administrativo, onde a administração, considera a

cooperativa como PARCEIRA, sob a fundamentação de que esta, enquanto
uma pessoa jurídica como um todo, não visa lucro (24), mas sim a
sobrevivência de seus cooperados, que se obrigam reciprocamente a
contribuir com serviços para o exercício de uma atividade em proveito
comum.

Uma outra importante argumentação para a aplicação do

convênio e não do contrato de prestação de serviços é a de que o princípio
da isonomia não estaria sendo cumprido na licitação, pelo fato de que a
cooperativa concorreria com firmas com identidade diferenciada, com
maior oneração tributária, ficando sempre em superioridade (25).
(23) Contrato firmado entre o Governo do Estado do Rio de Janeiro e a COOPSAÚDE no ano de 1996, cuja cópia
foi encaminhada ao COSEMS-RJ através da Subsecretaria de Estado de Saúde/RJ, Ofício n.º 143, de 19 de
setembro de 1996.

(24) Decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tendo em vista ação de inconstitucionalidade da Lei
Municipal n.º 30.326-0/2, impetrada pelo Partido dos Trabalhadores em face ao Município de São Paulo; sendo
que tal Lei autorizava a realização de convênio, enquanto que uma das sustentações do Partido dos
Trabalhadores foi a não ocorrência de Licitação para a contratação dos serviços, entendendo o Tribunal que
“(...)convênio é acordo, não contrato. No contrato as partes têm interesses diversos e opostos e no convênio os
partícipes têm interesses comuns e coincidentes. Ora, nessa conceituação fica claro que os convênios podem
ser celebrados com entidades públicas ou com organizações particulares. Sem dúvida, perfeitamente viável o
convênio celebrado pela Municipalidade com Cooperativa especialmente criada para atuar na área de Saúde,
mesmo porque em uma cooperativa não se visa lucro, vantagem patrimonial de seus sócios.”.

(25) Pronunciamento do Dr. Clarisvan Couto Gonçalves, especialista em direito sanitário, que dirigiu a oficina de
trabalho que discutiu a estruturação dos fundos municipais de saúde, quando da realização do XV Congresso
dos Secretários Municipais de Saúde, realizado no ano de 1999, no Município do Rio de Janeiro.

Vale ressaltar que grande parte das cooperativas existentes

apresenta como cooperados pessoas que nada mais seriam do que
empregados, ou seja, utilizam-se das faculdades da sua lei de
regulamentação para driblar a consolidação das leis do trabalho (CLT) não
assegurando os direitos mínimos, protegidos constitucionalmente, aos
empregados, tais como férias e 13º salário.

- Como considerar um cooperativado, por conseguinte, com

autonomia sobre seu trabalho, aquele profissional que, por exemplo,
dentro do Programa Saúde da Família, cumpre uma carga horária de 8
horas por dia, e trabalha com subordinação e não com a independência
assegurada aos médicos da cooperativa unimed? É impossível tal
possibilidade.

A Justiça do trabalho quando acionada para tais situações,

além de reconhecer o vínculo do profissional na condição empregado, e
não de cooperativado, ainda determina que aquele que efetuou a
contratação da cooperativa deverá arcar com custos trabalhistas que a
cooperativa não tiver condições de pagar.
 PARCERIAS COM FUNDAÇÕES ESTATAIS

Foi realizado nos dias 23 e 24 de fevereiro de 2007, no

Município de Aracajú- SE, um encontro entre Gestores Estaduais do SUS
para a discussão de uma nova proposta do Governo Federal, voltada para
a regulamentação da Fundação Estatal.

