Diretrizes e Bases Principiológicas Do Código Civil de 2002

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Diretrizes e bases principiológicas do Código Civil de

2002.
Análise histórico-comparativa ao Código Civil de 1916
Diretrizes e bases principiológicas do Código Civil de 2002. Análise

histórico-comparativa ao Código Civil de 1916
Rodrigo Alves da Silva
Publicado em 05/2009. Elaborado em 03/2009.
"É preciso convir que a real complexidade da vida social não pode resultar
numa explicação simplista: esta tem de traduzir a complexidade"
Michel Miaille
RESUMO
Este Artigo analisa as novas diretrizes e as bases principiológicas traçadas pelo

legislador de 2002 no momento da feitura do Código Civil, principalmente sob o
prisma da socialidade, da eticidade e da operabilidade. Faz incursão de cunho
histórico-comparativo entre os diplomas civis de 1916 e 2002, a fim de esboçar as
principais diferenças ideológicas dessas codificações. O presente estudo apresenta
relevância, pois revela as influências que o meio histórico-social exerce na elaboração
normativa de 1916 e 2002, evidenciando as consequências para o Direito
contemporâneo. Busca-se por meio da análise dogmática sob perspectiva crítica, com
o emprego do método dialético e do método histórico-comparativo, traçar desde a
gênese do instituto até sua efetiva existência nos dias atuais, ponderando acerca de
suas características e importância.
PALAVRAS – CHAVES
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Código Civil – Princípio – Socialidade – Operabilidade – Eticidade
RÉSUMÉ
Cet article analyse les nouvelles directrices et les principes conçues par le législateur
de 2002 au moment de l’élaboration du Code Civil, principalement sous le point de
vue de la socialité, de l’éthicité et de l’opérabilité. Il fait une incursion de caractère
historique-comparatif entre les diplômes de 1916 et de 2002, afin d’ébaucher les
principales différences idéologiques de ces codifications. Le présent étude est de
grand interêt, car révèle les influences du moyen historique-social sur l’élaboration
normative de 1916 et de 2002 et met en évidence sés conséquences pour le Droit
contemporain. Par l’analyse dogmatique sous une perspective critique, à l’emploi de
la méthode dialectique et de la méthode historique-comparative, on cherche
présenter ce diplôme dès sa genèse jusqu’à son existence actuelle, avec une
pondération de ses caractéristiques et importance.
MOTS CLÉ
Code Civil – Principe – Socialité – Opérabilité - Éthicité
1. INTRODUÇÃO
A Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2.002 – atual Código Civil – cumpriu um ano de

vacatio legis e tramitou pelo Congresso Nacional por quase trinta anos. Sua função
foi suceder à arcaica base principiológica do Código Civil de 1.916, criado para uma
sociedade ainda com traços coloniais, monárquicos e paternalistas, essencialmente
agrária e rural, numa época em que a população ainda era quase totalmente
analfabeta. As mudanças sociais trazidas pelo decorrer dos anos exigiram uma nova
codificação, que teve como mentor o professor Miguel Reale. O Código Civil de 2.002
conta com 2.046 artigos e é sistematizado dentro da concepção germânica, contendo
Parte Geral e Parte Especial. Inova em diversos pontos, tais como: valoriza o ser
(inclui tratamento ao Direito da Personalidade, por exemplo) em detrimento do ter
(como se sucedia no Código Civil de 1916, em que havia poderes quase ilimitados à
liberdade de contratar e à inexistência da função social da propriedade, hoje
determinada na nova codificação e na Carta Magna); inclusão do Direito de Empresa
no novo Código Civil [01] (Unificação do Direito das Obrigações), revogando-se a
primeira parte do obsoleto Código Comercial de 1850; inauguração de nova base
principiológica, assentada na Eticidade, Operabilidade e Socialidade; preservação da
divisão metodológica do Código Civil em Parte Geral e Parte Especial.
Dentre os referidos pontos, merece breve realce as inovações no tocante às bases

principiológicas, pois tal fato constitui o marco inovador da atual Codificação.
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O Código vigente pauta-se pela boa-fé, especialmente a objetiva (ou concepção ética
da boa fé), elevada, outrossim, à categoria de Princípio Geral de Direito. [02] A boa-fé
objetiva, neste sentido, é um princípio corrente das diversas áreas jurídicas
(Consumidor, Trabalho, Processo, Internacional...), não se cingindo ao Direito Civil.
Há que se pontificar, também, a previsão da boa-fé subjetiva (também designada

concepção psicológica), que se situa no plano da intenção das partes. Logo, na
interpretação do contrato o magistrado deve ater-se mais à real intenção das partes
do que ao sentido do instrumento contratual.
Na atual codificação, a liberdade de contratar deve ser exercida atendendo-se à

função social do contrato; vale dizer, o interesse social se sobrepõe,
indiscutivelmente, ao das partes. Tal previsão já encontrava abrigo na Lei 8.078/90
(Código de Defesa do Consumidor) que, por exemplo, construiu um rol numerus
apertus de cláusulas consideradas iníquas, as quais deveriam ser consideradas
abusivas ex officio pelo magistrado. Com precisão e realce, o novo Código Civil veio
traçar definitivamente os contornos da função social do contrato.
Atendendo ainda o princípio da socialidade, julgou por bem o legislador lançar mão
da função social da propriedade. No caso da propriedade rural, esta deve atender ao
trinômio produtividade, meio ambiente equilibrado e relações trabalhistas
harmoniosas. A desatenção a qualquer desses requisitos enseja a expropriação
agrária, constitucionalmente prevista e reforçada pela legislação civil, ao idealizar a
supremacia do interesse social em detrimento do exagero individualista presente na
codificação anterior.
Quanto à operabilidade, a inovação consistiu na introdução do texto do novo codex

das chamadas cláusulas gerais, consistentes em conceitos juridicamente abertos, que
devem ser preenchidos pelo intérprete. Este buscará dar maior efetividade ao Direito,
pois buscará significar tais cláusulas caso a caso.
Sem sombra de dúvidas, a grandiosidade do Código Civil de 2.002 possibilitou que

ele não se tornasse uma legislação natimorta diante da morosidade e da inércia do
Congresso Nacional quando da aprovação do projeto 634/75, que originou a
codificação vigente. Contudo, houve reflexos provenientes dessa demora,
consubstanciados no atropelo da preexistência de leis que já disciplinaram assuntos
afetos ao Código (por exemplo, a própria Constituição disciplinou a função social da
propriedade), bem como a proposta legislativa de alteração de 183 artigos do referido
diploma, pelo projeto 6.960/2.002, que visa aperfeiçoar anacronismos da lei civil
defasada pela inércia do Congresso Nacional.
No tocante à flexibilidade de interpretação da norma do atual Código Civil, ponto de

elevado avanço do legislador, sabe-se que tal fator leva à desnecessidade de
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frequentes atualizações de seu texto e permite que a atualidade do seu conteúdo

legislativo viva por décadas. Neste sentido, Ricardo Fiuza [03] pondera:
[...] um Código Civil, enquanto lei geral, deve apresentar seus comandos de
forma suficientemente aberta, de maneira a permitir a função criadora do
intérprete. Tem que sair do positivismo exagerado que engessa o direito e
atrasa as transformações, para alcançar a fase pós-positivista do Direito.
O excesso de positivismo, que vê no sistema legal inexauríveis soluções para

todas as hipóteses da vida legal, onde a lei tudo prevê e tudo dispõe, é a
maior fonte de instabilidade e precariedade das normas do direito legislado
[...].
O animus desse novo código reside justamente no combate a essa

instabilidade [...] a flexibilidade na interpretação das normas permitirá que
o Direito se modernize, sem que haja necessidade de estar, a cada instante,
alterando os textos legais". [04]
Este formato adotado pelo Código de 2.002 constitui grande avanço na construção
do seu texto, muito embora tenha recebido severas críticas do professor José Paulo
Cavalcanti, invocado por Ricardo Fiuza. O citado mestre sustenta haver certo grau de
discricionariedade do juiz, que interpreta normas elásticas sacrificando-se, destarte,
o valor da certeza. [05]
Em sentido oposto, Ricardo Fiuza [06] alega que se reveste de maior gravidade ter-se
uma codificação defasada, sujeita a constantes reformas, caso ela não se valha de
uma interpretação flexível para o seu texto. A questão do arbítrio e da
discricionariedade judicial resolve-se com o duplo grau de jurisdição, com a garantia
da pluralidade de instâncias e a composição coletiva dos tribunais.
Destarte, pode-se concluir que os principais avanços do Código Civil são de ordem
principiológica e metodológica, que serão analisadas no presente artigo.
2. O CÓDIGO CIVIL DE 1.916 (LEI 3.701, DE 01 DE JANEIRO DE 1.916).
A falta de sistematização do Direito Civil no século XVIII, influenciada pelo

movimento racionalista, favoreceu o processo de unificação do direito privado. A
unificação, neste contexto, além de representar sensível avanço legislativo, traduziria
também os anseios da burguesia, temerosa quanto às pretensões intervencionistas do
Estado. [07]
O Código Napoleônico é a gênese deste processo. Aliás, na França, a receptividade do

Code [08] Napoléon operou-se com tamanha intensidade que se teve a sensação de
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que, após sua edição, todo Direito Civil Francês foi apagado da história e reescrito
pela nova codificação.
Norberto Bobbio, citado por Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho, infere:
a miragem da codificação é a completude: uma regra para cada caso. O

Código é para o juiz um prontuário, que lhe deve servir infalivelmente, e do
qual não pode se afastar. [09]
As codificações só surgem quando o Direito se encontra suficientemente

amadurecido. Há necessidade, para se codificar, de um profundo substrato
estrutural, de um conjunto de leis anteriores, de maturidade, bem como de técnicos
capazes de captar as necessidades jurídicas de seu tempo. [10]
Toda lei nasce, sob certos aspectos, defasada, pois o legislador espelha-se na sua
história, no seu próprio passado para confeccioná-la. Programa leis para fatos sociais
que o cercam, e é cada vez mais difícil prever condutas humanas, posto que elas se
alteram a cada tempo, fator outro que leva à constante defasagem dos códigos.
A tendência à codificação do Direito, fundada nas sólidas compilações do Direito

