x. A CONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI 13.

654/18

A acusaçã o pede que seja reconhecida, incidentalmente, a

inconstitucionalidade formal da Lei 13.654/18, e que, por consequência, incida a
causa de aumento prevista no art. 157, §2º, I do Có digo Penal. Contudo, deve ser
negado provimento ao pedido.

O princípio da presunçã o da constitucionalidade das leis é um dos

nortes da hermenêutica. Ele indica que “toda lei, à partida, é compatível com a
Constituição e assim deve ser considerada, até judiciosa conclusão em contrário; ou,
mais precisamente, que a inconstitucionalidade não pode ser presumida, antes deve
ser provada, de modo cabal, irrecusável e incontroverso”1.

Estabelecidas essas premissas, é claro o equívoco do pleito

acusató rio.

Nã o foi provada a inconstitucionalidade aventada, conforme é

deduzido das razõ es do pedido. Vejamos.

Em síntese, a acusaçã o afirma que nã o foi obedecido o devido

processo legislativo, pois a revogaçã o do art. 157, §2º, inciso I, do CP se deu na
Comissã o de Redaçã o Legislativa e nã o foi deliberada e aprovada pelo Congresso

1
MENDES, Glimar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. Sã o Paulo: Saraiva, 2009, p. 141.

1
Nacional. Contudo, os documentos disponibilizados no endereço eletrô nico do
Senado demonstram o contrá rio.

Assim que foi apresentado o projeto de lei, em 24/03/15, foi prevista

a revogaçã o do inciso supracitado e a majoraçã o pelo emprego de arma de fogo2:

“PROJETO DE LEI DO SENADO Nº , DE 2015

Altera o Código Penal para prever aumento de pena para o crime de roubo praticado
com o emprego de arma de fogo ou de explosivo ou artefato análogo que cause
perigo comum.

O CONGRESSO NACIONAL decreta:

Art. 1º O art.157 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 dezembro de 1940 – Código Penal,

passa a viger com as seguintes alterações:

‘Art. 157 .................................................................. ................................................................................... § 3

o A pena aumenta-se de dois terços:

I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;

II – se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo

ou de artefato análogo que cause perigo comum.

§ 4 o Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a

dezoito anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem
prejuízo da multa.’ (NR)

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 3º Fica revogado o inciso I do § 2 o do art. 157 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7

dezembro de 1940.” (g.n.)

2
https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=585251&disposition=inline. Acessado
em 06.06.18.

2
 Ou seja, desde o início da tramitaçã o foi prevista a supressã o dessa
causa de aumento.

Isso, por si, desconstitui a premissa acusató ria e, por consequência,

leva ao indeferimento sustentado.

Mas nã o é só .

Vale demonstrar o passo a passo do processo legislativo no Senado 3:

A – Em 24/03/15, “encaminhado à publicação. À Comissão de Constituição, Justiça e

Cidadania, em decisão terminativa, onde poderá receber emendas pelo prazo de
cinco dias úteis, após sua publicação e distribuição em avulsos”. Nã o houve qualquer
mudança4;

B – Em 09/07/15 foi remetido à CCJ, e “recebido, às 11h15min, o Relatório do

Senador Antonio Anastasia, com voto pela aprovação do Projeto. Matéria pronta
para a Pauta na Comissão”. Nã o houve qualquer mudança5;

3
Todos os textos ilustrados nas letras abaixo foram retirados de
https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/120274. Acessado em 06.06.18,

4
https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=3599802&disposition=inline. Acessado
em 06.06.18.

5
https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=3599811&disposition=inline. Acessado
em 06.06.18.

3
C – Em 08/11/17 foi apresentada uma emenda aditiva ao projeto. Foi mantido o
texto inicial, já ilustrado nesta peça. Todavia, a ele foram acrescentadas, (e nã o
modificadas) outras previsõ es, diversas e nã o conflitantes com a redaçã o original
(houve adiçã o quanto ao furto e mais um inciso para o roubo circunstanciado) 6;

D – Em 20/11/17, o mesmo texto, com meras alteraçõ es de formataçã o legislativa 7,

foi encaminhado ao Plená rio do Senado;

E – Em 23/11/17, esse texto foi “Remetido Ofício SF nº 1.247, de 23/11/17, ao

Senhor Primeiro-Secretário da Câmara dos Deputados, encaminhando o projeto para
revisão, nos termos do art. 65 da Constituição Federal (fls. 24 a 26)”.

Resumindo, durante todo o procedimento no Senado, o inciso I do art. 157,

§2º, do CP permaneceu revogado, assim como foi mantido o aumento pelo
emprego de arma de fogo.

Dessa forma, o texto publicado no Diá rio do Senado em 10/11/17 8, que

dispô s conteú do diverso (sem essa revogaçã o), nã o traduz o substrato do que o
6
https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=7267047&disposition=inline;
https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=7266477&disposition=inline. Acessados
em 06.06.18.

https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=7275778&disposition=inline. Acessado
em 06.06.18.

8
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?
tipDiario=1&datDiario=10/11/2017&paginaDireta=00133. Acessado em 06.06.18.

4
endereço eletrô nico dessa Casa demonstrou. Afinal, o texto publicado nã o condiz
com o tramitado.

No mais, na Câ mara, o texto, da forma tramitada no Senado, ou seja, com a

revogaçã o supracitada, foi submetido ao Plená rio e foi mantida a revogação do
inciso I e a majoração pelo emprego de arma de fogo 9.

Disso, seguiu-se o retorno ao Senado, com submissã o ao Plená rio10. Depois,

ocorreu a sançã o.

Logo, está demonstrado que a revogaçã o e previsã o de aumento pelo

emprego de arma de fogo sempre foi prevista, nã o foi suprimida, e que o processo
legislativo foi respeitado. Nesse trilho, seguem as conclusõ es dos Defensores
Pú blicos Alessa Pagan Veiga e Leandro Fabris Neto:

“A cansativa demonstração do caminho legislativo é para demonstrar que a Lei 13.654/2018

é, sim, formalmente constitucional, pois percorreu todos os trâmites legalmente previstos.
Além disso, viu-se que a previsão da revogação do inciso I, do parágrafo 2º, inciso I, do Código
Penal sempre existiu e não foi modificada na Corele.

9
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2163149;
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=23FC1CD981DBB9B
D5F241C41E916CAF1.proposicoesWebExterno2?codteor=1642561&filename=Tramitacao-
PL+9160/2017. Acessados em 06.06.18.

10
https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/132413. Acessado em
06.06.18.

5
 A modificação realizada pela Câmara foi em relação à Lei 7.102/83, que disciplina a
segurança para estabelecimentos financeiros, estabelece normas para constituição e
funcionamento das empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte
de valores, e não em relação ao Código Penal.

