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TESE 13 2ª
COMISSÃO
I - INTRODUÇÃO
A demanda por justiça tem sido uma realidade cada vez mais presente e a resposta a essa
demanda, insatisfatória como se apresenta, termina comprometendo o próprio direito à jurisdição
de que nos fala, apaixonadamente, Cármen Lúcia Antunes Rocha, professora e Procuradora do
Estado e que a Constituição Federal procura assegurar aos cidadãos.
Entre nós, corrente é a crise do Poder Judiciário, um fenômeno que atinge proporções bastante
consideráveis e faz minar as esperanças dos que ainda acreditam na justiça como o repositório de
soluções para os seus problemas. A crise não é, entretanto, só nossa, como faz ver a professora e
pesquisadora Maria Tereza Sadek:
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No intuito de minimizar a crise, que também tem causas estruturais, de solução muito complexa,
procura o legislador investir na alteração dos procedimentos, especialmente pela simplificação das
formas a permitir maior agilização do processo e a melhor qualidade da prestação jurisdicional.
Nesse contexto, destacam-se todas as alterações do Código de Processo Civil que vêm sendo
promovidas. Destacaremos a nova sistemática para a prova pericial, introduzida através da Lei nº
8.455, de 24 de agosto de 1992, tecendo, em relação a ela, uma abordagem crítica em relação
aos aspectos que, em nome da agilização processual, terminam por comprometer o exercício do
contraditório e o amplo direito de defesa, constitucionalmente tutelados.
Ganha a prova pericial relevado destaque quando há no processo fatos cuja percepção ou
apreciação dependam de conhecimentos técnicos especializados, não exigíveis do juiz nem das
partes. Sobre a função do exame pericial, assim manifesta-se Moacyr Amaral Santos, nos
Comentários ao Código de Processo Civil:
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informalmente examinado ou
avaliado";
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Com a Lei nº 8.455/92, vários dispositivos da prova pericial foram alterados e outros
permaneceram sem mudança. Algumas incongruências surgiram.
Veja-se a manutenção do art. 425, do CPC. O dispositivo estabelece que as partes podem
apresentar, durante a diligência, quesitos suplementares e da juntada dos quesitos aos autos, dará
o escrivão ciência à parte contrária.
Ocorre que, na prática, impossível é a aplicação do art. 425, do CPC. É que com a alteração dos
arts. 421, 422 e 427, sobretudo este último, as partes ficam sem a ciência do início da perícia.
Como então apresentar quesitos suplementares durante a diligência, consoante faculta o art. 425,
do CPC, já citado?
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Uma outra alteração que veio para prejudicar o direito das partes foi justamente a do parágrafo
único, do art. 433, do CPC. Preceituou-se que os assistentes técnicos devem oferecer seus
pareceres no prazo comum de dez dias após a apresentação do laudo, independentemente de
intimação.
Ora, não se concebe, nem na moderna doutrina processualística, que se possa praticar ato
independentemente de intimação.
A simples leitura do artigo revela que o Código de Processo Civil erigiu uma faculdade da parte de
apresentar sua testemunha, independentemente de intimação. Repita-se: faculdade ("a parte
pode..."). A avaliação da conveniência ou não de dispensar a intimação fica a critério da parte e se
ocorre é para atender, provavelmente, a maior celeridade que a dispensa da intimação importa,
até em face do acúmulo de serviço relacionado ao cumprimento, pelos oficiais de justiça, dos
mandados.
No caso do citado parágrafo único, do art. 433, do CPC, não se tem faculdade alguma, mas
simples imposição. Os assistentes técnicos devem apresentar seus pareceres independentemente
de intimação.
Quem convive diuturnamente com a atividade forense, sabe de suas dificuldades. Seria crível
exigir-se que os advogados, públicos ou privados, ficassem obrigados a, diariamente, visitar os
Cartórios para saber se o perito concluiu o seu trabalho e se entregou o seu laudo, a fim de
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possibilitar o oferecimento do parecer, pelo assistente técnico? Seria razoável exigir desse último
tal encargo?