Romano, tem como sua maior expressão o Corpus Iuris Civilis de que resultaram as
Ordenações Ibéricas, retomadas no século XIX, com a Codificação Francesa da era
Napoleônica, seguida de países como a Suíça e a Alemanha, ganhando entre nós novo
impulso depois da Constituição de 1.934, com o Código de Minas, o Código de Águas,
o Código de Menores, o Código Florestal, o Código Brasileiro de Ar e a própria
Consolidação das Leis Trabalhistas. [11]
Não prospera, de igual forma, a tese defendida pelos adeptos às reformas parciais do
texto, invocando em seu exemplo o Código Civil Francês (1.804) e o Código Civil
Alemão (BGB – 1.900), que estão em pleno vigor há mais de um século. Tais
legislações, como é sabido, foram modificadas e atualizadas com o passar dos anos, e
as atualizações sendo inseridas no próprio corpo do texto, de sorte que eles nunca
desatualizaram. No Brasil, a atecnia aliada à desorganização legislativa cuidou de
editar sucessivas leis extravagantes versando sobre tema tratado no Código Civil de
1.916, sendo que, em vez de se inserirem no texto codificado, simplesmente alterando
ou complementando dispositivos, essas leis revogaram artigos e até mesmo capítulos
inteiros do Código transformando-o em verdadeira "colcha de retalhos". [12]
Ademais, algumas leis revogaram tacitamente dispositivos, o que causou verdadeiros

duelos interpretativos nos tribunais. O mesmo se diga dessa questão de dispositivos
revogados pelos usos e costumes. Mesmo os dispositivos que quedaram no desuso
pela sociedade e, por conseguinte, de pouco emprego nos tribunais, necessitavam ser
extirpados do ordenamento jurídico, o que ensejava a busca por uma nova
codificação. [13]
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Nota-se a salutar imprescindibilidade de elaboração de um novo Código, que

rompesse com a ideologia trazida pela Codificação de Beviláqua, superasse a
defasagem legislativa gerada pelo Code até então vigente, mas não abandonasse a
experiência acumulada ao longo de um século e mantivesse grande parte da estrutura
e das disposições do Código anterior, no sentido de repetir tudo o que ainda houvesse
de útil no Código de 1.916. [14]
Em 2.002, quando o Código Civil de 1.916 foi revogado pelo seu sucessor, este já se
encontrava em desarmonia com os parâmetros sociais da atualidade. Vale citar como
exemplos, as arcaicas disposições do Direito de Família (alterado pela Lei 6.515, de
26 de dezembro de 1.977, que regulamentou a Emenda Constitucional n. 9, de 28 de
julho de 1.977, Lei do Divórcio, que derrogou vários artigos do Código Civil) e as
sucessivas Leis do Inquilinato, em detrimento das disposições do extinto Código.
Os institutos deste diploma foram edificados para uma sociedade agrária,

individualista, com a população basicamente rural, o que tornava premente a
necessidade de ruptura com a legislação vigente e introdução de uma nova base civil
voltada aos anseios atuais proclamados pela sociedade. Francisco Amaral, ao
comentar a ideologia reinante no Código Civil revogado, infere que o direito de
família sancionava o patriarcalismo doméstico da sociedade que o gerou, traduzido
no absolutismo do poder marital e no pátrio poder. Tímido no reconhecimento da
filiação ilegítima, valorizava a falsa moral reinante ao seu tempo. Essencialmente
individualista, assegurou o direito de propriedade de forma absoluta e ampla, de
acordo com os parâmetros agrários de seu tempo. No mesmo sentido, conferiu ampla
liberdade de contratação, amparada pela ultravalorização da autonomia da parte.
Tanto a propriedade quanto o contrato exprimem reflexos do liberalismo. Enfim, o
diploma civil de 1916 exprimia a mentalidade reinante à época, qual seja, capitalista
colonial. [15]
Assim, pode-se afirmar que o código marca a tendência ideológica de seu tempo,
necessitando abranger todos os aspectos da complexa e multifacetária cadeia de
relações privadas. Código, para Stolze e Pamplona Filho, é "um sistema de regras
formuladas para reger, com plenitude e generalidade, todos os aspectos das
relações privadas, proporcionando a segurança necessária às relações sociais". [16]
Neste contexto, surge o Código Civil de 1.916, que reunia 1.807 artigos e era
antecedido pela Lei de Introdução ao Código Civil (inicialmente, tratava-se da Lei n.
3.071/16, a qual foi ulteriormente revogada pelo Decreto-Lei n. 4.657/42). Os
Códigos Francês de 1.804 e Alemão de 1.900 exerceram forte influência na
elaboração deste diploma legal, tendo sido adotadas várias de suas concepções. [17]
Foi o referido Código elaborado em sua concepção original por Clóvis Beviláqua em
1.899, discutido por longos anos no Congresso Nacional e tendo recebido influência
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de Ruy Barbosa.
Tal codificação representou para a época grande avanço, constituindo-se no mais

completo diploma legal. Suas ideias eram indiscutivelmente aceitas, pois traduziam
os anseios burgueses que dominavam a vida social.
Com a 1ª Guerra Mundial, iniciou-se a era da intervenção do Estado na economia,

com a consequente restrição da autonomia privada, pelo chamado dirigismo
contratual. A mulher galgou seus direitos e começou a participar do mercado de
trabalho. A família brasileira começou a romper os laços com o paternalismo do
período colonial e monárquico. [18] A sociedade, assim, clamava por uma legislação
civil de cunho mais social, voltada aos interesses da coletividade. Aduz Arnoldo
Wald:
Embora avançada para sua época, o Código Civil de 1.916 foi envelhecendo,
especialmente depois da Segunda Guerra Mundial (1.939-1.945), em virtude das
grandes transformações econômicas e sociais sofridas pelo País. Efetivamente, a
população que era, na sua maioria rural, passou a ser, em grande parte, urbana, e a
industrialização do País veio complementar a produção agrícola, que também se
modernizou. O Brasil, que era exportador de café e que importava a quase-totalidade
dos produtos industrializados, passou a ter uma economia quase auto-suficiente em
vários setores, colocando-se entre as quinze maiores potências do mundo. Essas
transformações e as novas tecnologias estavam, pois, a exigir uma nova legislação
tanto do direito civil como do direito comercial. [19]
O Código Civil de 1.916 permaneceu em vigor por quase 90 anos, o que levou à
defasagem do seu texto. Em virtude desse fato, inúmeras leis extravagantes
modificaram matérias analisadas pelo diploma (vide Lei do Divórcio e Inquilinato, já
citadas). Ao seu lado, outras leis surgiram, cuidando de matérias paralelas, como o
Código das Águas, Código de Minas, a nova Lei de Introdução ao Código Civil, a Lei
de Registros Públicos, o Código de Defesa do Consumidor.
A própria Constituição de 1.988 inaugurou inovações no Direito de Família,

especialmente no que atine à filiação, ao lado da introdução da função social da
propriedade no campo dos Direitos Reais.
No tocante à estrutura, o Código Civil de 1916 era dividido em:
a) Parte Geral: continha as normas e princípios gerais aplicáveis à esta parte e à parte
especial, produzindo, assim, reflexos em todo ordenamento jurídico. Tratava das
Pessoas (Naturais e Jurídicas – sujeitos da relação jurídica), dos Bens (objetos da
relação jurídica) e os fatos jurídicos (os quais disciplinavam as formas de criar,
modificar e extinguir direitos, tornando possível a aplicação da parte especial);
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b) Parte Especial - era subdividida em: Direito de Família, Direito das Coisas, Direito
das Obrigações e Direito das Sucessões.
Segundo a doutrina, coube aos pandectistas a ideia de inserir uma Parte Geral no
Código Civil, contendo princípios gerais aplicáveis à parte especial. Teixeira de
Freitas foi o responsável, no Brasil, na sua Consolidação das Leis Civis (1.858), pela
estruturação do Código Civil com Parte Geral. Tal fato se deu antes mesmo do
advento do BGB alemão.
Infere-se mencionar, ao final, que o Código Civil de 1.916 é reconhecido por sua
clareza e precisão técnica, constituindo-se verdadeira obra de arte legislativa. As
evidências apontadas neste artigo no tocante à ideologia norteadora da produção
desse codex não têm o condão de não o apreciar como instrumento legislativo
elaborado para sua época. Em verdade, a falha foi permitir que o Código de 1916
permanecesse em vigor por longas décadas, oferecendo institutos aplicáveis a uma
sociedade capitalista colonial e agrária para regulamentar um contexto totalmente
alterado por razões históricas, econômicas, sociais e culturais.
3. O CÓDIGO CIVIL DE 2002 (LEI 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE

2002).
Com a mudança estrutural da sociedade, sinalizou-se a necessidade de nova

codificação no âmbito civil. O anteprojeto de Código das Obrigações, na década de
1.940, já anunciava os rumos de nossa legislação civil. Em seguida, foi elaborado o
Projeto de Código Civil de autoria de Orlando Gomes (1.965) que, após ser revisto, foi
encaminhado ao Congresso Nacional. O referido projeto foi abandonado, em face das
críticas recebidas e da evolução política do país. [20]
Em 1.969, o eminente jurista Miguel Reale foi convidado para coordenar a Comissão
que elaboraria um novo diploma legal, cujo anteprojeto foi publicado em 1.972 e
republicado, com nova versão, em 1.974, passando a constituir o projeto n. 634/75, o
qual foi discutido durante trinta anos no Congresso Nacional até tornar-se o atual
Código Civil. [21]
O projeto foi elaborado pelos professores José Carlos Moreira Alves (Parte Geral),
Agostinho de Arruda Alvim (Direito das Obrigações), Sylvio Marcondes (Atividade
Negocial), Ebert Chamoun (Direito das Coisas), Clóvis do Couto e Silva (Direito de
Família), Torquato Castro (Direito das Sucessões). Compõe-se de duas partes: Parte
Geral e Parte Especial. A primeira é dividida em três livros – Das Pessoas, Dos Bens e
Dos Fatos Jurídicos. [22] A segunda subdivide-se em cinco livros, a saber: Direito das
Obrigações, Direito de Empresa, Direitos Reais, Direito de Família e Direito das
Sucessões. [23]
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A lenta tramitação no Congresso fez com que o referido código fosse atropelado por
leis especiais e pela própria Constituição Federal de 1988, como já salientado. Em
decorrência dessa razão, foi levado à Câmara dos Deputados pelo Deputado Ricardo
Fiúza, relator da Comissão Especial encarregada da elaboração do novo diploma, o
projeto de Lei n.6.960/2002 (atual Projeto de Lei n. 276/2007), havendo proposta de
alteração de 183 artigos [24] ainda no período de vacatio legis, visando aperfeiçoar
dispositivos do novo Código. [25]
A inércia do Congresso Nacional, que protelou a votação do projeto 634/75 por três
décadas, extraiu o brilho da atualidade de alguns institutos do anteprojeto de Miguel
Reale, que só não se tornou uma legislação natimorta dado a institutos genialmente
elaborados como a eticidade, assentada na boa-fé, a função social, seja ela do
contrato ou da propriedade, e as cláusulas gerais. A flexibilidade de interpretação da
norma civil, norte seguido pela nova codificação, permite que o direito se modernize,
sem que haja excesso de alterações no texto original, com o fim de permanentemente
atualizá-la.
Como salienta Venosa, a grandeza de uma codificação reside, entre outros aspectos,
justamente no fato de poder adaptar-se, pelo labor diuturno dos magistrados e
doutrinadores, aos fatos que estão por vir. Aí está o caráter de permanência de um
código, que contribuirá para a efetiva concretização do Direito. [26] Dentro dessa
concepção, é possível inferir que o Código atual foi projetado antevendo situações
futuras em vários institutos, como, por exemplo, a delineação da função social do
contrato e da propriedade como meio de justapor o interesse social ao individual,
institutos estes limitadores da autonomia da vontade, princípio que reinou na era
liberal. Esses institutos agregam tendências modernas do Direito Civil e, já na década
de 1.970, foram trabalhados pelo legislador.
Miguel Reale e Ricardo Fiuza são árduos defensores da necessidade do

amadurecimento do texto jurídico de um Código, para que este floresça como lei
positiva. Nenhum Código, deste prisma, se faz do dia para noite. Há, como exemplo,
o Código Civil da Prússia, que demorou 48 anos para ser concluído. De igual forma, o
Código da Áustria, que levou 58 para aprovação. O único que foi concluído
rapidamente, por razões históricas específicas, foi o Code Civil Francês (Código
Napoleônico), que do primeiro esboço até a promulgação pelo legislativo levou
apenas 4 anos. Neste contexto, conclui Ricardo Fiuza que, seguramente, o novo
Código Civil não está defasado como alguns propagam, até mesmo porque o texto
primitivo do projeto foi várias vezes atualizado. [27]
Consoante enfatizado, há o projeto de Lei n.6.960/2002 (atual Projeto de Lei n.