Ainda assim, o projeto retornou à casa primeva e foi aprovado em sua totalidade pelo

Plená rio, sanando, portanto, qualquer vício supostamente existente.” 11

Assim também a manifestaçã o do Procurador de Justiça Domingos Sá vio de

Barros Arruda e do Oficial de Gabinete Victor Lucas Alvim:

“Contudo, conforme será demonstrado a seguir, a celeuma toda decorreu de um equívoco

cometido pelos responsáveis pela publicação no Diário do Senado Federal da matéria
aprovada pela  Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania . Assim, para bem
demonstrar esse lapso, importa promover aqui uma análise detalhada da tramitação do
projeto de lei, a partir de consulta nos websites do Senado7 e da Câmara Federal8, algo que
poderá ser entediante, porém necessário. 

(....) Importante notar, prontamente, que desde a proposta inicial estava clara e taxativa a
intenção de derrogar a cogitada causa de aumento de pena anteriormente prevista no Código
Penal. 

O projeto, que tramitou na forma do art. 91, §§ 3º a 5º do Regimento Interno do Senado

Federal, depois de protocolado, foi encaminhado à Comissão de Constituição, Justiça e
Cidadania (CCJ), onde o relator, Senador Antonio Anastasia, emitiu parecer pela aprovação
da proposta10, tal qual apresentada pelo proponente.

A matéria foi incluída na pauta da CCJ e, então, na sessão do dia 13/09/2017, após a leitura
do relatório do Senador Antonio Anastasia, foi concedida vista do projeto aos Senadores
Eduardo Amorim e Vanessa Grazziotin. Não houve, portanto, naquela sessão, qualquer
11
https://www.conjur.com.br/2018-mai-08/constitucionalidade-formal-lei-136542018#_ftn2.
Acessado em 06.06.18.

6
deliberação a respeito do mérito do projeto de lei11.

A matéria voltou à pauta da sessão da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, ocasião

na qual a Senadora Simone Tebet apresentou a Emenda Aditiva nº 0112, que, a rigor, nada
alterou a proposta original no ponto em que revogava a majorante insculpida no artigo 157,
§2º, inciso I, do Código Penal. Naquela mesma sessão, o Senador Antonio Anastasia
reformulou seu relatório, acolhendo a emenda que foi proposta, e, posteriormente, o plenário
da cogitada comissão aprovou13 o texto do Projeto de Lei – Parecer (SF) 141/2017 14 –, tal
qual formulado pelo seu proponente, com o acréscimo da citada emenda apresentada pela
Senadora sul-matogrossense. 
    
Contudo, o Parecer (SF) nº 141/2017, ao ser publicado no Diário do Senado Federal15,
certamente por algum lapso, não trouxe em seu texto o dispositivo que constava na
proposta aprovada e que previa, conforme já foi dito, a revogação do artigo 157, §2º,
inciso I, do Código Penal.

Aqui, aparentemente, repousa o ponto nodal de toda a celeuma, qual seja, o descompasso
entre o que foi aprovado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado
Federal e o texto publicado no Senado Federal, que, repita-se, não retratou aquilo que foi
deliberado.

Fato é que, na sequência, o PLS 149/2015 foi encaminhado à CORELE (Comissão de Redação

Legislativa), que, ao que consta, recebeu o texto, precisamente, como aprovado
pela  Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania , isto é, contendo o dispositivo que
revogava a majorante que tratava do emprego de violência ou ameaça exercida
com  emprego de arma (lato sensu) 16.

Posteriormente, o texto aprovado17, que continha a revogação da majorante, e, porquanto,

tal qual, efetivamente, deliberado pelo Senado Federal, foi encaminhado à Câmara dos
Deputados, onde foi convertido no PL 9.160/2017, ao qual se apensou o PL 5.989/2016, de
autoria do Deputado Severino Ninho, que já trazia apensado o  PL 6.737/2016,  que veiculava
uma outra proposta legislativa que foi, então, acrescida à proposta vinda da Casa da
Federação18.

Mais à frente, o Plenário da Câmara dos Deputados, aprovou o Projeto de Lei tal qual
encaminhado pelo Senado Federal, acrescido, apenas, de um artigo que dispôs acerca da
inutilização de cédulas de moeda corrente depositadas no interior dos caixas eletrônicos em

7
 caso de arrombamento19. Isto quer dizer que a única alteração material feita pela
Câmara dos Deputados nada disse respeito à revogação da majorante prevista no
artigo 157, §2º, inciso I, do Código Penal. Aliás, a derrogação da aludida causa de aumento
de pena, constante na proposta vinda do Senado de República, manteve-se intocável, e restou
prevista no artigo 4º do PL 9.160/2017, aprovado pela Casa Revisora.

Em seguida, no dia 06/03/2018, o Projeto de Lei  – que, naturalmente, continha a revogação

da majorante em seu artigo 4º – sob a rubrica de Substitutivo da Câmara dos Deputados n° 1,
de 2018, ao PLS nº 149, de 2015, retornou à Casa Iniciadora20 onde foi aprovado pelo
Plenário21. 

Empós, como de rigor, encaminhou-se o texto aprovado para a sanção do Presidente da

República, sendo que, posteriormente, houve a promulgação da lei aprovada22.

Como se pode ver, a revogação da majorante prevista no artigo 157, §2º, inciso I, do Código
Penal, além de constar no texto original do PLS 149/2015,  permaneceu no Texto Final
aprovado pela CCJ no Senado Federal, depois, constou no PL 9.160/2017 aprovado pela
Câmara dos Deputados, bem como no Substitutivo da Câmara dos Deputados n° 1, de 2018,
ao PLS nº 149, de 2015, aprovado, em sua integralidade, pelo Senado Federal.

Portanto, à guisa de conclusão, impõe-se reconhecer que a apontada

inconstitucionalidade formal do  artigo 4º da Lei 13.654/2018   se baseia num equívoco
cometido na publicação do  PLS 149/2015  no Diário do Senado Federal que, como
visto, não guardou fidelidade com aquilo que, efetivamente, foi aprovado
pela  Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal . Tal equívoco, que
há de merecer o timbre de mera irregularidade, não tem o condão de viciar o processo

legislativo, ao ponto de se ter como inconstitucional o sobredito preceito. (....)”12

Diante de todo o exposto, deve ser negado provimento ao pedido da

acusaçã o.

12
https://mpmt.mp.br/conteudo/58/74732/a-celeuma-acerca-da-inconstitucionalidade-formal-
do-art-4-da-lei-136542018. Acessado em 06.06.18.

8
x. O AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ART. 157, §2º, I, DO CP

Observação: pedido para fatos praticado até o dia 23/04/18, tratando de

todo tipo de arma, exceto de fogo, cujo modelo seguirá no próximo tópico (a nova lei
foi publicada no dia 24/04/18).

A causa de aumento prevista no art. 157, §2º, I, nã o deve incidir.

Essa norma, em sua redaçã o original, previa o seguinte: “A pena aumenta-se

de 1/3 (um terço) até metade: I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego
de arma”.

Entretanto, a Lei 13.654/18 revogou essa disposiçã o: “Art. 4º  Revoga-se

o inciso I do § 2º do art. 157 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 dezembro de 1940 (Código
Penal).”

