Concorrência desleal na legislação brasileira

Fernanda Cristina Ladeia

Aluna do 2° ano do curso de Direito da Unesp (Franca-SP)

Sumário: Introdução; 1- Concorrência; 2- Concorrência desleal; 3-

Caracterização dos crimes de concorrência desleal , 3.1- Espécies de
atos de concorrência desleal, 3.2- Os sujeitos e os crimes (de acordo
com a Lei 8884/94); 4- Atos que não integram a repressão criminosa;
5- Tratamento da concorrência desleal na legislação brasileira;
Conclusão.

Introdução

Neste artigo faremos uma análise dos aspectos mais relevantes da

concorrência desleal, fenômeno sempre presente atualmente, devido avanços
científicos e tecnológicos que geram enormes mudanças no mercado.
Iniciaremos fazendo uma análise dos conceitos de concorrência e
concorrência desleal, tomando por base o mercado, a disputa por consumidores,
as limitações necessárias, fundamentos de repressão e as formas com que as
ações dos empreendedores se tornam atos de concorrência desleal.
Em seguida mostraremos as espécies de atos de concorrência desleal,
faremos uma caracterização dos crimes de concorrência desleal e seus sujeitos,
e ainda analisaremos os atos que não integram a repressão criminosa.
Para finalizar, citaremos um breve histórico da legislação brasileira. Veremos
que a atual legislação concorrencial dispõe sobre a prevenção e repressão às
infrações de ordem econômica, sendo orientada pelos ditames constitucionais de
liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa
aos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico, com o objetivo de
preservar os mecanismos do mercado.

1 - Concorrência
 O aumento da produção de bens e serviços e da publicidade na sociedade
moderna gera incontestáveis reflexos na concorrência, dando a ela um destaque
especial dentre os muitos temas da ciência jurídica.
De acordo com o Dicionário Michaelis, concorrência é a “pretensão de mais
de uma pessoa à mesma coisa”, é a “competição”, é a “rivalidade entre os
produtores ou entre negociantes, fabricantes ou empresários” 1. Portanto, a
expressão contém a idéia de disputa entre agentes econômicos num espaço ou
lugar, designado mercado, em certo tempo ou período, acerca de determinado
objeto.
Para Isabel Vaz “A concorrência é um fenômeno complexo e um dos seus
pressupostos essenciais é a liberdade, para que os agentes econômicos façam o
melhor uso de sua capacidade intelectual e organizem da melhor maneira
possível os fatores de produção de bens ou de prestação de serviços, de modo a
obter produtos de boa qualidade e a oferecê-los no mercado a preços
atraentes”2.
Na sociedade capitalista, a liberdade de exploração da atividade econômica é
fundamental na busca da clientela (consumidores), que é o maior interesse dos
agentes econômicos. Também devemos deixar claro que não se pode articular
uma idéia de concorrência sem a existência de mercado.
Podemos analisar a concorrência sob dois aspectos: o individual e o
institucional. O primeiro envolve questões que dizem respeito à atividade
empresarial diretamente desenvolvida pelos concorrentes, com relação à
clientela e à propriedade industrial, encontrando respaldo no direito privado e,
inclusive, no direito penal. O segundo, implica no estudo de práticas que se
voltam contra livre iniciativa e a livre concorrência, ou seja, infrações da ordem
econômica e condutas que atentam contra as estruturas de mercado.
Devemos deixar claro que para que haja concorrência é preciso que
empreendedores disputem uma mesma clientela de um mercado. Produtos
idênticos ou afins fabricados por empresas diferentes as colocam em situação de
concorrência, pois buscam os mesmos consumidores potenciais para seus
produtos ou serviços.
Empresas complementares não são concorrentes. Encontramos essa situação
quando uma empresa prepara uma mercadoria semi-trabalhada e outra compra
esta mercadoria para utilizá-la na fabricação de uma outra.
 Existem algumas limitações à livre concorrência que podem ser de natureza
estatal e de natureza contratual. Como forma da primeira, temos a reserva de
mercado para o Estado (monopólio estatal) e o poder de fiscalização da atividade
econômica pelo Estado. As limitações contratuais são estabelecidas pelos
concorrentes (pactos de exclusividade na realização de determinados negócios,
fixação da vedação da exploração do mesmo ramo de atividade em determinada
região).
Essas limitações são necessárias para validar a permissão de livre iniciativa
assegurada pelo Estado a todos, e também para que se possa usufruir dos
benefícios que advenham dessa livre disputa. Não se pode dar completa
autonomia à competição, pois esta se deformará e se acabará extinguindo.
Como o objetivo dos empreendedores é atingir o maior número de
consumidores para a distribuição de seus produtos e serviços. Com isso, existe
uma natural captação da clientela do competidor, resultante da eficiência
produtiva e distributiva do empresário. Esta subtração da clientela alheia com
observância de determinados códigos de conduta aceitos no mercado é
chamado de concorrência lícita.
Quando um empreendedor desrespeita as regras de captação da clientela,
estabelecidas no mercado pelos concorrentes, estamos diante da concorrência
desleal.