276/2007), com proposta de alteração de centenas de artigos do Código Civil, via
emendas, tais quais: a) ao lado dos direitos do nascituro, assegurar o direito do
embrião que, antes de implantado e viabilizado no ventre da mãe, não pode ser
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considerado nascituro, mas que também é sujeito de direitos; b) criação de novo

direito da personalidade – direito à livre orientação sexual. [28] Como direito de
personalidade novo, este possui as mesmas características dos demais, quais sejam,
absoluto, intransmissível, indisponível, irrenunciável, ilimitado, imprescritível,
impenhorável, inexpropriável. Com o reconhecimento do direito à livre orientação
sexual, o projeto propõe também o acréscimo de mais um artigo (n. 1.727 – A), que
determina que se aplique as regras atinentes à união estável às pessoas do mesmo
sexo, desde que maiores e capazes, que vivam em economia comum e não contrariem
a ordem pública e os bons costumes; c) com relação à responsabilidade civil do
Estado foi proposto que os atos de intervenção no domínio econômico, se causarem
dano, gerem o dever de indenizar pelo Estado; d) no artigo 423, a proposta visa
acrescentar uma definição de contrato de adesão consentânea com a estampada no
artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor; e) no artigo 927 a inovação consistiu
em se estender a responsabilidade civil às relações familiares; f) no Direito de
Empresa, propuseram mudança no conceito de empresário, a fim de harmonizá-lo
com o artigo 170 da Constituição Federal e com os artigos 421 e 187 do Código Civil.
Estes dois últimos dispositivos colocariam a cláusula de boa-fé e os bons costumes
como limitadores da atividade empresária; no Direito de Família, o projeto volta-se
ao resgate do casamento religioso que sempre foi registrado junto às entidades
religiosas. Consoante a proposta, o casamento religioso, atendidos os pressupostos
legais do artigo 1.515, equipara-se ao civil desde que celebrado e registrado pela
entidade religiosa, podendo também ser registrado pelos cônjuges no Registro Civil.
[29]
Quanto à estrutura, o código atual conta com 2.046 artigos, seguindo o modelo
germânico, colocando as matérias em ordem metódica, divididas em Parte Geral e
Parte Especial.
Houve a unificação do Direito das Obrigações e a inclusão do Direito de Empresa no

Código Civil. Logo, assuntos como Títulos de Créditos, o Direito de Empresa e as
várias formas de sociedade, temas até então restritos ao Direito Comercial, passam a
ser estruturalmente tratados no Direito Civil. Diz-se que apenas estruturalmente
porque o Direito Comercial, hodiernamente denominado Empresarial [30], não
perdeu sua autonomia como ramo do Direito, pois permanecem as várias facetas da
autonomia do Direito de Empresa, tais como a autonomia principiológica,
dogmática, didática, metodológica, dentre outras. Há, outrossim, uma tendência
forte, hodiernamente, em unificar-se o direito privado num único diploma legal: o
Código Civil Italiano, por exemplo, possui normas de direito civil, empresarial e do
trabalho. Isso não retira a autonomia principiológica, didática, metodológica e,
menos ainda, científica de todos estes ramos da dogmática jurídica. Trata-se de
apenas um esforço na aplicação e instrumentalização do direito privado como um
todo. [31]
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Tal autonomia vê-se nítida no aspecto metodológico: no Direito Empresarial

prevalece o método indutivo, enquanto no Direito Civil prevalece o método dedutivo.
A mercantilização, o comércio, atribuem ao Direito Empresarial uma face
cosmopolita, não vislumbrada no Direito Civil. A disciplina dos títulos de crédito, a
circulação, o portador de boa fé, são institutos que dão uma feição diferente da que
prevalece no Direito Civil. Os negócios à distância, entre ausentes, são problemas que
o Direito Civil não resolve, e, por fim, o Direito Empresarial regula os negócios de
massa, ao passo que o direito civil se ocupa de atos isolados. [32]
O Codice Civille contempla, em seu artigo 2.028, o conceito de empresário como:

"chi esercita professionalmente un´attività economica organizzata al fine della
produzione o dello scambio di beni o di servizi". Não muito distante é a definição do
nosso Código para empresário, que no artigo 966 expõe: "Considera-se empresário
quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção
ou a circulação de bens ou de serviços".
A similaridade dos conceitos, nucleares para toda dogmática do Direito de Empresa,

revela a forte influência do Codice Civille na elaboração da nossa Teoria da Empresa.
Marcelo Gazzi Taddei explana:
A teoria da empresa elaborada pelos italianos não se preocupa com o gênero

da atividade econômica, o que importa para a teoria da empresa é o
desenvolvimento da atividade econômica mediante a organização de capital,
trabalho, tecnologia e matéria-prima, que resulta na criação e na circulação
de riquezas. Com a teoria da empresa, o direito comercial passa a ser
baseado e delimitado na atividade econômica organizada para a produção
ou circulação de bens ou de serviços, libertando-se da arbitrária divisão das
atividades econômicas segundo o seu gênero, como previa a teoria dos atos
de comércio.
O novo Código Civil brasileiro surge como referência do início de uma nova fase do
direito comercial brasileiro, contribuindo para a sua evolução no país, ao contrário
do que possa sugerir, de imediato, a unificação legislativa realizada. O Código Civil de
2002 aparece para transpor o período de transição do direito comercial,
consolidando-o como o direito da empresa, maior e mais adequado para disciplinar o
desenvolvimento das atividades econômicas no país. Questiona-se, entretanto, se
essa evolução não poderia resultar de uma legislação autônoma que reformasse o
Código Comercial sem inserir normas comerciais no bojo do Código Civil. [33]
De outro lado, surgem na nova codificação, normas voltadas à função social do

contrato com a consequente restrição à liberdade de contratar (artigo 421). No
mesmo sentido, emerge o instituto da função social da propriedade. Ambos assuntos
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serão doravante tratados.
Há, também, inovações no tocante à responsabilidade objetiva, à reparação do dano

moral, à possibilidade de anulação do negócio jurídico em decorrência de lesão, do
estado de perigo e da sua revisão em determinados casos.
No campo dos contratos, o novo Código Civil inova, ao asseverar que a boa fé objetiva
deve ser respeitada tanto na execução quanto na conclusão do contrato.
4. DIRETRIZES ASSUMIDAS NA ELABORAÇÃO DO ANTEPROJETO

DE CÓDIGO CIVIL.
A intenção do legislador de 2.002 foi, em princípio, manter o amadurecimento do

texto jurídico do Código Civil de Beviláqua. Para tanto, em 1.969, foi criada a
Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil, a fim de aproveitar a maior parte
do Código Civil de 1.916. Todavia, a necessidade de reestruturação das bases
principiológicas mostrou-se altamente relevante. No mais, como o trabalho de
Codificação é sistemático, a alteração feita em um artigo ou capítulo reflete em outros
pontos do Projeto. [34]
O legislador de 2.002 adotou procedimentos, ora de cunho metodológico, ora de

caráter basal, principiológico, para a edificação do atual código. São eles [35]:
a) preservação do Código vigente naquilo que fosse possível, para que não houvesse
uma ruptura jurídica repentina entre as legislações. No mais, a doutrina e a
jurisprudência aplicáveis ao código anterior poderiam ser utilizadas em parte na
nova codificação;
b) Impossibilidade de se proceder à mera revisão do código anterior, em virtude da

sua falta de correlação com a sociedade contemporânea;
c) Introdução de nova base principiológica, assentada na eticidade, socialidade e

operabilidade;
d) Aproveitamento dos trabalhos anteriormente feitos de alteração da lei civil

(primeiro por Hahneman Guimarães, Orozimbo Nonato e Philadelpho de Azevedo,
com o anteprojeto do "Código das Obrigações"; e, depois, por Orlando Gomes e
Caio Mario da Silva Pereira, com a proposta de elaboração separada de um Código
Civil e de um Código das Obrigações, contando com a colaboração, neste caso, de
Silvio Marcondes, Theóphilo de Azevedo Santos e Nehemias Gueiros.).
e) Introduzir no Código Civil somente matérias amadurecidas e pacificadas na

doutrina e jurisprudência. As matérias controvertidas, ainda em discussão na seara
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jurídica, ou cujo conteúdo extrapola os limites do Direito Civil (bioética, por

exemplo) ficariam reservadas a lei especial.
f) Adotar a divisão do Código Civil em Parte Geral e Parte Especial, esta dividida em
Direito das Obrigações, Direitos Reais, Direito de Família, Direito das Sucessões,
Direito de Empresa.
g) Realizar a Unificação do Direito das Obrigações, com a inclusão de mais um livro

no Código Civil, inicialmente designado "Atividades Negociais", mas que acabou por
ser designado de Direito de Empresa. Revogou-se, com isso, a primeira parte do
obsoleto Código Comercial de 1850.
Roberto Senise Lisboa [36]traz um elenco complementar às diretrizes supra

comentadas, que se passa a expor:
a) compreensão do Código Civil como a lei básica, mas não global, do direito privado;
b) consideração das atividades empresariais e negociais como decorrentes das

obrigações em geral;
c) a redistribuição da matéria conforme a sistemática atualmente adotada (foi o que

se deu, v.g., com o instituto da ausência, agora previsto na Parte Geral, e do bem de
família, incluído no livro Do Direito de Família);
d) a preservação da mesma redação do Código de 1.916 no texto, na medida do

possível, o que se sucedeu em mais da metade dos dispositivos;
e) eliminação da atual codificação civil de qualquer regra processual comum;
f) a inclusão das revisões indispensáveis, em decorrência da legislação especial

posterior a 1916;
g) acolhimento de modelos jurídicos adotados pela jurisprudência (como fez ao

prever a desconsideração da personalidade jurídica, com a finalidade de afastar a
personalidade da pessoa jurídica e, consequentemente, responsabilizar seu
administrador);
h) na elaboração da atual codificação, optaram por prescindir do excessivo rigor

formal, revelado, v.g., na adoção do princípio de que o contrato firma-se livremente,
sem necessidade de forma especial, o que só será requisito de validade deste negócio
se a lei expressamente determinar;
i) consulta às entidades públicas e privadas sobre o conteúdo do Anteprojeto;
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5. PRINCÍPIOS INFORMADORES DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.
Segundo Miguel Reale [37], o Código Civil de Beviláqua teve sua construção orientada
pela mentalidade individualista assentada em dados populacionais, pois à época de
sua produção 80% da população vivia em zona rural. Na atualidade, tendo em vista a
industrialização, expansão do setor terciário da economia, acelerada urbanização, a
população volta-se para áreas urbanas, o que imprimiu maior caráter social à Lei
Civil de 2.002.
Na verdade, como assevera Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, o