Portanto, ocorreu uma mudança legislativa mais favorá vel ao réu. E, de

acordo com o artigo 5º, XL da CF e o artigo 2º, p. ú nico, do Có digo Penal, ela
retroage em seu benefício.

Por conseguinte, se hoje inexiste o aumento em virtude do emprego de

arma, ele surte efeito também para fatos anteriores à entrada em vigor na nova lei.

9
 Isso leva ao afastamento dessa majorante.

Aqui, merece nota a exposiçã o de Francisco de Assis Toledo:

“Denomina-se mais benigna a lei mais favorável ao agente, no tocante ao crime e a pena,
sempre que, ocorrendo sucessão de leis penais no tempo, o fato previsto como crime tenha
sido praticado na vigência da lei anterior. Será mais benigna a que “de qualquer modo
favorecer o agente”, podendo, portanto, ser a lei anterior ou a posterior. Nos termos do art.
5.°, XL, da Constituição, a lei mais benigna prevalecera sempre, em favor do agente, quer seja

a anterior (ultra-atividade) quer seja a posterior (retroatividade). 13

Nesse caminho, vale ressaltar a recente decisã o do STJ que segue:

“ (....)

5. Extrai-se dos autos, ainda, que o delito foi praticado com emprego de arma branca,
situação não mais abrangida pela majorante do roubo, cujo dispositivo de regência foi
recentemente modificado pela Lei n. 13.654/2018, que revogou o inciso I do § 2º do art. 157
do Código Penal.

6 . Diante da abolitio criminis promovida pela lei mencionada e tendo em vista o disposto no
art. 5º, XL, da Constituição Federal, de rigor a aplicação da novatio legis in mellius,
excluindo-se a causa de aumento do cálculo dosimétrico.

7. Recurso provido para reconhecer a forma consumada do delito de roubo, com a

concessão de ordem de habeas corpus de ofício para readequação da pena.” (REsp
1519860/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe
25/05/2018)

13
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Bá sicos de Direito Penal. Sã o Paulo: Saraiva, 1994, p. 35.

10
 Diante do exposto, a majorante do art. 157, §2º, I, do CP, nã o deve incidir.

x. O AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ART. 157, §2º, I, DO CP –

EMPREGO DE ARMA DE FOGO

Observação: pedido para fatos praticado até o dia 23/04/18, tratando

somente da arma de fogo (a nova lei foi publicada no dia 24/04/18).

A causa de aumento prevista no art. 157, §2º, I, nã o deve incidir.

Essa norma, em sua redaçã o original, previa o seguinte: “A pena aumenta-se

de 1/3 (um terço) até metade: I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego
de arma”.

Todavia, a Lei 13.654/18 revogou essa disposiçã o: “Art. 4º  Revoga-se

o inciso I do § 2º do art. 157 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 dezembro de 1940 (Código
Penal).”

Portanto, ocorreu uma mudança legislativa mais favorá vel ao réu. E, de

acordo com o artigo 5º, XL da CF e o artigo 2º, p. ú nico, do Có digo Penal, ela
retroage em seu benefício.

11
 Por conseguinte, se hoje inexiste o aumento em virtude do emprego de
arma, ele surte efeito também para fatos anteriores à estrada em vigor na nova lei.

Vale ressaltar que nenhuma arma pode gerar o aumento, inclusive de fogo.

É necessá rio, aqui, comparar a redaçã o anterior e a atual, no que diz

respeito ao tema:

Redaçã o anterior: Nova redaçã o:

A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) A pena aumenta-se de 2/3 (dois

até metade: I - se a violência ou ameaça terços):  I – se a violência ou ameaça é
é exercida com emprego de arma (g.n.). exercida com emprego de arma de fogo
(g.n.).

O quadro comparativo deixa claro: a lei anterior nã o especificava qual tipo

de arma era capaz de constituir a majorante. A atual, por sua vez, delimitou,
especificou: somente a arma de fogo gera aumento de pena.

A alteraçã o legislativa trouxe um elemento especializante em relaçã o ao

estado normativo pretérito, qual seja, arma de fogo. E excluiu expressamente o
aumento em virtude de qualquer outro tipo de arma. Com isso, a mudança indica

12
que o emprego de todo tipo de arma, até 23/04/18, nã o constitui a majorante
anteriormente disposta no art. 157, §2º, I do CP.

Trata-se de conclusã o derivada da descontinuidade normativa.

Se a atual norma especifica que somente a arma de fogo gera a majorante, e

essa delimitaçã o inexistia de maneira expressa anteriormente, essa característica
nã o pode retroagir. Trata-se de mudança posterior prejudicial ao réu. É o que
determina a normativa supracitada.

Ocorreu, dessa maneira, a descontinuidade normativa. Houve acréscimo

prejudicial ao réu.

Aqui ilustra-se a exposiçã o de Gustavo Octaviano Diniz Junqueira e Rafael

Folador Strano:

“(....) Nesse sentido, no caso do roubo, se no tipo revogado constava que era crime subtrair
mediante ameaça com emprego de arma, e no tipo trazido pela nova lei o crime é subtrair
mediante ameaça com arma de fogo, constata-se que foi inserido um elemento
especializador (e não apenas especificador), qual seja “de fogo”, o qual provoca a abolitio.
(4)

As justificativas são incontestáveis: sob o prisma penal, a nova elementar “de fogo” não pode
retroagir para alcançar fatos anteriores à sua vigência, pois é consolidada a irretroatividade
da lei que não favorece o réu. Sob o ângulo processual, se no momento do fato a circunstância
de ser arma “de fogo” era irrelevante penal, a produção de prova sobre tal detalhe era
irrelevante, e as providências, pelas partes, aleatórias. Para ilustrar a conjuntura, pense-se na
hipótese de réu acusado por roubo praticado com utilização de uma arma de pressão. Nesse

13
 caso, antes da alteração legislativa não havia qualquer interesse defensivo na produção de
prova relacionada à peculiaridade de ser a arma de fogo ou de pressão. Por outro lado, após
a reforma, pode ser de interesse da defesa comprovar que o artefato não era arma de fogo,
mas tal prova será, em muitos casos, inviável.

Na lição de Taipa de Carvalho: “negar a despenalização significaria, na prática, fazer

depender do momento e do mero acaso a punição ou não do agente: se a LN (Lei Nova) entrar
em vigor depois de ter sido decidida a questão-de-fato, a condenação ou absolvição do
arguido dependerá do caso fortuito de se ter ou não (o que é bem possível, uma vez que, nesse
momento, a circunstância especializadora ainda não era elemento típico) provado o
elemento fático que, não sendo constitutivo da LA (Lei Anterior), passou a sê-lo pela LN.(5)”
(g.n.) 14

Como bem apontam esses autores no mesmo texto, o STF decidir de forma
similar ao tratar da contravençã o do art. 32 da LCP.

Essa infraçã o penal prevê o seguinte:  “Art. 32. Dirigir, sem a devida
habilitação, veículo na via pública, ou embarcação a motor em aguas públicas”.

