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RESUMO
Este trabalho apresenta uma breve abordagem acerca da fixação do juízo competente nos crimes
informáticos, destacando-a como um dos desafios a ser enfrentado pela Ciência Criminal no
mundo globalizado. Assim, a presente dissertação de mestrado procura versar de forma sintética
sobre a denominada Sociedade da Informação, consectário lógico de um fenômeno relativamente
recente: a globalização, (bem como, do desenvolvimento das tecnologias da informação), e seus
impactos no Direito, notadamente, nos direitos penal e processual penal. Ademais, trata, de
maneira geral, da fixação de competência criminal e, sucintamente, dos crimes informáticos, suas
classificações e características. Por fim, traz à baila a recente discussão doutrinária que envolve a
fixação de competência, quando a infração perpetrada configura um crime informático. Nesse
toar, insta destacar que o advento das novas tecnologias, especialmente da Internet, propiciou o
surgimento de um novo tipo de criminalidade transnacional, uma vez que estas alteraram a
concepção clássica de território, com a criação do ciberespaço ou espaço virtual. Esta nova
representação de território transpõe a idéia de limites físicos e torna mais fácil e célere o
cometimento de crimes por intermédio da Rede Mundial de Computadores, cujos resultados
transcendem às fronteiras de um determinado Estado, atingindo, dessa forma, dois ou mais países
do globo. Vale lembrar, que referido tema nos permite apreender, também, sobre a
imprescindibilidade de que conceitos, como soberania estatal e a própria noção de território,
sejam repensados diante da nova realidade que se apresenta. Todo esse contexto tecnológico em
que se encontra inserida a denominada Sociedade da Informação, nos leva a refletir, portanto,
sobre a eficácia das normas que regulamentam a aplicação da lei processual penal no tocante à
determinação da competência, bem como, acerca da necessidade de instrumentos de cooperação
internacional, tendo em vista o caráter supranacional dos delitos perpetrados em ambiente
virtual.
ABSTRACT
This research presents one brief boarding concerning the setting of the competent judgment in the
informatics crimes, detaching it as one of the challenges to be faced by Criminal Science in the
globalization world. Thus, the present master’s thesis search to turn of synthetic form on the called
Information Society, logical consequency of a relatively recent phenomenon: the globalization, (as
well as of the development of the technologies of the information), and its impacts in the Law,
especially, in the criminal laws and criminal lawsuit. Moreover, treats, in a generalized form, of the
setting of criminal competence and, synthetically, of the informatics crimes, its classifications and
characteristics. Finally, it brings to the recent quarrel in the legal literature that involves the
competence setting, when the crimes are perpetrated by news technologies, especially, Internet. In
this way, it’s important to detach that the advent of the new technologies, especially of the
Internet, it provided the sprouting of a new type of transnational crime, a time that these had
modified the classic conception of territory, with the creation of cyberspace or virtual space.This
new representation of territory exceeds to the idea of physical limits and becomes more easy and
fast the practical of crimes by Internet, whose resulted they exceed to the one borders determined
State, reaching, of this form, two or more countries around the world. It’s important remember,
that cited subject in allows them to apprehend, also, on the necessity that concepts, as state
sovereignty and the proper notion of territory, are rethink ahead of the new reality that if presents.
All this technological context, where if it finds the called Information of Society inserted, in takes
them to reflect, therefore, on the effectiveness of the norms that they regulate the application of
the criminal procedure law in regards to the determination of the competence, as well as,
concerning the necessity of international cooperation, in view of the supranational character of the
crimes perpetrated in virtual environment.
INTRODUÇÃO
aplicação da lei penal, posto que a concepção clássica de território (espaço físico) ganha outra
denotação: de espaço virtual, isto é, ambiente global no qual há uma transcendência dos limites
territoriais (da vida real).
Assim, o ciberespaço não é propriamente um território, mas se caracteriza por um fluxo
constante de informações, através de redes de comunicação, de forma que a localização da
informação passa a ter relevância, uma vez que é ela quem dá a idéia de território, desvinculado
do espaço físico, surgindo daí, diversas questões a serem solucionadas pelo direito penal e
processual penal.
Ademais, há que se ter em mente que os delitos perpetrados em ambiente virtual possuem
caráter transnacional, uma vez que atingem diversos países, simultaneamente, que somado ao
caráter global do ciberespaço, faz surgir a necessidade de uma nova análise acerca do exercício da
aplicação da lei penal no espaço.
É preciso ter em vista que um mundo cada vez mais globalizado exige que o Direito Penal
acompanhe as constantes evoluções tecnológicas, com o fito de garantir a correta aplicação da lei
e, por conseguinte, atingir o ideal de justiça e de promoção da paz social.
A sociedade contemporânea reclama a imposição de limites à determinadas condutas
realizadas no ciberespaço, através da efetiva punição das práticas ilícitas.
Neste sentido, o presente trabalho tenta apontar algumas respostas sobre a problemática
questão do exercício da jurisdição e da determinação da competência face à criminalidade
tecnológica.
A passagem para o século XXI, por si só, já constitui uma boa razão para uma re-análise do que
quer que seja e, quando tratamos das Ciências do Direito Penal e Processual Penal, isso se torna
ainda mais importante, tendo em vista que tanto a existência, quanto a sobrevivência destas estão
intimamente relacionadas às exigências de seu tempo.
Nesse sentido, Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli afirmam que:
Esses autores nos apresentam uma linha de pensamento interessante, consolidando a idéia de
que quando o Direito Penal deixa de corresponder aos anseios da sociedade fica reduzido a um
simples exercício de poder por parte do Estado, perdendo a sua efetividade.
Dessa forma, merece destaque o questionamento acerca das tarefas que o Direito Penal terá
de enfrentar face às evoluções sociais que se apresentam e que modelam a nova sociedade, dita
da informação.
Nessa esteira, a Ciência do Direito Penal coloca no banco dos réus as concepções clássicas e
deverá proceder à revisão destas, passando a cultivar de forma mais acentuada as premissas
supranacionais. É preciso ter em mente que alguns delitos que surgiram (como os crimes
informáticos), e outros que foram fomentados, exatamente com a evolução da sociedade e pela
revolução tecnológica, só podem ser combatidos com êxito numa atuação conjunta, de maneira
que, regulações distintas e de diferentes intensidades acarretam num verdadeiro “oásis de
criminalidade” 2.
O autor alemão Claus Roxin nos ensina que:
1
ZAFFARONI, Eugenio Rául; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral. São Paulo:
Editara Revista dos Tribunais, 2004 p. 348.
2
ROXIN, Claus. La Ciencia del derecho penal ante las tareas del futuro, In: La ciência del dercho penal ante el nuevo
milênio. Valencia: tirant lo blanch, 2004 p. 401.
Insta salientar que a criminalidade é um fenômeno que surge de forma muito similar em
todos os países do globo, notadamente, com as facilidades que os meios tecnológicos, sobretudo a
Internet, propiciam para que uma conduta parta ou espraie seus efeitos em qualquer país, daí
porque se costuma denominar os delitos perpetrados em ambiente virtual de criminalidade
transnacional.
Dessa feita, o futuro do direito penal, não obstante as diferentes leis penais existentes em
cada país exige, no mínimo, uma maior colaboração entre os Estados do globo, para uma eficaz
investigação e punição dos delitos transfronteiriços.
O colapso do regime socialista na Europa Oriental, a partir da segunda metade dos anos 80,
que culminou com a desagregação da URSS, no início dos anos 90, foi decisivo para o fim da
chamada Guerra Fria e condição para a constituição de uma Nova Ordem Mundial, na qual não faz
mais sentido a bipolarização política, ideológica e econômica entre o capitalismo e o socialismo.
Dentre os principais indicadores e tendências dessa Nova Ordem destaca-se a intensificação do
processo de globalização econômica e financeira marcada pela acelerada transnacionalização do
capital, integração de mercados, da interdependência, da competitividade no comércio
internacional, da abertura das economias nacionais, tudo isso viabilizado pela dinâmica das
rápidas inovações tecnológicas. O fim do regime socialista derrubou, portanto, os últimos entraves
políticos e ideológicos à expansão geográfica do capitalismo praticamente para todos os lugares
da Terra.
3
Ibidem, mesma página.
Desde que surgiu no final do século XX, a expressão globalização tem sido utilizada em
larga escala para explicar diversos fenômenos.
A partir do ingresso do Brasil nesta faceta mundial globalizada, bem como da ênfase dada à
abertura econômica no fim dos anos 80 e inicio da década de 90, o país pode experimentar um
crescimento econômico jamais imaginado, além de sua integração à economia global.
4
Uma das idéias desenvolvidas pelo historiador inglês Eric Hobsbawm numa entrevista conduzida por Antonio Polito.
Disponível em: http://historiaeciencia.weblog.com.pt/arquivo/012438.html. Acesso em: 10/12/07.
5
BECK, Ulrich. O que é Globalização? Equívocos do globalismo e respostas à globalização. São Paulo: Paz e Terra,
1999, p. 225.
6
BARROS, Marco Antonio de. Lavagem de Capitais e Obrigações Civis Correlatas. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2007, p. 36.
7
NAÍM, Moisés. Ilícito: o ataque da pirataria, da lavagem de dinheiro e do tráfico à economia global. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar, 2006, p. 9-10.
8
LÉVY, Pierre. Cibercultura. Lisboa: Instituto Piaget, 2000, passim.
A sociedade moderna exige um repensar sobre conceitos existentes, tais como Soberania,
Jurisdição e Competência, intrinsecamente ligados à questão do território, que se tornaram
ultrapassados frente ao advento do ciberespaço.
Nesse mesmo sentido Alexandre Daoun e Renato Opice Blum afirmam que:
9
BARROS, Marco Antonio de. Tutela Punitiva Tecnológica. In: PAESANI, Liliana Minardi (coord.). O Direito na
Sociedade da Informação. São Paulo: Atlas, 2007 , p. 275.
10
FERREIRA, Ivete Senise. A criminalidade informática, In: Newton de Lucca; Adalberto Simão Filho. (Org.). Direito e
Internet - aspectos jurídicos relevantes. Bauru: Edipro, 2000 p. 213.
11
DAOUN, Alexandre; BLUM, Renato Opice. Cybercrimes. In: Direito & internet: aspectos jurídicos relevantes. Bauru:
Edipro, 2000, p. 117.
como sua soberania, tendo em vista que esta pode desprender-se da idéia de fronteiras e
territórios fixos.
Desse modo, para combater uma praga transfronteiriça como a nova criminalidade é
imperativo ter-se em conta as vias de uma cooperação internacional, já que é indiscutível que uma
parte da delinqüência informática migrou para a internet, face a essa nova realidade global.
(...) neste início do século XXI as ciências se deparam com o novo desafio
de pensar o mundo como uma sociedade global: as relações, os processos e as
estruturas econômicas, políticas, demográficas, geográficas, históricas, culturais e
sociais, se desenvolvem em escala mundia (...). (...) o pensamento científico
elaborado com base na reflexão sobre a sociedade nacional não é suficiente para
apreender a constituição e os movimentos de uma sociedade global que
apresenta desafios empíricos e metodológicos, históricos e teóricos, que exigem
novos conceitos e interpretações. Todo esse contexto acarretou na chamada
crise dos Estados nacionais, com a alteração da noção clássica de soberania e
transformação das fontes e instancias formais (estatais) de resolução de conflitos
frente ao cenário internacional.12
Cumpre ressaltar, mais uma vez, que as fronteiras nacionais não constituem mais um
obstáculo significativo para a criminalidade globalizada. Basta verificarmos alguns exemplos de
crimes de trânsito que surgiram nos últimos anos: em 1999 o vírus denominado I love you, que
partiu de um computador localizado nas Filipinas causou danos consideráveis em máquinas de
todo o mundo, desde Europa até América, passando pela Ásia; a existência de múltiplas redes de
difusão de pornografia infantil em toda a Internet; em 1998, tivemos o Caso Hispahack, no qual
quatro espanhóis, dois deles radicados em Gibraltar, foram detidos por acesso indevido e
modificação de programas de dados de sistemas informáticos de diferentes universidades
espanholas e estrangeiras (dentre elas Universidade de Oxford), de provedores de acesso, e até da
NASA, entre outras entidades. Agiam a partir de um computador da universidade de Oviedo,
Espanha, e como lugar para armazenamento dos dados roubados utilizavam um computador
12
BARROS, Marco Antonio de. Lavagem de Capitais e Obrigações Civis Correlatas. São Paulo: editora revista dos
tribunais, 2007 p.36-37.
Que a globalização influenciou diretamente a Ciência Criminal não há dúvidas, tanto que
está em processo de formação um Direito repressivo transnacional (Penal e Processual Penal), de
natureza mista, isto é, que permite a comunicação entre dois sistemas jurídicos, quais sejam:
“common law” e romano-canônico. E os exemplos dessa integração já são perceptíveis em regras
como: infiltração de agentes, arrependimento de criminosos, ação controlada, dentre outras,
todas introduzidas pelo “common law” ao sistema pátrio.
13
Exemplos citados por: PAZ, Isabel Sanchez García de; CORDEIRO, Isidoro Blanco. Problemas de derecho penal
internacional en la persecución de delitos cometidos a través de internet. In: Revista semanal técnico-jurídica de
derecho penal. Madrid: la ley, n. 06, fev/2002 p. 167-168.
14
A vigência da Lei penal no espaço: efeitos da globalização. In: Estudos de Direito Penal – Aspectos práticos e
polêmicos. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.56-57.
Na mesma toada, dentro deste contexto de globalização, a aquisição, pela sociedade, do status
de sociedade informacional, isto é, a sociedade que se vale da comunicação fácil e intensa com
grandes possibilidades de interatividade, de forma rápida, constituindo-se verdadeiras auto-
estradas da informação ou info-vias15, (e que tem como fonte, em todos os aspectos, o controle e
o processamento da informação), contribui consideravelmente para a dissolução das fronteiras,
facilitando a prática de condutas cujos efeitos se espraiam de forma ilimitada.
O território pode ser considerado, sob o âmbito jurídico, como o espaço onde se aceita a
vigência de uma ordem jurídica estatal, constituindo, assim um dos elementos fundamentais do
Estado, posto que configura o local onde ele exerce a sua soberania; sob o prisma geográfico,
trata-se do espaço físico delimitado por fronteiras.
15
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito de Internet e da Sociedade da Informação, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.
67-90
Paulo José da Costa Jr. define território como: todo espaço, estritamente geográfico
ou ampliado mercê de ficção jurídica, sujeito à soberania e à jurisdição do Estado.17
Podemos considerar como território nacional todo o espaço em que o Estado exerce a sua
soberania, portanto: o solo, os rios, os lagos, os mares interiores, as baías, a faixa do mar exterior,
que corre ao largo da costa e que constitui mar territorial, incluindo o seu leito e subsolo (até a
faixa de 12 milhas marítimas, conforme a lei 8.617/93 dispõe em seu art.1º); o espaço aéreo
correspondente ao território (art.11 da lei 7.565/86 c/c Convenção de Paris de 1919), os rios e
lagos internacionais sucessivos (tal como o rio Amazonas), na parte que atravessa o país; os rios e
lagos internacionais simultâneos ou fronteiriços (tal como o rio Paraguai, que toca território do
Brasil, Bolívia e Paraguai e sobre o qual foi firmado o Tratado da Bacia do Prata), e etc.
Insta ressaltar que, no tocante ao mar territorial, o exercício da soberania é delimitado pelo
direito de passagem inocente, isto é, a faixa contígua - de 12 a 24 milhas marítimas -, na qual o
16
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Ciência Política. São Paulo: Saraiva: 1999, p.58.
17
COSTA JUNIOR, Paulo José da. Direito Penal – Curso Completo. São Paulo: Saraiva, 2000 p.35.
Brasil pode tomar medidas de fiscalização, a fim de evitar infrações a leis aduaneiras, fiscais, de
imigração ou sanitárias, mas que não compreende o território nacional. Ademais, o espaço
cósmico ou extra-atmosférico, bem como o alto-mar, são considerados bens de domínio público
internacional, portanto, nenhum Estado exerce sua soberania, de maneira exclusiva, sobre os
mesmos.
Temos, ainda, a questão das Contravenções penais, que segundo o art. 2º, do decreto-lei n.
3.668/41, só aplica-se a lei brasileira para as contravenções cometidas no território nacional. Em
contrapartida, a lei n. 9.455/97, que dispõe sobre os crimes de tortura, prevê a aplicação da lei
brasileira, ainda que o crime não tenha sido cometido em território nacional, desde que a vítima
seja brasileira ou encontre-se o agente em local sob jurisdição brasileira (art. 2º).
O art. 5º, § 1º do Código Penal trata do chamado território por extensão, equiparação ou
ficção, in verbis:
18
Texto original: Podemos definir a Internet, como una red de computadoras interconectadas que agrupa a otras miles
de redes más pequeñas, que utilizan un protocolo común para hablar entre sí. BELTRAMONE, Guillermo; ZABALE,
Ezequiel. El Derecho en La Era Digital – derecho informático de fin de siglo. Argentina: editorial Juris, 1997, p. 11.
19
Recentemente, um hacker brasileiro foi preso na Holanda sob acusações de ciberterrorismo e de fraudes bancárias
por meio da Internet. Ele teria capturado dados e controlado milhares de computadores, usados para atacar
servidores de órgãos públicos e sistemas de grandes empresas. Ele negociava a venda desse serviço por 30 mil Euros.
A ação foi descoberta pelo FBI, que alertou a Polícia Federal. O hacker era vigiado havia quatro meses e embarcou
para Holanda com a finalidade de fechar negócio. Além do brasileiro, cujo nome não foi revelado, um holandês e
Dessa forma, um agente pode estar no Chile e invadir o sistema informático de uma
empresa sediada no Canadá, através de um provedor brasileiro, sendo que os prejuízos
provocados pela invasão ocorrerão no Japão. Como fica a questão do local do crime? Qual será o
Estado competente para processar e julgar o sujeito? Se um país não pune certa atividade
cibernética danosa, um país atingido deve usar o poder coercitivo de seu ordenamento jurídico
para deter um individuo que está fora dos limites de sua soberania?
Esses são os questionamentos feitos diante dessa nova realidade que se apresenta, tendo
em vista que a consumação de um crime se dá em todos os lugares em que a rede é acessível.
Nesse sentido, o autor Celso Valin nos apresenta a dimensão dessa problemática:
Gabriel Cesar Zaccaria de Inellas, sobre o assunto, afirma que: como a Rede da Internet é
mundial e sem fronteiras e sem donos, torna-se quase impossível para qualquer país, aplicar e
executar leis, para regular o denominado ciberespaço.22
outro homem foram presos. Foram apreendidos 10 discos rígidos, 4 notebooks e 500 CDs e DVDs. A Justiça Federal
expediu mandados de busca e apreensão que foram cumpridos em Taubaté, onde o Hacker morava, e em
Caraguatatuba, onde tinha uma casa de praia. O hacker, por meio de e-mails ou sites falsos, instalava programas em
computadores que ficavam sob seu domínio. O dono não percebia que seu computador era usado pelo criminoso
(grifo nosso). In: TAVARES, Bruno; GODOY, Marcelo. Com ajuda do FBI, hacker do Brasil é preso na Holanda. Jornal O
Estado de São Paulo, Caderno Metrópole, 31.07.2008, p. A3.
20
MOLES, Ramón J.. Territorio, tiempo y estructura del ciberespacio. In: derecho y control en Internet. España: Ariel
Derecho, 2000 p.25-26.
21
VALIN, Celso. A questão da jurisdição e da territorialidade nos crimes praticados pela Internet. In Direito,
sociedade e informática: limites e perspectivas da vida digital. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2000, p. 115.
22
INELLAS, Gabriel Cesar Zaccaria de. Crimes na Internet. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004 p.79
Desse modo, estamos diante de um problema complexo a ser resolvido e que merece um
olhar mais atento por parte dos estudiosos do Direito.
23
VALIN, Celso. Op.cit., p. 115.
24
BARROS, Marco Antonio. Tutela Punitiva Tecnológica. In: PAESANI, Liliana Minardi (coord.). O direito na Sociedade
da informação. São Paulo: Atlas, 2007, p. 293.
Gabriel César Zaccaria de Inellas posiciona-se no sentido de que deve ser aplicada a regra
geral do art. 6º do Código Penal, segundo a teoria da ubiqüidade, sem prejuízo de convenções,
tratados e regras de direito internacional, assim, os delitos cometidos fora do território nacional,
poderiam aqui receber punição, desde que previstos em Convenções ou Acordos internacionais os
quais o Brasil subscreva25.
Vale ressaltar, ainda, que se forem praticados atos meramente preparatórios no Brasil,
visando à execução do delito no estrangeiro, o agente não será atingido pela lei pátria, que só
pune os atos executórios. Daí desponta a problemática do ciberespaço como meio eficaz para a
realização fragmentada do iter criminis, possibilitando o desenvolvimento deste em diversos
lugares e dificultando a punição do agente.
A aplicação da lei penal nacional dentro dos limites do território é uma questão de
exercício da soberania estatal, constituindo-se esta, portanto, a regra. Assim, a lei penal aplica-se
dentro do território que a editou. Entretanto, excepcionalmente, permite-se a aplicação de lei
estrangeira, quando assim estabelecer algum tratado ou convenção internacional, o que
transforma o Principio da territorialidade em territorialidade temperada. Dispõe o art. 5º, do CP:
Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao
crime cometido no território nacional.
25
Ibidem, mesma página.
Assim, é possível a aplicação da lei penal brasileira aos crimes cometidos no exterior,
conforme dispõe o art. 7º do Código Penal, que trata da extraterritorialidade e se desdobra em
condicionada e incondicionada (art. 7.º, §§ 2.º e 3.º).
Referido dispositivo também adotou alguns princípios norteadores para a aplicação da lei
penal nacional a crimes ocorridos em território estrangeiro, quais sejam: 1. Princípio da Proteção
(art. 7º, inciso I, §3º), segundo o qual prevalece a lei referente à nacionalidade do bem jurídico
lesado, é também conhecido como Princípio da defesa real; 2. Princípio da Justiça Universal (art.
7º, inciso II, alínea a), aplica-se a lei brasileira aos crimes que por tratado ou convenção
internacional o Brasil se obrigou a punir; 3. Princípio da Nacionalidade Ativa (art.7º, inciso II,
alínea b), aplica-se a lei nacional aos brasileiros, onde quer que estes se encontrem; 4. Princípio da
Representação (art.7º, inciso II, alínea c), que torna possível a aplicação da lei brasileira aos crimes
cometidos no estrangeiro em aeronaves ou embarcações privadas ou mercantes que se localizem
em território alienígena e aí não sejam julgados.
A grande diversidade das legislações penais dos vários países, contudo, leva à dificuldades,
muitas vezes insuperáveis, para a aplicação da lei penal e realização de processos criminais em
lugares afastados do local do crime, fato que torna a aplicação desses princípios, notadamente o
da justiça universal, utópica e cientificamente insustentável. 27
26
HUNGRIA, Nelson .Comentários ao Código Penal. 4º ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, Vol. 1. Tomo I, p. 149.
27
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003 p. 132-133.
Conforme comentamos, ao tratar da lei penal no espaço, estamos diante de uma das
facetas do exercício da própria soberania estatal, daí porque a jurisdição criminal coincide com os
limites do território sobre o qual será exercida.
O Código de Processo Penal, no entanto, nos apresenta algumas exceções acerca da sua
aplicação. A primeira delas, diz respeito aos tratados, convenções e regras de direito
internacional, hipótese na qual a lei processual pátria deixa de ser aplicada em obediência aos
regramentos de interesse internacional que tenha subscrito. É o que ocorre, por exemplo, em
relação às imunidades diplomáticas, em decorrência da Convenção de Viena de 1961, referendada
pelo Decreto 56.435/65, que concede imunidade de jurisdição aos diplomatas que estiverem a
serviço de seus países de origem.28
A segunda exceção que nos é apresentada pelo CPP é a jurisdição política, vale dizer, para o
julgamento de crimes de responsabilidade, não se invocará o Poder Judiciário, mas órgãos do
Poder Legislativo. Estamos diante das chamadas imunidades parlamentares, previstas, sobretudo,
no art. 52 da Constituição Federal.
O dispositivo, ora estudado, também traz à baila o Tribunal de Segurança Nacional, como
uma de suas hipóteses de inaplicabilidade. No entanto, referido órgão não subsiste mais. Era
previsto no art. 122 da CF/1937: os crimes que atentarem contra a existência, segurança e a
integridade do Estado, a guarda e o emprego da economia popular serão submetidos a processo e
julgamento perante tribunal especial, na forma que a lei instituir. Atualmente, os crimes contra a
segurança nacional estão disciplinados em lei própria (7.170/83) e são de competência da Justiça
Federal Comum (art.109, IV, CF/88) ou, eventuamente, da Justiça Penal Militar, se o crime estiver
voltado às instituições militares, conforme o art. 82, parágrafo 1º, do Código de Processo Penal
Militar.
A última exceção que nos é apresentada trata da Lei de Imprensa. Assim como no caso da
justiça militar, a lei 5.052/6729, além de tipificar condutas penalmente relevantes perpetradas
28
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006,
p. 66.
29
Vale ressaltar, no entanto, a discussão acerca da Lei de Imprensa, que resultou na suspensão de alguns dispositivos.
