DISCIPLINAS COMPLEMENTARES

TGD
João Lordelo
Aula 1

ROTEIRO DE AULA

Teoria geral do direito e da política: raio-x da disciplina

1. Previsão em editais

=> Noções gerais do direito e formação humanística previstas na Resolução n. 75/2009 do CNJ, que
trata do conteúdo programático mínimo para a carreira da magistratura.

=> Preponderantemente nos concursos de magistratura.

2. Cobrança em provas

=> Incidência muito imprecisa. O programa dá margem para cobrança de aspectos amplos.

3. Bibliografia recomendada

=> Teoria Geral do Direito – Ricardo Maurício

=> Noções Gerais de Direito de Formação Humanística – João Lordelo

=> Noções Gerais de Direito de Formação Humanística – Bernardo Montalvão.

SUMÁRIO

1. DIREITO OJETIVO E DIREITO SUBJETIVO

2. FONTES DO DIREITO OBJETIVO

2.1 Aspectos gerais

2.2 Princípios gerais de Direito

2.3 Jurisprudência

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 2.4 Súmula vinculante

3. EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO

3.1 Conflito de normas jurídicas no tempo e o Direito brasileiro

4. O CONCEITO DE POLÍTICA

4.1 Aspectos gerais

4.2 Política e Direito

5. IDEOLOGIAS

6. A Declaração Universal dos Direitos do Homem

1. Direito objetivo e direito subjetivo

• Direito objetivo (norma agendi) = direito posto, a ordem jurídica de onde se extraem todas as normas
objetivamente consideradas, oriundas da atividade legislativa. Norma.
=> Norma positivada, em sentido amplo (engloba princípios).

• Direito subjetivo = poder de ação contido na norma, ou seja, a faculdade de exercer, em favor do
indivíduo, o comando emanado do Estado. Posição de vantagem.
=> Posição jurídica de vantagem (ex: possibilidade de cobrança em juízo de valor em mora).
=> Núcleo: Vontade x Interesse x Vontade + Interesse.
=> Prevalece a teoria mista, que parte da ideia de que o direito subjetivo consiste no interesse de uma
pessoa, juridicamente protegido, por meio do qual é reconhecido uma vontade para representa-lo o u
defende-lo.

2. Fontes do Direito objetivo

=> Deve-se buscar uma homogeneização das fontes do direito aplicáveis a todos os ramos do direito.

2.1 Aspectos gerais

a) Fontes materiais = “elementos econômicos, políticos e ideológicos que perfazem dada realidade
social, interferindo na produção, interpretação e aplicação da normatividade jurídica, visto que tais
elementos sociais oferecem a matéria-prima para a confecção normativa do sistema jurídico” (Ricardo
Maurício Soares).
=> Elementos fáticos.
=> O elemento econômico tem relação com o materialismo histórico desenvolvido por Marx, o qual
pressupõe que o mundo das ideias é influenciado diretamente pelos meios de produção.
=> Ao falar em interpretação, devemos lembrar do método científico espiritual de Rudolf Smend, o
qual afirma que a interpretação do direito deve considerar a realidade social, os elementos e a
realidade subjacente à constituição. Ou seja, as fontes materiais influenciam não apenas a produção,
mas também a interpretação do direito.

b) Fontes formais = “modos de surgimento e de manifestação da normatividade jurídica propriamente

dita”. Estruturas que dão forma ao Direito (ex.: lei).
=> Manifestação = Exteriorização

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 Obs.1: influências do NEOCONSTITUCIONALISMO

O que é o neoconstitucionalismo?

=> Neoconstitucionalismo é o novo paradigma jurídico, que abrange por completo a forma de
concepção, interpretação e aplicação do direito. Um paradigma novo inspirado no pós-positivismo e
que reorienta toda a concepção jurídica.

MAZZARESE:
• referência a sistemas jurídicos caracterizados pela existência de um catálogo constitucional expresso
de direitos fundamentais + dispositivos legais destinados a garantir a sua implementação e proteção;
• novo paradigma de cognição e aplicação do direito;
• modelo axiológico-normativo.
=> conjunto de valores que deve inspirar a produção do direito.

Obs.2: mudanças promovidas pelo NEOCONSTITUCIONALISMO

• força normativa da Constituição. Nova teoria da norma e nova hermenêutica.
=> A Constituição passa a ser documento imperativo e não apenas uma carta de recomendações.

• expansão e consagração dos direitos fundamentais;

• jurisdição constitucional.
=> Controle de constitucionalidade.

2.2 Princípios gerais de Direito

• Paradigma tradicional. Código Civil de Napoleão. método de integração. LINDB. Art. 4o “Quando a lei
for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de
direito”.
=> Os princípios gerais do direito como forma de integração.

• Paradigma contemporâneo. Normas fundantes e nucleares do sistema. Linhas mestras do sistema

jurídico. Mandamento de otimização (R. Alexy).

Quais são os princípios gerais?

• Não se confundem com princípios constitucionais. São implícitos.
• Ex.: imperativo categórico de Kant. O cidadão deve agir de acordo com aquelas máximas que possam
ser erigidas a leis gerais. O ser humano deve ser considerado um fim em si mesmo.
=> Alguns autores trazem os princípios gerais como extraídos do texto bíblico.