2- Concorrência desleal

Tanto na doutrina nacional como na estrangeira, muitos são os fundamentos para

a repressão da concorrência desleal: proteção ao fundo de comércio, aviamento,
proteção da atividade empresarial, tutela da clientela, defesa do patrimônio
alheio, tutela do direito de da personalidade (ex: nome e criações intelectuais),
respeito à moral profissional, usos e costumes do comércio.
Todos esses atributos que envolvem a atividade econômica presente no
mercado foram valorizados igualmente pelo legislador, ao redigir o art. 10, da
convenção de Paris de 1883, cuja revisão em Haia, em 1925, deu-lhe a seguinte
redação:
“1) Os países da União obrigam-se assegurar aos nacionais dos países da
União proteção efetiva contra a concorrência desleal.
 2) Constitui ato de concorrência desleal qualquer ato de concorrência
contrária aos usos e honestos em matéria industrial ou comercial.
3) Deverão proibir-se particularmente:
1°) todos os atos suscetíveis de, por qualquer meio, estabelecer confusão
contra o estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial ou comercial de
um concorrente;
2°) as falsas alegações no exercício do comércio, suscetíveis de desacreditar
o estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial ou comercial de um
concorrente;
3°) as indicações ou alegações cuja utilização no exercício do comércio seja
suscetível de induzir o público em erro sobre a natureza, modo de fabricação,
características, possibilidade de utilização ou quantidade de mercadorias.”
Como vimos, o próprio legislador delimitou que o fundamento da repressão á
concorrência desleal é o respeito ao usus honestos na atividade empresária, ou
seja, a observância das regras aceitas no mercado como próprias da
concorrência, sujeitas ao conceito aberto de correção profissional, isto é, de boa-
fé que deve nortear os competidores entre si, e frente aos consumidores.
Portanto, o bem jurídico protegido pela teoria da concorrência desleal é a
correção profissional, que está sujeito a critério de apuração, o qual dirá quando
determinada prática negocial é desleal.
O ato de concorrência desleal importa numa apreciação de fato, sujeita ao
exame do caso concreto que se coloca à frente do julgador, devido às
dificuldades que encontramos nos conceitos abertos de lealdade, bons
costumes, usos e costumes honestos no comércio.
De acordo com o que vimos anteriormente, a concorrência desleal diz respeito
à concorrência individual, pois envolve relações entre sujeitos que atuam no
mercado, isoladamente considerados, sob o prisma do alcance da distribuição de
bens e serviços ao público consumidor.
Para Pontes de Miranda “o que se condena, na repressão da concorrência
desleal, é o emprego de certos meios de luta”. Ele também diz que “ato de
concorrência desleal é ato reprimível criminalmente e gerador de pretensão à
abstenção ou à indenização, que se praticou no exercício de alguma atividade e
ofende à de outrem no plano da livre concorrência” 3.
 Através deste conceito, os atos reprováveis colocam-se em duas esferas de
reprimenda: a penal e a civil. Assim, na doutrina encontramos a classificação dos
atos de concorrência desleal em atos específicos, os quais merecem tratamento
mais gravoso, em leis especiais e com normas de natureza penal; e atos
genéricos, que gozam de tratamento no direito civil.
Também podemos considerar como atos de concorrência desleal os que
representam práticas, ou meios de atuação no mercado, que infringem o princípio
da correção profissional (art. 10 da Convenção de Paris), sem que se qualifiquem
em tipos penais, e circunscrevem-se às sanções do direto privado. Diversamente,
os atos ou meios de concorrência que importem em preocupação do legislador
sob o ângulo penal podem ser designados atos de concorrência desleal
criminosa.
Portanto, concorrência desleal é aquele em que são usados meios ou
métodos desleais, que mesmo não sendo delituosos, possibilitam aos
prejudicados por seu emprego a reparação civil. Já a concorrência desleal
criminosa ocorre quando esses meios ou métodos empregados são tão
perigosos ou graves, que são considerados como delituosos, gerando sanções
penais.
Fala-se também em concorrência anticontratual, ou seja, a que implica em
violação do pacto de não-concorrência, por exemplo, no caso de cláusula de não
restabelecimento comercial do alienante.