Por intermédio da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 130-7-DF, o PDT (Partido
Democrático Trabalhista) afirma que a Lei 5.250/67, que regula a liberdade de manifestação do pensamento e de
informação, viola diversos preceitos constitucionais e, por isso, deve ser revogada em sua totalidade. São eles: (a) “a
parte inicial do parágrafo 2º do artigo 1º (a expressão “... a espetáculos e diversões públicas, que ficarão sujeitos à
censura, na forma da lei, nem...”; (b) o parágrafo 2º do artigo 2º; (c) a íntegra dos artigos 3º, 4º, 5º, 6º, 20, 21, 23, 51,
52; (d) a parte final do artigo 56 (o fraseado “...e sob pena de decadência deverá ser proposta dentro de três meses da
data da publicação ou transmissão que lhe der causa...”); (e) os parágrafos 3º e 6º do artigo 57; (f) os parágrafos 1º e
2º do artigo 60; (g) a íntegra dos artigos 61, 62, 63, 64 e 65. Também são alvo os artigos 20, 21 e 22, que dispõem
sobre os crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria), bem como a responsabilidade civil do jornalista
profissional e da empresa que explora o meio de informação ou divulgação (artigos 51 e 52). In: Ministro defere
liminar para suspender aplicação de artigos da Lei de Imprensa. Disponível em:
http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=83348. Acesso em: 29.08.08. A discussão em
torno da Lei de Imprensa deu origem a um Projeto de Lei, de autoria da senadora Serys Slhessarenko (PT-MT), que
Por fim, o parágrafo único apresenta o princípio da especialidade em relação aos crimes de
imprensa30, preceituando que se aplicará, subsidiariamente, o Código de Processo Penal se a lei
especial não dispuser de modo diverso.
A competência penal é definida, via de regra, de acordo com o lugar em que se consumar a
infração ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução,
segundo a dicção do art. 70 do CPP, que adotou a teoria do resultado. Este é o chamado foro
comum ou locus delicti commissi. Entretanto, quando tratamos de delitos que produzem
resultados em diversos locais dentro do território nacional (crimes plurilocais) ou, até mesmo, em
territórios outros, que não o brasileiro (crimes à distância ou de espaço máximo), a
pretende a revogação total da lei n. 5.250/67 e que está sendo analisado pela Comissão de Constituição, Justiça e
Cidadania do Senado (CCJ), desde o dia 07.10.08.
30
Conforme já explanado, agora apenas os crimes de imprensa se sujeitam a esta regra do parágrafo único do art. 1º,
do CPP.
31
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, volume 2. 25.ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 76.
32
Verificada a competência da Justiça brasileira, cumpre passar a uma segunda etapa na busca do juiz competente
(...). Trata-se, já agora, de saber se o conhecimento da ação caberá à justiça comum, ou a algum dos ramos das
justiças especializadas. In: CARNEIRO, Athos Gusmão. Competência e jurisdição. Saraiva: São Paulo, 2007, p. 93.
A palavra jurisdição tem sua origem etimológica na expressão latina jurisdictio, composta
pelas palavras juris, que significa direito e dictio, cujo sentido se traduz na ação de dizer. Dessa
forma a Jurisdição é o poder de dizer o direito (...) é o ato de soberania do Estado, consistindo no
poder de aplicar a lei abstratamente considerada a um fato concreto. 34O exercício da jurisdição
deve se ater à alguns princípios dos quais pinçamos os mais relevantes.
Na dicção do inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal Brasileira, que trata do Princípio
da Inafastabilidade da Jurisdição: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito. Daí verifica-se a relevância do exercício da jurisdição por intermédio do Poder
Judiciário que, deverá, portanto, analisar as lides que lhe são submetidas e administrar a justiça,
com o fito de obter a paz social (efetividade da jurisdição). Conforme nos ensina Fernando da
Costa Tourinho Filho:
Vale dizer, não se pode vedar o acesso à Justiça àquele que tem direito de receber uma
resposta do judiciário.
33
RAHAL, Flavia; GARCIA, Roberto Soares. Crimes e Internet – Breves Notas aos crimes praticados por meio da rede
mundial e outras considerações. Boletim Ibccrim, ano nº 9, nº 110, janeiro, 2002, p. 8.
34
PRADO, Amauri Renó do; BONILHA, José Carlos Mascari. Manual de Processo Penal – Conhecimento e Execução
Penal. 2º ed. São Paulo: ed. Juarez de Oliveira, 2003, p. 117.
35
Curso de Processo Penal, vol. 2, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 46-47.
Conforme nos ensina Rodrigo da Cunha Lima Freire37: (...) O disposto no inciso XXXV do art. 5º
da CF é, ao mesmo tempo, fonte dos princípios fundamentais da inafastabilidade da jurisdição e da
efetividade da jurisdição.
(...) o juiz não se furta, não se subtrai do exercício da função jurisdicional. (...) Não
se pode passar para outro órgão a jurisdição, tampouco recusar-se a julgar, em
obediência ao princípio ora focalizado. O andamento do processo só será obstado,
não alcançando o julgamento de mérito, em hipóteses de ocorrência de causas de
extinção da punibilidade.
Outro princípio importante é o do juiz natural, que assegura a imparcialidade dos juízes e dos
tribunais. Dessa forma, nos explica Maria Thereza R. Assis Moura: no direito brasileiro, a garantia
do juiz natural tem duplo significado, qual seja de proibição de tribunais extraordinários, ‘ex post
facto’, e de juiz constitucionalmente competente, e integra a cláusula do devido processo legal.39
Além destes, temos outros princípios essenciais que norteiam o processo penal e, por
conseqüência, ganham relevância, inclusive, quando se trata de jurisdição e competência, quais
sejam: Princípio do Contraditório que propicia às partes a chamada paridade de armas, isto é, que
36
PRATES, Francisco de Castilho. Por uma perspectiva constitucionalmente adequada da Jurisdição e do Processo
Constitucional em um paradigma democrático de Direito. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 128, 11 nov. 2003.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4320>. Acesso em: 06 jan. 2008.
37
FREIRE., Rodrigo da Cunha Lima. Direito Fundamental à Tutela Jurisdicional Efetiva na Sociedade Informacional. In:
PAESANI, Liliana Minardi (Coord.). O direito na Sociedade da Informação. Atlas, São Paulo, 2007, p. 301.
38
PRADO, Amauri Reno do; BONILHA , José Carlos Marcari. Op. Cit., p. 48.
39
MOURA, Maria Thereza R. Assis. Código de Processo Penal e sua Interpretação Jurisprudencial. STOCO, Rui;
FRANCO, Alberto Silva (Coord.).São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 894.
A jurisdição pode ser, em relação ao objeto de apreciação, penal ou extrapenal (que abarca as
jurisdições cível, eleitoral, trabalhista e etc). Em matéria penal a jurisdição consiste no exercício do
jus puniendi, vale dizer, na aplicação da norma penal ao caso concreto, objetivando a repressão e
a prevenção de práticas criminosas. A jurisdição penal é, portanto, o poder de decidir o conflito
entre a pretensão punitiva (ou o direito subjetivo público de punir) e os direitos subjetivos públicos
concernentes à liberdade do cidadão.40
Assim, podemos dividir a jurisdição penal em: de conhecimento (que se dá através da ação
penal que visa a aplicação da lei ao caso concreto, por intermédio de uma sentença; ou por meio
de uma declaração de existência de uma relação jurídica, como no caso de habeas corpus pautado
no art. 648, VII, do CPP; ou , ainda, a criação, modificação ou extinção de uma situação jurídica, tal
como ocorre através do pedido de revisão criminal); cautelar (que visa assegurar a eficácia da
tutela jurisdicional de conhecimento, como, por exemplo o depoimento ad perpetuam rei
memoriam, disciplinado no art. 225 do CPP, a prisão preventiva, regrada pelo artigo 311 do CPP, e
etc); e , finalmente, temos a execução, cujo escopo é efetivar as disposições da sentença, através
da aplicação efetiva da pena ou da medida de segurança, se for o caso.
40
LEONE, Armando. Giurisdizione penale. In: Nuovo Digesto Italiano, vol. VI, p. 135 apud MARQUES, José Frederico.
Da competência em Matéria Penal. São Paulo: Millenium, 2000, p. 13.
41
Ibidem., p.14-15.
Vale ressaltar que a jurisdição penal não conhece e decide apenas as causas penais,
chamando para si causas de outra jurisdição por força da conexão. Como exemplos temos o
conhecimento e julgamento de medidas cautelares que visam garantir uma indenização à vítima,
como o seqüestro de bens adquiridos com proventos da infração (art. 125 e 132 do CPP) e a
hipoteca legal sobre imóveis do indiciado (art. 134, CPP), bem como a restituição de coisas
apreendidas (art. 120, do CPP) e a ação civil ex delicto 42(art. 63 usque 68 do CPP).43
A jurisdição é uma, expressão da soberania estatal, vale dizer, é atribuição abstrata feita a
todos os órgãos do poder judiciário. E, conforme o magistério de Ada Pelegrini Grinover, Antonio
Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho44:
42
Neste ponto vale a ressalva acerca da Lei n. 11.719/08, que modificou o Código de Processo Penal, estabelecendo:
Art. 63. (...) Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo
valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do
dano efetivamente sofrido.
43
Ibidem, p. 15-16.
44
As nulidades no processo penal. 7. ed. São Paulo: ed. RT, 2001, p. 43.
45
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: ed. RT, 2005, p.199.
46
Competência de Juízo. Disponível em: http://xoomer.alice.it/direitousp/curso/dina18.htm. Acesso em:
08/02/08.
(...) o juiz competente será aquele cuja jurisdição satisfaça aos três requisitos da
competência, isto é, que tenha jurisdição para conhecer da infração penal de que
trata, para submeter a seu juízo a pessoa do acusado, e para estender a sua
autoridade até o lugar onde a infração foi cometida etc. O conhecimento da
competência importa, em tese, nas seguintes indagações: de que natureza é o
fato? Quem o praticou? Onde o praticou?
47
PEDROSO, Fernando de Almeida. Competência Penal – doutrina e jurisprudência. São Paulo: ed. RT, 2007, p. 16-17.
Em direito processual há, conforme visto, uma divisão de competência que permite limitar o
exercício da jurisdição. Nesse toar, existem regras que determinam a competência dos tribunais,
seja em razão da matéria, da pessoa, do lugar da infração e etc. Quando tratamos do ponto de
vista da divisão da competência em absoluta ou relativa, (na medida em que pode ser superada ou
não, no último caso acarretando a nulidade do feito), na realidade estamos abordando a questão
da incompetência, isto é, da inviabilidade de um tribunal processar e julgar um determinado caso.
Art. 109 - Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne
incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte,
prosseguindo-se na forma do artigo anterior.
O teor do art. 108 do CPP nos induz a concluir pela competência relativa, posto que prevê a
argüição pela parte da incompetência do juízo no prazo da defesa, já o art. 109, nos remete à idéia
de competência absoluta, uma vez que permite ao juiz se declarar incompetente em qualquer fase
do processo.
Outro fator que deve ser considerado é que a repartição de competência, nos casos de
competência absoluta é pautada no interesse público. Neste toar, Ada Pelegrini Grinover, Antonio
Sacarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho ensinam:
48
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 199.
49
Curso de Processo Penal, vol. III. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 95.
Dessa forma, temos que a incompetência relativa pode ser prorrogada, posto que não
afeta a própria substância da ‘res in iudicio deducta’ ou a qualidade pessoal da parte 52. Portanto,
não há prejuízos, tendo em vista que o critério de repartição em razão do lugar constitui, em
resumo, uma forma de repartição dos litígios entre juízes de iguais atribuições53. Assim, a
incompetência relativa deve ser argüida no prazo da defesa prévia, sob pena de preclusão e de
conseqüente prorrogação.
50
Op. Cit, p. 44-45.
51
Ibidem, mesma página.
52
MOURA, Maria Thereza R. Assis Moura. In: FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (coord.). Código de Processo Penal e
sua interpretação jurisprudencial – doutrina e jurisprudência. Vol. 2. São Paulo: ed. RT, 2004, p. 897.
53
Ibidem, mesma página.
54
Neste sentido o seguinte julgado: A incompetência absoluta do juízo acarreta nulidade insanável e pode ser
reconhecida a qualquer tempo, inclusive de ofício, pelo órgão julgador (...) – STJ – 5º Turma – Rel. Gilson Dipp – HC
10.912 – j. 16.05.1000 – DJU 26.03.2001, p. 437.
A Justiça Federal brasileira é regulamentada pela Lei n. 5.010, de 1966 e tem sua competência
prevista nos artigos. 106 a 110 da CF/88.
a CF/88, cabe à Justiça Federal o processo e julgamento por crime contra a segurança nacional,
segundo a regra literal do art. 109, IV, da CF, oposta a do art. 30, Lei 7.170/83, anterior à
promulgação da Constituição de 1988 e por ela não recepcionada.
Em relação aos crimes contra a União, autarquias e empresas públicas federais55: os bens,
serviços e interesses tutelados pelo art. 109, IV, da CF são aqueles relacionados institucionalmente
às entidades públicas mencionadas na norma, não abarcando aqueles relacionados pessoalmente
com seus dirigentes. 56
Em se tratando dos crimes cometidos contra funcionário público federal, para adentrarem a
seara da competência federal devem estar relacionados com o exercício da função, segundo o teor
da Súmula 147 do STJ: Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra
funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função. Nos crimes praticados
por funcionário público federal no exercício de suas funções ou com essas relacionadas, consoante
a Súmula 254 do TRF: Compete à Justiça Federal processar e julgar os delitos praticados por
funcionário público federal, no exercício de suas funções e com estas relacionados. Ainda, se o
funcionário público federal cometer crime doloso contra a vida no exercício de suas funções e com
este relacionado (propter officium), a competência é do Júri Federal, regulado pelo Decreto- Lei n.
253/67.
Os crimes praticados contra sociedade de economia mista federal, à qual se aplica regime
jurídico de pessoa de direito privado, (como, por exemplo, a Petrobrás e o Banco do Brasil), são de
competência da Justiça Estadual, por isso que não amparadas no art. 109, IV, da Constituição
Federal. O mesmo se diga em relação às concessionárias e permissionárias de serviço público
federal, de modo que compete à Justiça Estadual processar e julgar, exemplificadamente: delito
de incitação ao crime, previsto no art. 19, Lei 5.250/67, ainda que praticado por meio de
comunicação, vale dizer, por intermédio de empresa concessionária de serviço público federal; o
crime do artigo 183 da Lei nº 9.472/97, consistente na utilização de central telefônica clandestina
55
Exemplos de autarquias federais: DNER – Departamento Nacional de Estradas e Rodagem, o INSS – Instituto
Nacional do Seguro Social, Banco Central do Brasil. Ex. de Fundação Pública Federal, criada pela Lei n.º 6.129, de
06.11.74: CNPq (Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico). Exs. Empresas Públicas Federais:
Correios, Radiobrás, Caixa Econômica Federal – CEF.
56
Buscando exemplo na história recente, eventual crime praticado durante invasão de fazenda pertencente à família,
do então Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, perpetrada por membros do Movimento dos Sem-
Terra – MST é da competência da Justiça Estadual.
em residência, com o objetivo de realizar ligações para o exterior; o ilícito consistente na recepção
clandestina de sinal de TV a cabo e etc.
No que tange aos crimes em detrimento de fundos ou de programas de crédito federais, estes
são de competência da Justiça Federal, pois tratam de recursos da União, ainda que o
financiamento seja operacionalizado por sociedade de economia mista, que na hipótese atua
como órgão de execução da política de crédito e financiamento do Governo Federal. O mesmo
raciocínio se aplica quando se tratar de fundo do qual a União ou suas entidades participem. Desse
modo, o estelionato praticado em conta vinculada ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço –
FGTS (Lei 8.036/90 e LC 110/01), ainda que depositário seja outro Banco, que não a Caixa
Econômica Federal, é de competência da Justiça Federal. Igualmente, os crimes praticados contra
o PASEP, fundo público instituído pela Lei Complementar n. 8/70, são de competência da Justiça
Federal.
Sobre o crime de porte ilegal de arma de fogo (previsto anteriormente no art. 10, Lei 9.437/97,
e ora nos arts. 14 e 16 da Lei n. 10.826/03 – Estatuto do Desarmamento - que a revogou), embora
haja fiscalização do porte de arma pelo Ministério da Justiça, via Sistema Nacional de Armas –
SINARM, não enseja, só por isso, a competência da Justiça Federal, posto que ausente o interesse
direto e específico da União, sendo de competência da Justiça Estadual Comum, ainda que se trate
de arma de uso privativo das Forças Armadas ou de origem estrangeira.
57
Vide Súmula 38 do STJ: Compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da Constituição de 1988, o processo por
contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades.
(a Súmula 22 do TRF não está mais em vigor).
englobam a “lavagem, ou seja, a conduta em si, tipificada como crime, e os crimes antecedentes,
deve-se levar em consideração a questão da conexão entre esses. Neste caso, segundo a alínea b,
58
do art. 2º, as condutas antecedentes a “lavagem” devem ser julgados por um juízo federal.
Residualmente poderão as varas estaduais tratar de casos que envolvam a “lavagem” de capitais,
desde que a Justiça Estadual59 seja competente para o processo e julgamento do crime
antecedente ou o mesmo não atinja bens de interesse da união ou de suas entidades, bem como
não atente contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira. Conforme observa o
professor Marco Antonio de Barros:
Em relação aos crimes de contrabando e descaminho e de receptação (arts. 334 e 180 do CP)
temos: a competência para os crimes de descaminho e contrabando sendo da Justiça Federal. E,
quanto ao delito de receptação, compete seu processo e julgamento, via de regra, à Justiça
comum estadual. Mas, tratando-se de receptação de bens contrabandeados, considerada a
receptação enquanto delito de autonomia relativa, a competência é da Justiça Federal,
competente para o crime anterior e conexo ao de contrabando.
No tocante aos crimes contra o meio ambiente: a competência dos crimes contra a fauna
silvestre será da Justiça Federal somente se a conduta ocorrer em terras de propriedade da União
ou de suas entidades autárquicas ou fundacionais, quando caracterizado seu interesse direto e
58
Nesse sentido, o STF, apresentou entendimento constante no RE n. 198.4888, da 2º turma, publicado no DJ de
13.11.96, afirma que, quando se trata de crime contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, a regra
aplicável para a fixação da competência é a do que consta no art. 109, IV, da CF/88. Na falta de previsão legal
atribuindo expressamente à Justiça Federal a competência para o julgamento de tais delitos deve ser destinada à
Justiça Estadual. Consoante a súmula de n. 122, o STJ: compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado
dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, “a”, do CPP. Assim,
entende-se que se o crime antecedente for de competência da Justiça Federal, também será o crime de “lavagem”.
59
Exemplo disso é o caso da “lavagem” operada graças a recursos obtidos por meio de extorsão mediante seqüestro
cometido dentro do território nacional e que não tenha qualquer vínculo ou interesse internacional. Tanto o crime de
extorsão mediante seqüestro quanto a “lavagem” serão julgados por um juízo comum estadual da comarca na qual os
fatos ocorreram, ou no local em que foram feitas as apreensões. Outros casos podem citados: a corrupção ativa
ocorrida no âmbito municipal; a concussão cometida na restrita esfera da administração estadual; o tráfico de drogas
que não ultrapassa as fronteiras nacionais, isto é, que não configure hipótese de tráfico internacional e etc. Ref.:
BARROS, Marco Antonio de. Lavagem de Capitais e obrigações civis correlatas. São Paulo: Ed. RT, 2007, p.202-203.
60
BARROS, Marco Antonio de. Op. Cit., p. 197.
Mister se faz comentar que em relação ao crime de malversação de verba pública da União
(art. 315, CP), compete à Justiça Federal processar e julgar Prefeito Municipal por desvio de verba
sujeita à prestação de contas perante órgão federal (Súmula 208/STJ), bem como compete à
Justiça Estadual processar e julgar Prefeito Municipal por desvio de verba transferida e
incorporada ao patrimônio municipal (Súmula 209/STJ).
A previsão contida no art. 109, inciso V-A, que trata da competência para as causas
relativas a Direitos Humanos, foi introduzida pela Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.04, para
incluir na competência da Justiça Federal os crimes que impliquem grave violação aos direitos
humanos63. Referida Emenda Constitucional acrescentou, ainda, o §5º ao art. 109. Trata-se da
61
Exemplos de documentos internacionais: a Convenção sobre os Direitos da Criança e a Convenção para Repressão
ao Tráfico de Mulheres e Crianças, de que decorre, respectivamente, a competência da Justiça Federal para os crimes
de transferência ilegal de criança para o exterior (art. 239, Lei 9.069/90 – ECA) e de tráfico de mulheres (art. 231, CP).
62
Art. 27. O processo e o julgamento do crime de tráfico com exterior caberão à justiça estadual com interveniência
do Mistério Público respectivo, se o lugar em que tiver sido praticado, for município que não seja sede de vara da
Justiça Federal, com recurso para o Tribunal Federal de Recursos.
63
Vale destacar o caráter vago e indeterminado do dispositivo em questão, que vem recebendo severas críticas da
doutrina, pois, de fato, toda infração penal viola, em maior ou menor grau, algum direito humano (vida, integridade
chamada federalização dos crimes contra os direitos humanos, uma inovação em termos de
competência penal da Justiça Federal. Na premissa de que os crimes contra os direitos humanos
são previstos em tratados internacionais ratificados pelo Brasil, é a União que tem a
responsabilidade internacional pela sua prevenção e repressão. A EC 45/04 permitiu a assunção
institucional da repressão desses crimes pela União por meio de incidente de deslocamento de
competência para a Justiça Federal.
A Jurisprudência, no que tange aos crimes contra a organização do trabalho (arts. 197-207
do CP), entende que serão de competência da Justiça Federal apenas aqueles que atinjam os
direitos dos trabalhadores considerados coletivamente. 64
Insta destacar, também que nem todos os crimes contra o sistema financeiro nacional são de
competência da Justiça Federal, mas somente aqueles definidos na Lei n. 7.492/86 por força da
exigência constitucional do art. 109, VI, final, da CF que limita essa competência aos “casos
determinados por lei”. Está no art. 26, caput, Lei 7.492/86: a ação penal, nos crimes previstos
nesta Lei, será promovida pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal. Por isso que a
jurisprudência, nos crimes contra o sistema financeiro previstos na Lei 4.595/64, aponta a
competência da Justiça Estadual: essa lei não atribuiu a competência penal em favor da Justiça
Federal. Não se incluem, ainda, nos crimes previstos contra a ordem econômica os ilícitos
constantes na lei nº 8.137/90 (salvo se tratar de tributo federal, como, por exemplo, a apropriação
indébita previdenciária - art. 168-A, CP, introduzido pela Lei 9.983/00), os da lei n. 8.176/91 e os
crimes contra a economia popular. 65
física, liberdade, honra, patrimônio, etc). Do mesmo modo como determinar a gravidade da violação suficiente para
autorizar o deslocamento da competência para o âmbito da justiça federal?
64
Conforme a Súmula 115 do TRF: Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes contra a organização do
trabalho, quando tenham por objeto a organização geral do trabalho ou direitos dos trabalhadores considerados
coletivamente.
65
Súmula 498 do STF: Compete a justiça dos estados, em ambas as instâncias, o processo e o julgamento dos crimes
contra a economia popular.
inquérito tiver sido requisitado por autoridade judiciária (juiz) ou por despacho de Ministério
Público Federal, o juiz será a autoridade coatora, e a competência será do Tribunal Regional
Federal.
Temos, ainda, a questão dos crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves. Trata-se do
denominado crime à distância66. Em se tratando de navio ou aeronave submetida à jurisdição
nacional, não há necessidade de que o crime envolva estrangeiro para atrair a competência da
Justiça Federal. Se tratar-se de crime doloso contra a vida cometido a bordo de navio ou aeronave
a competência é do Júri Federal, disciplinado no Decreto-Lei n. 253/67. A circunstância pura e
simples de o navio estar atracado no porto ou de a aeronave estar pousada no aeroporto não tem
repercussão alguma na competência da Justiça Federal, por isso que determinada, na dicção
constitucional, pela ocorrência do crime “a bordo de navios ou aeronaves”, e não pela ocorrência
do crime “a bordo de navios em navegação ou aeronaves em vôo”. Se tratar-se de crime militar a
bordo de navios ou aeronaves (v.g., crime praticado em um navio de guerra), a competência será
da Justiça Militar, por força da ressalva constitucional do fim do inciso mencionado.
Por fim, em relação à disputa sobre direitos indígenas, apenas aqueles que atinjam a
coletividade indígena, como o genocídio contra silvícolas, excluídos os crimes em que o indígena
67
figure isoladamente como autor ou vítima, são de competência da Justiça Federal. Preceitua a
CF ser de competência privativa da União legislar sobre populações indígenas (art.22, XIV), bem
como ser de competência da Justiça Federal resolver a disputa sobre direitos indígenas (art. 109,
XI). Assim, caso alguém resolva dizimar um grupo de índios, especialmente se o fizer em reserva
indígena, sob tutela da União, por conta de conflitos de terras, por exemplo, deve responder por
66
Trataremos dos crimes a distância, em outras partes deste trabalho, com maior profundidade.