Código Civil de 1.916 reflete os anseios de uma sociedade agrária e conservadora e foi
concebido com tais influências. Já a Codificação de 2002 sofre influência de outro
contexto, pós Grandes Guerras, marcado pela maciça intervenção do Estado na
economia, com a nítida diminuição da autonomia privada, pelo chamado dirigismo
contratual. [38]
Com esse espírito social, a nova codificação traz como um dos seus princípios [39]
noteadores a Socialidade, segundo o qual há "prevalecência do interesse coletivo
sobre o individual, dando ênfase à Função Social da Propriedade e do Contrato e à
posse-trabalho..." [40]
Neste sentido, vale transcrever a lição de Judith Martins-Costa e Gerson Luiz Carlos
Branco, citados por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:
O quadro que hoje se apresenta ao Direito Civil é da reação ao excessivo

individualismo característico da Era codificatória oitocentista que tantos e
tão fundos reflexos ainda os lega. Se às Constituições cabe proclamar o
princípio da função social – o que vem em regra desde Weimar -, é ao
Direito Civil que incumbe transformá-lo em concreto instrumento de ação
mediante o recurso à função social e também à boa-fé – que tem uma face
marcadamente ética e outra solidarista -, instrumentaliza o Código agora
aprovado a diretriz constitucional da solidariedade social, posta como um
dos objetivos fundamentais da República. [41]
Diversos dispositivos do Código Civil reportam à ideia de se sobrepor o interesso

coletivo ao individual, rompendo, destarte, com a codificação anterior. É o caso de
uma das temáticas deste artigo: a Função Social do Contrato, que agora vem limitar a
vontade dos contratantes, conforme preceitua o artigo 421 do Código Civil. [42]
Nos contratos de adesão [43] vislumbra-se, corriqueiramente, a imperiosa

necessidade da atuação do princípio da função social do contrato para reequilibrar os
pólos da avença.
No Contrato de Adesão, segundo Orlando Gomes, [44] "uma das partes tem que
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aceitar, em bloco, as cláusulas estabelecidas pela outra, aderindo a uma situação

contratual que encontra definida em todos os seus termos. O consentimento
manifesta-se como simples adesão a conteúdo preestabelecido da relação jurídica".
Logo, a imposição da vontade de uma das partes à outra é traço característico deste
contrato, marcado pela mitigação da vontade da parte aderente.
A contratação de adesão (forma da contratação em massa) ganhou importância com

o avanço da industrialização, com o crescimento dos centros urbanos,
desenvolvimento do comércio, nos idos do século XVIII (Revolução Industrial).
Desde então, com o contínuo avanço e modernização de setores que necessitaram
contratar diariamente com um grande número de pessoas, sem desperdiçar tempo e
dinheiro, passou-se a lançar mão de contratos "standard", que eram redigidos de
maneira homogênea e uniforme a um público indistinto de pessoas. É o chamado
fenômeno da contratação em massa, que tem no contrato de adesão, seu principal
instrumento.
George Ripert explana: "Em alguns contratos a posição das partes é tal que um dos
contratantes é obrigado a tratar nas condições que lhe são ao mesmo tempo
oferecidas e impostas pela outra parte. Deu-se a estes contratos o nome de
contratos de adesão" [45] Segundo informa Ripert, foi Saleilles o autor da expressão.
Ora, como asseverou Ripert, não se pode medir a força das vontades com um
dinamômetro [46] , sendo certo que o consentimento, tradicionalmente manifestado,
mediante prévia discussão, inexiste nessa modalidade contratual. Todavia, tal
apanágio não lhe descaracteriza a natureza de contrato. Destarte, igualar a adesão ao
consentimento manifestado após prévia discussão implicaria uma valoração
extremada da manifestação da vontade do aderente.
Tal contratação, neste sentido, é apontada como fonte de desequilíbrio contratual,

abuso de Direito e de Poder Econômico. A forma como esta contratação se dá, a
priori, é uma verdadeira imposição de vontades, pois o aderente tem que se
submeter à vontade do ofertante para não se ver privado, por vezes, de serviços
essenciais à vida moderna. Em um segundo momento, valendo-se da superioridade
contratual que o ofertante goza, este impõe prestações iníquas ao oblato, que as
aceita, por não lhe restar outra alternativa. A este último fato soma-se a redação dos
contratos, completamente obscuras, com termos que fogem à compreensão de uma
pessoa leiga, até mesmo de pessoas com nível intelectual moderado, mas que não se
volta à área contratual jurídica (v.g., um médico ou um engenheiro aderindo a um
contrato de fundo de investimento).
Inicialmente, faz-se mister considerar que o Código de Defesa do Consumidor define

Contrato de Adesão como "aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela
autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de
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produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar

substancialmente seu conteúdo". No mais, traz no seu artigo 51, um rol (numerus
apertus) de cláusulas consideradas abusivas pelo legislador consumerista, que devem
ser declaradas nulas de pleno direito pelo juiz. Ainda determina, em seu artigo 46,
que os contratos de consumo não obrigam o consumidor se a ele não for
oportunizado o conhecimento pleno do conteúdo contratual a que irá aderir.
Até a entrada em vigor do Código Civil atual, o Código de Defesa do Consumidor era,
praticamente, a medida legislativa protetiva na contratação por intermédio da
adesão. Com o advento do novo Código, a função social do contrato se apresenta
como poderoso princípio a ser empregado no combate às iniquidades nestes
contratos. [47]
A Função Social do Contrato, na verdade, remete à ideia de que o contrato visa a

atingir objetivos que, além de individuais, são também sociais. O poder negocial é,
destarte, funcionalizado, submetendo-se a interesses coletivos ou sociais. [48]
Como salienta Caio Mário da Silva Pereira, a Função Social do Contrato desafia a
concepção clássica de que os contratantes tudo podem fazer, porque estão no
exercício da autonomia da vontade. O reconhecimento da inserção do contrato no
meio social e da sua função como instrumento de enorme influência na vida das
pessoas, possibilita um maior controle na vida das partes. Invocando-se este
princípio pode-se evitar a inserção de cláusulas que prejudiquem o interesse social
em nome do individual, por exemplo. [49]
Com relação à atenuação do princípio da autonomia da vontade, a 1ª Jornada de

Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça
Federal diz:
Art. 421: A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código
Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz
o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou
interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana.
Vê-se que a dignidade da pessoa humana e os interesses metaindividuais foram,

acertadamente, colocados acima do interesse individual, valorizado, sobremaneira,
na codificação anterior.
Orlando Gomes [50] entende que há três casos em que a violação da função social do
contrato deve levar à ineficácia superveniente do contrato. São elas: lesão à
dignidade da pessoa humana, impossibilidade de obtenção da finalidade última
visada pelo contrato e ofensa a interesses coletivos.
Por fim, cumpre consignar que a concepção moderna de função social do contrato
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surge para agregar princípios clássicos do contrato, quais sejam, da autonomia da

vontade, de sua força obrigatória, da intangibilidade do seu conteúdo e da
relatividade de seus efeitos. Como princípio novo, não vem se justapor aos demais,
mas sim desafiá-los e em certas situações impedir que prevaleçam, diante do
interesse social que deve predominar. [51]
Outro princípio norteador do novo Código Civil é o da Operabilidade, verdadeiro

elastério ao poder de interpretação do exegeta. Por este princípio, o direito deve ser
visualizado no caso concreto, para que ganhe maior efetividade.
Surgem assim, as chamadas "cláusulas gerais", vale dizer, conceitos indeterminados

inseridos na nova codificação que requerem uma valoração objetiva do julgador,
tendo por base os valores vigentes na sociedade atual. [52]
Miguel Reale explica:
Não menos relevante é a resolução de lançar mão, sempre que necessário, de

cláusulas gerais, como acontece nos casos em que se exige probidade, boa-fé
ou correção (corretezza) por parte do titular do direito, ou quando é
impossível determinar com precisão o alcance da regra jurídica. É o que se
dá, por exemplo, na hipótese de fixação de aluguel manifestamente
excessivo, arbitrado pelo locador e a ser pago pelo locatário que, findo o
prazo de locação, deixar de restituir a coisa, podendo o juiz, a seu critério,
reduzi-lo [...]. [53]
Logo, diante de conceitos juridicamente abertos, de conteúdo indeterminado, como

os conceitos de boa-fé e bons costumes, pode o julgador analisar o caso concreto para
relativizar a aplicação da norma, diante de contextos socioeconômicos e culturais
distintos, em que há valores sociais e culturas diferenciados. Daí, se busca imprimir
maior efetividade a justiça [54]
Quis o Código Civil de 2002, ao contrário da codificação anterior, adotar um sistema

aberto (dinâmico), que lhe dê mobilidade, o que possibilita uma solução para
conflitos de interesses, mesmo quando não haja uma solução específica. Destarte,
evita-se a constante criação de leis em face das transformações sociais, econômicas e
tecnológicas. As cláusulas gerais permitem ao julgador criar soluções, como se
depreende dos artigos 421 (Função Social do Contrato) e 422 (Boa-fé objetiva),
ambos do Código Civil. [55]
Ao lado das referidas cláusulas, encontram-se os conceitos indeterminados, que

também integram os conceitos ditos de equidade. Diferentemente das cláusulas
gerais, que instituem direitos e obrigações, nos conceitos indeterminados, o juiz
aplica a norma, que é formada por expressão vaga. Veja-se, a título exemplificativo, a
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hipótese do artigo 188, II, do Código Civil, quando determina que não constituem
atos ilícitos aqueles praticados no caso de deterioração ou destruição da coisa alheia
ou lesão à pessoa, com finalidade de remover perigo iminente. O magistrado, em face
desta situação, apenas preenche a determinação inserida na norma, isto é, constata a
existência, no caso narrado, de perigo iminente, que deixa de caracterizar a ilicitude
da destruição ou deterioração da coisa. [56]
Por último, tem-se o princípio da eticidade, estribado na compatibilização de valores

técnicos alcançados com a codificação anterior, ao lado dos valores éticos
implantados pela nova codificação. [57]
A eticidade, ou valorização da ética e da lealdade, impõe-se como princípio norteador

do Código Civil e de toda dogmática jurídica. Como leciona José Augusto de Delgado,
a ética trazida no novo Código Civil é aquela ética Kantiana:
Ética é o comportamento que confia no homem como um ser composto por valores
que o elevam ao patamar de respeito pelo seu semelhante e de reflexo de um estado
de confiança nas relações desenvolvidas, quer negociais, quer não negociais. É na
expressão Kantiana, a certeza do dever cumprido, a tranqüilidade de boa consciência.
[58]
No Direito Civil, há que se reconhecer à existência da boa-fé subjetiva e objetiva,

como desdobramentos do princípio da boa-fé, corolário da eticidade prevista pelo
legislador de 2.002.
A boa-fé objetiva, ou concepção ética da boa-fé, é a valorização da ética e dos seus

atributos, da lealdade, da honestidade, da lisura. A Jornada n. 26 do Superior
Tribunal de Justiça concebeu a boa-fé objetiva como a imposição da lealdade no
cumprimento dos deveres contratuais.
Neste domínio, as investigações concentram-se apenas na exteriorização da conduta

do sujeito, sem se considerar quaisquer aspectos de ordem psicológica ou a intenção
da parte em um contrato, por exemplo. O que vale é a exteriorização do ato pelo
sujeito. [59]
A boa-fé objetiva pode ser visualizada no artigo 422 do Código Civil, pelo qual "os
contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em
sua execução, os princípios da lealdade e da boa-fé". A boa-fé objetiva atua com
dúplice função, neste sentido: a de princípio geral do Direito e a de cláusula geral a
ser preenchida pelo aplicador do Direito no caso concreto. [60]
Já se reconheceu que a boa-fé objetiva é um preceito de ordem pública [61], portanto

inafastável pela vontade das partes contratantes e que deve estar presente em todas
as fases contratuais. [62]
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A boa-fé objetiva está aliada a deveres anexos, os quais estão implícitos em todos os
negócios jurídicos, dispensando expressa previsão. Como deveres anexos, Flávio
Tartuce, ao invocar as lições de Judith Martins-Costa e de Clóvis do Couto e Silva,
elenca:
a)o dever de cuidado em relação à outra parte negocial;
b)o dever de respeito;
c)o dever de informar a outra parte quanto ao conteúdo do contrato;
d)o dever de agir conforme a confiança depositada;
e)o dever de lealdade e probidade;
f)o dever de colaboração ou cooperação
g)o dever de agir conforme a razoabilidade, a eqüidade e a boa razão. [63]
No tocante às funções da boa-fé objetiva, pode-se destacar: a função de