Porém, fato similar foi disciplinado posteriormente pelo art. 309 do CTB:
“Art. 309. Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para
Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de
dano”.

A principal distinçã o entre ambas as normas repousa no perigo de dano.

14
http://www.ibccrim.org.br/site/boletim/pdfs/Boletim307.pdf. Acessado em 06.06.18.

14
 À luz do claro conflito normativo, no que tange vias terrestres, o STF
concluiu o seguinte, na sú mula 720: “O art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro,
que reclama decorra do fato perigo de dano, derrogou o art. 32 da Lei das
Contravenções Penais no tocante à direção sem habilitação em vias terrestres” (g.n.).

O STF compreendeu que o art. 32 está derrogado. Vejamos a consequência

disso: se o veículo foi dirigido, antes da entrada em vigor do CTB, sem habilitaçã o e
sem perigo de dano, o fato é atípico.

Nesse caso, tal como no roubo, agora, houve descontinuidade normativa. A

nova lei (CTB) trouxe dado especial à lei anterior (LCP): perigo de dano. Esse
especificador nã o retroage. Logo, a conduta sob a égide da norma anterior nã o se
submete ao dado especializante – dirigir sem habilitaçã o, sem perigo de dano, nã o
gera a contravençã o. Do mesmo modo, roubo com emprego de arma de fogo, sob a
regência da lei anterior, nã o caracteriza a majorante.

Diante do exposto, a majorante do art. 157, §2º, I, do CP, nã o deve incidir.

x.1. O INDEVIDO AUMENTO DA PENA-BASE

Observação: pedido direcionado para o uso, para aumentar a pena-base, do

emprego de qualquer arma, exceto de fogo.

O aumento da pena-base nã o deve subsistir.

15
 O emprego de _______ é incapaz de embasar qualquer majoraçã o de pena.
Essa é uma derivaçã o do princípio da reserva legal.

De acordo com o artigo 5º, XXXIX, da CF, “não há crime sem lei anterior que o
defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Assim também o art. 1º do CP.

Pois bem.

O CP, em sua redaçã o original, dispunha o seguinte, no que tange o emprego

de arma no roubo: “A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade: I - se a
violência ou ameaça é exercida com emprego de arma”.

Entretanto, a Lei 13.654/18 revogou essa disposiçã o: “Art. 4º  Revoga-se

o inciso I do § 2º do art. 157 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 dezembro de 1940 (Código
Penal).”.

Assim, o emprego de arma não é mais uma majorante.

A lei afastou essa possibilidade de aumento.

16
 Com isso, se o emprego de arma nã o configura mais uma causa de aumento,
nã o é possível sua utilizaçã o para fundamentar qualquer majoraçã o da pena.
Ocorreu a abolitio criminis dessa conduta.

Sua utilizaçã o, ainda que na primeira fase da dosimetria, implica

ultratividade da norma penal mais gravosa, especialmente considerado que a
pena foi majorada em ___, fraçã o similar ao de uma causa de aumento.

A postura é vedada pelo art. 5º, XL da CF e o artigo 2º do CP.

Mas nã o é só .

Trata-se de elemento inapto para a avaliaçã o da personalidade do réu (caso

o juízo tenha enquadrado nessa categoria).

Essa circunstâ ncia judicial é inaplicá vel.

Isso porque constitui-se elemento profundamente subjetivo, cujos critérios

para a avaliaçã o sã o indeterminados legalmente. Diante do princípio da

17
taxatividade, derivado da reserva legal 15, nã o há como utilizá -lo para a avaliaçã o da
pena.

E mesmo que fosse buscada uma resposta, ela nã o viria da seara penal.

Nã o é admissível que o juízo analise a personalidade, pois nã o houve perícia

de psiquiatra ou psicó logo apontando tal conclusã o e os operadores do Direito nã o
dispõ em de recursos técnicos para adentrar em tal seara.

Além de tudo, trata-se de característica que envolve inú meras á reas do

conhecimento para estudo e ponderaçã o. Neste contexto, nã o pode o Magistrado
analisar a personalidade de um agente sem perícia específica, pois trata-se de
característica que envolve outras á reas do conhecimento. Qualquer ilaçã o,
conjectura acerca da personalidade nã o pode ser aceita.

Nesse sentido, segue trecho de decisã o do TJSP, na Apelaçã o criminal nº

0010351-62.2010.8.26.0590, Rel. Des. Sydnei de Oliveira Jr., de 07 de julho de
2011:

15
Como assevera PRADO: “Desse modo, torna-se imperiosa para o Poder Legislativo a proibição de
utilização excessiva e incorreta de elementos normativos, de casuísmos, cláusulas gerais e de conceitos
indeterminados ou vagos na construção dos tipos legais de delito. Visa cumprir a exigência de certeza
(lex certa), no sentido de que o conteúdo da lei possa ser conhecido por seus destinatários, permitindo-
lhes diferenciar entre o penalmente licito e o ilícito” (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal
Brasileiro, vol. 1. Sã o Paulo: RT, 2009. P. 143)

18
 “ (...) Assim, abstraído qualquer impulso hipócrita para justificar o injustificável, dificilmente
– para não dizer nunca – haverá espaço para detectar e avaliar o comportamento do agente
em seu meio social (conduta social). O levantamento desses dados não é feito entre nós.
Igualmente, se diga sobre a pesquisa da personalidade do criminoso. A sua boa ou má
índole e sua sensibilidade ético-social, ou mesmo seu eventual desvio de caráter, não
encontram comprovação processual em nosso meio. Não se realiza, enfim, uma análise
da personalidade do criminoso, por profissional capacitado a tanto. Não fugindo a isso,
jamais se sabe, com a segurança desejada, o móvel do crime (seus motivos determinantes), à

falta de uma especial e técnica avaliação” (g.n.).

De outra banda, sua ponderaçã o implica a utilizaçã o de paradigmas do

direito penal do autor, vedada pelos princípios da lesividade e da culpabilidade.
Sobre o tema discorrem Eugenio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli: “Um
direito que reconheça, mas que também respeite a autonomia moral da pessoa,
jamais pode penalizar o ser de uma pessoa, mas somente o seu agir, já que o próprio
direito é uma ordem reguladora de conduta humana. Não se pode penalizar um
homem por ser como escolheu ser, sem que isso violente a sua esfera de
autodeterminação.”16

Assim também Paulo Queiroz:

“Mais difícil ainda será, como assinala Paganella Boschi, a avaliação da personalidade do
réu, seja porque como regra o juiz não domina conteúdos de psicologia, antropologia ou
psiquiatria, seja porque possui, como todo individuo, atributos próprios de personalidade,
por isso que a valoração que se faz nas sentenças criminais e quase sempre precária,
superficial, e não raro preconceituosa, limitada a afirmações genéricas do tipo

16
ZAFFARONI, Eugênio Raú l; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. v.1.
7.ed. Sã o Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.107

