Estado do Rio de Janeiro Poder Judiciário

Tribunal de Justiça
Comarca da Capital
Cartório da 11ª Vara da Fazenda Pública
Erasmo Braga, 115 Lâmina I - SALA633 - Centro - Rio de Janeiro - RJ Tel.: 3133-3889/3138 e-mail: cap11vfaz@tjrj.jus.br

Fls.
Processo: 0413260-52.2015.8.19.0001

Classe/Assunto: Procedimento Comum - Icms- Outros / Imposto Sobre Circulação de Mercadorias

/ Impostos; Antecipação de Tutela E/ou Obrigação de Fazer Ou Não Fazer Ou Dar
Autor: EQUINIX DO BRASIL SOLUÇOES DE TECNOLOGIA EM INFORMATICA S A
Réu: ESTADO DO RIO DE JANEIRO - PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO RIO DE
JANEIRO
Procurador: GUSTAVO BINENDOJM

___________________________________________________________

Nesta data, faço os autos conclusos ao MM. Dr. Juiz

João Luiz Amorim Franco

Em 17/05/2017

Sentença
EQUINIX DO BRASIL SOLUÇÕES DE TECNOLOTGIA EM INFORMÁTICA S.A. ajuizou ação
DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO contra o ESTADO DO RIO DE JANEIRO,
objetivando em síntese, a declaração de serem indevidas as cobranças da alíquota estadual do
ICMS de 25% sobre a energia elétrica. Ademais, pretende afastar a inclusão da TUST e TUSD
na base de cálculo do ICMS, eis que tais encargos não tem relação com a circulação da energia
elétrica, requerendo, ainda, a devolução dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco
anos.

Invocou a violação ao princípio constitucional da seletividade, relacionado à alíquota de 25% do

imposto estadual, pleiteando a aplicação da alíquota genérica de 18% prevista no RICMS, além de
reputar indevida a exação sobre qualquer espécie de demanda que não fora objeto de consumo
efetivo.

A inicial de fls. 02/26 veio instruída com os documentos de fls. 27/382.

Decisão de fls. 385/386 indeferindo a tutela antecipada somente quanto a alíquota

impugnada, o que acarretou na oposição de embargos de declaração pela autora, conforme fls.
387/390.

Decisão de fls. 393/394, acolhendo os embargos de declaração e deferindo parcialmente a

tutela antecipada, suspendendo a exigibilidade do ICMS sobre a TUST e TUSD.

Foi interposto agravo de instrumento pela autora, conforme petição de fls. 397/422, sendo
certo que foi deferido o efeito suspensivo, determinando a suspensão da exigibilidade do ICMS
incidente sobre o fornecimento de energia elétrica à alíquota de 25%, assegurando o recolhimento
do imposto à alíquota de 18%, conforme fls. 426/429.

O Estado apresentou contestação às fls. 437/460, aduzindo o efetivo respeito à seletividade pela
Lei Estadual de ICMS quanto à alíquota aplicável e a impossibilidade de fixação desta pelo Poder
Judiciário, bem como afirmou a correta a incidência do ICMS sobre os encargos chamados TUST
e TUSD. Aduziu sobre as suspensões das decisões que aderiram à tese da autora.

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Réplica às fls. 462/472.

Não houve requerimento de provas.

O MP manifestou-se às fls. 483/486 opinando pela extinção do feito, sem solução do mérito, no
que tange o pedido repetitório; pela procedência do pedido declaratório e de obrigação de não
fazer contrário a incidência de ICMS sobre a TUST e TUSD; e finalmente, pela improcedência do
pedido relativo à alíquota impugnada.

É o Relatório.
Decido.

Cuida a hipótese de ação ordinária ajuizada pela autora, visando à cessação da cobrança de
ICMS sobre os encargos denominados TUST e TUSD, e impugnando o percentual de 25%
referente a alíquota de ICMS sobre a energia elétrica.

Ab initio, cumpre salientar que, a suspensão de segurança mencionada pelo Estado em sua peça
de bloqueio não atinge ao presente feito.

O Estado é parte legítima para figurar no pólo passivo da presente lide, uma vez que é o sujeito
ativo da relação jurídico tributária, ficando com todo produto da arrecadação do tributo. Ademais,
cumpre salientar, ainda, que a autora é a contribuinte de fato do imposto em questão, arcando
com toda carga tributária, razão pela qual é parte legítima na presente lide. Ora, sendo a
concessionária de energia mera arrecadadora do tributo em questão, o qual repassa integralmente
ao Estado, não possui legitimidade para figurar na presente lide.