3 – Caracterização dos crimes de concorrência desleal

3.1 – Espécies de atos de concorrência desleal

Algumas classificações dos atos de concorrência desleal utilizam como critério o

interesse protegido, enquanto outras tomam por referência o conteúdo do ato em si.
Na doutrina alemã,a classificação é feita, normalmente, com base no interesse
alcançado. O ato ilícito pode ofender os interesses de sujeitos de diferentes classes:
a) dos concorrentes;
b) dos consumidores;
c) o interesse geral.
 Marco Antônio Marcondes Pereira faz uma crítica a esta classificação dizendo
que a proteção dos interesses dos consumidores é feita em diploma legal autônomo.
Para ele, não se reprime o ato de concorrência desleal em função do consumidor.
Este só é protegido, ou beneficiado, indiretamente pelas regras da concorrência. 4
Rubens Requião divide os atos de concorrência desleal em :
a) atos geradores de confusão que incidem sobre os signos distintivos usados
pelo concorrente;
b) atos de desvio de clientela, os quais buscam denegrir o concorrente e seus
produtos e serviços (agressão ao competidor); e
c) atos contrários à moralidade comercial que estão situados na violação dos
segredos dos concorrentes, por meio de seus empregados ou demais
integrantes da empresa e na propaganda falsa.
Oliveira Ascensão usa com critério para distinguir os atos, o conteúdo:
a) aproveitamento de elementos empresariais alheios;
b) agressão à empresa alheia; e
c) indução do público em erro, mediante falsa afirmação da própria empresa.
Ele também cita os atos de lesão ao mercado em si (atos que implicam na
derrogação do mercado). Para Marco Antônio Marcondes, esta última espécie de ato
deve ser considerada no âmbito da tutela institucional da concorrência, pois a
desorganização do mercado aflige a livre iniciativa e a livre concorrência.5
Levando-se me conta o disposto na Convenção de Paris (art. 10), extrai-se a
seguinte classificação:
a) atos que criam confusão;
b) atos de denegrição do concorrente; e
c) atos de induzimento em erro dos consumidores.

3.2 – Os sujeitos e os crimes (de acordo com a Lei n° 8884/94)

Podem ser sujeitos dos crimes de concorrência desleal (de acordo com os arts.
15 e 17 da Lei 8884/94): as pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado;
quaisquer associações de entidades ou pessoas, de fato ou de direito, ainda que
temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade
sob regime de monopólio legal; as empresas ou entidades integrantes de grupo
econômico de fato ou de direito.
 O art. 20 da referida Lei diz que são infrações de ordem econômica,
independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham
por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam
alcançados:
1) limitar, falsear, ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre
iniciativa;
2) dominar mercado relevante de bens e serviços. A conquista de mercado
decorrente de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico
em relação a seus competidores não caracteriza ilícito;
3) aumentar arbitrariamente os lucros;
4) exercer de forma abusiva posição dominante (quando uma empresa ou grupo
de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor,
intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele
relativa).
Em seguida, serão citadas, estão algumas das condutas que de acordo com o
art. 21, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos,
caracterizam infração de ordem econômica:
1) fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e
condições de venda de bens ou prestação de serviços;
2) dividir mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as
fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários;
3) limitar ou impedir o acesso de novas empresas no mercado;
4) criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de
empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou
serviços;
5) combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou
administrativa;
6) utilizar meios enganosos para provocar oscilação de preços de terceiros;
7) recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de
pagamento normais aos usos e costumes comerciais;
8) açambarcar ou impedir a livre exploração de direitos de propriedade industrial
ou intelectual ou tecnologia;
9) vender injustificadamente mercadoria abaixo do preço de custo;
 10) cessar parcial ou totalmente as atividades de empresa sem justa causa
comprovada;
11) importar quaisquer bens abaixo do custo no país exportador, que não seja
signatário dos códigos Antidumping e de subsídios do GATT;
12) reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantira cobertura dos
custos de produção;
13) impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou
serviço.