19
 “personalidade ajustada”, “desajustada”, “agressiva”, impulsiva”, “boa”, “má”, que nada dizem
tecnicamente.51
Já não bastassem tais dificuldades, aliada a sua irrelevância mesma, semelhante avaliação e
de todo ilegítima no contexto de um direito penal do fato, pois, além de possibilitar ao
julgador invadir arbitrariamente âmbito da liberdade onde não lhe e licito opinar
(interioridade da pessoa), estabelece uma verdadeira porta aberta para a perversão do
principio da culpabilidade pelo fato.52 Logo, e de acordo com um direito penal garantista,
são admissíveis apenas normas que proíbam e previnam fatos, e não normas que proíbam ou
desmoralizem identidades, apenas juízos que acertem a prova de uma ação e não valorações
sobre a personalidade do réu; apenas tratamentos punitivos relacionados ao fato previsto
como crime e resolvido mediante provas e não tratamentos individualizados e modelados
sobre a personalidade do imputado ou recluso,53 em geral argumentos potestativos e, por

isso, dificilmente refutáveis.” 17

Ainda que assim nã o fosse, personalidade, indubitavelmente, envolve a

avaliaçã o de um “complexo de características individuais próprias, adquiridas, que
determinam ou influenciam o comportamento do sujeito” 18. Portanto, em ú nico ato
nã o serve para a avaliaçã o da personalidade. Trata-se de adeaçã o em circunstâ ncia
judicial equivocada, o que leva ao afastamento da majoraçã o. Nesse trilho, segue
decisã o do STJ em caso similar:

“(....)

VII - A existência de condenação definitiva também não é fundamento idôneo para desabonar
a personalidade do paciente, sob pena de bis in idem. Ademais, não é possível que o
magistrado extraia nenhum dado conclusivo, com base em tais elementos, sobre a
personalidade do agente. Assim, não havendo dados suficientes para a aferição da
personalidade, mostra-se incorreta a sua valoração negativa, a fim de supedanear o aumento
da pena-base (precedentes).

Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício apenas para afastar a
valoração negativa da conduta social e da personalidade, reduzindo-se a pena imposta para

17
Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 338.

18
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2011, p. 556.

20
 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mantidos os demais termos da
condenação.

(HC 366.639/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017,
DJe 05/04/2017)

Igualmente nã o é elemento idô neo para constituir conduta social

desabonadora. (caso o juízo tenha enquadrado nessa categoria).

Ela constitui outra circunstâ ncia judicial inaplicá vel, pelos mesmo
motivos já dispostos para a personalidade.

Ademais, mesmo que seja superado esse obstá culo, a conduta social
“compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho
e no relacionamento com outros indivíduos” 19. E o emprego de ___ está estritamente
ligado à conduta criminosa, e nã o ao contexto que a antecede. Tanto é assim que
“revela-se inidônea a invocação de condenações anteriores transitadas em julgado
para considerar a conduta social desfavorável ”20. Portanto, nã o há subsunçã o à essa
circunstâ ncia, o que leva à rejeiçã o do aumento.

Também nã o pode ser entendida como culpabilidade ou circunstâ ncia do

crime negativa.

19
STF. RHC 130132, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 10/05/2016,
PROCESSO ELETRÔ NICO DJe-106 DIVULG 23-05-2016 PUBLIC 24-05-2016.

20
Idem.

21
 O art. 157, caput, dispõ e como uma de suas elementares a “grave ameaça”,
que é “aquela capaz de atemorizar a vitima, viciando sua vontade e impossibilitando
sua capacidade de resistencia. A. grave ameaca objetiva criar na vitima o fundado
receio de iminente e grave mal, fisico ou moral, tanto a si quanto a pessoas que lhe
sejam caras” (Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Especial.
Sã o Paulo: Saraiva, 2010. pp. 99).

Definido seu conteú do, verifica-se que o emprego da ____ se adequa a ele,
sem qualquer trasbordo, excesso. Foi ato capaz de unicamente viciar a vontade da
pessoa. Nem mais, nem menos.

Por conseguinte, a gravidade da açã o nã o excede o que já está abarcado pelo

tipo, inexistindo qualquer reprovabilidade maior. A vedaçã o do “bis in idem” em
desfavor do réu leva, entã o, ao afastamento da majoraçã o.

Nesse caminho segue decisã o em caso similar:

“(....)

2. Hipótese na qual o acórdão fixou a pena-base acima do mínimo legal a título de

circunstâncias do crime, sem que tenha sido declinado elemento concreto da conduta a
demonstrar a sua maior gravidade e, por consectário, a necessidade de resposta penal mais
severa, baseando-se, exclusivamente, no emprego de simulacro de arma de fogo na
senda criminosa. Por certo, conforme o reconhecido na manifestação ministerial, a
simulação de arma de fogo foi valorada para a tipificação da conduta como crime de
roubo, caracterizando a elementar da grave ameaça, não podendo ser, pois,
novamente utilizada para exasperar a pena-base, tendo o acórdão ora impugnado
incorrido em indevido bis in idem. Precedente.

(....)

22
 (STJ. HC 374.363/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
01/03/2018, DJe 07/03/2018)

Diante de todo o exposto, o aumento da pena-base deve ser afastado.

x.2. O EMPREGO DA ARMA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA

Observação: pedido subsidiário ao anterior, orientado ao caso no qual a

pena não tenha voltado ao piso na segunda fase da dosimetria, e o emprego da
arma que não era de fogo tenha concorrido com alguma causa de aumento do
§2º. O modelo foi feito para seu emprego e o concurso de agentes.

Caso o pleito anterior nã o seja acatado, o emprego da arma deve incidir na

terceira fase da dosimetria.

O art. 59, II, do CP, prevê o seguinte:

“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à

personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como
ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;(Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)”

23
 Portanto, para a escolha da fraçã o de pena a ser adotada em qualquer das
fases da dosimetria, o Juiz deve se atentar à s circunstâ ncias judiciais. Esse é o
parâ metro para tanto.

Vejamos o caso concreto.

A arma foi empregada por um dos agentes, enquanto o outro auxiliava a

execuçã o da subtraçã o.

Com isso, eles concorreram apara sua utilizaçã o – um a empregou e outro

auxiliou o emprego. Trata-se da redaçã o expressa do art. 29, caput, do CP.

Desse modo, a arma constituiu uma circunstâ ncia do crime: “circunstâncias

são elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo. mas
que, embora estranhas a configuração típica, influem sobre a quantidade punitiva
para efeito de agrava-la ou abrandá-la” 21.

Prosseguindo, se ambos normativamente a usaram, e o concurso de agentes

é uma causa de aumento, conclui-se que o emprego da arma se deu no contexto da
configuraçã o dessa majorante – é uma circunstâ ncia do crime atrelada a ela.

21
Explanaçã o de Alberto Silva Franco citada em GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, Rio de
Janeiro: Impetus, 2011. p. 557.

24
 Portanto, nos termos do art. 59, II, do CP, o emprego da arma deve ser
utilizado para a realizaçã o da dosimetria da causa de aumento prevista no art. 157,
§2º do CP.