interpretação, a função de controle e a função de integração.
Reza o artigo 113 do Código Civil que na interpretação dos negócios jurídicos, o
exegeta deve levar em conta a boa-fé e os usos e costumes do lugar da interpretação.
Depreende-se deste dispositivo que a boa-fé atua como meio auxiliar na própria
interpretação contratual, ao lado dos usos e costumes.
A boa-fé, neste caso, deve ser analisada à luz do que preceitua, outrossim, o artigo 112
do Código Civil, segundo o qual nas "declarações de vontade se atenderá mais à
intenção das partes do que ao sentido literal da linguagem". Este artigo revela a
segunda concepção de boa-fé: a noção de boa-fé psicológica, baseada na intenção,
designada boa-fé subjetiva.
A segunda função da boa-fé relaciona-se à função controle, estampada no artigo 187

do Código Civil, pelo qual quem contraria a boa-fé comete abuso de direito. A
responsabilidade que decorre do Abuso de Direito, por seu turno, é objetiva,
dispensando prova da culpa. [64] Destarte, a afronta à boa-fé conduz à
responsabilidade objetiva. [65]
Fernando Augusto Cunha de Sá explicita, em obra muito profunda, a dificuldade de

se conceituar abuso do direito. Afinal, se o direito subjetivo é manifestado por
alguém que é seu titular, não caberia qualquer questionamento quanto à sua ação. A
ilicitude somente poderia existir se o ato fosse um exercício não amparado pelo
direito; desta maneira, exercer um direito não poderia conferir-lhe o caráter de
abusividade [66].
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O autor lusitano ainda procura distinguir o conceito de abuso de direito de figuras

afins, como o desvio de poder, embora reconheça similitudes nessas duas figuras.
Mas, no caso de desvio de poder, "estamos perante um acto que jurìdicamente deve
qualificar-se como ilícito, já que disforme daquela precisa vinculação legal do
órgão administrativo a usar para um certo e determinado fim" [67].
Todavia, poder-se-á incorrer em abuso do direito em determinadas situações,

sobretudo quando se ultrapassar, de forma expressivamente manifesta, a finalidade
social ou econômica do direito exercido [68].
A teoria do Abuso do Direito diz que o exercício de direito que excede seus limites,
atingindo negativamente direito alheio, conduz à figura do exercício irregular do
Direito, cerne do abuso. Logo, todo direito será exercido dentro da perspectiva da sua
finalidade e função social. Maiores desvios com relação a estas finalidades, podem
caracterizar o abuso de Direito.
Cristiano Chaves de Farias faz ligação entre a teoria do abuso de Direito e a boa-fé
objetiva ao enunciar:
[...] não se pode deixar de reconhecer uma íntima ligação entre a teoria do
abuso de direito e a boa-fé objetiva – princípio vetor dos negócios jurídicos
no Brasil (arts. 113 e 421, CC) – porque uma das funções da boa-fé objetiva
é, exatamente, limitar o exercício de direitos subjetivos (e de quaisquer
manifestações jurídicas) contratualmente estabelecidos em favor das partes,
obstando um desequilíbrio negocial". [69]
Nota-se, pelo entendimento do autor supracitado, que a ofensa aos postulados da

boa-fé caracteriza o abuso de Direito, por ser exagero na manifestação dos direitos
subjetivos, que traz consigo o desequilíbrio contratual.
A terceira função da boa-fé objetiva é a função de integração do contrato, voltado à

aplicação desse princípio em todas as fases contratuais (artigo 422 do Código Civil).
Este artigo não incluiu em sua redação as fases pré e pós-contratual, limitando a
rezar que a boa-fé se aplica à execução e conclusão contratual. Pacífico, entretanto, o
entendimento que a boa-fé deve estar presente em todas as fases de vida de um
contrato. [70]
A boa-fé objetiva, em suma, como expressão da eticidade, atua como princípio

informador das relações privadas e de toda a dogmática jurídica, devendo ser zelada
pelas partes contratantes sob pena de se impor, a estas, a relativização da vontade
criadora do negócio jurídico, cedendo espaço para que prime a vontade Estatal sobre
a vontade das partes, com a consequente reforma do conteúdo da avença.
O segundo desdobramento da boa-fé, a chamada boa-fé subjetiva ou concepção
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psicológica, repousa num entendimento errôneo, falsa crença, ignorância escusável

ou de estado de consciência caracterizado pela ignorância de se estar prejudicando
direito alheio. [71] É nitidamente visualizado no artigo 1.201 do Código Civil, que ao
dispor que é de boa-fé a posse, se o possuidor ignorar o vício ou obstáculo que
impede a sua aquisição. Neste caso, percebe-se que o possuidor não age com a
intenção de prejudicar outrem, pois ignora o vício ou obstáculos, mas sua falsa
crença leva ao prejuízo alheio. Este é o comportamento tipificado pela boa-fé
subjetiva, situada no plano da intenção, e revelador de um estado de consciência em
que se ignoravam os riscos alheios.
No campo contratual, dispõe o Código Civil, no seu artigo 112, já invocado, que na
interpretação negocial, o exegeta deve se ater mais à vontade das partes que ao
sentido literal do instrumento. Logo, a real intenção das partes é valorizada em
detrimento do sentido lingüístico contratual, o que revela a necessidade de estar
presente a boa-fé subjetiva.
A boa-fé subjetiva diferencia-se nitidamente da objetiva, pois aquela é "formada

pelos elementos componentes da manifestação de vontade do agente que expressam
consciência de não prejudicar ninguém, isto é, atuação, no mundo exterior,
reveladora de ausência de dolo". [72] Esta, por seu turno, relaciona-se à
exteriorização da conduta do sujeito, sem considerar as inferências de natureza
psicológica ou até mesmo a sua opinião. [73]
6. CONCLUSÃO
Na impossibilidade de se exaurir o assunto, cremos que é possível assinalar os

seguintes aspectos atinentes ao tema em apreço:
1. O Código Civil de 1916 foi concebido para uma sociedade paternalista, colonial,
com ranço ainda feudal, agrária, rural, constituída por maioria de analfabetos. Há
nítida influência liberal em seu texto, com exaltação do individualismo, expressos,
por exemplo, na supervalorização da autonomia da vontade, na indestrutibilidade
contratual, no valor absoluto conferido à propriedade. A mentalidade burguesa
reinante à época assimilou com relativa facilidade os ideais desta codificação, pois
temiam qualquer intervenção do Estado na economia.
O Código de Beviláqua é constituído por 1.897 artigos e era antecedido pela Lei de
Introdução ao Código Civil (inicialmente, tratava-se da Lei n. 3.071/16, que foi
ulteriormente revogada pelo Decreto-Lei n. 4.657/42). Os Códigos Francês de 1.804 e
Alemão de 1.896 exerceram forte influência na elaboração deste diploma legal, tendo
sido adotadas várias de suas concepções. Teve como mentor Clóvis Beviláqua, que
em 1.899 o elaborou. Recebeu, inclusive, influência de Ruy Barbosa. O referido
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diploma é conhecido pela sua grandiosidade técnica, pela sua precisão jurídica,
embora já não atendesse mais aos anseios sociais impostos pela nossa época.
2. No pós 1ª Guerra Mundial, o Estado passa a atuar mais frequentemente na

economia, marco inicial da restrição da autonomia da privada, pelo chamado
dirigismo contratual. A mulher galga seus direitos e conquista o mercado de
trabalho. A família brasileira rompe laços com o paternalismo do período colonial e
monárquico. A população deixa de ser essencialmente rural e ocorre a urbanização,
fruto da industrialização. A produção agrícola também prospera. O Brasil conquista a
auto-suficiência em vários setores da economia, como importador de café. Este
contexto propiciou a ruptura ideológica com o Código Civil de 1.916 e proclamou a
necessidade de se confeccionar nova codificação.
Logo, estimulados pelo momento histórico, iniciou-se a elaboração do atual Código

Civil, cujo mentor foi o professor Miguel Reale. O projeto n. 634/75 tramitou pelo
Congresso Nacional por quase três décadas, nascendo com institutos defasados, o
que levou a propostas de emendas para atualização de diversas questões civis, como
por exemplo, criação do Direito à Livre Orientação Sexual como Direito de
Personalidade, a extensão do instituto da União Estável a pares homoafetivos,
alteração do conceito de empresário amoldada aos ditames do artigo 170 da
Constituição Federal, bem como aos conceitos legais de boa-fé e bons costumes,
visando que estes limitem a atividade empresária.
A genialidade do texto civil novo é salutar: mesmo após décadas aguardando

aprovação, ressalvados alguns institutos, mantém-se atualizado. O Código atual
adota um sistema de interpretação flexível, que permite a constante atualização do
Direito legislado. As cláusulas gerais permitem a efetividade do Direito, pois se busca
a interpretação dos conceitos indeterminados caso a caso. Os conceitos
indeterminados e as cláusulas gerais são conceitos que garantem que o Direito não
pereça com o transcorrer dos anos, pois são verdadeiros marcos interpretativos,
variando conforme a época, momento histórico e socioeconômico, como por
exemplo, os conceitos de bons costumes e boa-fé.
Insta gizar que, mesmo diante deste texto com estruturas que permitem uma
interpretação flexível, o projeto 634/75 permaneceu excessivo tempo aguardando
aprovação, o que gerou uma legislação natimorta para alguns assuntos, conforme já
salientado. A solução parece transcender o campo das emendas, pois o Código
poderá trazer para o seu interior apenas matérias pacificadas e amadurecidas pela
doutrina e jurisprudência nacional. Assuntos como clonagem, ficam reservados às
leis esparsas.
Importante função assume, nesta perspectiva, a legislação esparsa, a quem compete

regulamentar tudo o que a lei civil de 2.002 não disciplinou, seja por motivos de
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ordem metodológica, seja devido às mudanças socioeconômicas e históricas não

previstas pelo legislador.
Como sabiamente pontifica o saudoso professor Miguel Reale [74]:
A experiência jurídica, como tudo que surge e se desenvolve no mundo

histórico, está sujeita a imprevistas alterações que exigem desde logo a
atenção do legislador, mas não no sistema de um código, mas sim graças a
leis especiais, sobretudo quando estão envolvidas tanto questões de direito
quanto de ciência médica, de engenharia genética etc. exigindo medidas
prudentes de caráter administrativo, tal como se dá, por exemplo, no caso
da fecundação in vitro. Em todos os países desenvolvidos, tais fatos são
disciplinados por uma legislação autônoma e específica, inclusive nos
Estados Unidos da América e na Inglaterra, nações por sinal desprovidas de
Código Civil, salvo o caso singular do Estado da Louisiana na grande
república do norte, fiel à tradição do direito francês.
A tendência é a propagação das leis esparsas na medida em que o Código Civil for se
tornando arcaico, com institutos que não atendam mais aos anseios sociais. Isto se
deu com a lei civil de 1.916, que passou a conviver com grande número de leis
esparsas que substituíam os institutos defasados constantes em seu texto.
Neste ponto há que se indagar: a codificação é a melhor maneira de se apresentar à

disciplina jurídica a sociedade?
Savigny, citado por Orlando Gomes [75], referia-se à codificação como "fossilização
jurídica", desprovida de vida, que emperrava o curso natural da evolução jurídica. O
Direito deveria pautar-se, neste contexto, pela pragmática e pelos costumes, e em
tudo aquilo que fosse reflexo da consciência jurídica popular.
Ao contrário, no sentido da Codificação, pode-se dizer que há o estudo doutrinário e

sistematizado do direito (veja no direito civil: há a parte geral, apresentando
princípios e normas gerais que se aplicam a toda parte especial do código), que ganha
caráter científico explorado de forma organizada, conferindo maior segurança nas
relações jurídicas. [76] Daí se inferir que o direito positivado é fruto do direito
pensado e amadurecido na doutrina, não podendo a codificação trabalhar com temas
ainda indefinidos na seara jurídica, posição metodológica seguida pelo legislador civil
de 2.002.
3. A base principiológica que norteou a atual codificação assenta-se na Socialidade