A criação dessa nova espécie de entidade, gestada neste

momento no Ministério do Planejamento, que traria alguns diferenciais na
regulamentação do artigo 37 da Constituição Federal, de modo a
solucionar alguns problemas decorrentes das dificuldades de gestão
enfrentadas não só pelo setor Saúde, como também por outras áreas;
tendo sido discutidos, na área da saúde, os seguintes casos:

Em recente debate promovido em Aracajú, a fala da

representante do Governo Federal, da representação do Ministério do
Planejamento, na pessoa da Dra. Valéria Alpino, foi voltada para informar
que estariam sendo trabalhado um projeto de lei de criação da fundação
estatal, constituída, na visão da apresentadora como Entidade de direito
público com administração de direito privado, que seria
constitucionalmente permitida, a ser regulamentada, onde as contratações
de pessoal se dariam através do regime celetista (sem estabilidade, mas
com direito ao fundo de garantia do tempo de serviço) se dariam mediante
concurso público; sendo que o cômputo de gastos com pessoal não
incidiria nas contratações uma vez que a fundação estatal se relacionaria
com o governo mediante instrumento contratual, e não com a sua inserção
direta em orçamento.

Eis algumas características específicas da entidade(26):

• Entidade de direito público com regime administrativo de direito

privado;
• Teria imunidade constitucional para tributos de igual forma às
entidades assistenciais;
• Profissionalização da Gestão;
• Uso mais Eficiente dos Recursos;
• Ganhos em Produtividade e Qualidade;
• Sustentabilidade Política, Jurídica e Econômica;
• Maior integração ao SUS;
• Maior Controle Social;
• Autonomia gerencial, orçamentária e financeira,
• patrimônio (pelos bens móveis e imóveis, valores, direitos e outros
bens que lhe forem destinados ou que adquirir com sua receita própria.) e
receitas próprias;
• As receitas da fundação estatal serão constituídas pelas rendas que
auferirem pela prestação de serviços e no desenvolvimento de suas
atividades, bem como por doações, conforme dispuser a lei autorizativa de
sua criação e o respectivo estatuto.
• O relacionamento entre a fundação estatal e o Poder Público, no
tocante à lei orçamentária anual, dar-se-á, exclusivamente, sob a forma de
prestação de serviços, com base em contrato de gestão, que terá por objeto
a contratação de serviços e a fixação de metas de desempenho para a
entidade. Isso significa que a fundação estatal não terá assegurado
recursos para o seu funcionamento, nos orçamentos fiscal e da seguridade
social, como ocorre com os entes de direito público instituídos pelo Estado,
inclusive no que tange à folha de pessoal.
• Todo e qualquer recurso que receber da União terá que ser
negociado com o seu órgão supervisor e contratado, por meio de contrato
de gestão, que definirá metas e indicadores para aplicação do recurso.
Esse instituto, ao tempo em que permite autonomia orçamentária e
financeira à entidade, estabelece o controle de resultados, que é o modelo
de gestão almejado para toda a administração pública.
• Ao sistema contábil da entidade será aplicado, no que couber, a
disposição da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, até que seja
editado regulamento próprio.
• Para garantir a publicidade e a transparência das relações entre a
fundação estatal e o Poder Público, a lei de diretrizes orçamentárias
disporá sobre a forma de apresentação dos contratos de gestão na lei
orçamentária anual e a organização das informações relativas a esses
contratos assinados com o Poder Público, que deverão compor as
informações complementares ao projeto de lei orçamentária anual.
• O contrato de gestão deverá ser publicado no Diário Oficial e
divulgado pela Internet.
• O pessoal da fundação estatal será regido pela Consolidação das Leis
do Trabalho-CLT e a admissão dar-se-á mediante concurso público, nos
termos do que preceitua o inciso II, do art. 37, da Constituição;
(26)www.fasubra.org.br/arquivos/Uploads/Relatorio_comissao_interministerial_dez_2006.pdf

• A fundação estatal submeter-se-á às disposições do inciso XXI do

art. 37 da Constituição, no que se refere à contratação de obras, serviços,
compras e alienações.

Não ficou muito clara no evento citado a questão da imunidade ou

não da contribuição previdenciária da cota patronal, que tanto onera as
entidades sem fins lucrativos prestadoras de serviço na área de saúde,
pois sabemos inclusive que a possibilidade do não pagamento de
INSS/patronal por parte das entidades sem fins lucrativos está sendo
discutida em uma ação direta de inconstitucionalidade junto ao Supremo
Tribunal Federal, por se entender que tal direito, já assegurado às
entidades reconhecidas como filantrópicas, também deveria ser
assegurado àquelas sem fins lucrativos.