Ademais, a manutençã o do aumento na primeira fase da dosimetria é

ilógico e desarrazoado.

O emprego de arma e o concurso de agentes, sob a vigência da lei anterior,

MAIS GRAVE, trazia uma pena mínima de 05 anos e 04 meses de reclusã o.

Entretanto, se mantida a ló gica empregada pelo D. Magistardo, sob a

vigência da lei atual, MENOS GRAVE, a pena mínima do roubo com emprego de
arma, que nã o seja de fogo, e concurso de agentes acarreta pena mínima de 06
anos, 02 meses e 20 dias (pena-base=04 anos; acrécimo de 1/6, utilizado pelo
juiz, pelo emprego de arma=04 anos e 08 meses; acréscimo de 1/3 pelo concurso
de agentes=06 anos, 02 meses e 20 dias).

Dessa forma, O MESMO FATO, regido pela LEI MAIS GRAVE, resulta PENA
MENOR do que o ocorrido durante a lei menos grave.

Isso nã o é o que o princípio da reserva legal e seus consectá rios impõ em.
Claro atentado ao art. 5º, XXXIX e XL da CF, além dos artigos 1º e 2º do CP. Ainda, o
resultado evidentemente destoa da ló gica hermenêutica-penal e da proibiçã o do
excesso. Ninguém pode ser punido de forma mais grave diante de lei mais branda.

25
 Diante de todo o exposto, deve ser afastado o aumento da pena-base com
fulcro nessa circunstâ ncia, e a fraçã o a ser escolhida nã o deve suplantar 3/8, fraçã o
mínima acima da inicial, dada a gravidade concreta da conduta.

x. A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DA FRAÇÃO DE AUMENTO DO ART.

157, §2º-A, I, DO CP

A Lei nº 13.654, de 23 de abril de 2018, na parte em que impõ e a fraçã o de

aumento de 2/3 ao roubo majorado pelo emprego da arma de fogo (CP, art. 157,
§2º-A, I) é materialmente inconstitucional, por ofensa ao princípio da
proporcionalidade, e assim deve ser declarado por este juízo em sede de controle
difuso. Por consequência, deve ser afastado o aumento de pena aplicado na 3ª fase
da dosimetria, passando a incidir a norma do art. 157, § 2º, I, do CP, em sua antiga
redaçã o, relativamente à definiçã o do “quantum” de aumento pelo emprego de
arma, procedendo-se nova dosimetria segundo esses parâ metros.

Inicialmente, é necessá rio registrar que é possível a realizaçã o, pelo Poder

Judiciá rio, do controle de constitucionalidade de leis penais, inclusive daquelas que
estabeleçam penas. Ou seja, a atuaçã o do legislador sempre estará limitada pelo
princípio da proporcionalidade (art. 5º, LIV, CF).

Na medida em que a sançã o penal constitui a forma de intervençã o estatal

mais severa no â mbito dos direitos fundamentais e que, portanto, o Direito Penal e
o Processual Penal devem revestir-se de maiores garantias materiais e processuais,
o controle de constitucionalidade em matéria penal deve ser realizado de forma

26
ainda mais rigorosa do que aquele destinado a averiguar a legitimidade
constitucional de outros tipos de intervençã o legislativa em direitos fundamentais.

Se a atividade legislativa de definiçã o de tipos e cominaçã o de penas

constitui uma intervençã o de alta intensidade em direitos fundamentais, a
fiscalizaçã o jurisdicional da adequaçã o constitucional dessa atividade deve ser
mais exigente. Decisivo é que a proteçã o seja eficiente como tal, mas, sobretudo,
ponderada.

As medidas tomadas pelo legislador devem ser suficientes para uma

proteçã o adequada e eficiente e, além disso, basear-se em cuidadosas averiguaçõ es
de fatos e avaliaçõ es racionalmente sustentá veis. Por isso, no â mbito do controle
de constitucionalidade em matéria penal, deve o julgador, na maior medida
possível, inteirar-se dos prognó sticos realizados pelo legislador para a confecçã o
de determinada política criminal, pois é este conhecimento dos dados da realidade
– os quais serviram de pressuposto da atividade legislativa – que lhe permitirá
averiguar se o ó rgã o legislador utilizou-se de sua margem de açã o de maneira
sustentá vel e justificada.

Essa compreensã o da ordem constitucional pode ser traduzida justamente

segundo o princípio da proporcionalidade, o qual, como ensina ALEXY, pode ser
formulado como uma lei de ponderaçã o cuja fó rmula diz: “quanto mais intensa se

27
revelar a intervenção em um dado direito fundamental, maiores hão de se revelar os
fundamentos justificadores dessa intervenção” 22. Nesse sentido já decidiu o STF:

“(....) mandados constitucionais de criminalização (....) impõem ao legislador (....) o dever

de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como
proibição de proteção insuficiente. A ideia é a de que a intervenção estatal por meio do
Direito Penal, como ultima ratio, deve ser sempre guiada pelo princípio da
proporcionalidade (....). Abre-se, com isso, a possibilidade do controle da
constitucionalidade da atividade legislativa em matéria penal.” (STF. 2ª Turma. HC
104410, rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 06/03/2012)

Dessa forma, percebe-se que, pela vedaçã o de excessos, fica o legislador

proibido (por mandamento constitucional implícito), de estipular sançã o
desarrazoada à gravidade da conduta e à ofensa ao bem jurídico penalmente
tutelado.

Outrossim, a vedaçã o de excessos tem por corolá rio a impossibilidade de

o legislador atribuir sançã o mais grave do que aquela prevista à s ofensas a bens
jurídicos mais caros ao convívio social (como a vida humana, por exemplo). Se o
direito penal expressa o conjunto de condutas reprovadas socialmente por
atingirem bens jurídicos constitucionais da mais alta relevâ ncia, a resposta
punitiva deve ser coerente à hierarquia destes, devendo o legislador, assim,
atentar-se às demais normas do ordenamento para cominar uma pena
consonante às já existentes.

22
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estú dios Políticos y
Constitucionales, 2001, p.160.

28
 Noutro giro, vale ressaltar que a resposta estatal à determinada conduta
deve estar em harmonia com o sistema punitivo como um todo e nã o pode ir além
do necessá rio para garantir a proteçã o do bem jurídico penalmente tutelado. Como
mostra Lenio Streck:

“Trata-se de entender, assim, que a proporcionalidade possui uma dupla face: de

proteção positiva e de proteção de omissões estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade
pode ser decorrente de excesso do Estado, caso em que determinado ato é desarrazoado,
resultando desproporcional o resultado do sopesamento (Abwägung) entre fins e meios;
de outro, a inconstitucionalidade pode advir de proteção insuficiente de um direito
fundamental-social, como ocorre quando o Estado abre mão do uso de determinadas
sanções penais ou administrativas para proteger determinados bens jurídicos. Este
duplo viés do princípio da proporcionalidade decorre da necessária vinculação de todos
os atos estatais à materialidade da Constituição, e que tem como conseqüência a sensível
diminuição da discricionariedade (liberdade de conformação) do legislador.” 23

Fixada essa premissa, tem-se que o legislador, ao instituir o

apenamento do tipo em questã o, atuou em desacordo com a proibição de
excesso, violando ainda a necessidade de proporcionalidade entre a conduta e a
correspondente sançã o penal.