Destaco e aplico os julgados in verbis:

2005.002.27638 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DES. MARCO ANTONIO IBRAHIM -

Julgamento: 21/02/2006 - DECIMA OITAVA CAMARA CIVEL - Agravo de Instrumento. Processso
Civil. Direito tributário. ICMS. Energia elétrica. Demanda reservada contratada. Ação ordinária que
visa à declaração de direito ao recolhimento do ICMS apenas sobre a energia efetivamente
consumida, e não sobre a demanda reservada de potência contratada, com pedido de repetição
dos valores pagos a maior. Determinação, de oficio, do Juizo de primeiro grau de citação da
concessionária para integrar o pólo passivo da lide. Sendo a concessionária mera arrecadadora do
tributo não ostenta legitimidade passiva para integrar o pólo passivo da lide, conforme a recente
orientação do STJ. Recurso desprovido.

2005.002.24514 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DES. JESSE TORRES - Julgamento:

11/01/2006 - SEGUNDA CAMARA CIVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO: Ação declaratória.
Impugnação à incidência de ICMS sobre "demanda contratada". Ilegitimidade passiva da LIGHT.
Precedente do STJ: "Concessionária de energia elétrica não é sujeito passivo de obrigação
tributária e contribuinte no que se refere ao ICMS, uma vez que apenas repassa à Fazenda
Pública o numerário obtido, razão pela qual não possui legitimidade para figurar no pólo passivo
de ação cujo ponto controverso respeita à forma de apuração de ICMS decorrente de transmissão
de energia". Provimento do recurso.

As questões em epígrafe já foram provocadas e decididas pelos Tribunais.

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O percentual de 25%, já teve decisão do Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça,
reconhecendo sua inconstitucionalidade (incidente nas operações de telecomunicações e energia
elétrica, ante a ofensa aos princípios constitucionais da seletividade e essencialidade). Neste
sentido, destaco o seguinte julgado:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL - Mandado de Segurança nº.

2008.004.00016 - Impetrante: O ALEPH PATOLOGIA CIRÚRGICA E CITOPATOLOGIA LTDA.
Impetrado: EXMO SR SECRETARIO DE ESTADO DE FAZENDA E CONTROLE GERAL DO
ESTADO DO RIO DE JANEIRO - Relatora: DES. ELISABETE FILIZZOLA - ACÓRDÃO -
MANDADO DE SEGURANÇA. ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE FORNECIMENTO DE ENERGIA
ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. O impetrante pede a concessão da
segurança para ver reconhecida a inconstitucionalidade da alíquota de 25% de ICMS incidente
nas operações relativas à energia elétrica e telecomunicações, previstas no art. 14, VI, "2" e VIII,
"7", do Decreto nº. 27.427/2000, em face do art. 199, I, "b", §12, da Constituição do Estado do Rio
de Janeiro. - Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade ativa.A legitimidade da autora decorre da
própria relação jurídico-tributária existente com o Fisco, haja vista ser, a um só tempo, contribuinte
de direito e de fato do imposto, possuindo interesse de agir. Quanto à preliminar de ilegitimidade
passiva, da mesma forma merece rejeição. Consoante a melhor doutrina, autoridade coatora é
aquela que pratica ou ordena a prática do ato impugnado, mas a jurisprudência entende válida a
indicação de autoridade que, embora não tenha praticado o ato coator, haja encampado o mesmo
ou possua atribuição para corrigir a ilegalidade apontada. No mérito, a matéria sob exame foi
objeto da Argüição de Inconstitucionalidade nº. 2005.017.00027, julgada em 27/03/2006, tendo o
E. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça declarado a inconstitucionalidade do art. 14, VI, item
2, e VIII, item 7, do Decreto nº. 27.427/2000, por ofensa aos princípios da seletividade e
essencialidade. Afirmada a inconstitucionalidade das ditas alíquotas, resta verificar aquela que
deve incidir na hipótese. Nem se diga que o Judiciário não poderia fixar dita alíquota por suposta
ofensa ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CRFB), uma vez que não se trata de
substituir o legislador em tal mister, mas sim apontar a alíquota aplicável mediante o processo de
interpretação da lei, tarefa inerente à atividade jurisdicional. Dessa forma, mediante hermenêutica,
buscar-se-á no próprio Regulamento do ICMS a alíquota que deve incidir na hipótese, até que o
legislador corrija os vícios de inconstitucionalidade apontados pelo E. Órgão Especial. Aplicação
da alíquota genérica de 18% (art. 14, I, Decreto nº. 27.427/2000). Precedentes deste Tribunal de
Justiça. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

Insta salientar que, Órgão Especial do Tribunal de Justiça declarou a inconstitucionalidade do art.
14, VI, item 2, e VIII, item 7, do Decreto nº. 27.427/2000, por ofensa aos princípios da seletividade
e essencialidade e também do art. 14, VI, "b", da Lei nº 2.657/96, do Estado do Rio de Janeiro,
que fixa em 25% (vinte e cinco por cento ) a alíquota máxima de ICMS sobre operações com
energia elétrica.