(verdadeira ruptura com o individualismo liberal estampado na codificação de
Beviláqua). Outro ponto é Eticidade, calcada na valorização da ética, da moral, dos
bons costumes.
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A eticidade tem como corolário a boa-fé, que pode ser subjetiva (concepção
psicológica da boa-fé, ligada ao plano da intenção das partes), ou objetiva (concepção
ética da boa-fé, pautada pela honestidade, lealdade, pela própria ética). A boa-fé
objetiva é um princípio empregado nos mais diversos ramos do Direito, tais como
Consumidor, Trabalhista, Empresarial, Processual... É um verdadeiro Princípio Geral
do Direito.
Tem-se como princípio, ainda, a operabilidade, cujo objetivo é garantir a verdadeira

efetividade do Direito, através da análise casuística, proporcionada pelas cláusulas
gerais, abertas à interpretação do julgador. Estas são conceitos indeterminados que
levam o intérprete a julgar o caso concreto, conferindo maior individualização à
justiça. Aguarda-se, neste diapasão, decisões efetivamente mais equânimes.
As cláusulas gerais possibilitam, também, uma interpretação flexível do direito,

mantendo-o sempre modernizado.
4. Ao final, mister instar que o objetivo deste artigo não foi em nenhum momento
criticar as codificações analisadas, quais sejam, de 1.916 e de 2.002. Procurou-se,
através do método dialético e histórico-comparativo, analisar as influências sociais e
históricas na elaboração normativa, considerando que a norma deve atender ao
momento histórico e socioeconômico a que ela se dirige. Norma que não possui
finalidade delineada e elo com as circunstâncias históricas, socioeconômicas,
culturais da sociedade é desprovida de função social. A dicção do artigo 5° da Lei de
Introdução ao Código Civil deve ser invocada: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá
aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum". Pois bem, os fins
sociais de uma norma só serão claramente revelados diante da contextualização
socioeconômica, histórica, cultural desta norma. Caso contrário, a norma perde sua
finalidade social e se volta contra o bem comum, inclusive. [77]
Nesta ordem de ideias, não se teceram críticas ao Código Civil de 1.916 enquanto
diploma legislativo, mas ressaltou-se o descompasso da longevidade do sobredito
diploma, que não atendia mais às perspectivas sociais da época, o que revelava a
ausência de contextualidade socioeconômica e histórica da legislação.
Não muito distante dessa realidade, foi o Código Civil de 2.002, que aguardou
décadas para obter aprovação legislativa, nascendo, ipso facto, com tons de
desatualização, a qual será superada pelas emendas e leis esparsas. Não houve,
destarte, crítica à obra legislativa de 2.002 que, pelo contrário, graças à sua
engenhosidade fez superar o atraso dos grandes merecedores de críticas deste
contexto: deputados e senadores que compõem o Congresso Nacional, que não se
empenharam em votar o projeto n. 634/75 em tempo hábil.
24 of 36 21/08/2020 17:10
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2009, v. I.
WALD, Arnoldo. Direito Civil (Introdução e Parte Geral). 11 ed. São Paulo:
Saraiva, 2.009, v. I.
NOTAS
Invocando a Função Social como princípio estampado no CC/2002: SEGURO DE

VIDA. RENOVAÇÃO DO CONTRATO. IMPOSIÇÃO DE REAJUSTE DO PRÊMIO
POR FAIXA ETÁRIA. IDOSO. 1. A discussão das condições renovação do contrato
propostas pela seguradora é direito do segurado. Inteligência do art. 6º, V, do Código
de Proteção e Defesa do Consumidor. 2. Caso em que a readequação proposta pela
seguradora, ao invés de proporcionar a diluição dos risco coberto entre os segurados,
suavizando seus efeitos sobre o patrimônio do consumidor, desnatura o contrato,
porque o torna demasiado custoso, onerando o patrimônio do segurado ao invés de
proporcionar-lhe uma garantia. 3. Consiste prática comercial desleal a imposição de
condições de renovação contratual que oneram excessivamente o consumidor. 4. A
liberdade de contratar é um instituto delimitado pela função social do contrato. Art.
421 do Código Civil de 2002. 5. Em contratos que não previam inicialmente o
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reajuste do prêmio em razão da mudança de faixa etária, é abusiva a conduta da

seguradora que em razão da alegada redução de sua margem de lucro causada pelo
envelhecimento de seu cliente eleva o preço da renovação do contrato do
consumidor idoso, que certamente encontrará dificuldades insuperáveis para
contratar um seguro similar com outra companhia. APELAÇÃO DESPROVIDA.
(Apelação Cível Nº 70024546962, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Paulo Sérgio Scarparo, Julgado em 18/06/2008). Ainda: REINTEGRAÇÃO
DE POSSE – ARRENDAMENTO MERCANTIL – VALOR RESIDUAL GARANTIDO
– COBRANÇA ANTECIPADA, CONCOMITANTE ÀS PRESTAÇÕES LOCATÍCIAS –
DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO PARA COMPRA E VENDA A PRAZO –
RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – PUBLICIZAÇÃO DO CONTRATO –
DESCABIMENTO DO INTERDITO POSSESSÓRIO – CARÊNCIA DE AÇÃO –
AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR NA MODALIDADE ADEQUAÇÃO –
EXTINÇÃO DO PROCESSO – A cobrança antecipada do VRG desfigura o contrato
de leasing, transmudando-o em uma compra e venda a prazo, uma vez que, ao
arrendatário, não resta alternativa ao final do contrato senão a aquisição do bem. A
descaracterização do contrato de arrendamento mercantil pode ser feita de ofício
pelo órgão julgador, consoante a teoria da função social do contrato, proclamada
pela doutrina e jurisprudência modernas, permitindo ao Estado a intervenção
naquele para assegurar a ordem pública através da igualdade entre os contratantes.
Uma vez reconhecido o desvirtuamento do contrato de leasing para uma compra e
venda a prazo, inadequado é o ajuizamento da ação de reintegração de posse pelo
arrendante para reaver o bem. Faltando-lhe a posse da coisa, ausente está um dos
requisitos para o manejo do interdito, impondo-se a extinção do feito sem
julgamento do mérito, com fulcro no art. 267, VI, do CPC, por falta de interesse de
agir na modalidade adequação. (TJSC – AC 96.007266-7 – 4ª C.Cív. – Rel. Des.
Alcides Aguiar – J. 08.02.2001). No mesmo sentido: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE
ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SOCIEDADE ANÔNIMA. COMPLEMENTAÇÃO
DE AÇÕES SUBSCRITAS. VALORES INTEGRALIZADOS EM 01/11/1995. PEDIDO
DE EMISSÃO DA DIFERENÇA ACIONÁRIA. CRT E CELULAR CRT.
RENDIMENTOS. - Preliminar de ilegitimidade passiva afastada. - Prescrição da
pretensão principal. Inocorrência. Aplicável o prazo ordinário da lei civil. Artigos 177
do CC de 1916 e 205 do CC vigente. Inocorrente ainda a prescrição da pretensão de
receber dividendos. Art. 206, §3º, inc. III, do NCC. Esta é prestação acessória ao
reconhecimento do direito à complementação de ações. Antes disso, não é possível à
parte pleiteá-los. - Ainda que amparada por norma administrativa, ao agir contra os
interesses da parte adquirente e em exclusivo interesse próprio, escolhendo melhor
momento para realizar a subscrição e emissão das ações, a companhia não agiu em
conformidade com os ditames do Princípio da Boa-fé. - Contrato tipicamente de
adesão. Desequilíbrio. A análise da relação contratual existente entre as partes, bem
como da conduta de cada uma nesse âmbito, necessariamente deve ser norteada
pelos ditames da concepção da ciência jurídica contratual marcada pelas noções de
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boa-fé objetiva e função social do contrato. - Reconhecido o direito da parte

demandante às diferenças acionárias segundo o valor patrimonial vigente na data da
integralização do capital. - Celular CRT. Diante da atual impossibilidade de
contemplação de ações, é justificada a fixação de indenização pelas perdas e danos
sofridos, considerada a primeira cotação na bolsa de valores desde a data da cisão. -
Conseqüência inafastável da presente decisão é a afirmação do direito aos
correspondentes rendimentos (dividendos e juros sobre o capital próprio).
Preliminar afastada. Apelo parcialmente provido. (Apelação Cível Nº 70023693658,
Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias
Teixeira, Julgado em 19/06/2008).
1. A expressão "Novo Código Civil" é aqui empregada em sentido cronológico em