No caso, a norma em tela prevê o seguinte: “§ 2º-A  A pena aumenta-

se de 2/3 (dois terços): (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018); I – se a violência ou
ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;                 (Incluído pela Lei nº
13.654, de 2018)”

23
STRECK, Lenio Luiz. A dupla face do princípio da proporcionalidade: da proibiçã o de excesso
(Ü bermassverbot) à proibiçã o de proteçã o deficiente (Untermassverbot) ou de como nã o há
blindagem contra normas penais inconstitucionais. Revista da Ajuris, Ano XXXII, nº 97,
marco/2005, p.180

29
 Desse modo, qualquer roubo com emprego de arma de fogo
receberá , na terceira fase da dosimetria da pena, um aumento de 2/3.

O roubo com emprego de arma de fogo tem, entã o, a partir da nova

redaçã o legal, a pena mínima de 6 anos e 8 meses.

Essa pena é maior do que a mínima prevista para o homicídio

simples, 6 anos.

Supera a mínima do estupro, 6 anos.

Ultrapassa a máxima da lesão corporal grave, 5 anos.

Em todos esses casos, o resultado causado pela conduta criminosa é

indubitavelmente mais grave do que o roubo com emprego de arma. Portanto é
impossível que o agente responda por pena maior diante de fato menos oneroso.

Mas nã o é só .

30
 Sua pena mínima é praticamente idêntica à do roubo no qual
ocorra a lesão corporal grave: 7 anos.

Portanto, o agente responderia por pena quase igual à açã o que

notadamente gerou resultado muito mais crítico.

Aqui, de outra forma, a lei quase equiparou o perigo (emprego de

arma de fogo) ao dano (lesã o corporal). Sinô nimo de desproporcionalidade.

Nã o bastasse isso, se o agente tivesse realizado a extorsã o com

emprego de arma de fogo, restaria diante de uma pena mínima 1 ano e 4 meses
menor (art. 158, §1º, do CP).

Logo, açõ es similares têm tratamentos penais profundamente

díspares.

Claro, entã o, o excesso. Cabe ao Judiciá rio afastá -lo, conforme já

exposto e ratificado por Alberto Silva Franco:

“Num modelo de Estado (Social) e Democrático de Direito, sustentado por um

princípio antropocêntrico, não teria sentido, nem cabimento, a cominação ou
aplicação de pena flagrantemente desproporcionada à gravidade do fato. Pena desse

31
 teor representa ofensa à condição humana, atingindo-a de modo contundente, na
sua dignidade de pessoa. O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo
de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em
perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da
pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, estabelece-se
em consequência, uma inaceitável desproporção” 24

Note-se que o pedido encontra guarida jurisprudencial, conforme já

foi consolidado pelo STJ ao tratar do delito do art. 273, §1º, B, V, do CP:

“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273, §

1º-B, V, DO CP. CRIME DE TER EM DEPÓSITO, PARA VENDA, PRODUTO DESTINADO
A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS DE PROCEDÊNCIA IGNORADA. OFENSA AO
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

1. A intervenção estatal por meio do Direito Penal deve ser sempre guiada pelo
princípio da proporcionalidade, incumbindo também ao legislador o dever de
observar esse princípio como proibição de excesso e como proibição de proteção
insuficiente.

2. É viável a fiscalização judicial da constitucionalidade dessa atividade legislativa,

examinando, como diz o Ministro Gilmar Mendes, se o legislador considerou
suficientemente os fatos e prognoses e se utilizou de sua margem de ação de forma
adequada para a proteção suficiente dos bens jurídicos fundamentais.

3. Em atenção ao princípio constitucional da proporcionalidade e razoabilidade das

leis restritivas de direitos (CF, art. 5º, LIV), é imprescindível a atuação do Judiciário
para corrigir o exagero e ajustar a pena cominada à conduta inscrita no art. 273, §
1º-B, do Código Penal.

4. O crime de ter em depósito, para venda, produto destinado a fins terapêuticos ou

medicinais de procedência ignorada é de perigo abstrato e independe da prova da
ocorrência de efetivo risco para quem quer que seja. E a indispensabilidade do dano
concreto à saúde do pretenso usuário do produto evidencia ainda mais a falta de
harmonia entre o delito e a pena abstratamente cominada (de 10 a 15 anos de

24
Có digo Penal e sua Interpretaçã o Jurisprudencial, Sã o Paulo: RT, 2007. p. 36.

32
 reclusão) se comparado, por exemplo, com o crime de tráfico ilícito de drogas -
notoriamente mais grave e cujo bem jurídico também é a saúde pública.

5. A ausência de relevância penal da conduta, a desproporção da pena em

ponderação com o dano ou perigo de dano à saúde pública decorrente da ação
e a inexistência de consequência calamitosa do agir convergem para que se
conclua pela falta de razoabilidade da pena prevista na lei. A restrição da
liberdade individual não pode ser excessiva, mas compatível e proporcional à
ofensa causada pelo comportamento humano criminoso.

6. Arguição acolhida para declarar inconstitucional o preceito secundário da

norma.” (g.n.) (AI no HC 239.363/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃ O REIS JÚ NIOR,
CORTE ESPECIAL, julgado em 26/02/2015, DJe 10/04/2015)

Declarada a inconstitucionalidade da Lei nº 13.654, de 2018, que

altera o art. 157 do Có digo Penal, resta repristinada a eficá cia da norma jurídica
revogada, ou seja, a situaçã o dos autos segue sendo regulada pela redaçã o anterior
do art. 157, § 2º, I.

Pelo exposto, deve ser declarada, incidentalmente, em sede de

controle difuso, a inconstitucionalidade material da expressã o “2/3 (dois terços)”
contida art. 157, § 2º-A, do Có digo Penal, com a redaçã o dada pela Lei nº 13.654, de
2018. Sucessivamente, requer seja aplicada a norma do art. 157, § 2º, I, do CP, em
sua antiga redaçã o, relativamente à definiçã o do “quantum” de aumento pelo
emprego de arma, procedendo-se nova dosimetria segundo estes parâ metros.

x. A INDEVIDA COMBINAÇÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO DO ART. 157, §2º E

§2º-A, DO CP

33
 É impossível a combinaçã o das causas de aumento em apreço.

O art. 68, p. ú n. Do CP prevê o seguinte: “No concurso de causas de

aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só
aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente
ou diminua.”