O art. 14, VI, "b", da Lei 2.657/1996, com a nova redação dada pela Lei 4.683/2005, fixou alíquota
de 25% (vinte e cinco por cento) para a cobrança de ICMS, quanto às operações com energia
elétrica, na hipótese de consumo superior a 300 quilowatts/hora mensais, como se vê:

Art. 14 - A alíquota do imposto é:

(...)
VI - em operação com energia elétrica:
a) - 18% (dezoito por cento) até o consumo de 300

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quilowatts/hora mensais;
b) - 25% (vinte e cinco por cento) quando acima do
consumo estabelecido na alínea anterior.
(...)

O Decreto Estadual nº 27.427 de 2000, cuja inconstitucionalidade ficou admitida pelo Órgão
Especial, regulamentando aquela lei, dispunha do mesmo modo sobre a matéria, in verbis:

"Art. 14. Alíquota do imposto é:

(...)
VI - nas operações com energia elétrica:
1. 18% ( dezoito por cento ), até o consumo de 300
quilowatts/hora mensais;
2. 25% ( vinte e cinco por cento ), quando acima do
consumo estabelecido no item anterior,
uniformemente aplicado sobre todo o consumo
verificado; (...) ( grifei ):
(...)

Assim, o art. 14, VI, "b", da Lei nº 2.657/96, reproduzido no Decreto nº 27.427/2000,
manifestamente inconstitucional, não podia produzir efeitos no mundo jurídico, por aqueles
mesmos fundamentos consagrados em decisão anterior do Órgão Especial.

Registre-se o acórdão abaixo:

Argüição de inconstitucionalidade, em sede de mandado de segurança. Art. 14, VI, "b", da Lei nº
2.657/96, do Estado do Rio de Janeiro, com a nova redação dada pela Lei 4.683/2005, que fixa
em 25% (vinte e cinco por cento) a alíquota máxima de ICMS sobre operações com energia
elétrica. Anterior declaração de inconstitucionalidade do art. 14, VII, item 2 e VIII, item 7, do
Decreto Estadual nº 27.427/2000, regulamentador daquela lei, na Argüição nº 27/2005 julgada
pelo Órgão Especial deste Eg. Tribunal de Justiça. Lei impugnada que adota idênticos
fundamentos do decreto, violando os princípios da seletividade e da essencialidade assegurados
no art. 155, § 2º, da carta magna de 1988. Procedência da argüição de inconstitucionalidade do
art. 14, VI, "b", da Lei 2.657/96, do Estado do Rio de Janeiro. Decisão unânime. 2008.017.00021 -
Argüição de inconstitucionalidade- REL. Des. José Mota Filho - julgamento: 20/10/2008 - Órgão
Especial.

Desta forma, de acordo com os precedentes de nossa Corte Estadual de Justiça, aplicável é a
alíquota genérica de 18% prevista no RICMS.

A cobrança de ICMS sobre a parcela de energia não consumida constitui enriquecimento ilícito
que não pode ser tolerado, uma vez que o referido tributo só incide quando, concretamente, a
energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do
consumo apurado.

Assim sendo, o ICMS, que se trata de fornecimento de energia elétrica, deve incidir
sobre o total efetivamente consumido pelo contribuinte. Inexiste lei determinando como fato
gerador do ICMS as tarifas e encargos em análise.

Importante esclarecer, que a questão está pacificada, prevalecendo o entendimento no sentido de

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que o ICMS somente incide sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, não
havendo incidência de tal tributo sobre qualquer espécie de demanda de energia elétrica não
consumida.

Neste sentido, o STJ sumulou a matéria, tendo editado o verbete nº 391, a qual dispõe
seguinte: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de
potência efetivamente utilizada."

Sendo assim, não incide ICMS sobre transmissão, distribuição, encargos e tributos, já que o fato
gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é
efetivamente consumida pelo contribuinte.

Neste sentido, aplico o julgado in verbis:

STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp 1075223 MG

2008/0161184-5 (STJ). Data de publicação: 11/06/2013. Ementa: PROCESSO CIVIL -
TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM
INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO
DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS -
IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no
sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia
elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a
energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase
de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2.
Agravo regimental não provido.

Ora, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não existe previsão legal e
constitucional para cobrança do ICMS no serviço de transporte de energia. Assim, a incidência do
ICMS sobre o mero deslocamento da energia encontraria óbice, por aplicação analógica, na
Súmula 166 do STJ, segundo a qual "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento
de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Assim sendo, atento ao pedido inicial, percebemos que possui o autor direito à devolução do ICMS
pago a maior, referente à TUST e TUSD, e ao percentual da alíquota superior a genérica de 18%,
acrescida do adicional referente ao Fundo de Combate à Pobreza, enquanto este perdurar, no
período não atingido pela prescrição quinquenal (que a doutrina afirma ser decadência).

