Fichas de Leitura – Filosofia do Direito

Conceito e Validade do Direito - Robert Alexy (pág 3 - 33)

Autor: Robert Alexy

Obra: Conceito e Validade do Direito (p.3-33)

Tema: Relação entre o Direito e a Moral.

Resumo:
A obra de Robert de Alexy trata da problemática da relação entre direito e
moral, onde surgem duas posições que se contrapõe: o positivismo e o não
positivismo.
A vertente positivista defende que não há relação entre direito e a moral, por
outro lado, as teorias não positivistas defendem o carater vinculativo entre direito e
moral, isto é, defendem que o direito está relacionado com a moral e que o conceito de
direito contém elementos morais.
Nestas primeiras páginas, o autor questiona-se sobre qual o conceito de Direito
mais correto, dando vários exemplos de conceitos completamente diferentes, como o
conceito jusnatural e positivista. Para encontrar os melhores conceitos de Direito, é
necessário que se relacionem três elementos essenciais, como a legalidade, a eficácia
social e a correção material.
Devido á combinação da eficácia social e a legalidade, existem inúmeros
conceitos positivistas de Direito. Estes conceitos positivistas podem ser divididos em
conceitos primariamente orientados para a eficácia (frequentes no campo das teorias
sociológicas e realistas do direito) e em conceitos do direito primariamente orientados
para a normatização (que são frequentemente encontrados no campo da teoria
analítica do direito).
Relativamente ainda aos conceitos de direito, o autor distingue os conceitos
isentos de validade e os conceitos de direito não isentos de validade, sugerindo que
para a discussão sobre a problemática do positivismo, se deve optar por um conceito
de direito não isento de validade.
Outra distinção relevante que o autor faz é entre os sistemas jurídicos
normativos e os sistemas de procedimentos. O primeiro é um sistema que cria
normas, e o segundo é um sistema baseado em regras, por meio das quais as normas
são promulgadas, interpretadas, impostas e aplicadas.
 A obra evidencia ainda outra distinção, agora entre uma perspetiva do
observador e uma perspetiva do participante. N perspetiva do participante, o elemento
central é o juiz, que participa num sistema jurídico recorrendo a uma argumentação
com um carater de ordenação, proibição, permissão e autorização. Por outro lado, a
perspetiva do observador é aquela que é adotada por quem se interessa como é que
se decide num determinado sistema jurídico. O autor dá como um exemplo de
observador desse tipo o Nobert Hoerster.
Por fim, a quarta distinção é relativa a dois tipos distintos de conexão entre
direito e moral: conexão classificadora e conexão qualificadora. A primeira refere que
normas que não satisfazem um certo critério mora não são consideradas normas
jurídicas. Já a segunda, trata-se de uma conexão que afirma que as normas que não
satisfazem um dado critério moral são consideradas normas jurídicas defeituosas.

Citações relevantes:
“Quem não atribui importância alguma a legalidade conforme o ordenamento e
a eficácia social e considera exclusivamente a correção material obtém um conceito de
direito puramente jusnatural ou jusracional.”

MASCARO, A. L. Filosofia do Direito, pp. 50-88:

Autor: Alysson Leandro Mascaro

Obra: Filosofia do Direito (pp.50-88)

Tema: Relação entre a filosofia, o direito e o pensamento jusfilosófico ( Platão e

Aristóteles)