2.3 Jurisprudência

• Precedente
• Sentido amplo
=> Significa julgado, decisão anterior, que pode servir como norma de orientação para um
julgamento futuro.
• Sentido estrito (ratio decidendi ou holding)
=> Razão abstrata necessária e suficiente à conclusão tomada.
=> Não se confunde com fundamentação.

• Enunciado de Súmula
=> Método de Trabalho.
=> Reunião de enunciados.

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• Jurisprudência
=> Reiteração de determinado posicionamento. Por isso, não se fala em “achar uma jurisprudência”,
uma vez que o que se acha é um julgado que pode revelar ou não o posicionamento do Tribunal.

• Civil law x common law (art. 927 do CPC)

=> Tradições jurídicas.

2.4 Súmula vinculante

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois
terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que,
a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do
Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal,
bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

=> O efeito vinculante não vincula apenas o plenário, o qual poderá realizar o “overeruling”, que
consiste na superação do precedente.
• § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas,
acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração
pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão
idêntica. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
• Lei n. 11.417/2006: disciplina a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante
pelo Supremo Tribunal Federal.

Art. 3o São legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula

vinculante:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III – a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV – o Procurador-Geral da República;
V - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VI - o Defensor Público-Geral da União Federal;
VII – partido político com representação no Congresso Nacional;
VIII – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional;
IX – a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
X - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
XI - os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os
Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os
Tribunais Militares.
§ 1o O Município poderá propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edição, a
revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante, o que não autoriza a suspensão do
processo.

• Cabimento de reclamação. Reclamação como ferramenta de overruling.

=> Reclamação é instrumento processual que serve para preservar a autoridade de determinado
tribunal, ou para fazer valer a autoridade de uma decisão sua ou súmula vinculante.
=> Há situações em que determinada súmula não vinha sendo aplicada e, em sede de reclamação, o
Supremo a utilizou como ferramenta para rever o entendimento.

• Como deve ser o texto da súmula? Streck v. Didier Jr.

=> Didier: o texto dever ser conciso e objetivo.
=> Streck: o intérprete não se vincula a textos precisos.

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 3. Eficácia da lei no tempo

3.1 Conflito de normas jurídicas no tempo e o Direito brasileiro

• Vacatio legis (eficácia) – Art. 1º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei n.
4.657/1942): "Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias
depois de oficialmente publicada”.
• nos Estados estrangeiros, "a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses
depois de oficialmente publicada" (§ 1º).
• Caso concreto: Lei A é revogada pela Lei B. Pergunta-se: revogando-se a Lei B, a Lei A voltará a
produzir efeitos?
=> Repristinação: é o fenômeno que gera o retorno da eficácia de uma lei revogada em razão da
revogação da lei revogadora.
• Art. 2º, § 3º da LINDB: "Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei
revogadora perdido a vigência”. Exceção: efeito repristinatório.
=> Efeito repristinatório tácito: controle concentrado de inconstitucionalidade pelo STF, revogando lei
B.

3.2 Direito Penal

Obs.1: tempo da conduta

• Teoria da Atividade – O crime se considera praticado no momento da conduta, ainda que outro seja o
momento do resultado. Art. 4º do CP – “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou
omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”
=> Teoria adotada.

• Teoria do Resultado ou do Evento – O crime se considera praticado no momento do resultado, ou

seja, da consumação.

• Teoria da Ubiqüidade ou Mista – Ocrime se considera praticado tanto no momento da conduta

quanto do resultado.

• Novatio legis incriminadora - O fato era atípico e a lei posterior o tornou típico. Irretroatividade (art.
1º do CP).
• Abolitio criminis - O fato era típico e a lei posterior o tornou atípico. Retroatividade (art. 2º do CP).
• Lex gravior (ou novatio legis in pejus). Lei posterior mais rígida em comparação com a lei anterior.
Irretroatividade (art. 1º do CP).

• Lex mitior (ou novatio legis in mellius) - Mantém o fato típico, mas é mais benigna em relação à sanção
penal ou à forma de seu cumprimento. Retroatividade (art. 2º do CP)

=> Lex Tertia: Possível a combinação de leis? Súmula 501 do STJ – Teoria da ponderação
unitária/global. Cabível a aplicação retroativa de lei mais favorável desde que seja mais favorável ao
réu na íntegra, vedada a combinação de leis.

3.3 Direito civil

• Regra geral = LINDB.

=> A lei não pode ferir ato jurídico perfeito nem a coisa julgada, nem o direito adquirido.
• Exceção: Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em
vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus

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 efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver
sido prevista pelas partes determinada forma de execução.
=> Retroatividade mínima ou motivada – efeitos futuros de atos pretéritos.
=> Alguns autores entendem ser este dispositivo inconstitucional.

• Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como
os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.
• “Retroatividade motivada” (Tartuce).

3.4 Direito Constitucional

• surgimento de uma nova Constituição: gera a total revogação da anterior, por normação geral.
• Problemas: recepção dos atos normativos infraconstitucionais anteriores à nova Constituição.