relação ao Código Civil de 1.916; por isso o uso do adjetivo "novo" antecedendo
"Código Civil".
2. Arnoldo Wald define Princípios Gerais de Direito como: "normas básicas que
informam determinado sistema jurídico e que se podem encontrar seja pelo
sistema indutivo já assinalado, seja recorrendo a outro sistema jurídico
próximo daquele que estamos estudando, ou seja, direito estrangeiro ou
comparado. Determinados centros jurídicos chegaram a consolidar os
princípios gerais do direito aplicáveis em determinadas matérias". WALD,
Arnoldo. Direito Civil (Introdução e Parte Geral). 11. ed. São Paulo:
Saraiva, 2.009, v. I, p. 58.
3. FIUZA, Ricardo. O Novo Código Civil e as propostas de
aperfeiçoamento. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 6.
4. Ibid., p. 6 - 7.
5. CAVALCANTI, Paulo Apud FIUZA, Ricardo. O Novo Código Civil e as
propostas de aperfeiçoamento. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 7.
6. FIUZA, op. cit., p. 7.
7. GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de
Direito Civil (Parte Geral). 10.ed. São Paulo: Saraiva, 2.008, v. I, p. 43.
8. Ibid., p. 43.
9. Ibid., p. 44.
10. VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil (Parte Geral). 9. ed. São Paulo:
Atlas, 2009, v. I, p. 87.
11. FIUZA, op. cit., p. 10. Segundo Fiuza, a época das grandes codificações não
acabou, pois recentemente a Holanda, o Peru, Paraguai, Quebéc buscam sua
codificação civil. Sem mencionar a relativa atualidade do Código Civil
Português, de 1.966, e do da Argentina, ainda in fieri.
12. Ibid., p. 11.
13. Ibid., p. 11.
14. Ibid., p. 11.
15. AMARAL, Moacir. Direito Civil. 4.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, v. I, p.
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127-128
16. GAGLIANO, op. cit., p. 44.
17. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 6. ed. São Paulo:
Saraiva, 2008, v. I, p. 20. Para Sílvio Rodrigues: "A fonte primordial de nosso
Direito Civil é o direito romano. Embora o Código de 1.916 tenha colhido
grande número de suas soluções nas Ordenações do Reino e nas legislações
portuguesas e brasileiras anteriores à sua publicação; embora nele se
encontre nítida influência do Código Napoleônico de 1.804 e do Código
Alemão de 1.896, aquela primeira asserção não se infirma, pois estes
monumentos legislativos se inspiraram, diretamente, na legislação
justinianéia" (Direito Civil – Parte Geral. 34.ed. São Paulo: Saraiva, 2003,
v. I, p. 10)
18. VENOSA, op. cit., p. 101
19. WALD, op. cit., p. 87.
20. Ibid., p. 88.
21. Ibid., p. 88.
22. Dentre as alterações da Parte Geral do Código Civil contidas no Projeto
originário e aprovadas pela Câmara dos Deputados, merecem destaque: (a) –
Inclusão de um capítulo dedicado aos Direitos da Personalidade; (b) –
Disciplina da ausência incluindo seus efeitos na sucessão provisória e
definitiva; (c) – Delineamento da diferença entre associações e sociedades,
estas últimas de natureza civil ou empresarial; (d) – Adoção da categoria dos
negócios jurídicos, com sua disciplina própria; (e) – Reconhecimento e
disciplina da lesão enorme incluída no elenco dos defeitos dos negócios
jurídicos. In: FIÚZA, Ricardo. Novo Código Civil: principais alterações
na Parte Geral (http://jus.com.br/artigos/512) . Jus Navigandi, Teresina,
ano 5, n. 47, nov. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/512>.
Acesso em:12 mar. 2009.
23. WALD, op. cit., p. 88.
24. Em sentido contrário a algumas emendas, manifesta-se Miguel Reale: "É claro
que o Código aprovado não constitui obra perfeita, isenta de erros ou de
lacunas, mas, em se tratando de extensa unidade sistemática, tudo aconselha a
submetê-lo à experiência, antes de se pretender alterar-lhe os principais
mandamentos. Não tem sentido, por exemplo, que se queira incontinenti
mudar artigos que foram objeto de cuidadoso estudo ao longo de 27 anos de
tramitação, como é o caso do dispositivo que estabelece os requisitos da
formação da pessoa natural, pretendendo-se que, além da concepção do ser
humano, se faça referência ao "embrião" dela resultante". REALE, Miguel.
Emendas ao Código Civil (http://jus.com.br/artigos/3818) . Jus Navigandi,
Teresina, ano 7, n. 63, mar. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos
/3818>. Acesso em: 12 mar. 2009.
25. GONÇALVES, op. cit., p. 23.
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26. VENOSA, op. cit., v. I, p. 88.

27. FIUZA, op. cit., p. 11- 12.
28. O projeto 6.960/02 prevê a seguinte alteração para o artigo 11 do Código
vigente:"Art. 11. O direito à vida, à integridade físico-psíquica, à identidade, à
honra, à imagem, à liberdade, à privacidade, à opção sexual e outros
reconhecidos à pessoa são natos, absolutos, intransmissíveis, indisponíveis,
irrenunciáveis, ilimitados, imprescritíveis, impenhoráveis e inexpropriáveis".
Seria mais consentâneo com as modernas diretrizes da Psicologia e da
Psicanálise o emprego da designação "Orientação Sexual", ao invés de opção
sexual. O psicólogo João Batista Pedrosa, em carta enviada ao Deputado
Ricardo Fiuza, enfatiza que a homossexualidade tem, segundo a Psicologia
Evolucionista e a Engenharia Genética, bases genéticas, o que não permite ao
homossexual simplesmente optar pela sua preferência sexual. Trata-se, neste
prisma, de orientação e não mera opção pelo gosto sexual. Não se opta,
destarte, pela cor dos olhos, pela estatura, assim como não se opta pela
orientação sexual. Ademais, O Conselho de Psicologia na Resolução n. 001/99,
de 22 de março de 1.999, "Estabelece normas de atuação para os psicólogos
em relação à questão da Orientação Sexual". (FIUZA, Ricardo. O Novo
Código Civil e as propostas de aperfeiçoamento. São Paulo: Saraiva,
2004, p. 36-37. Seja qual for o motivo determinante da homossexualidade,
questão ainda controvertida e vasculhada pelas referidas áreas de
conhecimento, não nos parece adequado o termo opção sexual, haja vista que o
homossexual não opta pela sua preferência sexual, como se opta em comprar
um carro ou uma casa de praia com o dinheiro economizado. Optar, consoante
o Dicionário da Academia Brasileira de Letras (Dicionário Escolar
da Língua Portuguesa/ Academia Brasileira de Letras. 2. ed. São
Paulo: Companhia Editora Nacional, 2008, p.925) significa "Decidir-se;
escolher", o que não revela um comportamento sexual, pois, se assim fosse, os
heterossexuais poderiam, a qualquer momento da vida, optar pela
homossexualidade e vice-versa. Derradeiramente, em comportamentos sexuais
não há opção, mas estímulo inato individual, o que sugere a terminologia
orientação. A doutrina, maciçamente, adere à terminologia "orientação
sexual", já revelada nas tímidas decisões jurisprudenciais que envolvem tais
causas em nosso Direito. Neste sentido, temos o aval da grandiosa Maria
Berenice Dias, que em uma de suas obras por nós consultada, inaugura o termo
"Direito Homoafetivo" na seara jurídica Brasileira e ratifica o uso de
"orientação sexual"(DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre
homoafetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, passim).
29. Todas as alterações foram consultadas em: FIUZA, Ricardo. O Novo Código
Civil e as propostas de aperfeiçoamento. São Paulo: Saraiva, 2004, p.
23-27. Ressalta o citado autor, que o Código de 1.916 passou pelo mesmo
trâmite de modificações, à época, pelo Decreto Legislativo 3.725, de 15 de
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janeiro de 1.919, que modificou 200 dispositivos do velho Code. (Ibid, p. 21).
30. Preferimos a terminologia "Direito Empresarial", tal como foi codificada em
2.002. É bom esclarecer que a terminologia inicialmente adotada e preferida
pelo legislador foi "Da Atividade Negocial", versão alterada pela Câmara dos
Deputados.
31. Aliás, tal construção unificadora foi obra de Cesare Vivanti, que após alcançar a
unificação das obrigações civis e comerciais no Direito Italiano, em 1.942, com
a promulgação do Código Civil, retratou-se publicamente pelo equívoco
dogmático e metodológico cometido.
32. REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 28.ed. São Paulo: Saraiva,
2009, v. I, p. 22
33. TADDEI, Marcelo Gazzi. O Direito Comercial e o novo Código Civil
brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 57, jul. 2002. Disponível em:
<http://jus.com.br/artigos/3004>. Acesso em: 04 abr. 2009.
34. REALE, Miguel. Visão geral do novo Código Civil . Jus Navigandi,
Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos
/2718>. Acesso em: 03 mar. 2009.
35. Diretrizes elencadas pelo professor Miguel Reale In : REALE, Miguel. Visão
geral do novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev.
2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2718>. Acesso em: 03 mar.
2009.
36. LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil (Teoria Geral do Direito
Civil). 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 65 – 66.
/2718>. Acesso em: 03 mar. 2009.
38. GAGLIANO, op. cit., p. 44 - 45
39. Segundo Miguel Reale: "Princípios são, pois, verdades ou juízos fundamentais,
que servem de alicerce ou garantia de certeza a um conjunto de juízos,
ordenados em um sistema de conceitos relativos a da porção da realidade. Às
vezes também se denominam princípios certas proposições que, apesar de não
serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes
da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus
pressupostos necessários". Filosofia do Direito. 11. ed. São Paulo: Saraiva,
1986, p. 60.
40. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil (Teoria Geral do Direito
Civil). 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2.009, v. I, p.53
41. Martins-Costa, Judith e Branco, Gerson Luiz Carlos apud GAGLIANO, Pablo
Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil (Parte
Geral). 10.ed. São Paulo: Saraiva, 2.008, v. I, p. 51-52.
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/2718>. Acesso em: 03 mar. 2009. Outros exemplos podem ser citados, tais
quais a Função Social da Posse (Posse-Trabalho e Posse-Moradia), que diminui
o prazo para a usucapião extraordinária de 15 anos para 10 anos se o possuidor
tiver estabelecido no imóvel sua moradia e desenvolvido atividade produtiva
nesta área possuída. Outrossim, a usucapião ordinária tem o prazo reduzido de
10 anos para 5 anos, caso haja valorização pela produtividade pelo possuidor do
imóvel. Verdadeiro leading case acerca do tema Função Social da Posse-
Moradia, como expressão de valor relacionado à dignidade humana, foi
pronunciada no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, onde se reconheceu
o direito à moradia a uma senhora que vivia na favela e teria sua casa demolida
pelo poder municipal em virtude da construção de seu imóvel em área proibida.
O desembargador Wellington Pacheco Barros reconheceu o direito à moradia
como expressão da dignidade humana. Em seu lapidar voto asseverou: "Dessa
feita, do exsurgente dos autos, não há dúvida quanto à irregularidade da
construção da apelada, que não apenas não possui projeto, como, igualmente
desprovida de alvará de edificação. Além da impossibilidade de regularização
da obra, por se situar a construção, em zona fronteiriça à via férrea, área de
edificação proibida. Outrossim, não contestara, a recorrido, os fatos referidos
acima, pelo que se tornaram incontroversos, conforme bem acentuara o
magistrado a quo (fls. 66-72).Desse modo, tem-se que a área onde se situa a
moradia da apelada é uma favela construída junto aos trilhos da linha férrea,
no Município de Bento Gonçalves. Por óbvio, que sendo moradora de uma
favela e, como por ela mesmo alegado na sua contestação, é o recorrido
pessoa pobre, totalmente desprovida de recursos para, no caso de ter sua
habitação demolida, conseguir outra para morar, seja por aquisição ou
aluguel. Portanto, decisão, neste momento, de provimento da apelação do
Município acarretaria o ônus de jogar a recorrida, juntamente com sua
família, literalmente na rua, quiçá para inflar ainda mais o número dos
brasileiros, que sem casa para morar, vêem-se obrigados a recorrer à
cobertura das pontes e viadutos. Dessa feita, diante das circunstâncias do
caso concreto, sendo o nosso Brasil, país onde a desigualdade sócio-
econômica é absolutamente vergonhosa e indignante, a responsabilidade do
Poder Judiciário não pode ser apenas frente ao direito, mas, também, com a
sociedade como um todo e com próprio ser humano, para, nos casos em que
for de seu alcance, resguardar a dignidade de sua condição. Ademais, decisão
em sentido inverso poderia advir se o Município tivesse agido no momento em
que ocorreram as invasões, cumprindo, assim, seu papel fiscalizatório, mas
não após uma omissão de anos. Por tais fundamentos, não se está, aqui, a
dizer que as construções, como a da apelada, no local objeto deste feito, não
constituem uma irregularidade e uma insegurança não só para os usuários
da linha férrea, como, também, para os próprios habitantes do local, e que ao
Município está vedada a demolição das construções irregulares, pois,
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posicionamento, nesse sentido, caracterizaria afronta ao direito positivo do