O verbo “pode” é compreendido como “deve”. Isso é o que impõ e o

princípio da reserva legal. Isso porque a lei nã o trouxe qual o fundamento que o
juiz poderia utilizar para cumulá -las. Portanto, se utilizar qualquer um, terá
empregado analogia em desfavor do réu, proibida pelo art. 5º, XXXIX da CF e art. 1º
do CP:

“A analogia in malam partem é a que aplica ao caso omisso uma lei prejudicial ao réu.
Reguladora de caso semelhante. É impossível empregar essa analogia no direito penal
moderno, que é pautado pelo princípio da reserva legal,. Sobremais, a lei que incrimina
restringe direitos. De acordo com a hermenêutica, lei que restringe direitos não admite

analogia” 25

No ponto, segue a manifestaçã o de Paulo Queiroz: “Discute-se se tal

possibilidade constitui uma faculdade ou um dever do juiz. Temos que, a despeito de
opiniões em contrário, trata-se de um dever, e não de simples faculdade” 26

25
BARROS, Flá vio Augusto Monteiro. Direito Penal, Parte Geral. Sã o Paulo: Saraiva, 1999. P.21.

26
Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 332.

34
 Assim também caminha o STJ. Afinal, ao tratar do furto privilegiado, que
traz o mesmo verbo – “pode” – concluiu que ele traduz direito subjetivo do réu:

“(....)

6. No que se refere à figura do furto privilegiado, o art. 155, § 2º, do Código Penal impõe a
aplicação do benefício penal na hipótese de adimplemento dos requisitos legais da
primariedade e do pequeno valor do bem furtado, assim considerado aquele inferior ao
salário mínimo ao tempo do fato. Trata-se, em verdade, de direito subjetivo do réu, não
configurando mera faculdade do julgador a sua concessão, embora o dispositivo legal
empregue o verbo "poder".”

(....)

(HC 424.745/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em

15/03/2018, DJe 20/03/2018)

Ainda que assim nã o fosse, a cumulaçã o nã o se sustenta.

Vejamos a redaçã o da sú mula 443 do STJ: “O aumento na terceira fase de

aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação
concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número
de majorantes”.

Mesmo que sua redaçã o tenha sido confeccionada sob a égide da lei
anterior, sua premissa persiste: nã o é possível o aumento somente pela existência
de mais de uma majorante.

35
 Nesse caminho segue a manifestaçã o de Gustavo Octaviano Diniz Junqueira
e Rafael Folador Strano:

“Tudo indica, porém, que o novo diploma legislativo ocasionará nova celeuma relacionada à
matéria. Isso porque, originalmente, todas as causas de aumento do roubo eram fixadas no §
2º, do art. 157, do Código Penal e possibilitavam o incremento de 1/3 até metade de pena.
Ocorre que a Lei 13.654/18 incluiu nova “espécie” de majorantes no § 2º-A, o qual prevê que a
reprimenda da situação descrita em seus incisos poderá ser acrescida em 2/3.

A situação poderá gerar dúvidas na hipótese de incidência de majorantes previstas em ambos

os parágrafos, e.g., roubo cometido em concurso de pessoas mediante emprego de arma de
fogo. Nessa situação, qual fração de majoração deve incidir? Haverá possibilidade de
incidência sobreposta?

A resposta é óbvia e legalmente prevista no art. 68, parágrafo único, do Código Penal: “no
concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz
limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais
aumente ou diminua”. Aliás, foi o referido artigo o orientador da Súmula 443 do STJ, e é a
baliza legal e vinculante para a interpretação do aparente conflito de normas.” 27

Ademais, o aumento é desarrazoado.

A interpretaçã o do magistrado deve ser pautada pela proporcionalidade,

derivada do artigo 5º, LIV, da CF.

Juarez Freitas discorre sobre o tema:

27
http://www.ibccrim.org.br/site/boletim/pdfs/Boletim307.pdf. Acessado em 06.06.18.

36
 "(...) o princípio da proporcionalidade quer significar que o Estado nã o deve agir com
demasia, tampouco de modo insuficiente na consecuçã o dos seus objetivos"

(FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. Sã o

Paulo: Malheiros, 1997, p. 56).

Da mesma forma dispõ e o Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal

Federal:

“Essa repulsa doutriná ria e jurisprudencial a preceitos legais, como esses que venho de
mencionar, decorre da premissa de
que o Poder Pú blico, especialmente em sede penal, não pode agir imoderadamente, pois
a atividade estatal, ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se essencialmente
condicionada pelo princípio da razoabilidade.
Como se sabe, a exigência de razoabilidade traduz limitação material à açã o normativa
do Poder Legislativo. O exame da adequaçã o de determinado ato estatal ao princípio da
proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com
fundamento no art. 5º, LV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no âmbito da
pró pria fiscalizaçã o de constitucionalidade das prescriçõ es normativas
emanadas do Poder Pú blico.(...)
Coloca-se em evidência, neste ponto, o tema concernente ao princípio da
proporcionalidade, que se qualifica – enquanto coeficiente de aferição da
razoabilidade dos atos estatais (CELSO ANTÔ NIO BANDEIRA DE MELLO, “Curso de
Direito Administrativo”, p. 56/57, itens ns. 18/19, 4ª ed., 1993, Malheiros; LÚ CIA VALLE
FIGUEIREDO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 46, item n. 3.3, 2ª ed., 1995,
Malheiros) - como postulado básico de contenção dos excessos do Poder Pú blico.
Essa é a razão pela qual a doutrina, após destacar a ampla incidência desse postulado
sobre os múltiplos aspectos em que se desenvolve a atuaçã o do Estado - inclusive sobre
a atividade estatal de produção normativa - adverte que o princípio da
proporcionalidade, essencial à racionalidade do Estado Democrá tico de Direito e
imprescindível à tutela mesma das liberdades fundamentais, proíbe o excesso e veda o
arbítrio do Poder, extraindo a sua justificaçã o dogmá tica de diversas clá usulas
constitucionais, notadamente daquela que veicula, em sua dimensão substantiva ou
material, questõ es pertinentes ao direito penal fundamental (RAQUEL DENIZE STUMM,
“Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro”, p. 159/170,
1995, Livraria do Advogado Editora; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, “Direitos

37
 Humanos Fundamentais”, p. 111/112, item n. 14, 1995, Saraiva; PAULO BONAVIDES,
“Curso de Direito Constitucional”, p. 352/355, item n. 11, 4ª ed., 1993, Malheiros) (grifos
originais)
(STF. HC 106442 MC, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em
30/11/2010, PROCESSO ELETRÔ NICO DJe-036 DIVULG 22-02-2011 PUBLIC 23-02-2011)

Sendo assim, o Juiz deve agir ponderadamente.

A combinaçã o das majorantes gerou quantidade de pena maior do que a

mínima prevista para o crime de _______________. Com isso, o aumento trouxe
quantidade de pena que supera a que provavelmente receberia caso também
tivesse cometido essa conduta, o que seria muito mais grave do que as
circunstâ ncias consideradas no caso.

Além de tudo, a pena total se equipara a pena mínima do __________, crime

muito mais grave do que o perpetrado.

Claro o excesso.

Diante de todo o exposto, a combinaçã o das causas de aumento deve ser

afastada.

38