67
Súmula 140 do STJ: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como
autor ou vítima.
homicídio na Justiça Federal. É assunto de interesse e tutela direta da União, do contrário, trata-se
de crime de competência da Justiça Estadual. 68
Na primeira instância, a Justiça Federal é composta por uma Seção Judiciária em cada estado
da Federação e, na segunda instância, por cinco Tribunais Regionais Federais, que atuam em cinco
regiões jurisdicionais.
As Seções Judiciárias são formadas por um conjunto de varas federais, onde atuam os juízes
federais (cada juiz é titular de uma vara federal) e, nas principais cidades do interior, funcionam
Subseções Judiciárias.
68
Foi, aliás, o que ocorreu em Brasília com o caso do índio pataxó, Galdino Jesus dos Santos, incendiado por 4 rapazes
no DF, em 20/04/97, cujos autores foram processados perante a Justiça Estadual – ver STJ/RE 192.049-DF, 5º. T., rel.
Felix Fischer, 09.02.99.
Os Tribunais Regionais Federais possuem autorização legal para especializar varas, de acordo
com o disposto nos artigos 11 e 12 da Lei nº 5.010/66, c/c o artigo 11, Parágrafo Único, do mesmo
diploma legal.
Neste sentido, foi decidida pelo CJF (Conselho de Justiça Federal) a ampliação da competência
das varas especializadas, que ficará a cargo dos Tribunais Regionais Federais, para incluir o crime
organizado, segundo a recomendação nº 3, de 30.05.2006.69 Também há a resolução n. 517, de
30.06.2006, que altera a Resolução nº 314, de 12 de maio de 2003, para incluir os crimes
praticados por organizações criminosas na competência das varas federais criminais especializadas
em crimes contra o sistema financeiro nacional e lavagem de dinheiro ou ocultação de bens,
direitos e valores.70 Nesse sentido, os dizeres do Prof. Marco Antonio de Barros:
Insta destacar, ainda, a questão da Força Atrativa da Justiça Federal em face da Justiça
Estadual: no conflito entre crime federal e delito estadual, havendo conexão ou continência,
devem eles seguir para a Justiça Federal, em razão de sua competência ter previsão constitucional.
72
O art. 108, inciso I, alínea a, da Constituição Federal, determina a competência dos Tribunais
Regionais Federais para processar e julgar, originariamente, “os juízes federais da área de sua
jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de
69
O autor da proposta é o ministro Gilson Dipp, do STJ (Superior Tribunal de Justiça).
70
Segundo os Juizes Titulares da 2º e 6º VCELD, Sylvia Maria Rocha e Fausto Sanctis, respectivamente: "As varas
especializadas não têm pessoal para fazer face ao volume de trabalho.” A 6ª Vara Federal tem nove funcionários. Só
dois dos processos que estão lá, os da Parmalat e do Banco Santos, têm cerca de 400 volumes e 200 volumes,
respectivamente, de acordo com o juiz. Tramitam na 6ª Vara 411 processos, 939 inquéritos policiais e 441
procedimentos criminais como quebra de sigilo e seqüestro de bens.
Sílvia Maria Rocha, da 2ª Vara Federal de São Paulo, diz que a sobrecarga de trabalho é tamanha que ela e Sanctis já
requisitaram a criação de uma terceira vara. "Essa resolução pode inviabilizar a especialização das varas", afirma a
juíza. "Tudo pode ser enquadrado como crime organizado”.
71
Op. Cit. p. 202.
72
Consoante o teor da Súmula 122 do STJ: Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes
conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do Art. 78, II, "a", do Código de Processo Penal.
O art. 108, inciso I, alínea d, da nossa Carta Constitucional, cuida da competência dos Tribunais
Regionais Federais para processar e julgar originariamente: “os habeas-corpus, quando a
autoridade coatora for juiz federal”.
Justifica-se sua análise no bojo deste trabalho, já que o habeas corpus tem natureza de ação
penal, abrangido, portanto, pelo conceito de competência penal originária. Essa competência dos
Tribunais Regionais Federais abrangia os habeas corpus impetrados contra ato de Juiz do Trabalho
ao fundamento de que esta Justiça especializada não tinha competência penal. Agora, conforme o
art. 114, inciso IV, da CF/88, na redação dada pela Emenda Constitucional n. 45/04, dita
competência passa a ser dos Tribunais Regionais do Trabalho.
Ao lado da justiça federal e das justiças especiais (que serão tratadas logo a seguir) temos a
denominada Justiça Comum ou Ordinária. Diz-se comum ou ordinária, pois possui função residual,
isto é, todas as matérias que não puderem ser enquadradas nas Justiças especializadas ou na
Justiça Federal serão de sua competência. Aliás, é o que se depreende da interpretação feita ao
art. 92 da Constituição Federal que lista os órgãos que exercem o Poder Judiciário, levando em
consideração a natureza da lide. A divisão de competência da Justiça Estadual é feita segundo
alguns critérios que serão estudados mais adiante.
A justiça militar pode ser considerada em âmbitos estadual e federal. Compete à Justiça
Militar Federal processar e julgar os crimes militares definidos em lei (art.124 da CF). Os crimes
militares, por sua vez, encontram-se tipificados no Código Penal Militar (Decreto-lei n. 1.001, de
21 de outubro de 1969), tendo sido excluídos da competência da Justiça Militar os crimes
definidos pela lei n. 7.170, de 14.02.83 (Lei de Segurança Nacional). Conforme o art. 125,
parágrafo 3º da CF/88, lei Estadual poderá criar Justiça Militar Estadual:
A competência para julgar os crimes militares impróprios muitas vezes cabe à Justiça
Comum, disso decorre que a mesma infração poderá originar um Inquérito Policial, elaborado pela
Polícia Civil e um Inquérito Policial Militar, elaborado pela Polícia Militar. Entretanto, o policial
militar não poderá ser julgado pelo mesmo fato por dois juízos distintos. Neste caso, se ao receber
o inquérito o juiz auditor verificar que é incompetente para julgar o feito, determinará a remessa
dos autos à Justiça Comum. Do mesmo modo procederá o juiz de direito no caso inverso.
A Justiça Militar e a Justiça Comum poderão, outrossim, julgar o mesmo fato, sem qualquer
vinculação de uma à decisão da outra. É o que ocorre quando a conduta é praticada em concurso
por um policial militar e um civil, uma vez que neste caso é vedada a unidade de processo e
julgamento (art. 102, alínea “a” do Código de Processo Penal Militar e art. 79, inciso I do Código de
Processo Penal). O civil é julgado pela Justiça Comum e o militar pela justiça castrense.
À Justiça Eleitoral compete o julgamento dos crimes eleitorais e conexos, bem como
habeas corpus, mandado de segurança, habeas data e mandado de injunção em matéria eleitoral.
A Constituição Federal trata da competência da Justiça Eleitoral nos artigos 118 a 121. A lei n.
4.737/65 (Código Eleitoral) tipifica os crimes eleitorais e dispõe sobre competência para processo
e julgamento de seus órgãos (arts. 22 e seguintes).
Por fim, temos a jurisdição penal internacional que, embora ainda esteja longe de obter a
forma de tribunal judiciário, tal como no direito interno 74, aos poucos vem ganhando destaque,
sobretudo diante dos crimes que violam bens universais, bem como face à criminalidade
transnacional que se agiganta e que desafia uma cooperação internacional mais eficaz. Exemplos
disso, em âmbito interno, foram as alterações trazidas pela Emenda Constitucional n. 45/04, que
inseriu dispositivos no artigo 5º da CF/88 neste sentido, quais sejam:
73
Informações retiradas do site do TJM. Disponível em: http://www.tjm.sp.gov.br/. Acesso em: 12.03.2008.
74
MARQUES, José Frederico. Da competência em Matéria Penal Campinas: Millenium, 2000, p. 197.
O TPI tem competência para processo e julgamento dos crimes mais graves que afetem a
comunidade internacional como um todo, quais sejam: genocídio, crimes de guerra, crimes contra
a humanidade77 , crime de agressão (conforme disposto no Estatuto de Roma, nos artigos 5º à
13).
O Estatuto também nos indica a jurisdição ratione temporis em seu artigo 13, que dispõe: O
Tribunal terá jurisdição unicamente sobre crimes cometidos após a entrada em vigor do presente
Estatuto. E, na segunda parte do dispositivo apresenta a solução para a situação do Estado que
passa a integrar o Estatuto, após sua entrada em vigor. Em referida hipótese o Tribunal apenas
poderá exercer sua jurisdição em relação aos crimes cometidos após a aderência do Estado ao
texto estatutário.
75
O Estatuto da Corte Penal Internacional, foi aprovado em Roma, em 17 de Julho de 1998.
76
MAIA, Marrielle. Tribunal Penal Internacional: Aspectos institucionais, jurisdição e Principio da
Complementaridade. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 78.
77
Que abarcam: a) Homicídio; b) Extermínio; c) Escravidão; d) Deportação ou transferência forçada de uma
população; e) Prisão ou outra forma de privação da liberdade física grave, em violação das normas fundamentais de
direito internacional; f) Tortura; g) Agressão sexual, escravatura sexual, prostituição forçada, gravidez forçada,
esterilização forçada ou qualquer outra forma de violência no campo sexual de gravidade comparável; h) Perseguição
de um grupo ou coletividade que possa ser identificado, por motivos políticos, raciais, nacionais, étnicos, culturais,
religiosos ou de gênero, tal como definido no parágrafo 3º, ou em função de outros critérios universalmente
reconhecidos como inaceitáveis no direito internacional, relacionados com qualquer ato referido neste parágrafo ou
com qualquer crime da competência do Tribunal; i) Desaparecimento forçado de pessoas; j) Crime de apartheid;k)
Outros atos desumanos de caráter semelhante, que causem intencionalmente grande sofrimento, ou afetem
gravemente a integridade física ou a saúde física ou mental.
A lei de juizados especiais cíveis e criminais surgiu com a intenção de fomentar a solução
extraprocessual de conflitos, bem como tornar menos burocráticas e mais céleres as decisões
jurisdicionais, mormente em casos de menor complexidade e gravidade, e com o fito de desafogar
o poder judiciário. O art. 98 da CF/88 prevê a criação dos Juizados Especiais Criminais, conforme se
verifica a seguir:
A previsão constitucional da criação dos juizados criminais foi regulamentada pelas leis n.
9.099/95 (que instituiu os juizados em âmbito estadual) e n. 10.259/01 (responsável pela criação
dos juizados especiais criminais na esfera federal).
A lei n. 9.099/95 trata dos juizados especiais criminais a partir do art. 60:
Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e
leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das
infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e
continência.
Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal
do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-
se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.
A competência dos juizados especiais criminais estaduais é fixada pelo lugar em que foi
praticada a infração penal (art. 63, da lei 9.099/95). Se o processo não é de competência do
juizado, mas lá é processado, deve ser reconhecida a incompetência absoluta, com o envio dos
autos ao juiz competente. No entanto, prevalece o entendimento de que não será decretada a
nulidade dos atos já praticados a menos que se demonstre prejuízo.78
Segundo o teor da lei n. 10.259/01, os Juizados Especiais Criminais Federais atuam nas
causas de competência da Justiça Federal, em matéria criminal, quando se tratar de infrações de
menor potencial ofensivo:
Os titulares dos Juizados também são juízes federais, que atuam sob a jurisdição das seções
judiciárias. Cada estado da Federação tem pelo menos um Juizado Especial Federal cível e um
criminal. Na maioria dos estados, há Juizados Especiais funcionando também nas maiores cidades
do interior.
78
STF – rejeitou-se, ainda, a alegação de nulidade absoluta do processo, porquanto, o impetrante não demonstrara o
prejuízo na adoção do rito sumaríssimo, restringindo-se a questão de incompetência da turma recursal. Precedente
citado: HC 81510/PR (DJU de 12.04.2002). HC 85019/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, 15.02.2005. (HC-85019).
Os recursos dos Juizados Especiais Federais vão para uma Turma Recursal, formada por juízes
da própria Seção Judiciária a que estiver vinculado o Juizado.
O Parágrafo Único do art. 98, da CF/88, acrescido pela EC n. 22/99 foi renumerado para §1o
com a EC 45/04, que tratou da Reforma do Judiciário, e é regulamentado pela Lei 10.259/01, que
instituiu o Juizado Especial Federal Criminal, por isso que no art. 98, I, CF não havia previsão de
Juizados Especiais na Justiça Federal. Sem embargo disso, os institutos de direito material penal
postos na Lei 9.099/95, como a transação penal, a representação e a suspensão do processo, já
eram de aplicação obrigatória nos feitos de competência da Justiça Federal.
Em se tratando de habeas corpus, compete à Turma Recursal dos Juizados Especiais federais o
processo e julgamento destes em que figuram como autoridades coatoras: Juiz Federal ou
Procurador da República que oficiam em Juizado Especial Federal.
Insta destacar ainda a recente resolução de n. 565, de 13 de agosto de 2007, que recomenda a
criação de juizados especiais em aeroportos, de lavra do Presidente do STJ, Ministro Raphael de
Barros Monteiro Filho. Referida resolução dispõe que os Presidentes dos Tribunais Regionais
Federais procedam a instalação de postos de Juizados Especiais Federais em aeroportos do País
mediante a designação de Juiz Federal para atuar em regime de plantão, sem prejuízo de sua
jurisdição, despachando por via eletrônica, preferencialmente, sem a necessidade de
deslocamento. O artigo 2º preceitua:
79
Julgados recentes têm questionado a competência do STF para a hipótese prevista na Súmula 690 do Supremo
Tribunal Federal. A decisão proferida no HC 86.834/SP , segundo a qual o STF se deu por incompetente e remeteu os
autos para o TJSP julgar habeas corpus impetrado contra ato de juiz integrante de Turma Recursal Criminal paulista,
demonstra isso. No caso, o STF declinou de sua competência para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. In:
FREITAS, Jayme Walmer de. O potencial cancelamento da Súmula 690 do STF . Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n.
1705, 2 mar. 2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11006>. Acesso em: 31 jan.
2009.
Nos itens anteriores comentamos sobre a Justiça comum Federal e Estadual, bem como
discorremos brevemente sobre as justiças especializadas. Referidos comentários foram relevantes
na medida em que através desta análise é possível a identificação da competência através da
matéria sobre a qual versa o delito. A própria Constituição Federal nos indica a competência dos
diversos órgãos jurisdicionais pelo critério material. A partir de agora verificaremos outros dois
critérios para determinação de competência em matéria penal.
A competência penal também pode ser delimitada em razão do lugar, que leva em
consideração o espaço territorial legislativamente demarcado.81
O art. 70 do CPP nos indica que a regra estabelecida para a competência territorial é a de que
esta seja determinada segundo o lugar onde a infração se consumou e, no caso de tentativa, no
lugar onde se realizou o último ato de execução. Trata-se da adoção da teoria do resultado pela
legislação processual penal brasileira. Logo, a regra é a de que o foro competente para a
persecutio criminis será onde se deu a consumação ou onde esta deveria se dar, segundo o último
ato de execução, vale dizer, o local da infração.
80
Sobre esta alteração cabem algumas observações: a Lei "Maria da Penha" (Lei nº 11.340/2006) exclui da
competência dos Juizados Especiais as causas de violência doméstica ou familiar contra a mulher (art. 41), criando o
denominado JECriFam, cuja competência seria de processo e julgamento das infrações penais definidas na lei
9099/95, observada a competência do Foro Central, envolvendo a violência doméstica. O provimento citado extingue
referido órgão especial do poder judiciário, cuja criação fora objeto de críticas.
81
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, vol. 2, Saraiva: São Paulo, 2003, p. 80.
Nos dizeres de Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães
Gomes Filho82:
Considera-se como consumado o delito que reunir todos os elementos de sua definição legal,
segundo os ditames do art. 14, inciso I, do CP. Por sua vez, diz-se tentado o crime cuja
consumação não se atinge por motivos alheios à vontade do agente, embora já iniciados os atos
executórios (art. 14, inciso II, CP).
Existem alguns crimes, porém, que incitam dúvidas quanto à definição do foro competente
para julgá-los, dentre os quais podemos citar: apropriação indébita; estelionato na modalidade
emissão de cheque sem fundos; falso testemunho prestado no juízo deprecado; extorsão
mediante seqüestro; delitos qualificados pelo resultado e crimes contra a honra. 83
Em relação ao crime de apropriação indébita (art. 168, CP) existem duas correntes acerca da
determinação do foro competente, a primeira corrente preceitua que a consumação do delito
ocorre no lugar onde o agente deveria prestar contas da coisa alheia móvel da qual tem posse ou
82
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no
Processo Penal. Op. Cit. p. 48.
83
Estes delitos são exemplos trazidos nas obras de PRADO, Amauri Renó do; BONLILHA, José Carlos Mascar. Op. Cit, p.
124 e 125 e PEDROSO, Fernando de Almeida. Competência Penal – doutrina e jurisprudência. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, p. 44-54.
detenção. A segunda linha de pensamento diz que a consumação se dá no local onde houver o
agente invertido a posse ou detenção, agindo como se dono da coisa fosse. 84
No que tange aos delitos contra a administração da justiça, como o delito de falso testemunho,
praticados por meio de precatória, o foro do delito é o do lugar onde a infração ocorreu, vale
dizer, no juízo deprecado.85
A fixação do foro competente atinente ao delito de extorsão mediante seqüestro (art. 159, do
Código Penal), é feita segundo o lugar onde se deu a privação de liberdade de locomoção da
vítima, independentemente da vantagem obtida como resgate.86
Quanto aos delitos qualificados pelo resultado, como, dentre outros, a lesão corporal seguida
de morte (art. 129, parágrafo 3º, CP) e o latrocínio (art. 157, parágrafo 3º, CP). Há duas correntes
acerca da determinação do foro competente para estes delitos: 1. a primeira corrente determina
que a consumação do delito se dá apenas com a ocorrência do resultado qualificador, sendo,
portanto, foro competente o do local onde se deu o resultado mais grave; 2. a outra corrente
entende que o foro competente é o do lugar onde ocorreu a ação ou omissão dolosa, pouco
importando o local do resultado mais grave. 87
Em sede de crimes contra a honra, no âmbito da lei de imprensa, o foro competente para a
persecução penal é determinado pelo art. 42 da lei de imprensa (lei n. 5.250/67):
84
RT 203/99, 540/302, Jutacrim 33/41 e RT 642/334, 679/411 e 708/322. O juízo competente para o processo crime
por apropriação indébita é o do lugar da alienação da coisa como própria (RT 131/493).
85
RT 582/307 e 605/298.
86
RSTJ 85/301.
87
PRADO, Amauri Renó do; BONILHA, José Carlos Mascari. Op. Cit., p. 123.
O art. 71 do CPP, por sua vez, trata das hipóteses de delito continuado ou permanente
praticados em território de duas ou mais jurisdições: tratando-se de infração continuada ou
permanente, praticada em território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela
prevenção.
Uma vez sendo desconhecido o lugar da infração a competência se regulará pelo domicílio ou
residência do réu (art. 72 do CPP). Vale lembrar, contudo, que nos casos de ação penal privada o
querelante poderá optar pelo foro do domicílio do réu, mesmo que o local da infração seja
conhecido, segundo a faculdade que lhe é dada pelo art. 73 do CPP, salvo se a ação penal privada
for subsidiária da ação penal pública ou se a infração penal for daquelas que devem seguir rito
especial (como, por exemplo, no caso da lei de imprensa).
Por fim, se destacam ainda as disposições especiais contidas nos arts. 88 à 91 do CPP, que
tratam do processo por crimes praticados fora do território brasileiro, estabelecendo a
competência da seguinte forma:
88
Fernando Almeida Pedroso. Op. Cit, p. 32.
Cumpre ressaltar aqui o teor da Súmula 451 do STF, que preceitua que a competência por
prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício
funcional. Vale dizer, o privilégio está relacionado ao exercício do cargo ou função para a proteção
deste. Outro ponto relevante a ser observado diz respeito à Súmula 394 do STF, que dizia:
cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa
de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele
exercício. Referida Súmula foi revogada, com efeito “ex nunc”, em decisão da sessão plenária do
Excelso Pretório no dia 25.08.99, no julgamento (iniciado em 30 de abril de 1997) de Questão de
Ordem suscitada no Inquérito 687-SP, em que figurava como indiciado um ex-deputado federal. 89
90
Nessa toada, serão processados e julgados pelo STF, por crimes comuns, o Presidente da
República, o Vice-Presidente, os Deputados Federais, os Senadores, os Ministros do Supremo e o
Procurador-Geral da República. Ademais, também compete ao STF o processo e julgamento por
infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade praticados pelos Ministros de Estado e
os Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica, membros dos tribunais superiores, dos
Tribunais de Contas da União, bem como os chefes de missão diplomática em caráter permanente
(art. 102, I, alíneas b e c, da CF/88). Cumpre destacar aqui a previsão do art, 52, II, da CF, que nos
alerta para os crimes de responsabilidade, cuja pena seja a perda do cargo ou a inabilitação para
exercício da função pública, perpetrados por Presidente e Vice-Presidente da República, Ministros
de Estado e etc, que deverão ser julgados pelo Senado Federal.
Perante o Superior Tribunal de Justiça deverão ser processados e julgados, por crimes comuns,
os Governadores de Estado e o Governador do Distrito Federal. Nos crimes comuns e de
89
MENESES, Geraldo Magela e Silva. Foro por prerrogativa de função: nova diretriz do STF (cancelamento da Súmula
394. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 36, nov. 1999. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=846>. Acesso em: 22 mar. 2008.
90
A questão da extensão de foro especial a ex-ocupantes de cargos públicos, como Presidentes, Ministros,
Parlamentares, etc foi muito criticada. O STF, no entanto, pacificou a discussão, nas ADins 2797-2 e 2.860 (DOU de
26.09.2005 e DJU de 19.12.06), que, por maioria de votos, resolveu pela inconstitucionalidade da lei 10.268/02, que
acrescentava os §§ 1º e 2º ao art. 84 do CPP.
responsabilidade também será competente para processo e julgamento dos desembargadores dos
Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, membros dos Tribunais de Contas dos
Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais
Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou dos Tribunais de Contas dos Municípios e
os do Ministério Público que oficiem perante tribunais, conforme a dicção do art. 105, inciso I,
alínea a, da CF/88.
Já os Tribunais Regionais Federais, por sua vez, são competentes para processo e julgamento
dos crimes comuns e de responsabilidade praticados por juízes federais, juízes da justiça do
trabalho, militar e membros do Ministério Público da União (Art. 107, inciso I, alínea a, da CF).
Por fim, os Tribunais de Justiça dos Estados são responsáveis para processar e julgar os crimes
comuns cometidos pelos Secretários de Estado, os Vice-Governadores e Deputados Estaduais,
bem como pelos crimes comuns e de responsabilidade perpetrados pelos juízes estaduais, o
Procurador-Geral de Justiça e os demais membros do Ministério Público dos Estados e Prefeitos
Municipais (art.29, VIII, da CF).
Finalmente, cumpre observar que crimes eleitorais praticados por juiz de direito ou membro
do Ministério Público, no exercício de suas funções serão de competência da Justiça Eleitoral,
conforme indicação do art. 96, inciso III, da CF/88.
Alguns fatores podem modificar a competência, influindo nas regras e preceitos acerca de sua
delimitação, tais como as questões de conexão e continência e de desaforamento.
A competência por conexão ou continência vem descrita nos artigos 76 e seguintes do Código
de Processo Penal. Por conexão entende-se a ligação entre duas ou mais infrações, conforme nos
explica Julio Fabbrini Mirabete:
De acordo com o verificado acima temos três hipóteses de conexão, quais sejam: 1. a
subjetiva ou moral (art.76, I, do CPP); 2. objetiva ou material (art.76, II, do CPP) ; 3. a instrumental
ou probatória (art. 76, III, do CPP). A conexão, seja qual for a sua modalidade, acarreta na
prorrogação do foro.
A continência, por sua vez, também pressupõe a idéia de nexo, porém, este se dá entre
pessoas ou fatos e não entre infrações, como ocorre na conexão.
Tal como ocorre na conexão, a continência também pode ser classificada segundo o
critério de cumulação, isto é, referido instituto processual pode se revestir do caráter de
cumulação subjetiva (art. 77, inciso I, do CPP) ou de cumulação objetiva (art.77, inciso II, do CPP).
91
MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 306-307.
92
Ibidem., p. 308.
93
MARQUES, José Frederico. Da competência em matéria penal. Campinas: Millenium, 2000, p. 259.
94
Cumpre observar, em relação ao instituto do desaforamento, a previsão feita pela lei n. 11.719/08, no tocante ao
art. 383, Parágrafo Único do CPP e o art. 74, parágrafo 2º do mesmo diploma legal: Art. 383. O juiz, sem modificar a
descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em
o
conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave (...) § 2 Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a
este serão encaminhados os autos.
Art. 74 - A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária, salvo a
competência privativa do Tribunal do Júri. (...)
§ 2º - Se, iniciado o processo perante um juiz, houver desclassificação para infração da competência de outro, a este
será remetido o processo, salvo se mais graduada for a jurisdição do primeiro, que, em tal caso, terá sua competência
prorrogada.