• incompatibilidade formal superveniente - via de regra, não impede que determinada norma seja
recepcionada, apenas alterando o seu status.
Ex: O CTN foi recepcionado como lei complementar pela nova constituição.

• Exceção: competência superveniente do órgão legiferante. Caso: a competência para legislar sobre
determinado tema, na Constituição revogada, era do Estado-membro, mas passou a ser da União na
nova Constituição.

• Constitucionalidade superveniente: não é admitida.

=> Uma lei inconstitucional permanece inconstitucional.

• Requisitos para a recepção:

• Estar em vigor no momento do advento da nova Constituição.
• Não ter sido declarada inconstitucional durante a sua vigência no ordenamento
jurídico.
• Ter compatibilidade formal e material perante a Constituição sob cuja regência foi
editada (no ordenamento anterior).
• Ter compatibilidade material com a nova Constituição, pouco importando a
compatibilidade formal, como visto acima.

Retroatividades constitucionais:

• a) Retroatividade mínima, temperada ou mitigada.

=> Aquela que atinge atos futuros nas relações de trato sucessivo. Ex: remuneração deve obedecer o
teto constitucional em vigor.
=> Regra geral.

• b) Retroatividade média.
=> Aquela que atinge atos pendentes. Ex: questionamento de cobrança tributária em sede de recurso.
=> Necessita de previsão expressa.

• c) Retroatividade máxima ou restitutória. Ex.: art. 231, § 6º - considera nulos e extintos, os atos que
tenham por objeto a ocupação, o domínio, a posse e a exploração das terras indígenas.
=> Desfaz atos passados e recai sobre tudo.
=> Necessita de previsão expressa.

4. O conceito de Política

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 4.1 Aspectos gerais

• “Politeía” = relações sociais na pólis (cidade-Estado);

• Aristóteles: ramo do conhecimento voltado a investigar a melhor forma de governo para o
estabelecimento do bem comum
=> Para Aristóteles, nossa forma de pensar parte de três universos: i. razão pura; ii. razão prática ; e iii.
juízo e pensamentos.
=> Razão Pura: o que pode ser conhecido e quais são os limites do conhecimento. Verdadeiro x Falso.
=> Razão Prática: Direito x Ética. Bom x Mal.
=> Juízo: Opinativo. Belo x Feio.

• Outras concepções:
• tema genérico, em que se inserem os fatos cotidianos relativos às decisões tomadas pelos
governantes, na administração da coisa pública.
• estrutura organizada para um determinado fim social de natureza pública (política pública) - política
educacional, política de saúde etc.
• arte de conquistar, manter e exercer o poder, o governo (Nicolau Maquiavel).
• meios adequados à obtenção de qualquer vantagem (Hobbes).
=> Politicagem.
• ciência política - tem por objeto os sistemas de governo públicos e privados.

=> Política, na antiguidade, tinha relação direta com o direito. O direito não era visto como algo
dissociado e com autonomia científica. Ética, política e direito eram praticamente a mesma coisa no
mundo antigo. A ideia era pensar a melhor forma de interagir na polis.

4.2 Política e Direito

• Fundamentos da política. Dois grandes pilares: a soberania popular e o princípio majoritário.

• Campo do Direito = respeito à ordem jurídica, Domínio razão pública (muitas vezes contramajoritária).
• Aproximações: a) na elaboração do direito (processo legislativo); b) na aplicação do Direito.
Judicialização da política.

=> Direito e Política não se confundem, embora existam intersecções entre eles.
=> A política é fonte material do direito.
=> O direito se alimenta da política ao mesmo tempo que a disciplina (ex: processo legislativo).
=> A política é orientada pelo consensualismo e pelo princípio majoritário (a tomada de decisão pela
maioria).

5. Ideologias

• Sentido tradicional.
=> Visão de mundo (liberal, conservadora, reacionária, etc).

• Sentido marxista.
=> Ideologia é uma falsa percepção da realidade.

6. A Declaração Universal dos Direitos do Homem

• Proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em Paris, em 10 de Dezembro de 1948.
• Antecedente: Carta da ONU (São Francisco, 1945). Objetivo de proteção dos direitos humanos. Sem
listagem. Sem criar órgãos específicos para a sua proteção.

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• Consequência = Declaração Universal (1948). 30 artigos explicitando tais direitos. Princípios regentes:
da universalidade, igualdade e não-discriminação.

Grupos de direitos:

a) direitos políticos e liberdades civis e;

=> Direitos de maior intervenção
=> Primeira dimensão.

b) direitos econômicos, sociais e culturais.

=> Direitos de menor intervenção
=> Segunda dimensão.

=> Universalidade: aplicável a todas as áreas do globo terrestre.

=> Igualdade: aplicável a todas as pessoas.
=> Não-Discriminação: sem tratamento discriminatório.

• Natureza jurídica = resolução (e não tratado). Vinculante?

a) a Carta da ONU (tratado) faz referencia expressa ao seu dever de estímulo e proteção aos “direitos
humanos”;
=> A Declaração explica o que a Carta havia previsto, logo, também é vinculante.

b) costume internacional (ACR).

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