Resumo:
Platão foi uma das figuras mais marcantes da história da filosofia. Este, que
acompanhou Sócrates nos seus momentos de ensino, trouxe ao mundo variadíssimas
questões e pensamentos que contribuíram para a evolução e enaltecimento da
filosofia.
Após o seu exilio devido á condenação de Sócrates, Platão começa a lecionar
na primeira escola de Filosofia, que ele fundou, a Academia.
A importância dos pensamentos e dos diálogos de Platão é muito grande na
filosofia.
 Um dos símbolos mais emblemáticos que caracterizam Platão é o célebre Mito
da Caverna.
É na sua obra “A República”, que Platão expõe a primeira reflexão sobre o
direito e a sua relação com a filosofia. No entanto, ainda dobre direito, existe outra
obra, “A Leis”.
Segundo Platão, o direito injusto não é direito, e por isso uma lei injusta não é
considerada direito.
Na questão da justiça, Platão assume-se como revolucionário, uma vez que
esta desloca-se de um plano individual para um plano de sociedade. Para Platão, a
justiça é essencialmente justiça social.
Esta obra contempla ainda um capítulo sobre a filosofia do direito de
Aristóteles. As ideias de Aristóteles foram fulcrais para o direito, uma vez que é
considerado o maior pensador de questões jurídicas durante muito tempo.
Aristóteles divide a justiça em dois grandes campos: justiça universal e justiça
particular. A justiça particular compreende três tipos de justiça, a justiça distributiva,
corretiva e de reciprocidade.
A justiça distributiva para Aristóteles trata da distribuição de certas riquezas e
benefícios. Este tipo de justiça funciona com base no mérito, apesar de Aristóteles não
reconhecer um critério de mérito viável.
A justiça corretiva, na visão de Aristóteles, consiste numa distribuição
aritmética, uma vez que trata da devolução daquilo que foi acrescido a alguém. Neste
tipo de justiça, há apenas uma proporção entre as coisas porque as pessoas são
todas consideradas como iguais.
A reciprocidade é outro tipo de justiça para Aristóteles, esta está ligada à
produção e circulação de bens e serviços de uma forma recíproca.
Segundo Aristóteles, a justiça é um ato que é feito deliberadamente com a
finalidade de se fazer justiça. Isto é, a ação tem que ser algo propositado, voluntário e
não um simples acidente ou acaso. Por de trás de uma ação tem que haver um
fundamento de justiça.
Outro aspeto relevante sobre a justiça para Aristóteles, é o facto de esta não
ter um caráter individualista, ou seja a justiça tem que ser para o bem do outro.
Para Aristóteles, a lei é justa e deve ser cumprida, no entanto considera que
existe um elemento superior á lei, a equidade. A equidade não se contrapõe á lei, mas
sim complementa-a.
As reflexões de Aristóteles sobre o direito e a justiça complementam- se com
as suas reflexões políticas. Segundo o filósofo, é a política, a sociedade, a economia,
a cultura que dão sentido ao que é justo.
Citações relevantes:
“A justiça, assim sendo, é uma virtude que se revela não apenas pela sua
potencialidade, mas sim pela sua concretude, pela sua ação.”

“O justo, para Aristóteles, não é uma medida fixa, do tipo x de água para cada ser
humano, em qualquer lugar, a qualquer tempo. É uma medida econômica, histórica,
social e política. “

Autor: Alysson Leandro Mascaro

Obra: Filosofia do Direito (pp.89-108)

Tema: Relação entre a filosofia, o direito e o pensamento jusfilosófico (filosofia do

direito medieval)