O conflito de jurisdição pode ser: a) positivo: quando duas ou mais autoridades judiciárias
reivindicam sua competência para conhecer do mesmo fato criminoso; b) negativo: quando duas
ou mais autoridades judiciárias se acham incompetentes para processar e julgar um mesmo delito.
95
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Vol. II. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 641.
A Internet, que despontou na década de 60, nos Estados Unidos, com uma função adstrita
aos interesses governamentais e que, por um bom tempo foi utilizada apenas em atividades
96
O advento dos meios de comunicação em massa, sendo o mais relevante a Internet, bem como das novas
tecnologias de informação, carreou num impacto significativo na sociedade contemporânea, transformando-a na
denominada sociedade da informação, responsável pela dissolução de fronteiras e por uma nova visão acerca da
produção e uso da informação. A gênese da sociedade da informação não possui um marco perfeitamente delineado
na história, mas sim, constitui um corolário lógico de diversos processos de desenvolvimento, dentre os quais, a
globalização, que estimulou a idéia de infra-estrutura global de informação, propiciando a abertura das
telecomunicações. Portanto, trata-se, a sociedade da informação, da sociedade contemporânea, que interage e se
utiliza, nos atos da vida diária, da infra-estrutura global da informação, ocasionada pela abertura das
telecomunicações, que possui como elemento fundamental a Internet.
97
Sobre a Internet também fizemos alguns breves comentários no capítulo II da presente pesquisa.
98
BARROS, Marco Antonio; GARBOSSA, Daniela D’Arco; CONTE, Christiany Pegorari. Crimes Informáticos e a
proposição legislativa: considerações para uma reflexão preliminar. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 865,
novembro, 2007, p. 401.
99
Brasil. Ministério da Ciência e Tecnologia. A sociedade da informação no Brasil – Livro Verde, p. 171.
militares e universitárias, hoje integra a vida de milhares de pessoas que já não conseguem mais
exercer suas atividades rotineiras, sobretudo profissionais, sem a sua presença. 100
O Brasil é hoje o sexto maior usuário da Internet no mundo. Em 2007, eram cerca de 39
milhões de usuários da rede mundial de computadores no nosso país, em relação aos 1,2 milhões
de pessoas com acesso à rede no mundo101. Em 2008, o Brasil superou a marca de 41 milhões de
usuários de internet, com o ingresso dos consumidores de baixa renda na rede102. E o acesso não
se limita ao ambiente laboral, cerca de 20,1 milhões de pessoas já têm acesso à web em suas
casas.103 Ademais, o tempo médio que o internauta brasileiro passa na Internet também
aumentou, chegando a 23 horas e 48 minutos por mês.104
Seu desenvolvimento abrupto também tem sido favorecido, no Brasil, pelo crescimento da
banda larga e pelas maiores possibilidades de aquisição de um computador pessoal, através de
financiamentos facilitados, eliminação da incidência de impostos nas vendas desse tipo de
equipamento, bem como a desvalorização do dólar em relação ao real, que resultou na redução
100
Em poucos mais de dez anos, a porcentagem dos lares brasileiros que dispõem de computador cresceu mais de três
vezes. Esse equipamento está presente em quase um quarto dos domicílios do país, ou precisamente, 24%, segundo
pesquisas recentes de instituições especializadas. Em 1996, e acordo com o Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística, só 6,9% dos domicílios dispunham de um computador. A venda de computadores pessoais no Brasil
alcançaram 10,1 milhões de unidades, um aumento de 23% sobre as vendas de 2006. Estes são dados retirados da
notícia “Computador em Casa” do Jornal O Estado de São Paulo, p. A2, publicada em 01.01.2008.
Com vendas de 10,7 milhões de unidades, o mercado brasileiro de computadores fechou o ano passado como o
quinto maior do mundo. O Brasil representa 47,3% de todo o volume de microcomputadores vendidos na América
Latina, segundo dados retirados da notícia “Brasil já é o quinto maior mercado de PCs do Mundo. Jornal O Estado de
São Paulo, Caderno Negócios, p. B12, publicada em 20.02.2008.
101
Estes são dados fornecidos pela ONU: CHADE, Jamil. Brasil já é o sexto maior usuário da internet. Jornal O Estado
de São Paulo. Cadeno Negócios, p. B15, publicado em 03.11.07.
102
CRUZ, Renato. Brasil já tem 41 milhões de usuários de internet. Jornal O Estado de São Paulo.Caderno Economia,
28.06.2008, p. B23.
103
Acesso à web em casa cresceu 47%, diz pesquisa do Ibope sobre o uso da internet no Brasil. O Estado de São Paulo.
Cadeno Negócios, p. B15, publicado em 03.11.07.
104
Os brasileiros continuam sendo a população que passa mais tempo na internet entre os dez países onde é feita a
pesquisa da Net Ratings. O Japão está em segundo lugar da lista, com 21 horas e 34 minutos, seguido da França (20
horas e 23 minutos) e dos EUA (19 horas e 46 minutos).Conf. CRUZ, Renato. Idem.
105
A quantidade de informação digital cresce 60% por ano, segundo a reportagem “A rede vai explodir”. Revista da
Semana, n. 29. Coluna sobre Ciência e Tecnologia, p. 23, publicada em 24.03.2008.
do preço dos componentes importados da máquina, o que contribuiu para baratear o produto ao
consumidor final.106
Logo, um sem número de atividades e de serviços passaram a ser realizados com o apoio
na Internet. Por exemplo: certificação de documentos que passam pela rede; leilões virtuais,
correios eletrônicos, comércio dos mais variados produtos (como o de créditos para celulares pré-
pagos); operações no mercado financeiro (como investimentos, compra e venda de ações e
serviços bancários), entre outras. Tanto entidades públicas, como as privadas têm se utilizado da
Internet para prestarem seus serviços de maneira mais célere, atingindo um número cada vez
maior de pessoas.
Sucede que a transmissão de dados via Internet não é totalmente segura. São
frequentes as notícias que se tem a respeito de invasores da rede, que
conseguem acessar dados pessoais dos usuários, com os mais variados objetivos,
106
O barateamento dos computadores ao lado da generosa oferta de crédito atraiu consumidor e, inclusive de renda
mais baixa, o que está provocando uma alteração expressiva no mercado e no uso da Internet. Havia uma demanda
reprimida nas classes econômicas C e D, que começa a ser aliviada.
Tanto que no ano passado, o total de internautas no Brasil chegou à 40 milhões, crescimento este incentivado pelas
vendas de computadores que somaram10, 5 milhões e ultrapassaram, pela primeira vez, o total de aparelhos de
televisão vendidos no país. Para 2008, a expectativa de crescimento do número de internautas é de 15%, chegando a
45 milhões. A internet foi a mídia que mais cresceu no ano passado. CRUZ, Renato. Classe C brasileira avança na
Internet. Jornal O Estado de São Paulo. Caderno Negócios, p. B19, 05.03.2008.
107
À titulo de exemplificação, a perda estimada de arrecadação de impostos causada pela Pirataria no Brasil é de R$
27 bilhões; o número de empregos que seriam criados no País se a pirataria fosse eliminada seria de R$ 2 milhões; o
valor de produtos apreendidos pela Receita Federal no 1º semestre de 2006 foi de R$ 377 milhões. In: BARRETO, Luiz
Paulo. Processar quem baixa MP3 é um Erro. Caderno Informática. Jornal O Estado de São Paulo, p. L14, 20/11/06.
Na avaliação do Perito Criminal da Polícia Federal, Dr. Paulo Quintiliano111: foi-se o tempo
em que os crimes na internet eram coisa de um bando de garotos que queriam provar para os
amigos que eram capazes de invadir computadores. Hoje, estes delitos são cometidos por
quadrilhas organizadas, que segundo o Banco Mundial, em 2004, movimentaram mais recursos
financeiros do que o tráfico ilícito de drogas.112.
108
BARROS, Marco Antonio; GARBOSSA, Daniela D’Arco; CONTE, Christiany Pegorari. Crimes Informáticos e a
proposição legislativa: considerações para uma reflexão preliminar. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 865,
novembro, 2007, p. 402.
109
ROSA, Felippe Augusto Miranda. Criminalidade e Violência Global. Rio de Janeiro: Ediora Lúmen Júris, 2003, p.44.
110
Texto original: Cyberspace certainly holds dangers: besides much pointless or misleading information, there is
access to pornography, gambling and fraud. In: SUTTON, Willian. The future and how to cope with it. Revista Speak
Up, n. 248, Ano XX, São Paulo: editora Peixes, janeiro/2008, p. 30-31.
111
Referido profissional exarou esta opinião na IV Conferência Internacional de Perícias em Crimes Cibernéticos
(ICCyber), em palestra ocorrida em 26.09.2007, evento realizado no Guarujá – SP, bem como em palestra proferida
para os alunos do curso de mestrado em direito na Sociedade da Informação, das FMU, no dia 24.08.2007.
112
TOLEDO, Cinthia. Brasil organiza conferência sobre crimes virtuais. Jornal O Estado de São Paulo. Caderno
Tecnologia, p. L10, 20.08.2007.
As dificuldades no combate a este crime são cada vez maiores, face ao rápido
desenvolvimento de novas tecnologias, as facilidades e generalidades da Internet, bem como
porque pode envolver pessoas de diferentes países, pois o crime cibernético não tem fronteiras.113
113
Segundo o diretor técnico-científico da Polícia Federal, Dr. Geraldo Bertolo. Ibidem.
114
PINHEIRO, Reginaldo César. Os Crimes Virtuais na esfera jurídica brasileira. Boletim IBCCrim. Ano 8, n 101,
abril/2001, p. 18.
115
GRABOSKY, Peter. Cibercrime. Mundo Virtual – Cadernos Adenauer. Rio de Janeiro: Konrad Adenauer Stiftung,
Ano IV, n. 06, 2003, p. 47.
praticamente todos os países, hoje, têm acesso ou fazem uso da informática, de maneira que é
possível praticar um ilícito penal a partir de qualquer lugar da denominada sociedade global. 116
116
COSTA, Álvaro Mayrink da. Crime Informático. Revista da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro, vol. 07, n. 28,
2004, p. 32.
117
Ibidem, mesma página.
118
Texto original: La polifórmica realidad de la criminalidad informática, se refleja y manifesta en los intentos de
definicón o conceptuación de la misma, así como en las clasificaciones de los hechos a las que da lugar el estudio de
este fenómeno. Así, la aproximación a un concepto genérico, omnicomprensivo del hecho informático penalmente
relevante da lugar necesariamente a definiciones muy amplias. In: MARTÍN, Ricardo M. Mata y. Delincuencia
informática y derecho penal. Madrid: Edisofer libros juridicos, 2001, p.21.
119
No mesmo sentido ver também: ROSSINI, Augusto Eduardo de Souza. Condutas Ilícitas na Sociedade Digital. In
Caderno Jurídico: Escola Superior do Ministério Público de São Paulo: Imprensa Oficial do Estado de São Paulo. Ano 2,
n. 4, jul/02., pp. 137-138 e BARROS, Marco Antonio; GARBOSSA, Daniela D’Arco; CONTE, Christiany Pegorari. Op.cit, p.
403.
que permite abarcar um campo de estudo maior, levando em consideração toda a delinqüência
relacionada com a informática e as novas tecnologias.
120
Ver PALAZZI, Pablo Andrés. Delitos Informáticos. Buenos Aires: Ad Hoc, 2000, p. 39.
121
LIMA, Paulo Ferreira. Crimes de Computador e Segurança Computacional. Campinas: Millennium, 2006, p. 31.
122
Texto original: Todas aquellas acciones u omisiones típica, antijurídicas y dolosas, trátase de hechos aislados o de
una série de ellos, cometidos contra personas naturales o jurídicas, realizadas en uso de un sistema de tratamiento de
la información y destinadas a producir un perjuicio en la victima a través de atentados a la sana técnica informática, lo
cual, generalmente, producirá de manera colateral lesiones a distintos valores jurídicos, repontándose, muchas veces,
un benefício ilícito en el agente, sea o no sea carácter patrimonial, actúe con o sin ánimo de lucro. MANZUR, Claúdio
Líbano. Chile: los delictos de Hacking en sus diversas manifestaciones, in Revista Electrónica de Derecho Informático,
n. 21, abril de 2000. Disponível em: http://publicaciones.derecho.org/redi. Acesso em: 20.03.2008.
Neste sentido, nos explica Reginaldo César Pinheiro123, que o crime virtual puro seria toda
e qualquer conduta ilícita que tenha por objetivo exclusivo o sistema de computador, pelo
atentado físico ou técnico ao equipamento e seus componentes, inclusive dados e sistemas. Em
contrapartida, podem ser considerados crimes virtuais mistos aqueles cujo uso da internet é
condição ‘sine qua non’ para a efetivação da conduta, embora o bem jurídico visado seja diverso
do informático. Por fim, o crime virtual comum seria aquele que se utiliza da internet apenas como
instrumento para a realização do delito já tipificado pela lei penal.
Logo, os crimes virtuais puros são aqueles que atacam o sistema informático software (ou
programa informático), hardware (que corresponde à parte física do computador, tais como: CPU,
monitor, teclado, circuito), dados, sistemas e meios de armazenamento e etc. Já em relação aos
crimes mistos, o computador constitui condição sem a qual não seria possível a prática do crime,
tais como a transferência ilícita de valores em uma ‘homebanking’ ou a prática de ‘salemislacing’
(retirada diária de pequenas quantias em milhares de contas, também conhecido como retirada
de saldo).124 Finalmente, os crimes comuns seriam aqueles que já encontram respaldo na
legislação brasileira, constituindo, a rede mundial de computadores, apenas mais um meio de
execução destes delitos, tal como ocorre nos seguintes crimes, já tipificados pela lei penal:
estelionato (art. 171, CP), a ameaça (art. 147, CP), os crimes contra a honra (arts. 138-140, CP), o
homicídio (art. 121, CP), veiculação de pornografia infantil (artigo 241, do Estatuto da Criança e do
Adolescente - ECA - Lei 8.069/90), crime de violação direito autoral (art. 184, do Código Penal) e
etc.
O grande desafio apontado em relação aos crimes informáticos diz respeito, sobretudo, aos
ditos crimes informáticos puros, que não possuem respaldo na legislação pátria, tais como aquele
em que há violação à informação, considerada como bem juridicamente relevante. Tendo em vista
que o princípio da legalidade é tido como norteador do Direito Penal torna-se impossível punir
123
Op. Cit, p. 19.
124
FURLANETO NETO, Mário; GUIMARÃES, José Augusto Chaves. Direito da Informática: crimes na internet: elementos
para uma reflexão sobre a ética informacional. Revista do Conselho da Justiça Federal, n. 20, março/2003, p.69.
uma conduta que, embora cause danos à vítima e constitua, em essência, um ilícito, não possua
correspondência típica na legislação.
Podemos tomar como exemplo de dificuldade para a tipificação de conduta lesiva a dados
informáticos, realizada através de vírus (programa malicioso), poderíamos enquadrar esta conduta
ao crime de dano (art.163, CP)? Não estaríamos violando o princípio da legalidade que veda a
analogia in malam partem? Dado informático seria sinônimo de coisa125? Tratar-se-ia de
interpretação extensiva126, meramente?
125
Se dado informático for considerado como sinônimo de coisa, estaríamos diante de interpretação extensiva, o que
é plenamente aceitável pelo nosso Direito Penal, permitindo a aplicação do art. 163 do Código Penal. No entanto, o
bem jurídico tutelado pelo crime de dano é o patrimônio, dotado, portanto, de valoração econômica, daí surge a
problemática de que nem todos os dados informáticos possuem valor econômico e, portanto, não estariam abarcados
pela legislação penal em vigor.
126
Extensiva é a interpretação quando se afirma que a fórmula legislativa é menos ampla que o pensamento do
legislador, pois as expressões legais empregadas dizem menos do que corresponde à vontade da norma (minus scripsit
quam voluit), impondo-se, portanto, estendê-la à outras hipóteses, ampliando-se o sentido da lei. Ao contrário da
interpretação analógica, segundo a qual não se amplia o conteúdo do texto legal, como na interpretação extensiva,
mas se aplica a mesma disposição legal a casos semelhantes que não foram previstos. Vide: PEDROSO, Fernando
Almeida. Direito Penal – Parte Geral: doutrina e jurisprudência. São Paulo: editora método, 2008, p. 63-65.
127
Op. Cit, mesma páigina.
Dentre as práticas criminosas mais comuns podemos listar: furto de dados, estelionato,
clonagem de cartões, os crimes contra a honra128, apologia ao racismo, homofobia, pedofilia129 130,
vandalismo informático (cyberpunk), terrorismo131, rufianismo, conspirações criminosas, tráfico de
substâncias entorpecentes132, crimes contra a propriedade intelectual (como pirataria133 de
128
Em relação aos crimes contra honra cometidos na internet: a comissão de Ciência, Tecnologia e Informação do
Senado aprovou projeto de autoria do senador Expedito Junior (PR-RO) que altera o Código Penal, aumentando em
um terço a pena para crimes contra a honra praticados pela internet. O projeto deveria seguir para a Comissão de
Constituição e Justiça, mas o parlamentar retirou-o da pauta de votação após ser acusado de atentar contra a
liberdade de expressão e de opinião. O projeto também pretendia a alteração do CPP, determinando que a autoridade
policial, ao ser informada deste tipo de delito, acesse o site indicado na internet pela vítima e imprima os textos
ofensivos que servirão de prova documental para o boletim de ocorrência. In: Liberdade na Internet. Jornal o Estado
de São Paulo, 03.03.08, p. A2 e A pena para crimes contra a honra cometidos na internet deve ser mais dura?Jornal O
Estado de São Paulo, 09.03.08.
129
Segundo o relatório anual da Polícia Federal de 2005, o número de denúncias sobre pedofilia na Web foi 2.772,
bem como foram instaurados 105 inquéritos policiais Relatório Anual do Departamento da Polícia Federal relativo ao
ano de 2005. Dados disponíveis em: http://www.dpf.gov.br. Acesso em: 22/01/07. Levantamento da ONG SaferNet
mostra que o número de denúncias de pedofilia na internet no Brasil aumentou 120% entre 2006 e 2007, passando de
121.358 para 267.470. Somente neste ano, a Central Nacional de Denúncias de Crimes Cibernéticos, mantida pela
entidade, recebeu 39.820 denúncias de pornografia infantil online – cerca de 500 por dia. Esse crescimento se deve,
em parte, à ampliação do acesso à internet e à maior divulgação do serviço na mídia. A grande quantidade de
denúncias, porém, deixa claro que a pedofilia online é um crime que acontece em larga escala. In: GRANDIN, Felipe.
Cresce 120% o número de denúncias de pedofilia online. Jornal O Estado de São Paulo. Caderno Cidades/Metrópole,
22.03.08. Ainda sobre pedofilia a maior operação da policia federal contra esse tipo de conduta no Brasil recebeu o
nome de Carrosel e cumpriu 102 mandados de busca em 14 Estados, 3 pessoas foram presas e se desbaratou uma
comunidade com usuários de 78 países. In: MENDES, Vannildo. PF faz maior operação da história contra pedofilia.
Jornal O Estado de São Paulo. Caderno Cidades/Metrópole, 21.12.07. Na Espanha foram detidos nos últimos quatro
anos mil pedófilos, mas só 30 estão na prisão. O avanço da pornografia infantil (e com ela a pedofilia) tem todas as
características de uma praga, que é a percepeção que tem tanto a polícia, como as organizações que combatem a
mera reforma do código penal espanhol (considerada insuficiente). Disponível em:
http://noticias.uol.com.br/midiaglobal/elpais/2008/02/06/ult581u2444.jhtm. Acesso em: 06.02.08.
130
O número de páginas denunciadas por divulgação de pedofilia e exploração sexual de crianças dobrou entre 2006 e
2007 no País, segundo a organização não-governamental (ONG) SaferNet, que cuida da Central Nacional de Denúncias
por Crimes Cibernéticos. Esse estudo vai ajudar nos trabalhos da Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) da Pedofilia,
que começa a funcionar hoje.De acordo com o presidente da SaferNet, Tiago Tavares, no ano passado, foram feitas
267.470 denúncias a respeito de 38.760 páginas com esse tipo de conteúdo, ante 121.635 denúncias feitas em 2006,
sobre 17.148 páginas. Ele acredita que o aumento de 126% nas denúncias está relacionado ao crescimento do número
de usuários de internet, que sobe em média 20% ao ano no Brasil. A pesquisa foi divulgada pela Agência Brasil.
Denúncia de pedofilia na internet dobra em 1 ano no País. Disponível em: http://noticias.br.msn.com/artigo.aspx?cp-
documentid=6592852. Acesso em: 25/3/2008.
131
O ciberterrorismo tem crescido consideravelmente na rede. Segundo reportagem do Jornal O Estado de São Paulo,
com a invasão do Afeganistão em 2001, muitos terroristas perderam suas bases e tiveram que fugir. Foram para um
território amplo, sem lei, pouco vigiado e cheio de ‘armas’ para que continuem a disseminar sua doutrina e recrutar
novos jihadistas: a internet. A diferença entre esse novo território e as montanhas afegãs é que fuzis, granadas e
metralhadoras foram substituídos por e-mails, fóruns, fotos e vídeos digitais. Conforme analista do site The Search for
International Terrorism Entities, Adam raisman, A internet é um dos arsenais mais poderosos que um terrorista pode
obter.In: Internet converte-se em arsenal e campo de batalha dos terroristas. Jornal O Estado de são Paulo, Caderno
Internacional, p. A16, 16.09.07. Aliás, os ciberataques retiraram, inclusive, a Estônia, que ficou sem acesso à internet
por um período de três semanas. In Ciberataques tiram Estônia da Internet. Jornal O Estado de São Paulo. Caderno
Internacional, p. A16, 18.05.07.
132
Cabe aqui destacar a prática de abusos e crimes perpetrados no ambiente de metaversos como o Second Life
(simulador que tem hoje cerca de 4 milhões de usuários, dos quais 100 mil são brasileiros), onde, assim como na vida
real, há personagens incitando o uso de entorpecentes, andando armados e divulgando material relacionado à
pornografia infantil. In. BRITO, Fábio; SANT’ANNA, Emílio. Sexo, drogas e máfias agitam mundo paralelo a internet.
Jornal O Estado de São Paulo. Caderno Sociedade, p. A21, 04.03.07.
A rede mundial de computadores possui uma linguagem própria, pautada no idioma inglês,
daí porque os sujeitos ativos dos crimes informáticos recebem denominações peculiares. Os
principais agentes de crimes perpetrados em ambiente de internet são: hacker, cracker, pheakers,
cardes e cyberterrorists.
133
A operação I-Commerce (comércio ilegal) da Polícia Federal prendeu 17 pessoas em flagrante e indiciou outras 57
por crime de violação de direito autoral (pirataria de softwares, Cds e DVDs). O delegado de Repressão a crimes
cibernéticos da PF, Cristiano Sampaio, destacou que a maioria dos praticantes de crimes de venda de produtos piratas
pela internet é jovem, tem entre 18 e 30 anos e conhece bem a rede. Segundo o delegado, esse jovem, em geral é de
classe média. Cerca de 42% dos brasileiros consomem este tipo de produto, diz o delegado Welder Almeida, da
unidade de repressão a crimes cibernéticos da PF em São Paulo. Disponível em: hrrp://://link.estadao.com.br. Acesso
em: 19.09.06. Para tentar coibir a pirataria, o prefeito Gilberto Kassab, regulamentou a lei de autoria do vereador
Gilson Barreto (PSDB), por meio do decreto n. 47.801, que autoriza a cassação do auto de licença de funcionamento
de lojistas e do termo de permissão de uso dos ambulantes que venderem mercadorias irregulares – falsificadas,
contrabandeadas, pirateadas ou produto de furtos. IN: Golpe contra a pirataria. Jornal O Estado de São Paulo,
30.10.06.
134
Segundo o Perito da Polícia Federal, Dr. Paulo Quintiliano, o crime de internet mais comum hoje no Brasil não é
mais a exploração de crianças, mas os golpes finaceiros. Os ladrões estão migrando sua atividade para o espaço
virtual, pois o risco é menor. Eles não vão trocar tiros com a Polícia. In: Brasil organiza conferência sobre crimes
virtuais. Jornal O Estado de são Paulo, Caderno Link, p. L10, 20.08.07.
135
Aliás, o número de fraudes eletrônicas registradas no Brasil em 2005 alcançou a ordem de R$ 300 milhões, segundo
estimativa apresentada por Jair Scalco, diretor setorial de produtos eletrônicos da Federação Brasileira de Bancos –
FEBRABAN. MANZONI JUNIOR, Ralphe. Febraban: fraudes eletrônicas somam R$ 300 mi. Disponível em:
http://www.idgnow.uol.com.br. Acesso em 16/04/07. reportagem de 17/01/06.
destaca-se por ser autor de grandes fraudes eletrônicas, que causam expressivos
prejuízos a usuários privados e às instituições públicas.136
Estas denominações nem sempre vêm veiculadas de maneira correta pela mídia ou por
pessoas que desconhecem a tecnicidade da linguagem adotada quando tratamos destes
criminosos digitais. De qualquer maneira, estes criminosos da internet deixaram, há muito tempo,
de ser apenas estudantes de computação querendo se destacar, mas tornaram-se agentes
criminosos profissionais, organizados em máfias, que praticam golpes imensuráveis, com o auxílio
das ferramentas tecnológicas cada vez mais evoluídas.