4- Atos que não integram a repressão criminosa

Com relação a estes atos, a demonstração de que o ato de concorrência desleal

tenha sido praticado com a intenção de lesar o concorrente (dolo) é dispensável,
bastando a existência da culpa (negligência) no ato. Isso não poderia ser diferente,
pois a maior parte das práticas dolosas são fatos puníveis em termos de
concorrência desleal criminosa.
Também é dispensável a presença de dano concreto ao concorrente. O risco de
prejuízo concreto é bastante para o direito de reparação ao concorrente prejudicado
em razão da inexistência de direito de propriedade da clientela.
De acordo com o art. 209 da Lei de Propriedade Industrial fica assegurado ao
prejudicado o direito de postular perdas e danos “em ressarcimento de prejuízos
causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de
concorrência desleal”, ainda que não previstos na referida Lei. No conceito de
prejuízos, esta inserida a idéia de separação moral.
É necessário também, haver uma relação de causalidade entre o ato que se diz
desleal e o prejuízo alegado, tomando-se por base a diminuição da clientela do
prejudicado em paralelo ao aumento da clientela do agressor, desconsiderando-se
outros fatores externos naturais da própria concorrência. Caso a lesão seja de
natureza moral, o critério da condenação poderá fundar em sanção que busque
reprimir novas práticas desleais.
Para restar configurada a concorrência desleal é necessária à colisão de
interesses entre empresários que estejam numa mesma atividade negocial e em um
mesmo ramo de atividade. No entanto, essa afirmação não pode ser absolutamente
considerada, pois não são raros os casos em que se pode identificar concorrência
desleal entre empresários de ramos diversos. Como exemplo podemos citar a
empresa que fabricou bicicletas que receberam a marca Kodak, configurando
concorrência parasitária.
Atualmente, as fronteiras geográficas não possuem a relevância de antes, devido
à publicidade e ao acesso aos bens por contratos à distância. Portanto, esses
fatores contribuem para que a localização não tenha tanta interferência na
concorrência desleal.
Como a clientela é o fim que buscam os concorrentes, é impossível existir um ato
de concorrência desleal que não busque angariar o público consumidor, ansioso por
escolher produtos e serviços que satisfaçam suas necessidades.