Resumo:
Após a filosofia de Sócrates, Platão e Aristóteles, o período filosófico que se
segue fica conhecido por helenismo.
O helenismo ainda contém certos elementos e referências que se relacionam
com o pensamento filosófico dos clássicos. E desta forma, também o direito romano
está relacionado com o pensamento dos gregos. No entanto, só o cristianismo é que
alterará o pensamento filosófico e jurídico.
O epicurismo e o estoicismo contribuem para o pensamento jurídico. O primeiro
consiste na procura do prazer (ausência de dor e de perturbação). Esta procura do
prazer deve sempre seguir o que é justo. Já o segundo, que teve mais influência do
que o epicurismo, está ligado à razão. É a razão que deve orientar as atitudes dos
homens.
O pensamento filosófico e jurídico só muda com o cristianismo. O cristianismo
tem uma visão sobre o direito muito diferente do que a tradicional filosófica,
fundamentando-se na vida e em Jesus Cristo. O cristianismo apresentou uma grande
variedade de interpretações e visões sobre o mundo.
A crescente influência do pensamento cristão levou á comparação entre a
visão do mundo cristão e o pensamento dos filósofos gregos.
Com o cristianismo, a fé começou a ser mais valorizada do que a razão. Ao
contrário da filosofia grega, que era mais aberta a possibilidades de ver o mundo, o
cristianismo era bastante conservador em relação ao agir do mundo.
 É Paulo Tarso quem dominava a visão do mundo nos séculos cristãos. Será o
primeiro responsável por toda a filosofia do direito cristã do final da Idade Antiga e de
toda a Idade Média.
Paulo reconhece a justiça a partir de uma perspetiva diferente da filosofia
grega, afirmando que o homem justo não é aquele que age com justiça mas sim o que
age perante Deus. Para Paulo Tarso, a fé está acima da lei humana.
Com o pensamento de Paulo Tarso, fundamenta-se o deslocamento da visão
greco-romana e a visão cristã.
O mais importante pensador do final da Idade Antiga é Santo Agostinho, que
defende a ortodoxia religiosa e a filosofia cristã. Agostinho dedica grande parte da sua
vida à defesa da teologia cristã, dando assim força à visão do mundo cristã. Defende
que não é pela justiça que se mede a virtude dos atos, mas sim pela fé.
A justiça para Santo Agostinho, não é mensurável pelos atos, mas apenas por
Deus. A fé é o meio de acesso ao justo. Os pensamentos de Agostinho tornam-se
doutrina oficial da igreja.
São Tomás de Aquino é o responsável pela grande síntese da teologia cristã
com o cristianismo e o seu trabalho relaciona-se diretamente com a teologia ortodoxa.
Este pensador atenua a dicotomia entre fé e razão, considerando que os atos e a
razão são muito relevantes. Para Tomás de Aquino, a fé e a razão complementam-se.
A lei para São Tomás é um princípio que orienta o homem e a natureza, e só é
considerada lei aquela que que visa o bem comum. Uma lei que não dispõe para o
bem comum, não é lei.
São Tomás distingue uma lei eterna (transcendente) e a lei divina (que é a
regra de Deus).
Para além das leis divinas e eternas, há uma lei que se relaciona com os
homens apenas através da sua existência, a lei natural. A lei natural é divina mas
ainda assim, é entendida pelo homem. Ela não é conhecida apenas pelos crentes,
qualquer ser humano a conhece, e pode atingir tanto aos homens quanto aos animais.
Para São Tomás de Aquino, há então três tipos de leis: as leis criadas por
Deus (eternas e divinas); as leis humanas (leis positivas) e as leis naturais.
Relativamente à questão da justiça, Tomás de Aquino segue os pensamentos
de Aristóteles, considerando que a justiça é o bem do outro.

Citações Relevantes:
“Em Deus reside a justiça. A chave para o justo passa a ser, então, a fé, a justiça não
dos atos, mas do íntimo do crente.”
Autor: Alysson Leandro Mascaro

Obra: Filosofia do Direito (pp.156-187)