Um dos grandes aliados na aplicação de golpes virtuais são hoje os computadores alheios
ou “máquinas zumbis” ou botnets137. Tanto os invasores estrangeiros estão recrutando no Brasil
máquinas para atacar instituições financeiras em seu país de origem, como os invasores brasileiros
vêm recrutando máquinas zumbis no exterior para atacar empresas e bancos aqui. 138
136
BARROS, Marco Antonio; GARBOSSA, Daniela D’Arco; CONTE, Christiany Pegorari. Op. Cit, p. 409.
137
O nome se refere a computadores caseiros controlados remotamente por um invasor para cometer crimes, sem
que seu dono desconfie. Redes com mais de 100 000 computadores zumbis sob o comando de um único criminoso já
foram detectadas nos Estados Unidos e na Europa. É um exército que trabalha de forma sincronizada e pode enviar
spams, invadir sites num ataque coletivo ou até hospedar material ilícito ou pornográfico. O computador escravizado
também pode entregar os dados pessoais de seu dono, como contas bancárias, senhas ou número de cartão de
crédito digitados no teclado. O golpe não é novo mas cresce de forma perturbadora no Brasil, Uma pesquisa da
empresa de segurança digital Symantec, divulgada em outubro, mostra que o país tem praticamente a metade dos
computadores zumbis da América Latina, algo em torno de 140 000 máquinas aliciadas. São 3% do total mundial,
número inferior ao da China (20%), dos EUA (19%), mas que nos coloca à frente de países como Itália, Índia e Israel.
Na prática, em vez de um único computador para aplicar o golpe, o criminoso passa a contar com milhares de
ciberlaranjas para executar o trabalho sujo. Isso fez com que usuários domésticos se tornassem um dos pontos mais
vulneráveis da segurança na internet hoje. O crescimento das redes zumbis no Brasil está ligado ao número de
computadores conectados à internet banda larga – cerca de 4.7 milhões – que são mais úteis aos criminosos pela
rapidez na navegação e pelo tempo que ficam conectados. In: BORTOLOTI, Marcelo. Sua Máquina a serviço do crime.
Artigo sobre tecnologia da Revista Veja, n.,44, ano 39, editora Abril 08.11.06, p. 134-135.
138
Contra as redes zumbis foi criada em 2005 uma Força Internacional – a International Botnet Task Force, cuja idéia é
trazer soluções para esse tipo de ataque e encurtar o tempo de ação da polícia. Para desmantelar uma botnet é
preciso fazer o caminho inverso. Só que essas redes contêm centenas de intermediários, de diferentes lugares do
mundo. E para rastrear tudo isso, é necessário uma ordem judicial que pode demorar cerca de dois anos, explica Paulo
Quintiliano, na IV Conferência Internacional de Perícias em Crimes Cibernéticos (ICCyber), em palestra ocorrida em
26.09.2007, evento realizado no Guarujá – SP
É muito difícil mensurar o real prejuízo causado pelos crimes virtuais no Brasil e no mundo,
os números são, geralmente, subestimados, sobretudo quando estamos diante de empresas e
instituições financeiras que temem a perda de clientes e investidores, fator este que auxilia e
incentiva esses criminosos da internet no cometimento dos mais diversos ilícitos através de suas
invasões141.
139
Entidade formada por empresas que atuam na área informática e desenvolvem ações para reduzir os riscos na
rede.
140
Op. Cit, p. 134.
141
Sobre o assunto os jornais noticiaram há pouco tempo acerca da perda de mais de 4.9 milhões de euros por parte
do segundo maior banco da França, o Société Générale (SocGen), provocada por uma fraude, a maior da história
financeira mundial, pela atuação de um de seus operadores, que utilizou do conhecimento de tecnologia da
informação, para fazer pesadas apostas nos índices de futuros. O funcionário foi denunciado, sob a acusação de
falsificação de resgistros bancários, uso fraudulento de registros e fraude informática. In: Operador provoca rombo
recorde de 4.9 bilhões de euros no 2º maior banco francês. Jornal O Estado de São Paulo. Caderno Economia, p. B12,
25. 01. 08. Nem mesmo o partido do governo federal escapou da atuação destes jovens: nas eleições de 2006 o PT
teve o site do partido invadido, bem como postaram na página petista uma mensagem agressiva contra o Presidente
Luiz Inácio Lula da Silva. In: OLIVEIRA, Clarissa. Hackers atacam página do PT. Jornal o Estado de São Paulo. Caderno
nacional, p. A7, 24.08.06.
142
BARROS, Marco Antonio; GARBOSSA, Daniela D’Arco; CONTE, Christiany Pegorari. Op. Cit, mesma página.
143
No Brasil, a Polícia Federal conseguiu prender, no final do ano passado, uma organização criminosa envolvendo
jovens de classe média, foram cerca de 30 pessoas, todas com idades entre 20 e 25 anos, em Minas, Bahia e Santa
Catarina, suspeitos de participação em uma quadrilha especializada em crimes cibernéticos, que lesava correntistas e
bancos de todo o país. Em oito meses o grupo causou um prejuízo de cerca de R$ 14 milhões. O grupo enviava e-mails
em nome de empresas, além de mensagens simuladas como notícias relevantes para as vítimas. Depois de abertos os
e-mails instalavam um vírus no computador do usuário, sem que ele tivesse conhecimento. Quando a vítima acessava
os dados bancários, os criminosos também alcançavam as contas correntes e realizavam transferências, saques e
pagamentos indevidos. O dinheiro desviado era depositado na conta de laranjas e dividido entre os integrantes da
quadrilha. A quadrilha mantinha contato com outros criminosos cibernéticos de vários lugares do país para trocar
ferramentas.IN: PF prende 30 hackers de classe média. Jornal O Estado de São Paulo. Caderno Metrópole, p. C3,
10.11.07. A operação replicante, da Polícia Federal de Goiás, prendeu em 2006 uma outra quadrilha que roubava
senhas e invadia dados pessoais e bancários pela internet, desviando cerca de R$ 32 milhões. Foram presas 58
pessoas em Goiás, Tocantins, Rio Grande do Norte, Rio de Janeiro e Distrito Federal, todos com a média de 20 anos de
idade.In: PF prende 58 hackers em 4 Estados. Jornal O Estado de São Paulo. Caderno Metrópole/Cidades, p. C4,
03.09.06.
nos sites de compras efetivadas pela Internet, ou de outros meios ilícitos para
realizar toda a espécie de compras. Eles conhecem o número dos cartões de
crédito dos usuários da rede, normalmente a partir da instalação de programas
espiões, capazes de permitir o acesso a todo tipo de informação digitada no
teclado do computador do usuário.144
144
Ibidem, mesma página.
145
Idem, idem.
146
Em Abril de 2000 – foi preso em operação conjunta do FBI e da polícia do Canadá, um Canadense que se
movimentava pela internet usando o apelido de Mafiaboy por sua participação em ataques informáticos, consistentes
no bombardeio com correio eletrônico (mailbombing) que bloquearam alguns dos servidores mais potentes da rede,
dentre eles o portal da CNN, o site de busca do Yahoo e empresas dedicadas ao comércio pela rede, como e-Bay e
Amazon, chegando a ocasionar um colapso no tráfico de dados em todo o mundo, cujas perdas foram valoradas em
1,7 milhões de dólares. In: CORDERO, Isidoro Blanco; PAZ, Isabel Sanchez García. Problemas de derecho penal
internacional em La persecución de delitos cometidos a través de Internet. Revista Semanal Técnico-jurídica de
derecho penal., n. 07, 11 al 17 de febrero de 2002 Madrid: La Ley, p. 167.
147
Idem, idem.
seus hábitos para aumentar as chances de que você se interesse pelos spams enviados.148
Também podemos estar diante de um hoaxes (boatos)149, isto é, do envio de e-mails de conteúdo
alarmante ou falso, normalmente constando como remetentes empresas importantes ou órgãos
governamentais, na maioria das vezes acompanhadas de vírus. Além disso, temos os chamados
phishings150, também relacionados aos e-mails de conteúdo falso, cujo objetivo é o de furtar
dados. No Brasil esta prática tem sido cada vez mais comum. Dentre os phishings mais comuns no
país estão as mensagens que prometem fotos e vídeos de acidentes trágicos (tais como os
acidentes aéreos ocorridos nos últimos tempos), instigando a curiosidade mórbida de muitos
internautas; as que prometem fotos ou vídeos sensuais de participantes do reality show Big
Brother Brasil ou, ainda, as que solicitam, em nome da Polícia Civil, a ajuda da população para
identificar participantes da facção PCC151.
Dentre os spammers mais comuns estão os e-mails com propaganda, muitas vezes
enganosas, as correntes que pedem que a mensagem seja encaminhada para ter realizado o seu
pedido ou para ajudar alguém, as brincadeiras que induzem o usuário a abrir o e-mail, como as
que indiquem como assunto “as fotos da nossa viagem” ou, ainda, você recebeu um cartão de
“fulano”, as de conteúdo impróprio (que trazem mensagem de violência ou pornografia, os spim
(que é o spam por meio de programas de mensagens instantâneas como MSN e ICQ) e, por fim, os
spams via redes de relacionamento, através de sites como o ORKUT.
Os cookies, que são softwares que registram as informações digitadas pelo usuário, bem
como todos os cliques que ele faz num determinado site, geralmente são utilizados por sites de
comércio, mas também podem sê-lo com o objetivo de furtar informações do internauta.
148
TOLEDO, Cinthia. Proteja-se do ataque de spams. Jornal o Estado de São Paulo. Caderno Link, p. L14, 06.08.07.
149
A Receita Federal recentemente alertou sobre e-mails falsos enviados através de uma página que imita a página
oficial da RF. De acordo com a Receita, essa é uma forma de quadrilhas especializadas em crimes pela Internet
tentarem obter ilegalmente informações fiscais, cadastrais e financeiras dos contribuintes. In: DOLIS, Rosangela.
Receita alerta que e-mail sobre IR é falso e perigoso. Jornal O Estado de São Paulo. Caderno Economia, p. B8,
07.07.07. Há pouco tempo a Comissão de Direito na Sociedade da Informação da OAB/SP, advertiu sobre falsas
mensagens eletrônicas que estavam circulando na Internet em nome do Ministério Público Federal, autoridades e
Tribunais. Uma destas mensagens sugere que a mensagem estaria sendo enviada por um Advogado. Disponível em:
http://www2.oabsp.org.br/asp/comissoes/sociedade_informacao/informacoes/email_espiao.pdf. Acesso em:
21.03.08.
150
Phishing é a soma das palavras inglesas: password (senha) e Fishing (pescar). Trata-se de um tipo de fraude, cujo
escopo é a obtenção de dados alheios. São difundidos através dos spams ou de janelas publicitárias que surgem ao
abrir determinados sites.
151
Segundo uma pesquisa da Anti-phishing Working Group (APWG), organismo mundial de combate a este tipo de
fraude, só no ano passado (2007) houve quase 350 mil casos diferentes de phishing em todo o mundo. Desse total,
cerca de 4 mil tiveram origem no Brasil. In: GALO, Bruno. Phishing: todo cuidado ainda é pouco. Jornal O Estado de
São Paulo. Caderno Link, p. L8, 31.03.08.
Além destes programas criminosos, temos os vírus em geral, que são programas estranhos
ao sistema do computador capazes de copiar e instalar cópias de si próprio, resultando na
realização de tarefas não solicitadas e destruindo arquivos e seus correspondentes dados, bem
como são capazes de inutilizar totalmente a máquina. Os vírus podem ser espalhados de diversas
maneiras, a partir da instalação de programas, em geral gratuitos, com a utilização de disquetes,
pen drives ou CDs infectados, com a abertura de arquivos, e etc. Ademais, podem receber
denominações específicas como cavalos de tróia ou backdoors.
Por fim, vale tecer algumas considerações sobre os ataques de negação de serviço (DoS --
Denial of Service) , nos quais o atacante utiliza um computador para tirar de operação um serviço
ou computador conectado à Internet. 152
4.3 Breves considerações sobre a dificuldade de determinação do tempo, do local, das provas e da
autoria dos crimes informáticos.
No tocante à identificação do momento do crime, que nos permite verificar qual a norma
penal que incidirá sobre o caso, bem como possibilita esclarecer circunstâncias do crime e
conflitos entre normas, aferir imputabilidade, determinar a aplicação de institutos como a anistia
e a prescrição153, e etc, existem três teorias: 1. teoria da atividade: segundo a qual considera-se
praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o do resultado (trata-se
da teoria adotada pelo art. 4º do Código Penal pátrio); 2. teoria do resulta: que preceitua ser
momento do crime aquele em que se deu o resultado; 3. teoria da ubiqüidade: que considera
praticado o crime tanto no momento da ação ou omissão, quanto o do resultado.
152
Exemplos deste tipo de ataque são: gerar uma grande sobrecarga no processamento de dados de um computador,
de modo que o usuário não consiga utilizá-lo; gerar um grande tráfego de dados para uma rede, ocupando toda a
banda disponível, de modo que qualquer computador desta rede fique indisponível; tirar serviços importantes de um
provedor do ar, impossibilitando o acesso dos usuários a suas caixas de correio no servidor de e-mail ou ao servidor
Web.
153
VIANNA, Túlio Lima. Fundamentos do direito penal informático – do acesso não autorizado a sistemas
computacionais, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 61.
Quando tratamos do ambiente de internet, no entanto, nos deparamos não apenas com
um espaço próprio, mas também de um tempo peculiar. E é exatamente a vinculação espaço-
temporal deste ambiente virtual que origina os principais conflitos jurídicos.154
Há que se observar aqui que, nos delitos informáticos em geral, muita vez, o
período de tempo entre a ação e o resultado é relativamente grande. Isto
porque, ao digitarmos determinado comando em um computador ligado em
rede, para que ele execute uma operação em outra máquina, provavelmente tal
instrução viajará por muitos cabos até chegar ao seu destino.155
Imaginemos uma situação em que o agente transfere para o computador da vítima através
de um download156 de um arquivo. Esta transferência pode demorar horas. Ademais, não
podemos nos olvidar das seguintes possibilidades: 1. de crime informático permanente, quando o
agente obtém senhas ou dados do computador que lhe permitem acessos futuros à máquina do
usuário, hipótese na qual ação e resultado prolongar-se-iam no tempo; 2. a questão da
dissociação temporal, que, conforme nos explicam Marco Antonio de Barros, Daniela D’Arco
Garbossa e Christiany Pegorari Conte:
154
Nesse sentido ver MOLES, Rámon J.. Territorio, tiempo y estructura del ciberespacio. In: Derecho y control de
Internet, Madrid: Ariel Derecho, 2000, p. 23.
155
Op.cit, p.62.
156
Download é a transferência de um arquivo. Fazer um download significa copiar um determinado programa para o
seu computador, sempre utilizando a Internet como fonte.
No tocante à produção e resguardo das provas necessárias para a punição destes crimes
informáticos deparamo-nos com mais um obstáculo: o ônus da prova técnica é um fardo pesado
para as autoridades judiciárias brasileiras, quando tratamos dos crimes praticados no
ciberespaço160.
Vale lembrar, ainda, que as dificuldades de identificação são ainda maiores quando a
conduta criminosa é realizada por rede wirelless aberta, em airport points ou através de
provedores estrangeiros de serviços de internet (cyberparaísos).
Dúvidas não pairam de que, cada vez mais, a utilização de alta tecnologia vem ocupando
espaço nas investigações policiais e na produção de provas de casos que envolvem este novo tipo
de criminalidade, (embora ainda em descompasso com o avanço da criminalidade), tanto que hoje
157
Op. Cit, p. 411.
158
Sobre assunto discorreremos em diversas passagens da presente pesquisa, pois trata-se de ponto primordial a ser
considerado quando tratamos da questão de fixação de competência.
159
Nesse sentido: MOLES, Ramón, J.. op. Cit, , p. 26.
160
REINALDO FILHO, Demócrito. Crimes Cometidos na Internet: questões técnicas dificultam condenações. Revista
Síntese de Direito Penal e Processual Penal. Ano V, n. 26, Junho/Julho, 2004, p. 159.
já existe a figura dos ciberdetetives ou peritos especializados nas novas tecnologias e que auxiliam
nas investigações e produção de provas necessárias ao processo de um cibercrime.161
Estes novos aparatos se tornaram uma necessidade no que tange à obtenção dos
elementos que possibilitam a propositura de uma ação penal, até porque a evidência eletrônica
apresenta características próprias e complexas, exigindo conhecimento especializado na sua coleta
e utilização163.
161
Tanto a Polícia Civil, como a Polícia Federal contam com peritos especializados em informática e equipamentos
eletrônicos. Eles interceptam e-mails e identificam crimes na internet, além de recuperarem dados apagados nos
computadores suspeitos. Na Alemanha, ciberdetetives valeram-se da mesma tecnologia utilizada por um pedófilo
para identificá-lo e prendê-lo. PEREIRA, Rodrigo. Contra o crime hi-tech, ciberdetetives. Jornal O Estado de São Paulo.
Caderno Cidades/Metrópole, p. C!, 21.10.07. No mesmo sentido, após dois anos de investigação virtual, a Polícia
Federal e o Ministério Público Federal levaram à prisão um microempresário que abusou sexualmente de sua filha de
9 anos e transmitiu as imagens via internet. O trabalho dos ciberdetetives consistiu em obter com a Microsoft a
quebra de cadastro do microempresário e rastrear o IP (numeração que indica o computador de onde saíram os
dados, no caso, as imagens proibidas). Graças a essa investigação via internet que a PF e o MPF conseguiram obter
provas materiais do crime. In: PEREIRA, Roberto.Denúncia online leva a pai que abusou da filha – computação vira
área de especialização forense. Jornal o Estado de São Paulo. Caderno Metrópole/Cidade, p. C1, 21.10.07.
162
BARROS, Marco Antonio; GARBOSSA, Daniela D’Arco; CONTE, Christiany Pegorari. Op. Cit, p. 413.
163
BLUM, Renato Opice. Questões Atuais de Direito Eletrônico. Carta Forense, Ano V, nº 45, Fev./2007, p. 12.
164
Aliás foi a alegação feita pela Google Brasil Internet Ltda. que, inicialmente, se negou à cooperar nas investigações
de usuários que praticavam crimes através de um site de relacionamentos (Orkut – que possui cerca de 20 milhões de
usuários) ,sob sua administração, dentre os quais: pornografia infantil, racismo, crimes contra os direitos humanos,
entre outros, afirmando que o site estava baseado nos EUA e o Google Brasil não teria condições de repassar os
dados.. Posteriormente, a empresa mudou de posicionamento e passou a cooperar com as investigações de denúncias
Vale lembrar aqui da responsabilidade dos provedores de acesso à Internet, que devem
manter o registro de todos os dados que possam servir de identificação de seus usuários. Aliás, as
dificuldades de identificação de internautas não param por aí. Quando o crime é praticado a partir
de um local público como cibercafé ou LAN house, nos deparamos com mais um óbice. Isso porque
as lan houses se tornaram o principal local de acesso à internet no Brasil165. Estes “locutórios”
públicos nem sempre mantêm os dados de seus usuários, neste sentido, não faltam leis que
obrigam estas casas a exigir a identificação de seus clientes, contudo, na prática elas dificilmente
são cumpridas.166
sobre crimes cometidos em comunidades do Orkut. Sobre o assunto ver: SERRANO, Felipe. Orkut agora diz que
combaterá crimes. Jornal O Estado de São Paulo. Caderno Link, p. L16, 30.10.06; FRANÇA, Valéria. Google Brasil vai
ajudar na apuração de crimes virtuais. Disponível em: http://link.estadao.com.br. Acesso em: 06.08.07; Orkut
identificará autor de homicídio e ameaças. Jornal Folha de São Paulo. Caderno Cotidiano, p. C7, 12.06.07.
165
Uma pesquisa divulgada pelo Centro de Estudos sobre a Tecnologia da Informação e Comunicação (Cetic.br)
mostrou que 49% dos internautas acessam a rede mundial em centros públicos pagos. 40% acessam em casa; 24% no
trabalho e 24% na casa de outra pessoa. As lan hauses são o principal ponde de acesso dos internautas de baixa
renda, mas mesmo os jovens que possuem computador com banda larga em casa usam eventualmente estes centros
pagos. In: Lan house é o principal local de acesso à internet no país. Jornal O Estado de São Paulo. Caderno
Tecnologia, p. B23, 15.03.08.
166
O Ministério Público Federal aponta que 70% dos crimes cibernéticos são realizados nestes locais.Para tentar
diminuir isso foram editadas leis que obrigam o procedimento de identificação do usuário: a primeira lei foi
promulgada em 27.11.03, pela então prefeita de SP, Marta Suplicy (PT). Segundo a qual as lan hauses precisam ter
dados básicos dos menores de 18 anos, como nome completo, número do RG, data de nascimento, endereço e
telefone. Em 11.01.2006 o então governador Geraldo Alckmin (PSDB) promulgou lei estadual ainda mais severa,
segundo a qual estas casas devem manter os dados de seus clientes, independentemente da idade, ademais, os
menores de 12 anos não podem usar computadores sem a presença dos pais ou responsável. Na prática, porém, nada
disso acontece nas lan houses de diferentes bairros da cidade, é o que demonstra a reportagem de MORESCHI, Bruno.
Lan houses descumprem a lei em SP. Jornal O Estado de São Paulo. Caderno Metrópole, p. C, 09.07.07.
de novas práticas delitivas que necessitam de previsão legal para que adquiram tipicidade,
sobretudo, quando estamos diante dos crimes informáticos ditos puros. Nesse toar, nos explicam
Marco Antonio de Barros, Daniela D’Arco Garbossa e Christiany Pegorari Conte:
Conforme já comentamos em outras oportunidades para que uma conduta seja punível, na
seara do Direito Penal, é necessário que a mesma esteja prevista em lei, consoante o Princípio da
Legalidade (artigo 5º, inciso XXXIX, da CF e art. 1º do Código Penal168).
Além do caso supra referido, ainda pode ser citado, como exemplo, a transferência ilícita
de valores pela Internet, sobre a qual ainda há discussão acerca do enquadramento legal no crime
do art. 155, parágrafo 4º, 3º parte, do CP (furto mediante o emprego de fraude169) ou no art. 171
do CP (estelionato), já que a fraude é dirigida à máquina e não à pessoa.
167
Op. Cit, p. 413-414.
168
Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
169
Tem predominado na jurisprudência o enquadramento no crime de furto mediante emprego de fraude, conforme a
decisão do STJ, HC, 61.512-RJ, 5º turma, rel. Min. Gilson Dipp. DJ 05.02.2007, p. 284.
170
PL da Câmara de n. 89/2003 (n. 84/1999 na origem), PL do Senado de n. 76 e 137, ambos de 2000.
171
Conforme requerimento n. 847/2005.
Referido substitutivo pretende promover alterações ao Código Penal, Código Penal Militar,
Código de Processo Penal, Código de Defesa do Consumidor (lei n. 8.078/90), da lei n. 9.296/96 (lei
de interceptações telefônicas) e, por fim, a lei que trata da possibilidade de intervenção da Polícia
Federal em investigações de crimes de repercussão interestadual ou internacional (lei n.
40.446/02), tipificando ou criando causas de aumento de pena relacionadas às condutas ilícitas
que empregam as novas tecnologias, bem como procurando seguir as diretrizes da Convenção do
Conselho da Europa sobre Cibercrime, conforme a própria justificativa do projeto demonstra.
Ademais, afirmam algumas autoridades no assunto que, mesmo sendo o projeto aprovado,
teremos outras dificuldades para colocá-lo em prática, uma delas é a questão da existência de
delegacias especializadas, isso porque somente 6 dos 26 Estados da Federação possuem
delegacias especializadas em crimes deste tipo. O delegado Ubiraci da Silva, da Delegacia de
Crimes Eletrônicos de São Paulo, neste sentido, é outro crítico do projeto: a solução não é
aumentar a duração das penas, mas melhorar a cooperação entre polícia e provedores. 173
Neste sentido, vale lembrar que temos hoje, por exemplo, em funcionamento as seguintes
delegacias e órgãos especializados: DIG-DEIC (4º delegacia de repressão a crimes de informática
de São Paulo); DERCIFE (delegacia especializada na repressão de crimes contra informática e
fraudes eletrônicas de Belo Horizonte – MG); DRCI (delegacia de repressão aos crimes de
informática no Rio de Janeiro- RJ); Delegacia Especial de repressão a crimes tecnológicos, em
Brasília – DF, que integra a Divisão de Repressão aos crimes de alta tecnologia (DICAT); NUCIBER
(núcleo de combate aos cibercrimes em Curitiba – PR); NURECCEL (núcleo de repressão contra
crimes eletrônicos em Vitória –ES); DRC (divisão de repressão aos cibercrimes da delegacia
estadual de investigações criminais – DEIC de Goiás). No âmbito da Polícia Federal temos o setor
de serviço de perícia em informática do Instituto Nacional de Criminalística (INC).
172
É uma tentativa extrema de resolver a criminalidade cibernética, que não surtirá efeito. O criminoso vai se conectar
por meio de provedores no exterior, que não se submetem à legislação brasileira, ou usará laranjas [terceiros] e
identidade falsa no Brasil, afirma o presidente da ONG Safernet (Central Nacional de Denúncias de Crimes
Cibernéticos), Thiago Tavares. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/folha/informatica/ult124u20908.shtml.
Acesso em: 11.06.06.
173
MORESCHI, Bruno. Só 6 Estados têm delegacias especializadas para crimes cibernéticos. Jornal O Estado de São
Paulo. Caderno Cidade/Metrópole, p. C5, 30.05.2007.
Para Demi Getschenko, especialista que presenciou a primeira conexão de internet no País:
leis para punir crimes tecnológicos tornam-se rapidamente obsoletas. Já a Procuradora do
Ministério Público Federal de São Paulo, Dra. Thamea Valiengo, defende o projeto: é apenas uma
tentativa de criar um espaço com leis175, afirma.176
Ainda, sobre o substitutivo do Senador Eduardo Azeredo, cabe salientar que as penas
aplicáveis aos crimes tipificados, tornam questionável a efetividade da norma, pois, em sua
maioria, permitem a suspensão condicional do processo e a transação penal. Desse modo, resta-
nos questionar se tais penas intimidariam a prática destas condutas, ainda que tipificadas.
No mesmo rumo, instaurou-se uma Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI), com o fito de
investigar a pedofilia na Internet. De acordo com o presidente da comissão, o senador Magno
Malta (PR-ES), o objetivo da comissão é transformar a pedofilia em crime no Brasil, pois, segundo
ele:
174
Ibidem.
175
Neste sentido, as iniciativas de controle da Internet por governos aumentam em todo o mundo. A Open-Net
Initiative – uma parceria entre a Universidade de Toronto, Havard, Cambridge e Oxford, - identificou que pelo menos
24 países praticam hoje algum tipo de filtragem da rede mundial, bloqueando conteúdo considerado inadequado. Na
América Latina , Cuba é o único país que realiza restrições à utilização da Internet. A Ásia tem países onde a internet é
extremamente livre, como Coréia do sul, Japão e Taiwan, e países onde ela é extremamente controlada, como China,
Coréia do Norte e Mianmar. No ano passado, Mianmar chegou a cortar toda a conexão com a internet, como forma
de conter os protestos contra a ditadura militar. A China tem uma política nacional de filtragem da internet, chamada
Projeto Escudo Dourado. Internacionalmente, o sistema foi apelidado de Grande Firewall da China. Firewall é o nome
dado à tecnologia que permite o bloqueio de conteúdo da internet. O alvo do sistema são os conteúdos que
questionem a autoridade governamental ou que incentivem o descontentamento social. In: CRUZ, Renato. Crescem as
ameaças à liberdade na Internet – Países usam a tecnologia e a força para impedir a livre expressão. Jornal o Estado
de São Paulo. Caderno Negócios, 24.05.2008, p. B13.
176
Ibidem.
tem o trabalho do MP, mas não tem legislação que possa manter os criminosos
presos. O MP tenta juntar artigos do código penal, mas sem condição de
condená-los.177
Atualmente, a pedofilia não encontra tipificação legal, de forma que tem sido enquadrada
ou no estupro presumido (art. 213 c.c. art. 224, do Código Penal) ou no art. 241 do Estatuto da
Criança e do Adolescente, no crime de corrupção de menores (art. 218 do Código Penal), ou em
outros tipos penais, dependendo da conduta praticada178 179.
De qualquer modo, entendemos ser relevante a promulgação de uma lei que defina
algumas condutas ilícitas que, atualmente, não podem ser punidas por atipicidade.
Além de normas de direito penal material, que tipificam algumas condutas relacionadas à
Internet, referido documento apresenta normas processuais, regulando, inclusive, a questão de
competência, em seu art. 22, que dispõe:
177
CPI quer transformar Pedofilia em crime no Brasil. Disponível em:
http://noticias.uol.com.br/ultnot/brasil/2008/03/25/ult2041u359.jhtm. Acesso em: 25.03.2008.
178
Neste sentido, vale lembrar que o Governo Federal pretende lançar um site para receber denúncias de abuso
sexual infantil e para rastrear crimes cibernéticos. O anúncio desta medida foi feito pelo secretário especial de Direitos
Humanos, Paulo Vannuchi. O Projeto é uma parceria entre a secretaria, a Polícia Federal e a organização Internacional
de Polícia Criminal (Interpol). A representante do Fundo das Nações Unidas para a Infância (UNICEF) no Brasil, Marie
Pierre Poirier, disse que iniciativas como essa refletem a determinação do governo brasileiro em acabar com a
impunidade nos casos de exploração sexual. In: CIMIERI, Fabiana. Site receberá denúncias de abuso. Jornal O Estado
de São Paulo. Caderno Cidades/Metrópole, 13.05.08, p. C4.
179
A Lei n. 11.829, de 25 de Novembro de 2008, surge, dentro deste contexto, com o intuito de aprimorar o combate
à produção, venda e distribuição de pornografia infantil, bem como criminalizar a aquisição e a posse de tal material e
outras condutas relacionadas à pedofilia na Internet, alterando a Lei n. 8.069/90 (ECA).
Neste sentido, Oscar Morales García nos explica sobre as intenções do Conselho da Europa
sobre Cybercrime:
180
Texto original: Ciertamente, la denominada Sociedad de la Información que nasce al abrigo de las tecnologías - no
sólo de carácter telemático, también de otro tipo como el cable o la televisión colectivos. La cuestión entonces radica
indeterminar el alcance de los cambio y efectuar prognosis ponderadas sobre los que vendrán y los riesgos que
llevarán aparejados, como punto de partida en la fijación de intereses fundamentales en el nuevo marco de relación.
Sólo así pueden aventurarse conclusiones sobre la necesidad de intervención del Drecho Penal en un sector emergente
y de apariencia caótica, en el que aún no han perpetrado con decisión los instrumentos primarios de regulación,
administrativo, civil, mercantil, etc. Y sólo así sabremos hasta qué punto las normas penales existentes son suficientes
o reclaman una tan urgente y demandada modificación y adaptación a las tecnologíasexistentes. En esta lógica nasce
lo que hasta el momento es el proyecto lesgislativo más ambicioso en materia de delincuencia asociada al uso de las
tecnologías de la información y la comunicación, esto es, la Convención del Consejo de Europa sobre
Cybercrimen(…)..Apuntes de Política Criminal en el contexto tecnológico. Una Aproximación a la Convención del
Consejo de Europa sobre Cybercrime.In: delicuencia informática – problemas de responsabilidad. Cuadernos de
Derecho Judicial, IX, Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2002, p. 16.
181
Ibidem , p. 21.
182
A sigla G-8 corresponde ao grupo dos oito países mais ricos e influentes do mundo, fazem parte os Estados Unidos,
Japão, Alemanha, Canadá, França, Itália, Reino Unido e Rússia. Antes chamada de G-7, a sigla alterou-se com a
inserção da Rússia, que ingressou no grupo em 1998. Explicitamente, a função do G-8 é a de decidir qual ou quais
caminhos o mundo deve seguir, pois esses países possuem economias consolidadas e suas forças políticas de
globalização, abertura de mercados, problemas ambientais, ajudas financeiras para economias em crise, entre outros.
Disponível em: http://www.brasilescola.com/geografia/g8.htm. Acesso em: 21.03.08.
um país183. Além, da criação, em 2005, da Força Internacional (International Botnet Taske Force),
já citada neste trabalho.
Como expressão da soberania, cada Estado tem o direito de impor sua jurisdição em
relação aos delitos perpetrados dentro de seus limites territoriais. Nessa esteira, temos como
183
Op.cit., mesma página.
184
PAIVA, Mario Antonio Lobato de. A atipicidade dos delitos cometidos pela Internet. Revista Síntese de Direito
Penal e Processual Penal, ano V., n. 26, jun/jul, 2004, p.157.
185
ROQUE, Sérgio Marcos. Crimes de Informática e investigação policial. Revista Justiça Penal, n. 7, Jacques de
Camargo Penteado (coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 311.
Assim, o presente capítulo tem o intuito de demonstrar como alguns países têm tratado
das questões que envolvem jurisdição, competência e crimes informáticos, verificando os pontos
positivos e negativos das soluções dadas pelo direito estrangeiro nesta temática, com o fito de
indicar o que poderia, eventualmente, ser aplicado no direito brasileiro.
5.1 Alemanha
186
(Tradução Livre). Texto original: los criterios que regulan la aplicación de la ley penal em el espacio vigentes em la
mayoría de los ordenamientos jurídicos están basados em la utilización del princípio de territorialidad como pauta
básica, complementado com otros inspirados em la idea de extraterritorialidad (generalmente: personalidade activa,
personalidad pasiva, real o de protección de intereses y justicia universal. A ese mismo desígnio responde también casi
siempre la determinación del lugar de comisión del delito, que se hace por lo común desde la misma finalidad político-
crimiinal de favorecer la competencia del Estado para perseguir e sancionar comportamientos criminalesque directa
ou indirectamente, próxima ou remotamente, afectan ou podem afectar sus intereses. In: RUS, Juan José Gonzáles.
Cooperación internacional em la persecución y represión del delito. El penalista liberal – controvérsias nacionales e
internacionales en Derecho Penal, Procesal Penal y Criminologia. DALBORA, José Luis Guzmán (coord). Buenos Aires,
Hammurabi, 2004, p. 647.
Strafgesetzbuch (StGB) ou Código Penal Alemão: O direito penal alemão é aplicado aos crimes
perpetrados dentro de seu território.187
Não existe no Código Penal Alemão nenhum dispositivo específico para a determinação do
local do crime informático, existindo, portanto, apenas dispositivos de aplicação genérica, tal
como na legislação penal brasileira, bem como princípios, à semelhança do nosso direito, que
regulam a chamada extraterritorialidade188. Neste sentido, nos dizeres de Roberto Chacon de
Albuquerque:
Com base em tais princípios, podem ser extraídas algumas conclusões em relação
à responsabilidade dos provedores de acesso e de conteúdo na Internet (...)
Precisa-se para determinar a responsabilidade dos provedores de acesso à
Internet, diferenciar provedores situados no território alemão e provedores
situados no exterior. Se eles funcionarem na Alemanha, podem ser responsáveis
pelo conteúdo ilícito ao qual dão acesso até mesmo no exterior. Se o conteúdo
estiver armazenado na Alemanha e for acessado a partir do exterior, pode-se ser
enquadrado na própria Alemanha. O provedor de conteúdo ilícito pode ser
objeto de sanção penal a título de participação, mesmo se o ato principal não for
passível de punição no exterior. Se o provedor de acesso estiver situado no
exterior, o direito alemão só incide caso houver um valor internacional, ou se o
lugar do resultado for o território alemão, se o resultado ocorrer na Alemanha,
ou se o sujeito ativo houver pretendido que ocorresse na Alemanha.189
187
Tradução Livre: Das deutsche Strafrecht gilt für Taten, die im Inland begangen werden.
188
Parágrafos 5º- 7º, do Código Penal Alemão.
189
ALBUQUERQUE, Roberto Chacon. A criminalidade informática. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2006, p. 69-70.
190
Tradução Livre do Parágrafo 9º do Código Penal Alemão (Ort der Tat ou Local do crime):
1. Eine Tat ist an jeden Ort begangen, an der Täter gehandelt hat oder im Falle des unterlassens hätte handeln
müssen oder an der zum Tatbestand gehörende Erfolg eingetreten ist odernach der Vorstellung des Täters ein treten
sollte.
2. Die Teilnahme ist sowohl an dem Ort begangen, an dem die Tat begangen ist, als auch an jedem Ort, an dem
der Teilnehmer gehandelt hat ode rim Fallen des Unterlassens hätte handeln müssen oder an dem nach seiner
Vorstellung die Tat begangen warden sollte. Hat der Teilnehmer an ein Auslandstat im Inland gehandelt, so gilt für die
Teilnahme das deutsche Strafrecht, auch wenn die Tat nach dem Recht des Tatorts nicht mit Strafe bedroht ist.
seu Direito Penal. Assim, à semelhança do Brasil, adota a chamada teoria da ubiqüidade, segundo
a qual se considera como local do crime tanto o lugar onde ocorreu a conduta, bem como onde se
deu o resultado.
A Alemanha também tem encontrado dificuldades para dirimir questões que envolvem a
criminalidade informática, sobretudo de caráter transnacional. Em 2006, o Tribunal da Comarca
de Düsseldorf, República Federal da Alemanha, solicitou ao Brasil, mediante carta rogatória, que
a empresa "Universo Online" informasse os dados de uma pessoa que, em 25 de fevereiro de
2004, às 3:20 horas (hora da Europa Central), a partir do IP n. 200.98.154.187, havia bloqueado
o acesso aos sites atendidos pela empresa "Online-forum". A rogatória fundamentou-se em
inquérito para investigação de crime de "sabotagem informática”. Este pedido do Tribunal
Alemão foi atendido pelo ministro Raphael de Barros Monteiro, que fundamentou sua decisão
com a seguinte argumentação: as informações cadastrais, como o endereço, não estão
protegidas pelo sigilo. O UOL questionou a ordem, afirmando que, antes de cumprir a decisão, é
preciso a homologação da sentença alemã. Segundo a defesa do provedor, a Constituição
brasileira dispõe que os dados são invioláveis, o que impede a quebra de sigilo das informações
cadastrais. A empresa, contudo, declarou que não se opõe a fornecê-las, desde que haja
expressa autorização judicial.
Ao analisar o pedido, o presidente do STJ destacou que, em casos semelhantes, o tribunal
foi favorável ao fornecimento de dados cadastrais. Ele ressaltou inclusive que o Supremo
Tribunal Federal tem entendido que o que se protege, e de modo absoluto, até em relação ao
Poder Judiciário, é a comunicação de dados e não os dados, o que torna impossível qualquer
investigação administrativa, fosse qual fosse.
O ministro concluiu que não se pode falar em ofensa à soberania nacional ou à ordem
pública, uma vez que a Constituição Federal proíbe a quebra do sigilo da comunicação dos
dados, não o conhecimento dos dados em si. O presidente do STJ determinou que o caso fosse
encaminhado à Justiça Federal de São Paulo, para que fosse providenciado o cumprimento da
decisão.191
5.2 Holanda
Sob o ponto de vista da determinação do local do crime, o direito penal holandês não se
distancia do direito penal alemão, prevendo que a jurisdição holandesa incidirá nos casos de
191
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Carta Rogatória n. 297 - (2005/0010755-8). Tribunal da Comarca de Düsseldorf e
Universo Online. Advogada: Ana Luiza Brochado Saraiva Martins e outros. Ministro Barros Monteiro, 18.09.06.
192
ALBUQUERQUE, Roberto Chacon. Op. Cit, p. 71.
5.3. Itália
O Professor Roberto Zannoti afirmou que a solução apontada pelo direito penal italiano
quanto à criminalidade informática tem sido considerar o lugar onde se verificou o fato (por
exemplo, num crime contra a honra, o lugar onde o indivíduo recebeu a ofensa) para fixar
jurisdição e competência. Ademais, apontou que a melhor alternativa para punição deste tipo de
criminalidade é a uniformização dos ordenamentos, bem como a adoção de soluções
internacionais, tais como a cooperação entre os Estados (que tem sido mais profícua na
Europa).193
O Código Penal Italiano prevê aplicação da lei penal italiana a todo cidadão italiano ou
estrangeiro que esteja em território nacional, salvo nos casos em que a legislação interna, ou
internacional, exclua a sua aplicação. A lei penal italiana também se aplica aos cidadãos italianos
ou estrangeiros em relação aos fatos praticados no exterior, mas limitadamente às hipóteses
estabelecidas na legislação italiana ou pelo direito internacional.194
O artigo 8º do Código Processual Penal Italiano dispõe, por sua vez, que: a competência
territorial se estabelece de acordo com o local onde se consumou o delito.195Logo, podemos
concluir que, mesmo em relação aos crimes informáticos tem sido aplicada a regra geral de
competência da legislação processual penal italiana. Por fim, estabelece a lei italiana que, não
sendo possível a aplicação da regra geral estabelecida no art. 8º, será competente o juiz do último
lugar em que uma parte da ação ou omissão ocorreu.196
193
ZANNOTTI, Roberto (Advogado e Professor delegado de Direito Penal Administrativo da Faculdade de Direito de
Catanzaro). Seminário Internacional sobre Responsabilidade Penal. Palestra proferida em 29.05.08. OAB/SP.
194
Tradução Livre do Códice Penale Italiano: Art. 3 - Obbligatorietà della legge penale
La legge penale italiana obbliga tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano nel territorio dello Stato, salve le
eccezioni stabilite dal diritto pubblico interno o dal diritto internazionale.
La legge penale italiana obbliga altresì tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano all'estero, ma limitatamente ai
casi stabiliti dalla legge medesima o dal diritto internazionale.
195
Tradução Livre. Reogle Generali: 1. La competenza per territorio è determinata dal luogo in cui il reato è stato
consumato.
196
Tradução Livre. Regole supletive: 1. Se la competenza non può essere determinata a norma dell'articolo 8, è
competente il giudice dell'ultimo luogo in cui è avvenuta una parte dell'azione o dell'omissione.
Existem leis estaduais norte americanas sobre delitos informáticos, cujo capítulo sobre
competência é bastante amplo, permitindo o julgamento do delito informático em qualquer
estado e que são conhecidos como long arm statutes197·, isto é, leis de grande alcance, que
tentam evitar a impunidade e os avanços da criminalidade informática no país. Por exemplo, a lei
sobre delitos informáticos do estado de Tennessee estabelece diversos pontos de conexão para
poder intervir em delitos cometidos através de computadores.198 199
Quando se trata de crime que extrapole as fronteiras americanas o interesse passa a ser
federal, de forma que os crimes transnacionais, como os crimes informáticos, são investigados
pelo FBI200.
Por fim, vale lembrar que os EUA também se utilizam da doutrina dos efeitos da conduta,
além de considerar como local do crime aquele onde a ação ou omissão se realizou. Assim,
considera-se como local do crime o lugar da ação ou omissão, bem como onde se deu ou deveria
se dar os efeitos da conduta.
A Argentina adota como regra geral, que os juízes nacionais apenas podem aplicar a lei
penal nacional, de forma que o modo de aplicação da jurisdição ou competência dos juizes
197
Laws that allow a state to extend its jurisdiction to individuals or organizations not currently residing in that state.
Tradução Livre: Leis que permitem que um estado estenda sua jurisdição aos indivíduos ou organizações que residam
fora de sua jurisdição.
198
PALAZZI, Pablo Andrés. Delitos Informáticos. Buenos Aires, 2002, p. 72-73.
199
For the purposes of venue under the provisions of this part, any violation of this part shall be considered o hav
been committed: 1. In any county in which any act was performed in furtherance of any transaction violating this part:
2. in any countyin which any violater had control or possession of any proceeds of the violation or of any books,
records, documents, property, financial instrument, computer software, computer program or other material, objects,
or items which were used the furtherance of the violation; and 3. in any county from which, to which or through
which any access to a computer, computer system, or computer network was made, whether, by wire,
electromagnetic waves, or any other means of communication ( Tennessee Code Annoted, Sections 39-14-601).
200
CORREA, Gustavo Testa. Aspectos Jurídicos da Internet. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 76.
A doutrina Argentina considera que a lei penal nacional tem validez universal sobre
determinadas condutas especialmente graves, segundo o princípio da universalidade, a respeito
das quais o Estado que prende o autor deve aplicar sua lei, sem levar em consideração o local do
fato, a nacionalidade do sujeito ou do bem jurídico. Determinados bens jurídicos são tão
relevantes que todos os Estados se comprometem a assegurá-los através de seus ordenamentos
jurídicos e com a Argentina isso não ocorre de modo diverso. Entretanto, conforme nos aponta Kai
Ambos: (...) na prática, ainda não existem casos nos quais a Argentina tenha exercido a sua
jurisdição e aplicado a sua lei com base neste princípio (...) esta questão da aplicação do princípio
universal em relação aos crimes internacionais não foi devidamente regulamentada pelo direito
argentino.203
201
Tradução livre: Este código se aplicará: 1. por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse em el território de
la Nación Argentina o em los lugares sometidos a su jurisdición.
202
Articulo 118.- Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del despacho de acusacion concedido en la
Camara de Diputados se terminaran por jurados, luego que se establezca en la Republica esta institucion. La actuacion
de estos juicios se hara en la misma provincia donde se hubiera cometido el delito; pero cuando este se cometa fuera
de los limites de la Nacion, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinara por una ley especial el lugar en que
haya de seguirse el juicio.
203
AMBOS, Kai. Jurisdición penal para crímenes internacionales en América Latina. Revista Penal n.10, Barcelona,
2002, p. 132.
204
Tradução Livre: art. 5º: La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los
extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este
código.
Em relação aos crimes perpetrados no exterior haverá a aplicação da lei penal chilena, nos
casos de extraterritorialidade, dos quais se destaca um direito penal de representação no art. 6º
do Código Penal. Assim, estão submetidos a jurisdição chilena os crimes perpetrados fora do
território de la República de acordo com a aplicação dos princípios que disciplinam a
extraterritorialidade, bem como, há, adicionalmente, outros casos de aplicação extraterritorial,
contemplados em leis especiais.
No México, a aplicação extraterritorial da lei penal exige que o fato produza efeitos no
território mexicano, bem como que o acusado se encontre em território nacional, que não haja
sido julgado definitivamente no país em que praticou o crime e, por fim, que a conduta esteja
tipificada tanto no país em que se deu, quanto no ordenamento mexicano (art.2º a 4º do Código
Penal Mexicano).
205
Artículo 3.- Todo el que cometa un delito o una falta en el espacio geográfico de la República, será penado con
arreglo a la ley venezolana.
206
AMBOS, Kai. Op. Cit., p. 138.
O autor Gustavo Testa Corrêa, tratando da jurisdição no ciberespaço, cita que na Internet
existem três níveis de jurisdição: 1. primeiro nível: espaço físico, onde as pessoas habitam e
convivem, cada um governado por um único Estado-Nação, vinculando-se a pessoa ao espaço
físico que habita; 2. segundo nível: dos provedores de acesso, considerado o primeiro nível de
jurisdição da Internet em si, uma vez que realiza a conexão entre o mundo virtual e o real; 3.
terceiro nível: dos domínios e das comunidades que ultrapassam fronteiras nacionais por meio dos
provedores.208
207
INELLAS, Gabriel César Zaccaria de. Crimes na Internet. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 79.
208
CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos Jurídicos da Internet. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 76-77.
respectivas legislações. Por isso, que talvez seja conveniente estabelecer foros
secundários para determinar a competência preferencial ou exclusiva quando se
produza um resultado.209
Outro ponto que se destaca está relacionado ao interesse e aptidão nacional para julgar
determinado delito. No Brasil, por exemplo, de acordo com a legislação nacional, muitos dos
delitos perpetrados por intermédio da Internet podem ser processados pela justiça brasileira,
entretanto, isto nem sempre pode ser interessante, pois talvez seja melhor que o processo e
julgamento se dêem no país que tenha melhores condições de aplicar eventual pena, bem como
se poderia evitar a extradição do indivíduo para o país em que fosse condenado.
Vale lembrar, ainda, que a diversidade de legislações pode beneficiar o agente, uma vez
que a dificuldade na fixação da competência pode levar à impunidade ou, por outro lado, poderá
prejudicá-lo, se levarmos em conta a oportunidade que se abre à vítima de escolher,
eventualmente, um local, cuja punição seja mais grave, para oferecer a queixa-crime, no caso de
ação penal de iniciativa privada, ou a representação, no caso de ação penal de iniciativa pública
condicionada.
209
RUS, Juan José González. Op. Cit, p. 656.
Neste sentido, Maria Helena Junqueira Reis afirma: Os crimes conectados aos
computadores são crimes materiais, aqueles que só se tornam perfeitos com a realização do
resultado fixado como característico do tipo legal.212 O ilustre doutrinador Fernando de Almeida
Pedroso corrobora tal posicionamento preceituando que:
Gabriel César Zaccaria Inellas214 assevera que os crimes informáticos, em sua maioria, são
delitos formais, ou seja, consumando-se no local onde foi realizada a ação, uma vez que nestes, o
210
Flavia RAHAL; Roberto Soares GARCIA. Crimes e Internet – Breves Notas aos crimes praticados por meio da rede
mundial e outras considerações. Boletim Ibccrim, ano nº 9, nº 110, janeiro, 2002, p. 8.
211
INELLAS, Gabriel César Zaccaria de. Crimes na Internet. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 84.
212
REIS, Maria Helena Junqueira. Computer Crimes. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 47.
213
PEDROSO, Fernando de Almeida. Competência Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 48.
214
Op. Cit, p. 87-88.
sujeito ativo, ao realizar a ação, buscava um objetivo, entretanto, mesmo se não conseguir efetivá-
lo, restará consumado o delito.
Quando o crime for praticado pela Internet, julgamos que a competência deverá
ser da Justiça Federal, já que o interesse da União em ter a Internet resguardada
dentro dos limites brasileiros é evidente. Além do mais, este é um crime em que
o resultado nem sempre se produz no lugar da ação, podendo até ocorrer em
países diversos (crimes à distância), com repercussões internacionais que nos
fazem crer ser prudente deixar a competência para a Justiça Federal. 215
215
VIANNA, Túlio Lima. Dos Crimes pela internet. Revista do CAAP, Belo Horizonte, a.5, v.9, 2000, p. 19.
216
Op.cit., p. 74.
217
CC 33.871/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13.12.2004, DJ 01.02.2005 p.
403.
218
MATA, Brenno Guimarães Alves da. Análise e tendências do cenário jurídico atual na Internet . Jus Navigandi,
Teresina, ano 4, n. 46, out. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1771>. Acesso em:
19 set. 2008.
219
O caso foi o seguinte: Uma testemunha recebeu, em seu e-mail, fotos pornográficas envolvendo crianças e
adolescentes, mas o material teria sido obtido no site KAZAA, um programa internacional de armazenamento e
compartilhamento de arquivos eletrônicos. A 7º Vara Criminal do Rio de Janeiro considerou-se incompetente para
julgar o caso, com base no art. 109, V, da CF, segundo o qual o julgamento de crimes previstos em tratados
internacionais que se iniciem no país e tenham resultado no estrangeiro compete aos juízes federais. A pornografia
infantil e a pedofilia são crimes previstos em convenção internacional promulgada pelo decreto 99.710/1990. Já a 37º
Vara Criminal daquele Estado alegou que o fato de o tema constar de convenção internacional não implica
automaticamente que a competência seja federal. Baseado no art. 70 do CPP, destacou que o crime foi iniciado no
Brasil e nele concluído, no caso o Rio de Janeiro, onde M. F. recebeu os arquivos. O relator, ministro Hamilton
Carvalhido, afirmou que - embora os crimes de pedofilia e divulgação de pornografia infantil por meios eletrônicos
estejam descritos no art. 241 da lei n. 8.069/90 (ECA) e também constem de convenção internacional da qual o Brasil
é signatário – tanto o resultado como a execução ocorreram em território nacional, e o fato de os arquivos terem sido
obtidos no KAZAA, com sede no estrangeiro, era irrelevante para a ação. O Parecer do Ministério Público Federal
(MPF) seguiu o mesmo raciocínio. Segundo o Ministro, a jurisprudência do STJ sobre o compartilhamento de arquivos
com informações ilegais a partir de sites com sede no exterior aponta no mesmo sentido. Por fim, disse que a
competência por prevenção só ocorre quando há dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição
cumulativa e um deles tiver antecedido aos outros em algum ato do processo. Conclui por declarar competente a 37º
Vara Criminal do Rio de Janeiro. (CC57411) – Caderno de Jurisprudência do Jornal do Advogado – Ano XXXIII, n. 326,
março de 2008, p.20.
220
A competência no Estatuto da Criança e do Adolescente é fixada da segundo os seguintes dispositivos: Art. 147. A
competência será determinada:
I - pelo domicílio dos pais ou responsável;
II - pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente, à falta dos pais ou responsável.
§ 1º. Nos casos de ato infracional, será competente a autoridade do lugar da ação ou omissão, observadas as regras
de conexão, continência e prevenção.
§ 2º A execução das medidas poderá ser delegada à autoridade competente da residência dos pais ou responsável, ou
do local onde sediar-se a entidade que abrigar a criança ou adolescente.
§ 3º Em caso de infração cometida através de transmissão simultânea de rádio ou televisão, que atinja mais de uma
comarca, será competente, para aplicação da penalidade, a autoridade judiciária do local da sede estadual da
emissora ou rede, tendo a sentença eficácia para todas as transmissoras ou retransmissoras do respectivo estado.
Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para:
I - conhecer de representações promovidas pelo Ministério Público, para apuração de ato infracional atribuído a
adolescente, aplicando as medidas cabíveis (...)
VI - aplicar penalidades administrativas nos casos de infrações contra norma de proteção à criança ou adolescente;
Maria Thereza de Assis Moura, processo n. 29886, por votação unânime, determinou que a
competência para a instrução e julgamento do processo deve ser fixada no local onde os fatos
delituosos se consumaram, ou seja, Florianópolis (SC). 221
Um acórdão do Supremo Tribunal Federal entendeu que o crime tipificado no art, 241 do
Estatuto da Criança e do Adolescente, consubstanciado na publicação, pela Internet, de fotografias
pornográficas ou de cenas de sexo explícito envolvendo crianças e adolescentes, cujo acesso se
deu além das fronteiras nacionais, atrai a competência da Justiça Federal para o seu
processamento e julgamento222.
Entendeu, a terceira Seção do STJ, em relação ao crime de subtração de dinheiro de conta-
corrente via internet, ser de competência da Justiça Federal gaúcha a apuração de transferência
eletrônica na conta de uma agência da Caixa Econômica Federal de Porto Alegre/RS, para duas
contas localizadas no Estado de Goiás.223
221
Palavras da relatora: Ainda que as imagens de conteúdo pedófilo-pornográfico estejam armazenadas no provedor
de acesso à rede mundial de computadores, localizado na cidade de São Paulo, sabe-se, é certo, que o responsável pela
veiculação de tais imagens, o qual possui autonomia no gerenciamento das informações disponibilizadas no espaço
virtual fornecido pelo provedor, encontra-se na cidade de Florianópolis. Por esse motivo, em Florianópolis devem ser
praticados os ulteriores atos de investigação e eventual persecução penal, pois nesta localidade é que ocorreu a
publicação. É certo, ainda, que tais informações são acessíveis em qualquer parte do mundo em que se disponha de
um terminal de computadores conectado à referida rede. E é justamente esta diversidade de locais em que a
informação pode ser acessada que se revela o engessamento das normas de direito processual penal frente às
inovações tecnológicas perpetradas pelo homem, ante a dificuldade de identificação do local da consumação do
ilícito, como exige a regra geral contida no art. 70. (grifo nosso). Disponível em:
http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=1307. Acesso em: 23.08.07.
222
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC n. 86.289-6/GO, Relator: Ministro Ricardo Lewandowiski. Paciente: Carlos
Alberto Guerriro do Valle; Impetrantes: Luiz Vicente Cernicchiaro e outros; Autoridade Coatora: Superior Tribunal de
Justiça. Brasília, 06.06.06. Sustentou o impetrante a incompetência da Justiça Federal para processo e julgamento do
feito, porquanto, a ação e o resultado do delito teriam ocorrido integralmente no território brasileiro.Afirma que o
delito não se consumou no exterior e o fato de os acessos às fotos que veiculavam pedofilia ter ocorrido na França e
na Bélgica consubstanciam apenas exaurimento do crime. O Ministro Relator Ricardo Lewandowski reconheceu a
competência da Justiça Federal para o processo e julgamento previsto em tratado ou convenção internacional,
quando iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro (art. 109, inciso V, da
CF/88).
223
A competência para julgar subtração de dinheiro de conta-corrente por meio de transferência via internet, sem
autorização do titular da conta é do juízo do local da consumação do delito de furto, que se dá onde o bem é
subtraído da vítima, saindo de sua esfera de disponibilidade. No caso, foram retirados R$ 3.400 da conta de W.L.de
B.S., por intermédio do Internet Banking da CEF. O juiz da 5ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado de Goiás
declinou de sua competência por entender que cabe o julgamento à Justiça Federal de Porto Alegre/RS. O juiz federal
da 2ª Vara da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul suscitou no STJ o conflito de competência por entender ser
Tendo em vista as decisões mencionadas podemos concluir que o crime perpetrado pela
internet será de competência da Justiça Federal quando: se tratar de crime contra bens ou
serviços da União, entidades autárquicas ou empresas públicas (Exemplo: um ataque ao sistema
informatizado da Presidência da República); os crimes previstos em tratado ou convenção
internacional, desde que a execução tenha se iniciado no Brasil e o resultado tenha ou devesse se
dar no estrangeiro e vice-versa (como nos casos de pornografia infantil e racismo) e, por fim, os
incompetente para apreciar o processo. Ao reconhecer o conflito, a relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura,
destacou o artigo 70 do Código de Processo Penal, que fixa a competência, em regra, pelo lugar em que for praticada
a infração. Além disso, a relatora entendeu que configura furto qualificado a apropriação de valores de conta-corrente
mediante transferência bancária fraudulenta, sem o consentimento do correntista. "A fraude, de fato, foi usada para
burlar o sistema de proteção e vigilância do banco sobre os valores mantidos sob sua guarda, configurando, assim,
crime de furto qualificado por fraude, e não estelionato". Diante dessas razões, declarou competente o juiz federal da
2ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul.- STJ -CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 72.738 - RS
(2006/0226850-1), RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA; AUTOR : JUSTIÇA PÚBLICA
RÉU : EM APURAÇÃO; SUSCITANTE : JUÍZO FEDERAL DA 2A VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO RIO GRANDE
DO SUL; SUSCITADO : JUÍZO FEDERAL DA 5A VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE GOIÁS. IN: Fraude eletrônica
é furto qualificado e deve ser julgada no local do delito. Disponível em:
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=84795. Acesso em: 22.08.2007.
224
CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 91.583 - MG (2007/0266276-4), SUSCITANTE : JUÍZO FEDERAL DA 1A VARA DE
UBERABA - SJ/MG; SUSCITADO : JUÍZO FEDERAL DA 1A VARA CRIMINAL ESPECIALIZADA EM CRIMES CONTRA O
SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL E EM LAVAGEM DE VALORES DE CAMPINAS, Ministro Relator: Paulo Galloti. DJ
17.03.2008.
225
CC 46.559/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24.11.2004, DJ 13.12.2004 p. 215.
226
CC 40.569/SP, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10.03.2004, DJ 05.04.2004
p. 201.
crimes contra o sistema financeiro ou a ordem econômico-financeira, nos casos previstos em lei. A
Justiça Estadual, portanto, tem caráter residual também em relação à criminalidade informática.
Em relação, ainda, à competência da Justiça Federal nos crimes informáticos, afirmou o Dr.
Paulo Quintiliano, perito em crimes cibernéticos, que estimativas da Polícia Federal dão conta de
que até 2020 praticamente todos os crimes da Justiça Federal serão perpetrados pela Internet ou
com auxílio das tecnologias.227
Vale lembrar aqui, que o Projeto de Lei do Senador Eduardo Azeredo, sobre criminalidade
informática, pretende alterar o art. 1º da lei n. 10.446, de 08.02.02, que dispõe sobre as infrações
penais de repercussão interestadual ou internacional que exigem repressão uniforme, para os fins
do disposto no inciso I do § 1o do art. 144 da Constituição229, para agregar às funções da Polícia
227
Palestra proferida na Escola da Magistratura Federal, acerca do tema Crimes Cibernéticos, no evento sobre
criminalidade no mundo virtual, em 14.08.08.
228
Processo n. 62949, 3• Seção STJ.
229
Art. 144 - A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação
da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I - polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis;
V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.
Celso Valin, ao tratar da questão da territorialidade e jurisdição nos crimes praticados pela
internet sugere, como sendo a melhor hipótese para a definição do local do crime e, portanto,
determinação da legislação aplicável: onde estiver o autor das infrações, pois, segundo ele: este
§ 1º - A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em
carreira, destina-se a:
I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União
ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão
interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;
II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo
da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;
III - exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras;
IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.
230
CAO-Crim oferece sugestões ao projeto de Lei sobre crimes virtuais. Disponível em:
http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/noticias/publicacao_noticias/2008/Agosto/CAO-
Crim%20oferece%20sugest%C3%B5es%20ao%20projeto%20de%20Lei%20sobre%20crimes%20v. Acesso em:
09.11.08. O Dr. Eduardo Rossini exarou a mesma opinião em debate com o Dr. Renato Ópice Blum e com o assessor
do Senador Eduardo Azeredo, José Henrique Portugal, realizado no dia 06.11.08, no III Congresso Brasileiro de Direito
da Sociedade da Informação: Novos Desafios, realizado na FMU.
231
Texto original: La diffusione progressiva della interconnessione delle reti dei computers e dei flussi transfrontalieri
dei dati, há già fatto nascere determinati problemi giuridici Nei casi di crimini informatici internazionali. In particolare,
risulta árdua L’individuazione Del luogo di commissione del reato e della giurisdizione competente, anche, in relazione
agli strumenti dicooperazione Internazionale. RESTA, Salvatore. I Computer Crimes tra informática e telemática. Itália:
casa Editrice Dott. Antonio Milani, 2000, p. 153.
seria o país com melhores condições de aplicar uma eventual pena, bem como se evitaria a
necessidade de extradição para o país em que fosse condenado.232
O país com jurisdição para julgar e processar crimes informáticos seria o país
onde o autor do crime estava fisicamente presente, o país onde os dados foram
alterados, o país onde o efeito foi produzido, ou o país onde a prova pode ser
mais facilmente coletada? A transmissão de dados pode envolver tantas
unidades soberanas que se termine por determinar o país onde as conseqüências
ou os efeitos do crime se tornaram manifestos pela primeira vez de maneira
exclusivamente fortuita.233
O autor supracitado propõe uma revisão nos critérios existentes para determinação do
lugar do crime, muito embora isso também não seja absolutamente capaz de impedir que mais de
uma jurisdição se veja envolvida na investigação e julgamento de um mesmo crime.234 E defende
que a solução mais razoável seria a adoção do princípio de que o país com jurisdição para julgar e
processar crimes informáticos deve ser aquele em que se apresentem as melhores condições para
a defesa dos acusados e para a investigação do crime, nesta ordem.235
O doutrinador Augusto Eduardo de Souza Rossini afirma, por sua vez, que as normas que
disciplinam as questões de aplicação da lei penal e processual penal no espaço e de competência
continuam sendo suficientes para resolver as questões atinentes à fixação do juízo competente
nos crimes informáticos:
232
VALIN, CELSO, op. Cit, p. 117.
233
ALBUQUERQUE, Roberto Chacon. A criminalidade Informática. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2006, p.64.
234
Ibid., p. 65.
235
Ibid., p. 75.
repita-se, deve conhecer direito material para classificar exatamente o delito que
a ele se apresenta.236
Por fim, Wladimir Aras pondera a possibilidade de utilização, por equiparação, da previsão
contida no art. 42 da Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67), que considera competente para o processo
e julgamento o foro do local onde for impresso o jornal237, conforme se verifica:
Conforme visto no capítulo II, o ciberespaço não é propriamente um espaço, mas uma rede
de redes que não tem uma localização física. Estas redes existem à medida que conectam os
usuários, pontos desta, bem como, a informação se localiza em todo ponto da rede em que ela é
acessível. Assim, a definição da jurisdição aplicável, é motivo de muitas dúvidas, que não são
resolvidas pela aplicação estrita do princípio da territorialidade.
236
ROSSINI, Augusto Eduardo de Souza. Informática, telemática e direito penal. São Paulo: memória jurídica editora,
2004, p. 178-179.
237
Art . 42. Lugar do delito, para a determinação da competência territorial, será aquele em que for impresso o jornal
ou periódico, e o do local do estúdio do permissionário ou concessionário do serviço de radiodifusão, bem como o da
administração principal da agência noticiosa.
238
ARAS, Vladimir. Crimes de Informática: uma nova criminalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 51, out. 2001.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2250>. Acesso em: 11/04/06.
239
Ibidem.
240
A Justiça francesa determinou que a Yahoo, um dos maiores provedores de serviços da Internet, proíbisse o acesso
de internautas franceses a sites que realizam leilões de relíquias nazistas. A sentença - uma das primeiras do gênero
no mundo - deve criar jurisprudência para casos semelhantes envolvendo sites internacionais.
A decisão é importante porque envolve a Yahoo, uma empresa muito conhecida, e a França, e não um país de terceiro
mundo, diz David Lound, especialista norte-americano em legislação internacional. Ao anunciar a proibição, o juiz
site estava hospedado nos EUA, mas os objetos eram oferecidos para todo o mundo, inclusive a
França. A jurisdição francesa entendeu que, neste caso, poderia ser acionada a Yahoo França, para
que esta impedisse o acesso de todos os usuários do país àquele site, que se encontrava
hospedado nos EUA, se fundamentando no fato de que os efeitos repercutiram na França.
Contudo, os efeitos também se espraiaram em outros países do globo, desse modo, cabe
questionarmos: será que os resultados de uma conduta podem servir de parâmetro para a fixação
da jurisdição nacional? O simples fato do acesso a uma determinada informação no Brasil já
serviria para que o país pudesse chamar para si a jurisdição?
Não há uma resposta concreta, nem no direito nacional, nem no direito internacional a
este respeito. Existem apenas critérios que podem ser utilizados para a definição da jurisdição.
Dentro destes critérios se destaca o da proibição de jurisdições irrazoáveis, ou seja, deve-se evitar
que se fixe uma jurisdição que não tenha relação com nenhum dos pontos finais ou iniciais da
conexão ou da comunicação. Exemplo: uma mensagem que tenha partido da Alemanha para
chegar no Brasil e tenha passado por um servidor nos EUA. A jurisdição americana, neste caso, não
parece ser a melhor, pois é apenas um ponto de conexão entre dois países, não é o local final, de
forma que deve ser afastada241.
responsável do caso, Jean-Jacques Gomez, confirmou decisão que já tinha feito em maio.
A Yahoo teve um prazo de três meses para vetar o acesso dos usuários franceses aos leilões de relíquias nazistas.
Caso não cumprisse a medida, a empresa enfrentaria multas diárias de US$ 12.940 (R$ 24,8 mil). A empresa chegou a
alegar, numa audiência, não ter condições técnicas de impedir o acesso aos leilões apenas na França.
A Yahoo também sustentou que, se proibisse o acesso a todos seus usuários, estaria desrespeitando a liberdade de
expressão, garantida pela constituição dos Estados Unidos, onde fica a sede da companhia.
A sentença foi bem-vinda pela União dos Estudantes Judeus Franceses, uma duas organizações francesas que levaram
o caso à Justiça.
A proibição ajuda a acabar com a banalização da memória do Holocausto", disse o diretor da entidade, Yigal Harrar.
Segundo ele, a decisão judicial prova que a Yahoo tem capacidade técnica de impedir que apenas internautas
franceses acessem determinados sites. In: Justiça francesa manda Yahoo proibir acesso a leilões nazistas. Disponível
em: http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2000/001120_yahoo.shtml. Acesso em: 14.09.08.
241
A criminalidade informática não conhece fronteiras. Com uma troca de dados ou o envio de um e-mail, a
informação remetida, muitas vezes, passará, em poucos segundos, por dezenas de servidores, antes de atingir o
destinatário. Em virtude da estrutura descentralizada da internet, o caminho a ser tomado pelos dados não pode ser
previsto, nem determinado pelo internauta. Um e-mail enviado do Brasil para os EUA pode passar pelo Reino Unido,
caso o fluxo de dados entre aqueles países estiver congestionado. Sob o ponto de vista técnico, um internauta, a partir
dos EUA, pode modificar dados armazenados no Brasil, para então transferi-los para o Reino Unido com o objetivo de
obter uma vantagem ilícita. In: ALBUQUERQUE, Roberto Chacon. A criminalidade Informática. São Paulo: Juarez de
Oliveira, 2006, p. 63.
Entretanto, este segundo critério também deve ser analisado à luz do caso concreto, pois o
local da conexão ou do resultado naturalístico pode, em alguns casos, não auxiliar na
determinação da jurisdição, como por exemplo: quando o acesso da rede se dá por wirelless242,
ataques botnets243, sites móveis ou “ciberparaísos”, utilização de Proxy244 e etc.
Outro ponto relevante, que deve ser adotado como critério para determinação da
jurisdição, é que o lugar onde estão hospedados fisicamente os dados não serve de parâmetro
para definir jurisdição. O exemplo é o Orkut, em que os dados estavam fisicamente hospedados
nos EUA, entretanto, todas as conexões foram feitas a partir do Brasil e por brasileiros. Neste caso,
considerou a justiça brasileira, que o lugar do crime não era aquele onde estavam fisicamente
armazenados os dados, afastando a jurisdição americana. Vale ressaltar que o que se torna
relevante saber é: 1) quem tem acesso aos dados e 2) quem tem controle sobre estes pontos de
acesso (controle este realizado pelo provedor, mas que também pode ser burlado). Assim, nos
casos de serviços remotos dirigidos à brasileiros, em língua portuguesa, com o perfil do público
brasileiro e etc, tal como o Orkut, deve prevalecer o lugar da conexão para definir a jurisdição e
não a localização física do servidor245. Além disso, se o agente for de nacionalidade brasileira, pelo
princípio da personalidade, deve ser aplicada a lei nacional.
242
A tecnologia wireless (sem fios) permite a conexão entre diferentes pontos sem a necessidade do uso de cabos. É
uma tecnologia capaz de unir terminais eletrônicos, geralmente computadores, entre si, devido às ondas de rádio ou
infravermelho, sem necessidade de utilizar cabos de conexão entre eles.
243
São redes formadas por computadores infectados com bots. Estas redes podem ser compostas por centenas ou
milhares de computadores. Um invasor que tenha controle sobre uma botnet pode utilizá-la para aumentar a potência
de seus ataques, por exemplo, para enviar centenas de milhares de e-mails de phishing ou spam, desferir ataques de
negação de serviço, etc.
244
Em informática, proxy é um tipo de servidor que atende a requisições repassando os dados a outros servidores. O
termo proxy, a propósito, vem do inglês e pode ser traduzido como "procurador". O usuário conecta-se a um servidor
proxy, requisitando algum serviço, como um arquivo, conexão, website, ou outro recurso disponível em outro
servidor. Um servidor proxy pode, opcionalmente, alterar a requisição do cliente ou a resposta do servidor e, algumas
vezes, pode disponibilizar este recurso sem nem mesmo se conectar ao servidor especificado.
245
Segundo o posicionamento do Procurador da República Dr. Sérgio Gardenghi Suiama, em palestra proferida na
Escola da Magistratura Federal, sobre criminalidade no mundo virtual: Competência Jurisdicional nos crimes de
internet, em 12.08.08.
nacional que pratique crimes relacionados à pornografia infantil246, ainda que o resultado tenha
ocorrido fora do Brasil, tendo em vista, também, que o nacional não pode ser extraditado 247).
Por fim, nos parece relevante uma tentativa de tipificação uniforme, em um documento
internacional, nos moldes da Convenção do Conselho da Europa, das principais condutas
potencialmente praticáveis com o auxílio da Internet. Quanto mais uniformes são as legislações,
mais fácil se torna a aplicação da lei. No entanto, a harmonização legislativa não é tarefa fácil,
246
Art. 4º (...) 2. Cada Estado Parte poderá adotar as medidas que possam ser necessárias para estabelecer a sua
competência relativamente às infrações previstas no artigo 3º, item 1, nos seguintes casos: a) Caso o alegado autor
seja nacional desse Estado ou tenha a sua residência habitual no respectivo território; b) Caso a vítima seja nacional
desse Estado.
247
Art. 5º, inciso, LI, CF/88: nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum,
praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,
na forma da lei.
248
Op. cit, p. 648.
sobretudo, em relação aos crimes de conteúdo, sobre os quais há pouco ou nenhum consenso
internacional. Nos EUA, por exemplo, algumas condutas de racismo e de ódio são toleradas pela
primeira emenda à Constituição Americana249. Assim, quais legislações poderiam servir de
parâmetro para a harmonização e como escolher o sistema mais adequado, dentre outros fatores,
são questões intrincadas e que interferem na soberania dos Estados.
Enfim, conforme visto, diversos aspectos acerca da competência penal, podem ser
suscitados ao tratarmos de delitos informáticos. Não há critério único definido e aplicado por
todas as nações. Muitas são as divergências existentes em referência a este assunto, todavia, um
foco não pode ser deixado de lado, qual seja: a incorreta fixação da competência pode beneficiar o
infrator e gerar impunidade, fato este desinteressante à comunidade interna e internacional.
249
Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or
abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the
Government for a redress of grievances. Tradução Livre: O congresso não deve fazer leis a respeito de se estabelecer
uma religião, ou proibir o livre exercício das mesmas; ou diminuir a liberdade de expressão, ou da imprensa; ou sobre
o direito das pessoas de se reunirem pacificamente, e de fazerem pedidos ao governo para que sejam feitas reparações
por ofensas. (Grifo nosso). A Primeira Emenda protege todo tipo de opiniões, tanto as más como as boas, a
propaganda comunista ou nazista, o material intolerante, racista ou sexista. A única exceção é quando se ameaça a
vida de alguém" esclarece Eugene Volokh, professor da Faculdade de direito da Universidade de Los Angeles, em Irvine,
na Califórnia. In: Ódio, racismo e crime, têm também seu espaço na Internet. Disponível em:
http://www1.an.com.br/2002/dez/27/0inf.htm. Acesso em: 14.09.08.
Conclusões
também, busca demonstrar como o judiciário tem resolvido as questões atinentes à competência
em face destas infrações modernas.
Neste sentido, os tribunais pátrios têm adotado como regra o disposto no art. 70 do CPP, o
local do resultado da conduta criminosa, vale dizer, da consumação delitiva, numa tentativa de
adequação das situações novidadeiras à intenção do legislador que, ao adotar a teoria do
resultado no CPP, o fez com o propósito de facilitar a coleta de provas, bem como para a garantia
da celeridade e economia processuais. Ademais, isto se fundamenta no reconhecimento do lugar
onde houve a maior repercussão social para justificar o exercício da jurisdição. No entanto, este
posicionamento, que procura solucionar as lides de acordo com a legislação em vigor, nem sempre
se demonstra eficaz. Até porque, é extremamente difícil indicar um critério único para
determinação de jurisdição e competência, pois as dificuldades e as inovações tecnológicas
transcendem à quaisquer regras.
Também tem sido discutido pelo judiciário o conflito de jurisdição entre a Justiça Federal e
a Justiça Comum Estadual para processar e julgar os crimes informáticos. Em relação a isso, os
tribunais têm entendido que apenas nas hipóteses elencadas nos incisos do art. 109 da CF, pode
ser suscitada a competência da Justiça Federal, isto é, quando o crime informático atentar contra
bens ou serviços da União, suas entidades autárquicas ou empresas públicas; ou se tratar de
crimes previstos em documentos internacionais ou, por fim, quando se tratar de delitos
financeiros, nos casos previstos em lei, mantendo, desta forma, a justiça estadual, a residualidade
que lhe serve de característica.
Nesta esteira, ainda, cumpre ressaltar que o projeto de lei que trata de crimes
informáticos, embora constitua um avanço, ao tipificar os crimes informáticos, não trata de direito
processual e, conseqüentemente, não aborda a questão da competência, resvalando neste
assunto apenas no seu art. 21, que altera o art. 1º da lei 10.446/02, para federalizar a persecução
criminal dos crimes informáticos.
Acreditamos que o trabalho do legislador é de extrema importância para o efetivo combate
da criminalidade informática, principalmente tipificando condutas que possam ser punidas, mas
não somente. Necessitamos que o judiciário também se movimente para garantir a eficácia do
combate à este tipo de criminalidade.
Neste sentido, parece-nos interessante, para o combate à criminalidade informática, a
criação de varas especializadas nestes delitos, que propiciariam agilidade, bem como maior
profundidade nos julgamentos, e, também, da ampliação das delegacias especializadas para a
persecução criminal das infrações em epígrafe.
ANEXO I
COMENTÁRIOS AO SUBSTITUTIVO (ao PLS 76/2000, PLS 137/2000 e PLC 89/2003)250
O Substitutivo apresentado pelo Senador Eduardo Azeredo251 aglutinou três projetos de lei
que já tramitavam no Senado, para tipificar condutas realizadas mediante uso de sistema
eletrônico, digital ou similares, de rede de computadores, ou que sejam praticadas contra rede de
computadores, dispositivos de comunicação ou sistemas informatizados e similares, e dá outras
providências (veja as razões em detalhe no Apêndice B).
O PLS 76, de 2000, de autoria do Senador Renan Calheiros, tipifica crimes cometidos com o uso
de informática mas sem alterar o Código Penal.
O PLS 137, de 2000, de autoria do Senador Leomar Quintanilha, determina o aumento das
penas ao triplo para delitos cometidos com o uso de informática.
250
Resenha Didática fornecida pela assessoria do Gabinete do Senador Eduardo Azeredo e complementada pelas observações feitas
pelo Professor Rui Stoco (Desembargador no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e Conselheiro do Conselho Nacional de
Justiça), que exara as seguintes considerações: A análise feita ao substitutivo é perfunctória, apenas a título de colaboração
imediata, sem ingressar em questões que merecem maior estudo, aprofundamento e maturação. Talvez, em outro momento, se possa
estudar melhor a possibilidade de regulamentar amplamente os crimes cometidos contra o sistema de informática e os crimes
praticados através da informática, ou seja, mediante a utilização da Internet (World Wide Web), ou rede mundial de computadores.
Mas penso ser importante verificar que inúmeros comportamentos humanos, estratificados como tipos penais no Código Penal e
considerados crimes, podem ser cometidos através da Internet (...). Por fim, o maior desafio é lograr impedir a impunidade que o
universo virtual da imagem e som propicia. O crime cometido à distância e sem fronteiras impede a punição. O indivíduo que
atua criminosamente mediante a utilização da WEB, pode fazê-lo de um país para outro de sorte que internamente não há como
responsabilizá-lo. Nestes casos – que são prevalecentes – há que se evoluir para a edição, através do concerto das nações, de
instrumentos (tratados, convenções, protocolos) supranacionais. A mim parece que esse prazo esgotou-se, pois a difusão de
informações (dados, textos, imagens, sons, diálogos, etc) ganhou o planeta e não encontra mais barreiras. Todavia, o avanço
tecnológico e as suas novas hipóteses fáticas andam bem mais rápido do que a nossa capacidade de regulamentar, disciplinar,
tipificar condutas e punir. Quiçá no âmbito dos países integrantes do MERCOSUL se possa concentrar instrumentos re
regulação e coibição. (grifos nossos).STOCO, Rui. Brasília, 28.04.08.
251
No caderno Notas e Informações, do Jornal O Estado de São Paulo, do dia 12.07.08, p. A3, foi elaborado comentário, na nota
denominada Uma lei para internet, acerca do projeto de lei em epígrafe, nos seguintes termos: Embora contenha pontos
controvertidos ou insuficientemente claros, o projeto que tipifica delitos praticados na internet, aprovado na última quarta-feira
pelo Senado, merece o aplauso de todos aqueles que consideram inaceitável que a ampla liberdade de expressão característica da
comunicação virtual sirva para prática de crimes repulsivos, como a disseminação de pedofilia (...). Ninguém tem a pretensão de
erradicar o lixo da rede global de computadores. O que se busca é conter, tanto quanto possível, a sua propagação, criando
mecanismos cada vez mais efetivos de identificação dos perpetradores e estabalecendo sanções penais (...). O Senado foi além da
questão da pedofilia. Tipificou como crimes a inserção de vírus – códigos maliciosos – e a violação ou divulgação de informações
confidenciais. No caso dos vírus, só é crime o ato doloso, intencional. Os internautas que os receberem inadvertidamente não serão
penalizados. Na versão original, todos os disseminadores seriam punidos, ‘o que resultaria em responsabilidade criminal para
quase metade dos computadores do País’, avalia o diretor do NIC.Br, entidade executora do Comitê Gestor da Internet no Brasil,
Demi Getschko. Em outra decisão sensata, os senadores afinal deixaram de fora o problema de download de imagens, vídeos e
músicas na Web. Conforme explicação do próprio Senador Eduardo Azeredo: Nãp existe nehuma alteração para o usuário comum.
Criamos penalidades para quem usar a internet para pedofilia, para quem mandar vírus ou destruir trabalhos científicos
profissionais. Baixar música não tem nada a ver com o projeto.
Embora o Brasil ainda não seja signatário da Convenção sobre o Cibercrime, pode ser
considerado um país em harmonia com suas deliberações, pois o presente Projeto de Lei já atende
às recomendações do seu Preâmbulo, como, por exemplo, “a adoção de poderes suficientes para
efetivamente combater as ofensas criminais e facilitar a sua detecção, investigação e persecução
penal, nos níveis doméstico e internacional e provendo protocolos para uma rápida e confiável
cooperação internacional”.
A legislação brasileira em vigor já tipifica alguns dos crimes identificados pela Convenção,
como os crimes contra os direitos do autor e crimes de pedofilia, e, caso a caso, cuida de alguns
outros já tipificados no Código Penal. Veja abaixo o que, segundo a Convenção, a legislação penal
em cada Estado signatário deve tratar e a sua correspondência na legislação brasileira:
As leis brasileiras e a Convenção de Budapeste (CP – Código Penal e CPM – Código Penal
Militar)
1 – Roubo de senha - Difusão de Código Malicioso – inclusão do art. 171, § 2º, VII, -
Estelionato Eletrônico
É a tipificação do “phishing” com pena de reclusão, de um a três anos. Foi incluída a majorante
de pena de uma sexta-parte se o autor se vale de nome falso ou da utilização da identidade de
terceiros.
Mantida a pena, o enunciado passa a ser “Falsificar ou alterar, no todo ou em parte, dado
eletrônico ou documento público verdadeiro:”
Mantida a pena, o enunciado passa a ser “Falsificar ou alterar, no todo ou em parte, dado
eletrônico ou documento particular verdadeiro:”, abrangendo o cartão e telefone que são “dados
eletrônicos”,
Ficará assim: “Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia ou dado eletrônico alheio:”
O texto atualizou a redação dos projetos originais, colocando a difusão de código malicioso
que cause dano, como, por exemplo, o “vírus”, o “worm”, o trojan”, o “zumbi” etc. A pena é de
reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. Se o agente se vale de nome falso ou da utilização de
identidade de terceiros para a prática do crime, a pena é aumentada de sexta parte.
A difusão de código malicioso seguida de dano, como, por exemplo, o “vírus”, o “worm”, o
trojan”, o “zumbi” etc. A pena prevista de reclusão de 2(dois) a 4(quatro) anos e multa.
multa. Se o agente se vale de nome falso ou da utilização de identidade de terceiros para a prática
do crime, a pena é aumentada de sexta parte.
8 – Obtenção não autorizada de informação e manutenção, transporte ou fornecimento
indevido de informação obtida desautorizadamente – inclusão do art. 285–B
10- Atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública – alteração do art. 265
Os novos serviços no tipo incluem os ataques a redes de computadores tipo DoS, DdoS etc.
Alteração do art. 20, § 3º, II, da Lei Afonso Arinos, Lei nº 7.716/1989.
Para efeitos penais consideram-se também como bens protegidos o dado, o dispositivo de
comunicação, a rede de computadores, o sistema informatizado.
- Pagar multa variável, de R$2mil a R$100 mil, aplicada pela autoridade desatendida, caso
não atenda às obrigações de guarda ou da requisição judicial de fornecimento dos dados,
independentemente de indenização à pessoa lesada, garantido o contraditório.
APÊNDICE A
Convention on Cybercrime
CETS No.: 185
Treaty open for signature by the member States and the non-member States which have
participated in its elaboration and for accession by other non-member States
Andorra
Austria 23/11/2001
Azerbaijan
Belgium 23/11/2001
Georgia 1/4/2008
Germany 23/11/2001
Greece 23/11/2001
Ireland 28/2/2002
Liechtenstein
Luxembourg 28/1/2003
Malta 17/1/2002
Moldova 23/11/2001
Monaco
Montenegro 7/4/2005 55
Poland 23/11/2001
Portugal 23/11/2001
Russia
San Marino
Serbia 7/4/2005 55
23/11/2001
Spain
r
Sweden 23/11/2001
Switzerland 23/11/2001
Turkey
Canada 23/11/2001
Costa Rica
Japan 23/11/2001
Mexico
APÊNDICE B
Porque a Constituição Federal diz em seu art. 5º, do Título I, Capítulo I,dos Direitos e Garantias
Fundamentais, no inciso XXXIX, que:
“XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;”
No Direito Penal não se admite a analogia para prejudicar o réu; ou seja, a conduta deve estar
claramente definida no texto da lei. Assim, algumas condutas criminosas mediante o uso de rede
de computadores, dispositivo de comunicação ou sistema informatizado, devem estar claramente
definidas na lei.
Porque a Constituição Federal em seu art. 59, parágrafo único, diz que “Lei complementar
disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.” Esta lei é a Lei
Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, que no seu art. 7º, inciso IV, diz que:
“IV – o mesmo assunto não poderá ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a
subseqüente se destine a complementar lei considerada básica, vinculando-se a esta por
remissão expressa.”.
No nosso caso, a lei básica é o Código Penal, que está sendo alterado com mudanças de
redação ou inclusão de novos artigos, parágrafos, incisos etc., em complemento à lei existente.
O Direito Penal é um dos ramos do Direito Público que define as infrações que devem ser
punidas com mais rigor pelo Estado, e suas respectivas penas, estando a maior parte delas
previstas no Código Penal. Inclui os crimes punidos com privação da liberdade, restrição de
direitos e, também, multa. Inclui também as contravenções, definidas na Lei de Contravenções
Penais e punidas com prisão simples, com a possibilidade de aplicação isolada de multa.
Em regra, para que exista a responsabilidade penal de uma pessoa em relação a um crime é
necessário que ela tenha agido, ou se omitido, com intenção ou vontade, ou seja, com dolo.
E, de acordo com o art. 23, “Exclusão de ilicitude”, Não há crime quando o agente pratica o
ato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Ou seja, inciso III, quando a pessoa age dentro daquilo que é direito seu ou seu dever legal.
O Código Penal
O Código Penal está dividido em duas partes: a Parte Geral (arts. 1º a 120) e a Parte Especial
(arts. 121 a 361). Cada parte é dividida em Títulos, estes em Capítulos e estes em Seções, de
acordo com o bem jurídico que se quer proteger (como a vida, o patrimônio etc.). A essa divisão
dá-se o nome de topologia, ou localização dos crimes dentro do código.
A Parte Geral trata da Aplicação da Lei Penal (arts 1º a 12), do Crime (arts. 13 a 24), da
Imputabilidade Penal (arts. 26 a 28), do Concurso de Pessoas (arts. 29 a 31), das Penas (arts. 32 a
95), das Medidas de Segurança (arts. 96 a 99), da Ação Penal (arts. 100 a 106), da Extinção da
Punibilidade (arts.107 a 120).
A Parte Especial trata dos Crimes contra a Pessoa (arts. 121 a 154), dos Crimes contra o
Patrimônio (arts. 155 a 183), dos Crimes contra a Propriedade Imaterial (arts. 184 a 196), dos
Crimes contra a Organização do Trabalho (arts. 197 a 207), dos Crimes contra o Sentimento
Religioso e contra o Respeito aos Mortos (arts. 208 a 212), dos Crimes contra os Costumes (arts.
213 a 234), dos Crimes contra a Família (arts. 235 a 249), dos Crimes Contra a Incolumidade
Pública (arts. 250 a 285), dos Crimes contra a Paz Pública (arts. 286 a 288), dos Crimes contra a Fé
Pública (arts. 289 a 311), dos Crimes contra a Administração Pública (arts. 312 a 359) e Disposições
Finais (arts. 360 e 361).
Por que é preciso criar medidas administrativas como, por exemplo, a guarda de dados:
Porque a Constituição Federal diz em seu art. 5º, do Título I, Capítulo I, dos Direitos e Garantias
Fundamentais, no inciso II, que:
“II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”
E a Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, que no seu art. 3º, inciso III,
prescreve que:
“Art. 3º A lei será estruturada em três partes básicas:
.....................................................................................................................................................
III – parte final, compreendendo as disposições pertinentes às medidas necessárias à
implementação das normas de conteúdo substantivo *...+.”
Em 09 de julho de 2008 foi aprovado em Sessão Plenária do Senado Federal, como Projeto
de Lei da Câmara nº 89, de 2003 – PLC 89 de 2003 e será enviado à Câmara dos Deputados para
revisão.
APÊNDICE C
Art.1º Esta Lei altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), o Decreto-
Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 (Código Penal Militar), a Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de
1989, e a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, e a Lei nº 10.446, de 8 de maio de 2002, para
tipificar condutas realizadas mediante uso de sistema eletrônico, digital ou similares, de rede de
Art. 2º O Título VIII da Parte Especial do Código Penal fica acrescido do Capítulo IV, assim redigido:
“Capítulo IV
DOS CRIMES CONTRA A SEGURANÇA
DOS SISTEMAS INFORMATIZADOS252253
252
O Professor Rui Stoco apresentou parecer, em nome do Ministério da Justiça, acerca do projeto de lei em epígrafe, realizando
algumas observações que passaremos à acrescentar nos dispositivos correspondentes. Este material foi fornecido pelo Dr. Rui Stoco,
quando proferiu palestra acerca da Responsabilidade Civil e Penal na Internet, nas FMU, em 30.05.08.
253
Sugestão do Prof. Rui Stoco: Dos Crimes contra a segurança e o regular funcionamento dos sistemas informatizados de
comunicação.
254
Sugestões: crítica em relação à expressão “sistema informatizado constituinte”, pois gera dúvidas ao intérprete da norma. O
segundo aspecto a ser levantado refere-se à necessidade de autorização. Talvez seja necessária a ressalva “quando exigida”, pois nem
sempre a autorização para o acesso é solicitada. Redação sugerida: Acessar, sem prévia autorização do legítimo titular, quando
exigida, dispositivo de comunicação ou sistema informatizado que permita acesso à rede de computadores.
Art. 3º O Título I da Parte Especial do Código Penal fica acrescido do seguinte artigo, assim
redigido:
Art. 4º O caput do art. 163 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal)
passa a vigorar com a seguinte redação:
“Dano
Art. 163. Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia ou dado eletrônico alheio:
.......................................................................................................”(NR)
Art. 6º O art. 171 do Código Penal passa a vigorar acrescido dos seguintes dispositivos:
Art. 7º Os arts. 265 e 266 do Código Penal passam a vigorar com as seguintes redações:
255
O Dr. Eduardo Rossini, em debate realizado no dia 06.11.08, no III Congresso Brasileiro de Direito da Sociedade da Informação,
nas FMU, afirmou que este dispositivo não resolve as dificuldades de enquadrar a conduta perpetrada pela internet em estelionato ou
furto mediante fraude. Ademais, a aprovação desde dispositivo acarretaria em abolitio criminis das condutas já punidas pelo
enquadramento da conduta no art. 171 do CP.
256
Redação sugerida pelo prof. Rui Stoco: Atentar contra a segurança ou funcionamento de serviço de água, luz, força, calor,
informação ou telecomunicação, ou qualquer outro serviço essencial ou de utilidade pública.
...................................................................................................... “(NR)
Art. 8º O caput do art. 297 do Código Penal passa a vigorar com a seguinte redação:
“Falsificação de dado eletrônico ou documento público
Art. 297. Falsificar, no todo ou em parte, dado eletrônico ou documento público, ou alterar
documento publico verdadeiro:
......................................................................................................”(NR)
Art. 9º O caput do art. 298 do Código Penal passa a vigorar com a seguinte redação:
“Falsificação de dado eletrônico ou documento particular
Art. 298. Falsificar, no todo ou em parte, dado eletrônico ou documento particular ou alterar
documento particular verdadeiro:
......................................................................................................”(NR)
Art. 10. O art. 251 do Capítulo IV do Título V da Parte Especial do Livro I do Decreto-Lei nº 1.001,
de 21 de outubro de 1969 (Código Penal Militar), passa a vigorar acrescido do inciso VI ao seu §
1º, e do § 4º, com a seguinte redação:
Estelionato Eletrônico
VI - Difunde, por qualquer meio, código malicioso com o intuito de facilitar ou permitir o acesso
indevido a rede de computadores, dispositivo de comunicação ou a sistema informatizado, em
prejuízo da administração militar
.........................................................................................................................
257
O Prof. Rui Stoco recomenda uma pequena alteração de redação, pois parece haver um conflito de normas diante do que dispõe o
art. 151, parágrafo 1º, incisos II e III do Código Penal, no que se refere aos serviços telegráficos e telefônicos, embora esse conflito
decorra das próprias normas atualmente em vigor e não da alteração que se propõe.
Art. 11. O caput do art. 259 e o caput do art. 262 do Capítulo VII do Título V da Parte Especial do
Livro I do Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 (Código Penal Militar), passam a vigorar
com a seguinte redação:
“Dano Simples
Art. 259. Destruir, inutilizar, deteriorar ou faze desaparecer coisa alheia ou dado eletrônico alheio,
desde que este esteja sob administração militar:”(NR)
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
Art. 12. O Capítulo VII do Título V da Parte Especial do Livro I do Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de
outubro de 1969 (Código Penal Militar), fica acrescido do art. 262-A, assim redigido:
Art. 13. O Título VII da Parte Especial do Livro I do Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969
(Código Penal Militar), fica acrescido do Capítulo VII-A, assim redigido:
“Capítulo VII-A
Art. 14. O caput do art. 311 do Capítulo V do Título VII do Livro I da Parte Especial do Decreto-Lei
nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 (Código Penal Militar), passa a vigorar com a seguinte
redação:
“Falsificação de documento
Art. 311. Falsificar, no todo ou em parte, documento público ou particular, ou dado eletrônico ou
alterar documento verdadeiro, desde que o fato atente contra a administração ou o serviço
militar:”(NR)
Art. 15. Os incisos II e III do art. 356 do Capítulo I do Título I do Livro II da Parte Especial do
Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 (Código Penal Militar), passa a vigorar com a
seguinte redação:
“CAPÍTULO I
DA TRAIÇÃO
Favor ao inimigo
gerados por eles como elemento de uma cadeia de comunicação, indicando origem da
comunicação, o destino, o trajeto, a hora, a data, o tamanho, a duração ou o tipo do serviço
subjacente.
Art. 17. Para efeitos penais consideram-se também como bens protegidos o dado, o dispositivo de
comunicação, a rede de computadores, o sistema informatizado.258
Art. 18. Os órgãos da polícia judiciária estruturarão, nos termos de regulamento, setores e equipes
especializadas no combate à ação delituosa em rede de computadores, dispositivo de
comunicação ou sistema informatizado.
Art. 19. O inciso II do § 3º do art. 20 da Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, passa a vigorar com a
seguinte redação:
“Art. 20 ...............................................................................................
.............................................................................................................
§ 3º........................................................................................................
II – a cessação das respectivas transmissões radiofônicas, televisivas, eletrônicas, ou da publicação
por qualquer meio.
................................................................................................... “(NR)
Art. 20. O caput do art. 241 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, passa a vigorar com a seguinte
redação:
“Art. 241. Apresentar, produzir, vender, receptar, fornecer, divulgar, publicar ou armazenar
consigo, por qualquer meio de comunicação, inclusive rede mundial de computadores ou Internet,
fotografias, imagens com pornografia ou cenas de sexo explícito envolvendo criança ou
adolescente:259
...................................................................................................... “(NR)
Art. 21. O art. 1º da Lei nº 10.446, de 8 de maio de 2002 passa a vigorar com a seguinte redação:
258
Este dispositivo poderia ser descartado, tendo em vista que não se está criando um subsistema penal para os crimes informáticos,
mas apenas incluindo dispositivos em legislações já existentes.
259
Os verbos que expressam o núcleo do tipo já mostram que se trata de crime de ação múltipla, indicado pelos verbos, apresentar,
produzir, vender, receptar, divulgar, publicar e armazenar é, portanto, tipo aberto, de sorte que poderá consumar-se através de
qualquer comportamento ou, no caso, qualquer ação, pois exige-se conduta positiva.
“Art. 1º ...................................................................................................
................................................................................................................
V – os delitos praticados contra ou mediante rede de computadores, dispositivo de comunicação
ou sistema informatizado.
......................................................................................................”(NR)
Art. 22. O responsável pelo provimento de acesso a rede de computadores mundial, comercial ou
do setor público é obrigado a:
I – manter em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de três anos, com o objetivo de
provimento de investigação pública formalizada, os dados de endereçamento eletrônico da
origem, hora, data e a referência GMT da conexão efetuada por meio de rede de computadores e
fornecê-los exclusivamente à autoridade investigatória mediante prévia requisição judicial;
II – preservar imediatamente, após requisição judicial, outras informações requisitadas em curso
de investigação, respondendo civil e penalmente pela sua absoluta confidencialidade e
inviolabilidade;
III – informar, de maneira sigilosa, à autoridade competente, denúncia que tenha recebido e que
contenha indícios da prática de crime sujeito a acionamento penal público incondicionado, cuja
perpetração haja ocorrido no âmbito da rede de computadores sob sua responsabilidade.
§ 1º Os dados de que cuida o inciso I deste artigo, as condições de segurança de sua guarda, a
auditoria à qual serão submetidos e a autoridade competente responsável pela auditoria, serão
definidos nos termos de regulamento.
§ 2º O responsável citado no caput deste artigo, independentemente do ressarcimento por perdas
e danos ao lesado, estará sujeito ao pagamento de multa variável de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a
R$ 100.000,00 (cem mil reais) a cada requisição, aplicada em dobro em caso de reincidência, que
será imposta pela autoridade judicial desatendida, considerando-se a natureza, a gravidade e o
prejuízo resultante da infração, assegurada a oportunidade de ampla defesa e contraditório.
§ 3º Os recursos financeiros resultantes do recolhimento das multas estabelecidas neste artigo
serão destinados ao Fundo Nacional de Segurança Pública, de que trata a Lei nº 10.201, de 14 de
fevereiro de 2001.
Art. 23. Esta Lei entrará em vigor cento e vinte dias após a data de sua publicação.
260
O Ministério Público Federal entrou com ação civil pública contra a Google Brasil, por causa da resistência da empresa em
repassar dados de usuários suspeitos de pedofilia e de incitar crimes de ódio no site de relacionamentos ORKUT, que tem cerca de 30
milhões de usuários no Brasil. Desde 2006, mais de 100 mil páginas do site foram denunciadas por disseminar esses conteúdos.
Segundo o Procurador da República, que nos forneceu, aliás, cópia do Termo de Ajustamento de conduta que ora apresentamos neste
anexo, afirma que o Orkut responde hoje por 90% das denúncias recebidas pelo MPF. Segundo o Procurador, a Google foi notificada
para que apresentasse soluções, como permitir o acesso de autoridades aos álbuns, repassar dados de usuários e preservar as imagens
em um banco de dados para uso como prova em ações criminais. In: PEREIRA, Rodrigo. MPF vai à Justiça para Google liberar
dados. Jornal o Estado de São Paulo. Caderno Cidades/Metrópole, 09.04.08, p. C5.
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