Quanto aos acréscimos legais, o STJ sedimentou entendimento no sentido de que a taxa SELIC
ora tem a conotação de juros moratórios, ora de remuneratórios, a par de neutralizar os efeitos da
inflação, constituindo-se em correção monetária por vias oblíquas.

Dessa forma, no caso em tela, não cabe a incidência cumulada da mencionada taxa com juros
moratórios, a partir da entrada em vigor da Lei 6.127/2011.

Neste sentido aplico e destaco o julgado in verbis:

STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 662639 CE 2004/0069765-2 (STJ) - Data de publicação:

11/10/2005 - Ementa: RECURSO ESPECIAL - COMPENSAÇÃO - CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA - INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC - NÃO-CUMULAÇÃO COM JUROS
MORATÓRIOS - PRECEDENTES. A Primeira Seção deste egrégio Superior Tribunal de Justiça,
na assentada de 14.5.2003, consolidou o entendimento no sentido da aplicação da Taxa SELIC,
na restituição/compensação de tributos, a partir da data da entrada em vigor da lei que determinou
sua incidência no campo tributário, conforme dispõe o artigo 39 da Lei n. 9.250 /95 (EREsp
399.497/CS, da relatoria do Ministro Luiz Fux, DJ 7.3.2005), ressalvado o entendimento deste

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Magistrado no sentido de sua inconstitucionalidade e ilegalidade. A Taxa SELIC ora tem a

conotação de juros moratórios, ora de remuneratórios, a par de neutralizar os efeitos da inflação,
constituindo-se em correção monetária por vias oblíquas. Dessa forma, não cabe a incidência
cumulada da mencionada Taxa com juros moratórios. Recurso especial provido, para afastar a
incidência dos juros de mora, mantida a Taxa SELIC.

Vale destacar que, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial
nº 1.111.189/SP, da relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, submetido à sistemática do
recurso representativo de controvérsia, assentou entendimento de que incide "a taxa SELIC na
repetição de indébito de tributos estaduais a partir da data de vigência da lei estadual que prevê a
incidência de tal encargo sobre o pagamento atrasado de seus tributos."

Ora, sendo a taxa SELIC um índice de correção monetária por vias oblíquas, deverá incidir sobre
os valores a serem ressarcidos, desde cada pagamento indevido, impedindo-se que tais valores
fiquem sem correção até o trânsito em julgado, o que caracterizaria verdadeiro enriquecimento
sem causa do Estado.

Sendo assim, os valores a serem ressarcidos devem ser corrigidos monetariamente pela UFIR, a
partir de cada pagamento indevido, até o dia 01/01/2013. Posteriormente, a partir de 02/01/2013,
com a vigência da Lei nº 6.127/2011, deverá aplicar-se a taxa SELIC, a partir da data de cada
pagamento indevido, eis que tal índice passou a ser adotado pelo Estado na correção dos seus
tributos, sendo certo, pois, que, tais valores devem ser apurados em liquidação de sentença.
Destaco que, não há que se falar em juros moratórios, eis que estes somente seriam devidos a
partir do trânsito em julgado, nos termos do art. 167, parágrafo único do CTN e da Súmula 188 do
STJ, sendo indevida a sua cumulação com a SELIC, conforme dito acima.

Isto posto, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS, determinando que deverá ser aplicada a
alíquota genérica de 18% prevista na Lei e no RICMS, em relação ao fornecimento de energia
elétrica, acrescida do adicional relativo ao Fundo de Combate à pobreza, enquanto este perdurar,
até que sobrevenha legislação que fixe novo percentual, nos termos do artigo 199, parágrafo 12º,
da Constituição deste Estado, bem como declarando a inexistência de relação jurídica tributária
quanto a incidência do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e
distribuição (TUSD).

Condeno o Estado do Rio de Janeiro a devolver todos os valores indevidamente cobrados no

qüinqüênio imediatamente anterior à propositura da demanda e aqueles vencidos até a data do
efetivo pagamento, nos termos da fundamentação supra.

Condeno o réu nas despesas processuais e honorários advocatícios sobre o valor a ser
ressarcido, devidamente atualizado, cujo o percentual será definido quando liquidado o julgado,
nos termos dos artigos 85, § 4º, inciso II, do CPC/2015.

Aplico o art. 496, I, do Estatuto Processual Civil.

P.R.I.

Rio de Janeiro, 17/05/2017.

João Luiz Amorim Franco - Juiz Titular

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Autos recebidos do MM. Dr. Juiz

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João Luiz Amorim Franco

Em ____/____/_____

Código de Autenticação: 443E.1D2N.1K5Q.BGGN

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Øþ

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Assinado em 17/05/2017 10:22:25

JOAO LUIZ AMORIM FRANCO:000019777 Local: TJ-RJ