ente municipal, mas, sim, que tal agir administrativo deve se dar
concomitante com o de transferir a apelada e sua família para uma casa
popular, que possa lhes ser assegurado o direito à dignidade da pessoa
humana, princípio, este, de natureza constitucional. Ante o exposto, nego
provimento à apelação, nos termos enunciados. Ementa: "Apelação cível.
Constitucional, administrativo e processual civil. Ação demolitória. Casa, em
favela, construída junto à via férrea. Irregularidade. Inexistência de projeto e
alvará de edificação. APELAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
Necessidade de se analisar não apenas o aspecto técnico-jurídico da questão,
como, também, seu aspecto sócio-econômico. Para ser possível a demolição,
tem o Município que assegurar à apelada outra habitação que garanta sua
dignidade como pessoa humana. APELAÇÃO PROVIDA, VOTO VENCIDO".
(TJRS, Apelação n. 70008877755, 4ª Câmara Cível).
43. A doutrina civilista, em especial Orlando Gomes, faz distinção na terminologia
"contrato de adesão" e "contrato por adesão". Nos primeiros, o ofertante detém
o monopólio de fato e de direito dos serviços a serem prestados, v. g., serviços
relacionados ao fornecimento de luz, água, gás. No segundo caso, o
predisponente oferta seu contrato de forma uniforme, sem deter, no entanto, o
monopólio da prestação de serviços. Como exemplos, citem-se os bancos. Com
a adoção, tanto no Código de Defesa do Consumidor, quanto no Código Civil de
2.002, da nomenclatura Contrato de Adesão, parece-nos mais consentâneo
designarmos tais negócios por tal nomenclatura.
44. GOMES, Orlando. Contratos. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.128.
45. RIPERT, George. A Regra Moral nas Obrigações Civis. Tradução Osório
de Oliveira. Campinas: Bookseller, 2000. p.111. Severas críticas são feitas por
Ripert quanto ao modo de formação dos contratos de adesão. A adesão, para
Ripert, não quer dizer consentimento, pois "consentir num contrato é debater
as suas cláusulas com a outra parte depois duma luta mais ou menos dura,
cuja convenção traduzirá as alternativas. Aderir é submeter-se ao contrato no
íntimo contra a dura lei que lhe é imposta [...]. Num tal contrato há sempre
uma espécie de vício permanente do consentimento, revelado pela própria
natureza do contrato [...]. O único ato de vontade do aderente consiste em
colocar-se em situação tal que a lei da outra parte venha a se aplicar. O
aderente entra neste círculo estreito em que a vontade da outra parte é
soberana." (ibid, p.112).
46. RIPERT, George, op. cit., p. 113-115.
47. Segundo o Artigo 422 do Código Civil: "Quando houver no contrato de adesão
cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação
mais favorável ao aderente". Trata-se de uma operação hermenêutica aliada a
Função Social do Contrato, pois nada mais justo do que interpretar cláusulas
duvidosas em favor do aderente, que não as redigiu inclusive, e ocupa, por
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vezes, uma posição de vulnerabilidade técnica, jurídica e socioeconômica em

relação ao ofertante. A liberdade de contratar, neste contexto, sobre ingerências
decorrentes da Função Social.
48. GOMES, Orlando. Contratos. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.48.
Neste sentido, dispôs o parágrafo único, do artigo 2.035: "Nenhuma convenção
prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os
estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade
e dos contratos".
49. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil (Contratos).
Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. III, p. 12.
50. GOMES, Contratos, p.48.
51. PEREIRA, op. cit., p. 14.
52. DINIZ, op. cit., v. I, p. 53.
53. REALE, Miguel. Visão geral do novo Código Civil . Jus Navigandi, Teresina,
ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2718>.
54. O próprio artigo 5° da Lei de Introdução ao Código Civil já imprimia essa
percepção, ao colocar que ao aplicar a lei, o juiz deve atender aos fins sociais a
que ela se destina e as exigências do bem comum.
55. WALD, op. cit., p. 89.
56. Ibid., p. 89 - 90
57. GAGLIANO, op. cit., v. I, p. 51.
58. DELGADO, Mário Luiz, Jones, Figueiredo Alves (coord.). Novo Código Civil
(Questões Controvertidas). São Paulo: Método, 2006, p. 177
59. Ibid., p. 177.
60. TARTUCE, Flávio. Direito Civil. 3.ed. São Paulo: Método, 2008, v. III, p. 111.
61. Enunciado n. 363 do Conselho de Justiça Federal (CJF/STJ): "Os princípios da
probidade e da confiança são de ordem pública, estando a parte lesada
somente obrigada a demonstrar a existência de violação".
62. Assim se manifestou a Jornada n. 25 do STJ (CJF/STJ): "O artigo 422 do
Código Civil não inviabiliza a aplicação, pelo julgador, do princípio da boa-fé
nas fases pré e pós-contratual".
63. TARTUCE, op. cit., p. 109.
64. Enunciado n. 37 do Conselho de Justiça Federal (CJF/STJ).
65. Neste sentido vide Enunciado n. 24 do Conselho de Justiça Federal (CJF/STJ),
pelo qual "Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no artigo 422 do
Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de
inadimplemento, independentemente de culpa". Neste sentido também:
TARTUCE, Flávio. Direito Civil. 3.ed. São Paulo: Método, 2008, v. III, p. 110.
66. CUNHA DE SÁ, Fernando Augusto. Abuso do Direito. Coimbra: Almedina,
2005, p. 549.
67. Ibid., p. 541-542.
68. Ibid., p. 103-104.
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69. Farias, Cristiano Chaves de Apud BARROS, João Álvaro Quintiliano. Abuso de
direito . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 727, 2 jul. 2005. Disponível em:
70. Para tanto, rever o Enunciado 25 do CJF/STJ. Neste mesmo sentido, tem-se o
Enunciado n. 170 do CJF/STJ, pelo qual "A boa-fé objetiva deve ser observada
pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do
contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato".O Tribunal
de Justiça do Rio Grande do Sul já se manifestou diversas vezes favorável à
aplicação da boa-fé objetiva a fase de negociações preliminares do universo
contratual, como se vislumbra: "Contrato. Teoria da Aparência.
Inadimplemento. O trato, contido na intenção, configura contrato, porquanto
os produtores, nos autos anteriores, plantaram para CICA, e não tinham por
que plantar, sem a garantia da compra" (TJRS, Embargos Infringentes, Proc.
591083357, Terceiro Grupo de Câmaras Cíveis, Rel. Juiz Adalberto Libório
Barros, j. 01.11.1991). A mesma corte entendeu pela aplicação da boa-fé objetiva
à fase pós-contratual, ao decidir: "Inscrição no SPC. Dívida paga
posteriormente. Dever do credor de providenciar a baixa da inscrição. Dever
de proteção dos interesses do outro contratante, derivado do princípio da
boa-fé contratual, que perdura inclusive após a execução do contrato
(responsabilidade pós-contratual)" (TJRS, Proc. 71000614792, j. 01.03.2005,
3ª Turma Recursal Cível, Juiz Relator Eugênio Facchini Neto).
71. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil (Teoria das Obrigações
Contratuais e Extracontratuais). 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2.009, v. III,
p. 32.
72. DELGADO, op. cit., p. 177.
73. Ibid., p. 177.
74. REALE, Miguel. O novo Código Civil e seus críticos (http://jus.com.br
/artigos/2711) . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponível
em: <http://jus.com.br/artigos/2711>. Acesso em: 15 mar. 2009.
75. GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 18.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2001, p.62.
76. GAGLIANO, op. cit., v. I, p. 36.
77. Ives Gandra da Silva Martins Filho assevera o seguinte sobre Bem Comum e
Interesse Individual: "Se, por um lado, o bem comum é a potencialização do
bem particular, por outro, tem primazia sobre o bem particular, pois o bem de
muitos é melhor do que o bem de um só. Assim, se cada componente da
comunidade é bom, o conjunto desses componentes é ótimo, uma vez que
acresce ao bem particular de cada um a perfeição do conjunto. Isto porque, no
bem do todo, está incluído o bem de cada uma das partes. Daí que se deva
preferir o bem comum ao bem próprio. E daí também que, quando amamos o
bem em toda a sua integralidade, é quando melhor nos amamos a nós mesmos.
Na verdade, ao se buscar o bem comum, busca-se necessária e
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conseqüentemente o próprio bem, pelo benefício que a parte recebe do todo.

Daí que ‘todas as coisas singulares amam mais o bem de sua espécie que seu
bem singular’. O bem comum está, portanto, para permitir aos indivíduos a
consecução de seus bens particulares, mas é superior a estes: o bem particular
de um indivíduo não pode ser buscado em detrimento do bem comum da
sociedade". MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. O princípio ético do
bem comum e a concepção jurídica do interesse público . Jus
Navigandi, Teresina, ano 5, n. 48, dez. 2000. Disponível em:
<http://jus.com.br/artigos/11>. Acesso em: 27 mar. 2009. Dentro desta ótica, é
possível pontificar que o alicerce em que foi edificado o Código de 2.002 atende
às exigências do Bem Comum, haja vista a adoção do valor social como norte de
sua dogmática. Outrossim, a valorização dos valores éticos e o sistema de
cláusulas gerais voltam-se à concretização do Bem Comum, na medida em que
podem conferir maior valor às questões de cunho social em detrimento do
exagero ultraindividualista reinante no Direito Privado anterior.
Autor
Rodrigo Alves da Silva
mestre e doutor em Direito. É pesquisador e parecerista da

Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo.
Advogado,regularmente inscrito na OAB/SP (204.358), docente da Escola
Superior de Advocacia (ESA) e Professor Universitário.
Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
SILVA, Rodrigo Alves da. Diretrizes e bases principiológicas do Código Civil de 2002.
Análise histórico-comparativa ao Código Civil de 1916. Revista Jus Navigandi,
ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2145, 16 maio 2009. Disponível em:
https://jus.com.br/artigos/12712. Acesso em: 21 ago. 2020.
36 of 36 21/08/2020 17:10

Diretrizes e Bases Principiológicas Do Código Civil de 2002

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Diretrizes e bases principiológicas do Código Civil de

Diretrizes e bases principiológicas do Código Civil de 2002. Análise

Rodrigo Alves da Silva

Publicado em 05/2009. Elaborado em 03/2009.

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Tal autonomia vê-se nítida no aspecto metodológico: no Direito Empresarial

O Codice Civille contempla, em seu artigo 2.028, o conceito de empresário como:

A similaridade dos conceitos, nucleares para toda dogmática do Direito de Empresa,

Marcelo Gazzi Taddei explana:

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De outro lado, surgem na nova codificação, normas voltadas à função social do

serão doravante tratados.

Há, também, inovações no tocante à responsabilidade objetiva, à reparação do dano

4. DIRETRIZES ASSUMIDAS NA ELABORAÇÃO DO ANTEPROJETO

A intenção do legislador de 2.002 foi, em princípio, manter o amadurecimento do

O legislador de 2.002 adotou procedimentos, ora de cunho metodológico, ora de

b) Impossibilidade de se proceder à mera revisão do código anterior, em virtude da

c) Introdução de nova base principiológica, assentada na eticidade, socialidade e

d) Aproveitamento dos trabalhos anteriormente feitos de alteração da lei civil

e) Introduzir no Código Civil somente matérias amadurecidas e pacificadas na

jurídica, ou cujo conteúdo extrapola os limites do Direito Civil (bioética, por

g) Realizar a Unificação do Direito das Obrigações, com a inclusão de mais um livro

Roberto Senise Lisboa [36]traz um elenco complementar às diretrizes supra

b) consideração das atividades empresariais e negociais como decorrentes das

c) a redistribuição da matéria conforme a sistemática atualmente adotada (foi o que

d) a preservação da mesma redação do Código de 1.916 no texto, na medida do

e) eliminação da atual codificação civil de qualquer regra processual comum;

f) a inclusão das revisões indispensáveis, em decorrência da legislação especial

g) acolhimento de modelos jurídicos adotados pela jurisprudência (como fez ao

h) na elaboração da atual codificação, optaram por prescindir do excessivo rigor