Interessante registrar que a falta de indicação do início da perícia era falha presente no Código de
Processo Civil de 1939, foi suplementada com a vigência do Código de 1973 e mereceu de
Moacyr Amaral Santos o seguinte comentário, expedido antes do advento da Lei nº 8.455/92:
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Atente-se, pois, que a manutenção do regime anterior, no particular, seria bem mais aconselhável.
Se o Código de Processo Civil de 1973 corrigiu a falha que existia no diploma processual anterior,
a Lei nº 8.455/92, introduzindo modificações no regime da prova pericial, implicou em verdadeiro
retrocesso, fazendo restaurar as falhas que o legislador processual já tinha tido o cuidado de
extirpar do sistema.
Toda a matéria que ora é submetida a exame não foi, ainda, devidamente apreciada pela
jurisprudência.
Talvez não tenham os advogados se apercebido dos problemas gerados pelas mudanças na prova
pericial no que diz respeito à efetividade do direito de defesa e exercício do contraditório.
Algumas decisões dos Tribunais, de forma isolada, e ainda que não diretamente relacionadas ao
tema posto, merecem, entretanto, apreciação.
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Confiram-se:
A decisão refere-se à falta de oportunidade que se deu à parte de indicar seu assistente técnico e
de formular quesitos. Tal omissão, entenda-se, configura vício insanável ou inconvalidável e
importa em violação frontal e direta ao disposto no § 1º, do art. 421, do CPC.
Os quesitos suplementares, na forma do art. 425, do CPC, podem ser apresentados durante a
realização da perícia. Assim a jurisprudência:
Os quesitos
suplementares
devem ser
formulados antes
ou durante a
perícia.
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Agravo improvido."
(AG nº
95.01.02703-DF,
Juiz Tourinho Neto,
Tribunal Regional
da 1ª Região, DJ,
de 30.03.95, p.
17132).
Ainda antes do advento da Lei nº 8.455/92, proferiu o Superior Tribunal de Justiça a seguinte
decisão, cujo acórdão apresenta a ementa a seguir transcrita:
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Não se pode conceber que se assegure às partes um direito que fique sem efetivação.
A persistir a sistemática vigente, terá pouco sentido a indicação do assistente técnico, será inútil a
norma que faculta a apresentação de quesitos suplementares durante a perícia e de pouca
eficácia o dispositivo que faculta o oferecimento de parecer do assistente técnico dez dias após a
entrega do laudo pericial, independentemente de intimação.
"EMENTA – PROCESSO
CIVIL. PERÍCIA. ASSISTENTE
TÉCNICO.
I – O pedido de juntada do
parecer (laudo) do assistente
técnico não deve ser indeferido
se apresentado fora do prazo
de dez dias após a
apresentação do laudo, por se
tratar de mero parecer de um
assessor da parte.
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Apesar de, na fundamentação do voto, ter entendido o seu Relator que o assistente técnico é mero
assessor da parte e a entrega do laudo fora do prazo em nada prejudicaria o andamento do
processo, sabe-se que, na realidade, a participação do assistente técnico garante que seja a
produção da prova fiscalizada, dando-lhe maior segurança. Para a parte que indica o assistente
técnico, garantir a sua participação na perícia significa não somente defender os seus interesses
de que a prova seja produzida de maneira imparcial mas, principalmente, garantir o exercício do
contraditório e da ampla defesa.
O Código de Processo Civil da Itália prevê, no seu art. 201, que as partes podem indicar seus
próprios assistentes técnicos, chamados "consulentes técnicos" os quais participam da audiência
de esclarecimento da perícia e podem indagar do perito do juízo sobre as questões técnicas objeto
da prova. Há uma audiência de instalação de perícia, na qual presta o consulente o juramento de
bem se desincumbir do seu encargo e têm as partes a faculdade de acompanhar a produção da
prova, formular perguntas ao consulente técnico e de lhes pedir esclarecimentos.
No direito português, o Código de Processo Civil é, ainda, mais explícito no que tange à
participação das partes na prova pericial.
De acordo com o art. 568, do Código de Processo Civil Português, "as partes são ouvidas sobre a
nomeação do perito, podendo sugerir quem deve realizar a diligência; havendo acordo das partes
sobre a identidade do perito a designar, deve o juiz nomeá-lo, salvo se fundamentadamente tiver
razões para por em causa a sua idoneidade ou competência."
Prevê o direito português a figura da perícia colegial, que é realizada por até três peritos e desde
que o caso se revista de especial complexidade ou exija o conhecimento de matérias distintas.
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Ainda no interesse das partes, dispöe a lei que, no caso de as partes não acordarem sobre a
nomeação dos peritos para a perícia colegial, cada parte escolhe um dos peritos e o juiz nomeia o
terceiro.
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2 – Os peritos indicam às
partes o dia e hora em que
prosseguirão com os actos de
inspeção, sempre que lhes
seja lícito assistir à
continuidade da diligência.
2 – Se as partes entenderem
que há qualquer deficiência,
obscuridade ou contradição no
relatório pericial, ou que as
conclusões não se mostram
devidamente fundamentadas,
podem formular suas
reclamações.
3 – Se as reclamações forem
atendidas, o juiz ordena que o
perito complete, esclareça ou
fundamente, por escrito, o
relatório apresentado.
Vê-se, assim, que o processo civil português, no que se refere à produção da prova pericial guarda
a preocupação, digna de encômios, de preservar o interesse das partes que participam da prova
desde à nomeação do perito e podem, efetivamente, acompanhar sua produção, uma vez que são
notificadas do início da perícia e, até mesmo, do seu prosseguimento, caso o perito não conclua o
seu trabalho no prazo previamente estabelecido.
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Na ação de desapropriação, sabe-se, tudo gira em torno da indenização a ser paga pela entidade
pública ao proprietário que teve o seu direito de propriedade sacrificado em nome do interesse
público.
A ação de desapropriação apresenta peculiaridades. Nos termos do Decreto Lei nº 3.365/41, que
regula o procedimento judicial da desapropriação, estipula-se que a contestação da ação somente
poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço, sendo que qualquer outra
questão deverá ser decidida por ação direta (art. 20).
Na fixação do justo preço da indenização, vale-se o juiz da prova pericial, esta sim objeto de
nossas preocupações. Logo ao despachar a inicial, dispõe o art. 14, do DL 3.365/41, deve o juiz
designar um perito de sua livre escolha, sempre que possível técnico, para proceder à avaliação
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dos bens.
Embora seja o perito apenas um auxiliar do juiz, é inegável que o seu laudo, em se tratando de
ação de desapropriação, exerce papel fundamental na convicção do julgador.
Por sua vez, o art. 23, § 1º, do DL 3.365/41, estipula que o perito, na elaboração do laudo, deve
indicar, entre outras circunstâncias atendíveis para fixação da indenização, justamente as
enumeradas no art. 27, do citado DL 3.365/41, que correspondem à matéria que,
obrigatoriamente, deve ser objeto da sentença.
É verdade que nem todas as alterações do Código de Processo Civil, referentes à prova pericial,
podem ser estendidas à perícia na ação de desapropriação, até pelas peculiaridades que este tipo
de ação apresenta. A aplicação do Código de Processo Civil ao feito expropriatório se faz de forma
subsidiária.
Não se entende, por exemplo, razoável a dispensa da prova pericial na ação de desapropriação,
se, como já se disse, tudo na ação de desapropriação orbita em torno da fixação do preço a ser
pago a título de indenização.
Justamente em face da importância da prova pericial no feito expropriatório é que ganha maior
dimensão a problemática suscitada com a sistemática introduzida pela Lei nº 8.455/92 e que se
aplica subsidiariamente ao processo judicial da desapropriação.
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E se agir o perito de má-fé? Como podem as partes proceder à fiscalização dessa atividade?
Adivinhando quando o perito começará os seus trabalhos? Espionando-o, subrepticiamente?
E os quesitos suplementares, que podem ser oferecidos durante a diligência? Como saber de sua
oportunidade ou conveniência se não se sabe quando a perícia teve o seu início?
Enquanto tudo acontece no reino do caos, o interesse público fica vilipendiado e o direito público
subjetivo ao devido processo legal padece.
VII - CONCLUSÃO
A análise, ainda que superficial, dos dispositivos do Código de Processo Civil relativos à prova
pericial, traz algumas conclusões:
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jurisdicional, no que pertine à produção da prova pericial, merece, sob alguns aspectos, críticas;
A fixação do prazo de dez dias para que os assistentes técnicos ofereçam seus pareceres, agora
que não mais assinam o laudo pericial (ou apresentam laudo em separado), resta inócua se os
assistentes ou mesmo as partes ficam obrigados a adivinhar que dia o laudo foi entregue em
cartório, uma vez que corre o prazo de dez dias para apresentação do parecer sem que haja a
necessária intimação, consoante o disposto no parágrafo único do art. 333, do CPC. A contagem
de prazo independentemente de intimação revela-se inconstitucional por restringir o direito de
defesa e o contraditório, constitucionalmente assegurados;
Embora as proposições que aqui se façam sejam todas contra o direito vigente e, assim, apenas
de lege ferenda, é preciso dizer que revelam a preocupação dos operadores do direito,
especialmente advogados públicos, que, no exercício do seu mister, constantemente se deparam
com o problema da ineficácia da assistência técnica na prova pericial, problema agravado quando
se trata da perícia nas desapropriações, que tem natureza essencial na formação do
convencimento do juiz para a fixação do valor da indenização.
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BIBLIOGRAFIA
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LEGISLAÇÃO
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1. Rocha, Cármen Lúcia Antunes. O direito constitucional à jurisdição. In As garantias do cidadão na justiça. Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira.
São Paulo, Saraiva, 1993.
2. Sadek, Maria Tereza e Arantes, Rogério Bastos. A crise do Poder Judiciário e a visão dos juízes. Revista USP, número 21, março/abril/maio de 1994.
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Forense, 1988, p.306.
4. O art. 422, do CPC, na sua redação originária estabelecia que o perito e os assistentes técnicos seriam intimados a prestar, em dia e hora designados pelo
juiz, o compromisso de cumprir conscienciosamente o encargo que lhes fosse cometido. Reunindo a audiência o perito e os assistentes, fácil ficava o
contato entre estes. Ademais, de acordo com o art. 427, o juiz fixava dia, hora e lugar para ter início a diligência e o prazo para a entrega do laudo. As
partes, em conseqüência, tinha exata ciência de quando seria o início da perícia e qual o seu termo final, ressalvados os casos de pedido de prorrogação
do prazo. Assim, era possível apresentar quesitos complementares, cuja conveniência somente poderia ser sentida com o início dos trabalhos periciais.
8. O Código de Processo Civil Italiano dispõe, no seu art. 201, sobre o consulente técnico da parte: "Il giudice instruttore, com l’ordinanza di nomima del
consulente (191), assegna alle parti un termine entro il quale possono nominare, com dichiarazione ricevuta dal cancelliere, un loro consulente tecnico
(97, att.145). Il consulente della parte, oltre ad assistere a norma dell’articolo 194 alle operazioni del consulente del giudice, partecipa all’udienza e
alla camera di consiglio ogni volta che vi interviene il consulente del giudice, per chiarire e svolgere, com l’autorizazione del presidente, le sue
osservazioni sui risultati delle indagini techiche (att.91)"
9. O art. 42, do Código de Processo Civil Português, estabelece que: "Quando no processo se suscitem questões de natureza
técnica para as quais não tenha a necessária preparação, poderá o advogado fazer-se assistir, durante a produção da prova e
a discussão da causa, de pessoa dotada de competência especial para se ocupar das questões suscitadas."
INÍCIO
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