5- Tratamento da concorrência desleal na legislação brasileira

O Brasil trata a concorrência desleal por meio de legislação específica ou

especial. A legislação da repressão à concorrência desleal afasta-se do Código
Comercial e do Código Civil e encontra espaço em leis extravagantes, que regulam a
Propriedade Industrial e trazem normas preponderantemente de caráter penal, sem
embargo da forte influência de tratados internacionais.
O combate à concorrência desleal é integrado nas legislações acerca da
propriedade industrial, as quais gozaram de proteção constitucional nas Cartas de
1934 (art. 113, ns 18 e 19), 1937 (art. 136), 1946 (art. 141, § 1°), 1967 (art. 150, §
4°), na Emenda Constitucional n. 1/69 (art. 153, § 24). A Constituição de 1988
protege a propriedade industrial e intelectual, marcas, nomes de empresas e outros
signos distintivos no art. 5°, XXIX, entre os Direitos e Garantias Fundamentais.
No Código Penal, o combate à concorrência desleal era tratado no art. 196,
Capítulo IV, que foi revogado pelo Código de Propriedade Industrial de 1945,
conjuntamente com capítulos II e III (Crimes Contra o Privilégio de Invenção e
Crimes Contra as Marcas de Indústria e Comércio).
O Decreto-lei n.7903, de 27 de agosto de 1945, que instituiu o Código de
Propriedade Industrial, tipificou várias condutas como crimes de concorrência
desleal, no Título IV (Crimes em matéria de Propriedade Industrial), Capítulo V,
art.178;no parágrafo único ressalvou ao prejudicado o direito de indenização por
atos de concorrência desleal, não previstos como crimes, mas praticados com o fim
de prejudicar a reputação ou os negócios alheios, de criar confusão entre
estabelecimentos comerciais ou industriais ou entre produtos e artigos postos no
comércio.
A Lei n. 5772 de 11 de dezembro de 1971, ao dar novo tratamento à propriedade
industrial, manteve em vigor o art. 178, do Decreto-lei n. 7903/45, por força do que
dispôs o seu art.128.
A Lei 8.884, de 11.06.1994, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações
contra a ordem econômica, seguindo os princípios constitucionais de liberdade de
iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores
e repressão ao abuso do poder econômico, sendo a coletividade a titular dos bens
jurídicos protegidos por esta lei.
O Decreto-lei n.7903/45 e a Lei n. 5772/71 foram revogados pela Lei n.9279 de
14 de maio de 1996, que regula a Propriedade Industrial. Ela estabeleceu os atos de
concorrência desleal criminosa e a possibilidade de reparação civil das vítimas, em
razão de práticas de concorrência desleal não tipificadas como delito.
No âmbito internacional, o Brasil aderiu à Convenção de Paris, integrada ao
sistema legal nacional pelo Decreto n. 11385, de 16 de dezembro de 1914. Em 21
de agosto de 1992, pelo Decreto n. 635, a Convenção foi revista em Estocolmo foi
promulgada e, mais tarde, foi ratificada a Declaração de Adesão, pelo Decreto n.
1263, de 10 de outubro de 1994.

Conclusão

Através das análises feitas, podemos observar que o fenômeno da concorrência

é fundamental na economia, pois desenvolve os mercados, aperfeiçoa a qualidade
e melhora o preço dos produtos e serviços. Ela é essencial para a competição do
mercado e para o bem-estar do consumidor.
No entanto, na crescente busca dos consumidores, alguns empreendedores
podem ultrapassar os limites existentes no mercado, deixando de lado a boa-fé com
que devem proceder com os concorrentes e os clientes. Nesses casos, o
empreendedor deixa de lado a concorrência lícita passando a atuar na esfera da
concorrência desleal.
É aqui que entra a importância da legislação concorrencial que previne e reprime
os atos que constituem infrações econômicas, prestigiando a livre concorrência e
iniciativa, protegendo os que são prejudicados por estes atos e garantindo a
preservação dos mecanismos do mercado.

Referências Bibliográficas

OLIVEIRA, Gesner. Concorrência: panorama no Brasil e no mundo. São Paulo:

Saraiva, 2001.
DELMANTO, Celso. Crimes de concorrência desleal. São Paulo: Editora da
Universidade de São Paulo, 1975.
PEREIRA, Marco Antônio Marcondes. Concorrência desleal por meio da
publicidade. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001.
OLIVEIRA, Gesner; RODAS, João Grandino. Direito e economia da concorrência.
Rio de Janeiro, 2004.

Notas:
1
MICHAELIS. Moderno Dicionário da Língua Portuguesa. São Paulo: Melhoramentos, 1998; p. 554.
2
Apud: PEREIRA, Marco Antônio Marcondes. Concorrência desleal por meio da publicidade. São Paulo:
Juarez de Oliveira., 2001.p. 5
3
Apud: PEREIRA, Marco Antônio Marcondes. Concorrência desleal por meio da publicidade. São Paulo:
Juarez de Oliveira., 2001.p. 15
4
PEREIRA, Marco Antônio Marcondes. Concorrência desleal por meio da publicidade. São Paulo: Juarez de
Oliveira., 2001.p. 16.
5
PEREIRA, Marco Antônio Marcondes. Concorrência desleal por meio da publicidade. São Paulo: Juarez de
Oliveira., 2001.p. 17.