PARCERIA COM ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

Criadas em 1998, através da Lei 9.637, as organizações sociais –

OS’s vieram com o intuito de dar uma maior agilidade às atividades da
administração pública, permitindo uma maior ingerência do Poder Público
em sua diretoria, assim como a participação da socidade; se constituindo
pois como um Órgão Colegiado, com uma organização que muito se
identifica com as fundações privadas, porém com os diferenciais citados.

Este ente federativo vem sendo utilizado largamente no Estado de

São Paulo, inicialmente através do incentivo de criação e parceria por parte
do Governo Estadual, e posteriormente por governos municipais, inclusive
mais recentemente pelo Município de São Paulo.

O Estado da Bahia, que também anteriormente havia adotado tal

iniciativa, neste início da atual gestão procurou aprimorar a parceria do
poder público com as organizações sociais, exigindo na efetivação dos
contratos de gestão uma experiência em sua área de atuação(27)

Enfrenta críticas assim como as outras formas de parceria do poder

público com a iniciativa privada, na medida em que dois partidos políticos
neste momento impetraram ações de inconstitucionalidade de parte de
seus dispositivos referentes à possibilidade de cessão de pessoal e licitação
pública para a sua contratação.

(27) Informação prestada pelo Dr. Jorge Solla quando do Encontro de Gestores Estaduais
ocorrido nos dias 23 e 24 de fevereiro de 2007, no Município de Aracajú- SE.

PARCERIAS COM ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL

DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP’s)

O Governo Federal, vendo as críticas efetuadas às OS’s, trabalhou

na criação da Lei 9790 em 1999, demonstrou à sociedade a necessidade de
um maior envolvimento, e através do Programa Comunidade Solidária,
procurou alavancar este novo modelo de entidade jurídica.

A OSCIP sim, mais que parecida, tem uma grande identidade com as
fundações, sendo que o funcionamento daquelas é condicionado ao
reconhecimento por parte do Ministério da Justiça.

Igualmente às organizações sociais, a OSCIP se relaciona com o

poder público, facultativamente, sem licitação, mediante um instrumento
denominado Termo de Parceria.

Também enfrenta muitas críticas e ações judiciais, e que, em grande

parte são por se estar desnaturando as suas finalidades e, pasme, em
alguns casos, segundo o Ministério Público Federal, as mesmas na verdade
não seriam entidades coletivas, mas sim empresas particulares, com dono,
travestidas de representantes da coletividade.

Ainda não houve uma avaliação final da questão, e no

pronunciamento do Tribunal de Contas da União a parceria do poder
público com OSCIP’s, assim como as organizações sociais, não é ilegal.

O Supremo Tribunal Federal, em recente liminar concedida, sem

análise do mérito, não demonstrou qualquer desmerecimento em relação
às OSCIP’s.
 PASSO A PASSO PARA A EFETIVAÇÃO DOS CONVÊNIOS⁄INSTRUMENTOS DE
PARCERIA

1) Levantamento dos dados para saber se a capacidade instalada que o Município

dispõe é insuficiente para atender à demanda no serviço que se quer conveniar,
sendo que o ideal é usar o banco de dados do DATASUS.
2) Ofício dirigido ao Prefeito, relatando a necessidade da efetivação do
instrumento com a definição clara do objeto, bem como a indicação dos
recursos hábeis para a despesa, anexando a planilha de custos (art. 7º,§2º,II).
3) Protocolo do Ofício, que se transforma no processo administrativo que dará
origem ao Contrato ou Convênio;
4) Parecer da Comissão de Licitação, que pode/deve se condicionar à
manifestação da jurídica
5) Submeter a questão à apreciação do Conselho Municipal de Saúde.
6) Se o serviço for de abrangência regional, a questão deverá ser levada ao
conhecimento da Secretaria Estadual de Saúde e do Conselho Estadual de
Saúde (Art. 291, §1º - A decisão sobre a contratação de serviços privados
deverá ser precedida de audiência dos conselhos municipais de saúde, quando
de abrangência municipal, e do conselho estadual de saúde, quando de
abrangência estadual. – Constituição do Estado do Rio de Janeiro).
6) Exigência dos seguintes documentos da Entidade privada:
A – Ata de fundação e Estatuto devidamente registrado;
B - Certificado de registro no Conselho Regional de Medicina;
C - Alvará de funcionamento;
D - Cópia do C.N.P.J.;
E – Certidão negativa de débito – CND- para com o Instituto Nacional de
Seguridade Social;
F – Declaração de sócios e diretores de que não ocupam cargo ou função de
chefia, assessoramento ou função de confiança no Sistema Único de Saúde, nos
termos do § 4º do art. 26 da Lei 8080/90 (lembrando que a Lei 8.112/90 –
Regime Jurídico Único dos servidores federais, veda que os mesmos participem
da gerência ou administração de empresa privada).
G – Balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já
exigíveis e apresentados na forma da Lei, que comprovem a boa situação
financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços
provisórios.
H - Indicação da capacidade física (leitos, equipamentos etc.) para a produção
dos serviços com descrição detalhada destes serviços, anexando a planta física do
local.
I - Indicação da disponibilidade dos serviços ofertados ao SUS.
J – Relação da equipe médica e técnica com descrição da capacidade profissional,
número de inscrição no Conselho competente, carga horária, qualificação dos
responsáveis pelos serviços especializados, com titulo de especialista pela
sociedade respectiva ou residência reconhecida pelo MEC, juntando-se
documentação comprobatória.
L - Indicação da média de atendimentos realizados nos últimos 06 (seis) meses.
M - Certificado de Registro Cadastral.
7) Ver se tem dotação orçamentária para a cobertura da despesa e a efetivação
da Nota de Empenho.
8) Publicação de forma resumida do convênio. Exemplo:

EXTRATO DE CONVÊNIO
O Município de_________torna público que na data de ____________celebrou
convênio com ___________, pelo prazo de ______________,tendo como
objeto______________, onerando o instrumento a rubrica
orçamentária_______________, fundamentação legal: ________.

9) Encaminhamento da cópia do convênio para a ciência da Câmara Municipal

(art. 116, § 2º da Lei 8.666/93).
10) Encaminhamento ao Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro do
parecer jurídico, plano de trabalho, termo de convênio, comprovante de
publicação e comprovante de ciência à Câmara Municipal (art. 3º da
Deliberação n.º 191/TCE-RJ e exigências que estão sendo feitas atualmente).
11) Existência de conta bancária específica para a movimentação dos recursos
recebidos, visando facilitar a comprovação de que as receitas auferidas estão
sendo aplicadas no objeto do convênio.
12) Observar se o Plano de Saúde contempla a oferta complementar e o limite
financeiro.

PASSO A PASSO PARA A EFETIVAÇÃO DOS CONTRATOS⁄CREDENCIAMENTO

1)Levantamento dos dados para saber se a capacidade instalada que o Município
dispõe é insuficiente para atender à demanda no serviço que se quer contratar ,
sendo que o ideal é usar o banco de dados do DATASUS.
2)Ofício dirigido ao Prefeito, sugerindo a criação de uma tabela de valores dos
procedimentos, e o chamamento dos prestadores de serviços que queiram realizar
o procedimento.
3) Análise da procuradoria jurídica do município.
4) Submeter ao conselho de Saúde uma proposta de tabela de valores dos
procedimentos, apresentando o cálculo dos valores encontrados e as referências
utilizadas.
5) Publicação da Deliberação do Conselho de saúde aprovando a nova tabela.
6)Encaminhamento de Ofício ao prefeito municipal, que se transforma no
processo administrativo que dará origem ao Contrato;
7) Se o serviço for de abrangência regional, e o pagamento for, ainda que em
parte, realizado com recursos do SUS, a questão deverá ser levada ao
 conhecimento da Secretaria Estadual de Saúde e do Conselho Estadual de
Saúde (Art. 291, §1º - A decisão sobre a contratação de serviços privados
deverá ser precedida de audiência dos conselhos municipais de saúde, quando
de abrangência municipal, e do conselho estadual de saúde, quando de
abrangência estadual. – Constituição do Estado do Rio de Janeiro).
8) Exigência dos seguintes documentos da Entidade privada:
A – Contrato social devidamente registrado
B - Certificado de registro no Conselho Regional de Medicina;
C - Alvará de funcionamento;
D - Cópia do C.N.P.J.;
E – Certidão negativa de débito – CND- para com o Instituto Nacional de
Seguridade Social e Fundo de Garantia do Tempo de Serviço;
F – Declaração de sócios e diretores de que não ocupam cargo ou função de
chefia, assessoramento ou função de confiança no Sistema Único de Saúde, nos
termos do § 4º do art. 26 da Lei 8080/90 (lembrando que a Lei 8.112/90 –
Regime Jurídico Único dos servidores federais, veda que os mesmos participem
da gerência ou administração de empresa privada).
G – Balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já
exigíveis e apresentados na forma da Lei, que comprovem a boa situação
financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços
provisórios.
H - Indicação da capacidade física (leitos, equipamentos etc.) para a produção
dos serviços com descrição detalhada destes serviços, anexando a planta física do
local.
I - Indicação da disponibilidade dos serviços ofertados ao SUS.
J – Relação da equipe médica e técnica com descrição da capacidade profissional,
número de inscrição no Conselho competente, carga horária, qualificação dos
responsáveis pelos serviços especializados, com titulo de especialista pela
sociedade respectiva ou residência reconhecida pelo MEC, juntando-se
documentação comprobatória.
L - Indicação da média de atendimentos realizados nos últimos 06 (seis) meses.

13) Ver se tem dotação orçamentária para a cobertura da despesa e a efetivação

da Nota de Empenho.
14) Publicação de forma resumida.

EXTRATO DE CONTRATO
O Município de_________torna público que na data de ____________celebrou
convênio com ___________, pelo prazo de ______________,tendo como
objeto______________, onerando o instrumento a rubrica
orçamentária_______________, fundamentação legal: ________.

9) Ciência ao Tribunal de Contas do Estado

10) Não se esquecer que antes de fazer o contrato, necessário se faz verificar se
existe Entidade Filantrópica e sem fins lucrativos no Município, pois, se existir,
esta tem a preferência na contratação; e só depois é que se faz o contrato com
Entidade privada lucrativa.
15) 11) Observar se o Plano de Saúde contempla a compra e o limite financeiro.
REFERÊNCIAS:
™ Constituição Federal de 1967;
™ Constituição Federal de 1988
™ Constituição do Estado do Rio de Janeiro de 1989;
™ Lei 8.080/90;
™ Lei 8.142/90;
™ Lei 4.320/64;
™ Portaria/Ministério da Saúde nº 1.286/93;
™ Instruções Normativas/ Secretaria Tesouro Nacional n.ºs 01/93 e 01/97;
™ Deliberação 191/TCE/RJ, de 11/07/95;
™ Obra “Contratação direta sem licitação”, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes,
editora brasília jurídica, 1ª edição.
™ Obra “Direito Administrativo Brasileiro”, Hely Lopes Meirelles, editora Revista
dos Tribunais, 13ª edição (autor ainda não tinha falecido).
™ Obra “Parcerias na Administração Pública”, Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
editora atlas, 1999.
™ Obra “Sistema Único de Saúde – Comentários à Lei Orgânica da Saúde”,
Guido Ivan de Carvalho e Lenir Santos, editora hucitec, 2ª edição, 1995.
™ Decisão nº 240/99 do Tribunal de Contas da União, publicada no DOU, seção
I, de 18/11/99, nº 220-E, págs.95 a 97.
™ Resolução do Tribunal de Contas da União n.º 97, de 26 de novembro de 1997
(Institui o Plano de Saúde do TCU e aprova o seu Regulamento).
™ Site www.legisus.com.br