Resumo:
John Locke é uma das figuras mais relevantes da filosofia burguesa moderna.
Os seus principais livros são os “Dois tratados sobre o governo”, e “O Primeiro e o
Segundo tratado sobre o governo civil”.
Locke acreditava que o conhecimento no individuo fazia-se a partir de uma
“tábua rasa”, e que só a experiência é que podia levar ao conhecimento. E este
princípio aplicava-a se também na filosofia do direito, em que o poder não era inato,
uma vez que vinha de Deus, sendo assim, tal como o conhecimento, uma construção
humana.
Para Locke, é o contrato social que fundamenta o poder político, e que a
sociedade se constrói a partir de um pacto (contrato social) entre os indivíduos, que
antes do pacto vivam num estado de natureza, agressivo e perigoso.
Tal como Hobbes, Locke nega que os indivíduos sejam sociais por natureza.
No entanto, a teoria de Locke não é igual à de Hobbes, uma vez que o primeiro
defendia que o estado natural era algo pacifico e de igualdade e liberdade, e o
segundo considerava que o estado natural era de guerra de todos contra todos.
A liberdade no contrato social mantém-se e as leis naturais também, este
procura apenas consolidar os direitos já existentes.
Locke estabelece também uma importante distinção entre os poderes políticos,
destacando três: o poder legislativo, executivo e federativo. O filósofo considerava que
o poder legislativo tinha um poder supremo em relação aos outros. Esta divisão de
poderes de John Locke é essencial para evitar a concentração de poderes numa só
figura.
Locke dedicou-se também ao tema do direito natural, seguindo a perspetiva do
jusnaturalismo moderno.
O filósofo nega que o direito natural provenha da razão inata, considerando que
advém das mentes humanas. Este direito natural só é alcançável por meio da
experiência. O grande direito natural que se destaca no estado natureza é o direito de
propriedade. Locke considera que este direito é natural ao individuo, nasce com ele e
por isso está antes do estado e não depende do estado.
Segundo a teoria lockeana, a propriedade de bens em quantidade superior ao
que era necessário, em estado natural, seria uma injustiça.
Pode-se então dizer que o pensamento de Locke em relação ao direito natural
está diretamente ligada á visão liberal e aos interesses burgueses.
 Ao contrário de Hobbes, a teoria de Locke favorece a burguesia e propícia a
sua ascensão.
Jean-Jacques Rousseau foi um dos principais críticos dos filósofos modernos,
e o seu pensamento é muito original em comparação ao dos outros filósofos modernos
do iluminismo.
É na sua obra “Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade
entre os homens” que Rousseau reflete mais profundamente sobre o estado de
natureza. Este define o estado de natureza como aquele em que pp homem vive sem
vícios ou necessidades artificias criadas em civilização.
Para Rousseau, uma das mais importantes características do homem natural,
para além da liberdade, é a sua perfectabilidade. É a capacidade de se aperfeiçoar
que distingue os homens dos animais. Para além destas características, o homem
natural é marcado pelo amor próprio e pela piedade.
Segundo o filósofo, o que traz desigualdade entre os homens é a propriedade
privada, destruindo a felicidade natural, concluindo que é a propriedade privada, a
competição e a vaidade entre os homens que propícia um estado de guerra. Mostra-se
ainda pessimista quanto ao homem sair do estado da natureza, uma vez que na vida
em sociedade, o homem explora e é explorado, e está numa perante busca de poder e
reputação.
É na sua obra, “O contrato social”, que Rousseau constata que a passagem do
estado natureza para o estado social é algo negativo. Segundo o pensamento do
filósofo, o homem, no estado social, deixa de ser tratado como um individuo isolado, e
passa ser um membro de toda a sociedade.
A teoria de Rousseau não é absolutista, pelo contrário, é uma teoria
democrática uma vez que os indivíduos são elementos ativos na vida em sociedade.
Neste aspeto, Rousseau é bastante diferente de Hobbes e Locke que consideram o
individuo como um elemento isolado.
Para Rousseau, a vontade geral é um elemento essencial no contrato social,
pois a vontade do cidadão passa a ter como objetivo o bem comum. É este elemento
que conduz toda a vida em sociedade e desta forma, a vida política do estado passa
também a ser legitimada pelo bem comum. A vontade geral é fixada pelo estado, por
meio de leis.
Rousseau considera que a participação política do povo é necessária para a
virtude do governo, e aponta ainda a necessidade de assembleias permanentes que
incluam os cidadãos.
Relativamente ao direito natural, Rousseau considera que os homens apenas
alcançam o direito natural de modo viciado, porque já partem com uma perspetiva da
atualidade, e que só chegam ao direito natural por meio dos seus sentimentos, e não
pela razão. Este considera ainda que o direito natural se revela na lei civil por meio do
contrato social.
Por fim, falta mencionar que o modelo de direito natural para Rousseau é
dinâmico, ou seja molda-se aos povos, ás suas condições e necessidades.

Citações relevantes: “Para Rousseau, a grande dificuldade que se impõe para

enfrentar as forças que prejudicam a conservação dos homens reside no fato de que a
liberdade de cada homem é o seu primeiro instrumento de autoconservação, e uma
associação poderia representar o fim dessa mesma liberdade.”

Autor: Alysson Leandro Mascaro

Obra: Filosofia do Direito (pp.188-238)

Resumo: