UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

DUE DILIGENCE NO DIREITO TRIBUTÁRIO E EMPRESARIAL

Por: Fabiana da Silva Viegas Gonçalves

Orientador

Prof. Francis Rajzman

Rio de Janeiro

2010
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

DUE DILIGENCE NO DIREITO TRIBUTÁRIO E EMPRESARIAL

Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como requisito parcial para
obtenção do grau de especialista em Direito
Empresarial e dos Negócios.

Por: Fabiana da Silva Viegas Gonçalves

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AGRADECIMENTOS

Agradeço aos meus amigos e

familiares pelo apoio e dedicação.
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DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho ao meu pai, mãe,

irmãs e ao meu noivo.
 5

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 09

DEDICATÓRIA 04

RESUMO 07

CAPÍTULO I - Conceito de Due Diligence 10

CAPÍTULO II - Legislação Brasileira e Due Diligence 13

CAPÍTULO III – Procedimentos 15

CAPÍTULO IV – Espécies de Due Diligence 22

CAPÍTULO V – A Due Diligence Jurídica 30

CAPÍTULO VI – O Exercício da Advocacia na Auditoria 34

CAPÍTULO VII – Estruturação da Auditoria Jurídica 39

CAPÍTULO VIII – Recuperação Tributária 50

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CONCLUSÃO 52

BIBLIOGRAFIA 61

ANEXOS 55

ÍNDICE 64

FOLHA DE AVALIAÇÃO 65
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RESUMO

No atual estágio do capitalismo existe uma tendência a

concentração de empresas. Desde alguns anos este processo é percebido em
todo o mundo por meio das fusões e incorporações. Além da concentração,
também é forte a tendência na privatização das empresas públicas.

Contudo a movimentação financeira para a compra e venda de

empresas de grande porte envolve muitos riscos que não podem ser
desconsiderados no momento das negociações. Para avaliar os riscos
inerentes a compra de uma empresa, ou mesmo para realizar apenas um
check up, impõe-se aos empresários a requisição de due diligence a grandes
escritórios de advogados.

Para viabilizar e dar segurança jurídica a esses procedimentos

tanto administradores, compradores ou vendedores lançam mão deste
mecanismo de avaliação de empresas. É por meio dele que se pode efetivar
uma oferta de compra

Identificar, avaliar e mitigar os riscos legais são tarefas

primordiais antes de se concluir um negócio. A due diligence legal encarrega-
se desse procedimento fundamental à segurança jurídica de qualquer
investimento, mas pode também ser feita para se avaliar a situação jurídica das
empresas em um dado momento, sem que necessariamente esteja à venda,
como um “check up” preventivo.

A due diligence envolve também uma análise econômica,

contábil, financeira, administrativa, ambiental, tributária e legal, porém apesar
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de não institucionalizada, ela tem sido amplamente requerida pelas empresas a

grandes advogados da área comercial, empresarial e tributária.
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INTRODUÇÃO

"Due diligence" é uma frase um tanto técnico usado para descrever

uma gama de atribuições, obrigações legais, relatórios e investigações que
ocorrem no mundo dos negócios, manufatura e de direito. Sua versão mais
frequentemente ouvido é o único que pertencem às empresas, onde o "due
diligence" refere-se as medidas tomadas pelos capitalistas de risco antes de
investir uma rodada de capital em uma partida, a investigação em curso sobre
a forma como os recursos estão sendo distribuídos, ou da precaução medidas
tomadas por uma empresa maior na decisão de adquirir uma pequena
empresa.

Às vezes a frase é referida como um substantivo capitalizados

adequada: Due Diligence. A definição precisa de "due diligence" varia entre
empresas e organizações.

No capitalismo, due diligence envolve olhar para o passado e o

presente das pessoas e estrutura de uma empresa que solicita o financiamento
de risco. Dependendo do nível geral de cautela no ambiente de investimento,
ao mesmo tempo, uma investigação de due diligence pode ser mais ou menos
rigorosos. Normalmente, uma empresa de capital de risco vai ter uma dúzia ou
mais de investigadores, cuja tarefa é a investigação, detalhes específicos da
história pessoal de pessoas na empresa.

Na lei, a devida diligência refere-se às precauções que devem ser

tomadas por uma pessoa ou empresa em algum contexto.
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CAPÍTULO I

CONCEITO DE DUE DILIGENCE

É do Direito Romano que deriva o conceito de due diligence,

“diligentia quam suis rebus”, ou seja, a diligência de um cidadão em gerenciar
suas coisas. Apesar da Antiguidade do termo, ele somente foi introduzido no
sistema jurídico em 1993, mais precisamente no Direito norte-americano após
a promulgação do “Securities Exchange Act” a instituição de regras sobre a
responsabilidade de compradores e vendedores na prestação de informações
em procedimentos de aquisição de empresas.

Traduzindo-se literalmente, a expressão due diligence

significaria “devida cautela ou diligência”. No entanto, tal significado talvez não
corresponda à prática e abrangência do procedimento no universo empresarial.

Outros autores remontam a origem das "due diligence" a

tempos mais antigos : tendo sido desenvolvida a partir de um conceito do
direito romano, foi trazido para a “Common Law” e já era adotado em decisões
judiciais antigas. Porém, o conceito foi melhor depurado após decisões de
Cortes norte-americanas, se tornando então aceito no ordenamento jurídico-
comercial norte americano.

Seguindo uma tendência do mundo empresarial, que são as

fusões, aquisições e financiamentos de empresas, tratou-se de incorporar à
matéria a “devida cautela”. E assim, surgiu a necessidade de aplicar a due
diligence para tornar mais real os complexos processos de fusão e aquisição e
tornar o negócio em questão menos arriscado tanto para quem está do lado
passivo, como e principalmente para quem está do lado ativo.
 11

Segundo definições, “due diligence é o procedimento metódico

de análise de informações e documentos de uma determinada empresa, com
objetivo predeterminado - fusões e aquisições, planejamento de
reestruturações societárias, operações financeiras complexas ou processos de
privatização de empresas - que resultará em um relatório das reais condições
da empresa analisada”.

Para que esse relatório apresentasse eficácia, os

procedimentos de due diligence foram largamente aplicados no universo
empresarial, tornando-se um mecanismo essencial, como também na
realização de investimentos em determinada empresa, possibilitando, assim,
ao adquirente ou investidor realizar uma investigação prévia das reais
condições da empresa.

O clássico Black’s Law Dicitionary conceitua: “due diligence é

uma medida de prudência, atividade ou assiduidade, como se pode esperar, e
normalmente é feita por uma pessoa razoável e prudente, em determinadas
circunstâncias; não mensurada por qualquer padrão absoluto, mas
dependendo dos fatos relativos de um caso especial”.

A due diligence é uma prática que está em crescimento tanto

na área de gerenciamento de empresas quanto na área jurídica, porém sempre
com a função de averiguar a situação da empresa, no que tange às transações
em eminência de serem efetuadas. Ou seja, a due diligence permite uma
avaliação prévia da situação tanto das empresas envolvidas quanto do
mercado que ela tangencia, para diminuir e até mesmo evitar os riscos desse
tipo de negociação, que são altos.

Através desse processo de investigação em profundidade do

negócio a ser adquirido, busca-se apurar, com o auxílio de uma equipe de
 12

advogados, contabilistas, técnicos, etc., a real situação da empresa,

especialmente se existem as chamadas contingências fiscais, trabalhistas,
comerciais, de meio ambiente e outras.

A análise dessas contingências é que dá o caráter

multidisciplinar do processo de due diligence. Seu trabalho legal compreende:
estudo completo de todas as atividades produtivas da empresa; diagnóstico
legal da situação societária, comercial, tributária, previdenciária, trabalhista,
ambiental e de propriedade intelectual da empresa auditada; levantamento de
passivo judicial; relatório de pontos críticos e recomendações legais; avaliação
jurídica em operações de aquisição, alienação, fusão, associação ou emissão
de títulos, envolvendo agentes no Brasil ou no exterior; análise de risco legal; e,
auditoria do ativo físico da empresa. E por essa razão, envolve profissionais
dos mais variados campos de atuação para cuidar da contabilidade, do
departamento fiscal, legal, entre outros.
 13

CAPÍTULO II

DUE DILIGENCE E A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

Aparentemente, a due diligence surgiu para resguardar as

partes em litígios pós-compra ou fusão, e especialistas como o português
CORRÊA DE SAMPAIO a reconhecem como uma medida de caráter
preventivo:

“A due diligence é um procedimento de análise levado a cabo

normalmente pela compradora com a colaboração da vendedora e tem por
finalidade verificar e avaliar a situação das empresas e/ou dos negócios a
transacionar, seja para determinação do real valor das empresas e seus ativos,
verificação do funcionamento da empresa e do cumprimento das regras legais,
avaliação dos riscos inerentes, garantias a prestar, determinação de
responsabilidades ou outras, consoante cada caso concreto. Due diligence
significa, numa ótica jurídica, o que fazer para verificar que o objeto da
operação pode ser transacionado legitima e livremente e apresenta as
características e tem o valor que o vendedor lhe atribui, bem como para
garantir, tanto quanto possível, o regular cumprimento de obrigações legais ou
contratualmente assumidas, prever riscos e definir a sua partilha pelas partes,
definir garantias e evitar eventuais situações de não cumprimento”.

Releva esclarecer que a due diligence não existe como figura

jurídica autônoma na legislação brasileira. Desta forma, o mais adequado é
entendê-la como uma metodologia — e não como uma obrigação legal — a ser
utilizada opcionalmente pelas partes, podendo ser aconselhável em diversos
momentos da negociação. A identificação de contingências em momento
anterior ao closing da operação favorece a empresa interessada, permitindo
renegociar o preço final, identificar problemas a serem resolvidos após a
concretização do negócio, ou mesmo exigir maiores garantias do vendedor.
 14

Assunto discutido entre os especialistas é a abrangência dos

relatórios de due diligence. Nas fusões e aquisições, é recomendável uma
profunda e pormenorizada investigação em todos os aspectos jurídicos de uma
companhia objeto de qualquer modalidade de aquisição. Esta investigação
pode abranger aspectos pessoais dos sócios, o potencial de crescimento do
negócio, o nível de competição do setor, implicações financeiras, dentre outros,
destinando-se sempre à conclusão sobre a viabilidade da operação.

O volume de informações e documentos manuseados em uma

due diligence pode ser tão grande que acaba fazendo com que vários
profissionais tenham de se acomodar nas sedes das sociedades envolvidas.

Além disso, as particularidades inerentes às operações podem

exigir o trabalho conjunto de profissionais de várias áreas, com vistas à
apuração dos riscos ínsitos à atividade desenvolvida pelas empresas.

“ O processo investigatório da due diligence é realizado tanto

na parte jurídica, por meio do risk assessment, como na parte contábil e
financeira integradas. ”
 15

CAPÍTULO III

PROCEDIMENTOS DA DUE DILIGENCE

A realização de uma "due diligence", normalmente, começa no

período de entendimentos iniciais entre as partes interessadas no negócio ou
transação, onde o possível vendedor possibilita o acesso exclusivo ao
comprador, ficando tais informações e documentos restritos ao conhecimento
único e exclusivo das partes envolvidas, devendo a equipe que realizará as
análises de tais documentos firmarem acordos de confidencialidade para que
tais informações não sejam transmitidas para concorrentes ou outros
interessados.

Em regra, são práticas necessárias para o desenvolvimento e

início dos procedimentos de "due diligence" jurídica:

A fase inicial é representada pela demonstração de intenção no

negócio, sendo celebrado um acordo preliminar de aquisição. Nesta fase são
determinadas as regras da "due diligence", representado por um documento
que indicará as normas e temas estratégicos importantes a serem analisados,
tanto para o potencial vendedor como para o comprador.

O acordo representa uma fase pré-contratual onde deverá ser

previsto determinadas garantias ao negócio, apresentando cláusulas
disciplinando sobre eventuais indenizações por situações ocultas, tais como
“camuflagem” financeira, bem como estabelecendo responsabilidades acerca
de despesas decorrentes.

A solicitação de informações e documentos da empresa objeto

da negociação será encaminhada após o término da primeira fase,
representando praticamente um “check list” de informações que deverão ser
disponibilizadas pela empresa e seus gestores.

O fornecimento e consequente análise dos documentos

fornecidos pela empresa englobam a etapa árdua da atividade de “due
 16

diligence”, onde a equipe poderá realizar pesquisas extras, através de consulta

de banco de dados públicos para corroborar e confirmar os dados
apresentados pela empresa.

Não se pode olvidar que a prática de “due diligence” pode e

deve ser utilizada em qualquer circunstância, não apenas nas questões
voltadas a fusões e aquisições, tendo em vista a possibilidade de fornecer
dados consubstanciados em informações da própria empresa e do mercado,
representando um “retrato” da empresa, favorecendo a tomada de decisão do
gestor.

Por fim, após a análise minuciosa dos documentos e

informações apresentadas será elaborado Relatório Final com demonstração
dos dados coletados e suas devidas conclusões, possibilitando a avaliação
segura do negócio a ser realizado.

Portanto, o mercado de fusões e aquisições é essencial a

realização de “due diligence” englobando todos os aspectos jurídicos da
empresa, bem como financeiro antes de concluir qualquer negócio,
possibilitando, assim, ao comprador a demonstração dos riscos do negócio.

Esta operação somente se caracteriza se presente três

elementos: a transferência global do patrimônio pela sucessão universal, o
ingresso dos acionistas das sociedades extintas na nova ou remanescente, e a
extinção de pelo menos uma das sociedades integrantes do processo de fusão.

Os procedimentos de “due diligence” foram largamente

aplicados no universo empresarial, tornando-se um mecanismo essencial nas
situações de aquisições de empresas ou realização de investimentos em
determinada empresa, possibilitando, assim, ao adquirente ou investidor
realizar uma investigação prévia das reais condições da empresa.

Portanto, “due diligence” é o procedimento metódico de análise

de informações e documentos de uma determinada empresa, com objetivo
predeterminado - fusões e aquisições, planejamento de reestruturações
 17

societárias, operações financeiras complexas ou processos de privatização de

empresas - que resultará em um relatório das reais condições da empresa
analisada.

A fusão cria uma nova sociedade por inteiro, desaparecendo as

sociedades participantes do processo e integrando-se todos os sócios no novo
empreendimento, ou seja, ocorre a constituição de nova sociedade implicando
na elaboração de novas leis internas, definindo novos objetivos e nova
formação, havendo a dissolução de todas as sociedades envolvidas.

Ao se encomendar o serviço de due diligente, devem ser

tomadas algumas providências, tais como os termos e condições as quais será
desenvolvida.

Sendo assim, alguns doutrinadores mencionam quais seriam a

priori estas condições e são:

1.declaração de intenção do comprador. Esta fase inicial

envolve a celebração de um acordo preliminar de compra (conhecido como
Engagement Letter) ou uma carta de intenções preliminar, onde são
determinadas as regras da due diligence, através de um documento que indica
normas e temas estratégicos importantes, tanto para o potencial vendedor
como para o comprador, bem como aborda aspectos como confidencialidade,
direitos de preferência no negócio, dentre outros. O acordo vai acompanhado
de uma Engagement Letter com a prestação de diversos Representations and
Warranties por parte do vendedor, uma parte importante de seu conteúdo;

2. Envio de Check List. Documento que lista as informações

que deverão ser disponibilizadas pela empresa-alvo, podendo incluir perguntas
diretas, e poderá ser entregue aos diretores da empresa-alvo pouco depois da
assinatura da Engagement Letter;
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3. Fornecimento e/ou obtenção das informações. Envolve a

revisão das informações passadas pela empresa-alvo, bem como a pesquisa e
coleta de dados complementares. Pode ser efetuado através da consulta em
bases de dados públicas (como o site do INPI), da análise dos documentos
entregues pela empresa-alvo, dentre outros.

Os documentos podem ser disponibilizados em local

determinado, conhecido como data room, garantindo maiores cuidados quanto
ao sigilo e segurança dos documentos.

4. Consolidação das informações, Relatório que é preparado,

nos moldes solicitados pela contratante do serviço e seguindo os padrões
adotados pelos advogados responsáveis.

5. Entrega do relatório final de due diligence. Este relatório

poderá ser utilizado pelo responsável diretamente na mesa de negociações, ou
ser criteriosamente analisado pelo mesmo ao avaliar a viabilidade da
transação. A partir dai, caberá a ambas as partes continuar as negociações até
a assinatura de um acordo final.

O objetivo de grande parte das due diligences jurídicas pode

ser resumido de maneira simples, onde avalia-se todos os riscos legais
inerentes ao seu negócio, dando garantias ao responsável, permitindo
renegociar o preço final, identificar problemas a serem resolvidos após a
concretização do negócio, ou mesmo exigir maiores garantias por parte do
vendedor, avaliando se as condições e o preço sugeridos pela empresa-alvo
são realmente justos.
 19

A preparação prévia das providências necessárias para

realização da due diligence, tanto do lado do vendedor como do lado do
comprador, torna a tarefa menos complexa. Assim, alguns pontos podem
contribuir para este objetivo: Declaração de intenção do comprador.

Dependendo do caso, as regras da "due diligence" podem ser

estabelecidas tanto no acordo preliminar de compra, ou na carta de intenções
ou mesmo no próprio Acordo de Confidencialidade. O documento indica as
normas e temas estratégicos importantes, tanto para o potencial vendedor
como para o comprador, bem como aborda aspectos como confidencialidade,
direitos de preferência no negócio, dentre outros. Sendo um acordo que
formata uma negociação que se dará entre as partes, não existe como
enumerar com precisão o que deve constar neste documento. O bom senso
das partes é o que prevalece.

Envio de "Check List“ ou Diagnóstico Básico Preliminar. Documento

que tem por objetivo listar as informações que deverão ser disponibilizadas
pela empresa-alvo.

Portanto, o mercado de fusões e aquisições é essencial a realização

de "due diligence" englobando todos os aspectos jurídicos da empresa, bem
como financeiro antes de concluir qualquer negócio, possibilitando, assim, ao
comprador a demonstração dos riscos do negócio.

Os procedimentos utilizados em transações empresariais são, em

sua grande maioria, de alto risco e de enorme complexidade. Portanto, definir
estratégias compatíveis com a empresa-alvo é de suma relevância. Estas
estratégias podem resultar em ganho de mercado, aquisição de novos clientes,
participação em novos segmentos de atividades, redefinição do foco ou até
mesmo na eliminação de um concorrente.

O Brasil está se firmando neste novo mercado e no momento está

em linha ascendente, o que se verifica é que somente no ano de 2008, de
 20

janeiro a março, foram registradas pouco mais de duzentas operações de

fusões e aquisições envolvendo valor surpreendente no total de US$14 bilhões.

No meio desta ebulição instantânea, a Due Diligence aparece como

um procedimento fundamental, indispensável e quando aplicado
cuidadosamente de maneira eficiente, pode vir a ser o grande responsável pelo
fechamento da operação.

Através desta auditoria legal, o comprador e o vendedor terão em

mãos dados suficientes e relevantes para planejar a estratégia das operações.

Nesta senda, a Due Diligence é utilizada nas mais diversas

circunstâncias, tanto como nas operações envolvendo Merger & Acquisition
(M&A), processos de privatização de empresas estatais, reestruturações
societárias, operações financeiras complexas, dentre outras. Salienta-se que,
este instrumento consiste em verificar e avaliar a situação das empresas ou de
futuras transações com finalidade de conhecer o real valor das empresas e
seus ativos, verificar o funcionamento da empresa e do cumprimento das
regras legais, avaliar os riscos inerentes na atual situação ou em futuras
transações, avaliar os atuais passivos, bem como minimizar os passivos
ocultos.

É sabido que a aplicabilidade da Due Diligence nas determinadas

circunstâncias descritas acima, é na maioria das vezes, de caráter
interpretativo cujo especialista decidirá de que maneira estratégica o
procedimento será conduzido e aplicado, para que, de forma segura e eficiente,
atinja a finalidade proposta entre as partes atuantes. Desta forma, a aplicação
de uma Due Diligence em uma operação de fusão e aquisição pode ser
demorada, envolver prazos indeterminados e um custo valioso.

Este procedimento é composto por algumas práticas, tais como, a

Declaração de Intenção, que é a celebração de um acordo preliminar
(Engagement Letter). É nesta etapa que se determina as regras da Due
Diligence. Já a Check List, é um documento que lista todas as informações
fornecidas pela empresa-alvo. Outro passo é a pesquisa e coleta de dados
complementares, isto é, as informações fornecidas são revistas e os pontos de
 21

incompatibilidade podem ser discutidos. O Relatório final é entregue ao

encomendante, a quem compete análise e avaliação da viabilidade da
operação.

Estas práticas favorecem a empresa interessada, que após analise

profunda e já com o report em mãos, isto é, o “raio-X” da empresa, permite ao
negociador de maneira fundamentada, negociar o preço final da operação, bem
como identificar problemas a serem resolvidos após a transação. Importante
dizer ainda que apesar de todo este procedimento de caráter preventivo e
aparentemente perfectu, mesura-se a possibilidade futura do surgimento de
passivos ocultos, que afligem os atuais adquirentes provenientes de uma fusão
e aquisição (M&A). Passivos estes invisíveis ou imperceptíveis aos olhos
clínicos dos especialistas e de importância incalculável. Esta auditoria legal
procura evitar todos os riscos das corporações, sejam eles de aspectos
societários, trabalhistas, fiscais, dentre outros, fazendo com que o passivo
oculto seja minimizado após a finalização do processo.
 22

CAPÍTULO IV

ESPÉCIES DE DUE DILIGENCE

No universo empresarial as variáveis de análise e procedimentos de

“due diligence” devem acompanhar as necessidades de cada empresa naquele
determinado momento. Nesse sentido, foram desenvolvidas diversas espécies
de “due diligence” especificas para cada caso concreto, tais como: (i) “due
diligence” jurídica, (ii) financeira e (iii) ambiental.

As “due diligence” jurídicas possuem como escopo a análise das

questões jurídicas relacionadas ao seu passivo, ou seja, disputas judiciais onde
a empresa seja autora ou ré, nos âmbitos das áreas administrativa, cível,
propriedade intelectual, previdenciário, tributária e trabalhista, identificando a
probabilidade de êxito e perdas, bem como a matéria tratada e valores
provisionados.

No âmbito da área administrativa, necessário à realização de análise

de possíveis investigações realizadas por órgãos de defesa da concorrência,
como o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE.

No que tange as “due diligence” financeiras, tem como objetivo a

análise e revisão de balanços; contratos com fornecedores, clientes,
instituições financeiras; garantias; faturamento; projeções; despesas e ônus.

Por fim, as “due diligence” ambientais, ainda pouco difundidas no

universo empresarial brasileiro, deve ser realizada por equipe multidisciplinar,
integrada por especialistas em análise de solo, advogados, consultores de
diversas áreas, inclusive financeira.

Importante ressaltar sobre a possibilidade de aplicação das espécies

de “due diligence” de forma isolada, contudo, somente a aplicação conjunta de
todas as possibilidades de investigação – jurídica, financeira e ambiental –
possibilitará a elaboração de relatório conclusivo sobre as reais condições da
empresa.
 23

Portanto, conclui-se que a “due diligence”, em regra, tem como

escopo resguardar as partes de possível litígio pós-compra ou fusão, onde o
vendedor proporciona acesso a informações e documentos que favorecem a
avaliação real da situação da empresa em transação, possibilitando assim
identificar o seu real valor, bem como apresentando ao comprador os riscos do
negócio.

I – DUE DILIGENCE – PRÉ-AQUISIÇÃO

Dirigido a potenciais compradores ou partes interessadas em uma

joint venture, que desejam conhecer os riscos societários, tributários,
trabalhistas, ambientais, propriedade industrial e/ou intelectual que serão por
eles assumidos pela efetivação do negócio.

Permite que as contingências identificadas sejam consideradas na

negociação do preço, no estabelecimento de garantias ou, ainda, na
identificação de estruturas negociais alternativas, visando eliminar ou reduzir o
risco de materialização das contingências, resguardando os benefícios e
resultados planejados.

II – DUE DILIGENCE PRÉ-VENDA

Dirigido para empresas que desejam se preparar para um processo

de venda ou “joint venture”.

A qualificação preliminar de riscos de contingências que seriam

identificadas num processo de “pre-acquisition due diligence”, permite a adoção
de medidas para eliminar ou reduzir os riscos de sua materialização,
 24

facilitando, sobremaneira, o processo de negociação com a eventual parte

interessada.

III – DUE DILIGENCE COMPLETA

Para avaliar adequadamente os riscos que poderão impactar no

processo de avaliação econômico-financeira da empresa, deverá ser efetuada
“due diligence” abrangente, visando incorporar eventuais contingências de
caráter societário, tributário, trabalhista, ambiental, propriedade industrial,
propriedade intelectual.

Permite que as contingências identificadas sejam consideradas na

negociação do preço, no estabelecimento de garantias ou, ainda, na
identificação de estruturas negociais alternativas, visando eliminar ou reduzir o
risco de materialização das contingências, resguardando os benefícios e
resultados planejados.

IV.DUE DILIGENCE SOCIETÁRIA

A Due Diligence no aspecto contratual das empresas leva em

consideração os cuidados a serem tomados na esfera da documentação
societária e respectivas contingências contratuais. Atos societários (protocolo,
justificação, laudo de avaliação, ata da assembléia, alteração contratual,
arquivamento na junta comercial), cronograma de eventos;

V.DUE DILIGENCE TRIBUTÁRIA

O setor tributário tem ampla experiência na realização de due

 25

diligence em matéria tributária. É responsável pela identificação (promovida

através da solicitação de certidões negativas) e análise de processos tributários
em andamento - administrativos e judiciais, relativos a todos os impostos e
contribuições - nos quais a empresa diligenciada é parte, ou pode ser
responsabilizada na forma da legislação tributária em vigor, a fim de prover ao
cliente uma visão das contingências fiscais da empresa auditada sob
perspectiva fiscal (advindas, portanto, de procedimentos já autuados). Tal
análise geralmente abrange também avaliação da possibilidade de êxito da
empresa auditada nas demandas eventualmente identificadas.

Alguns processos de due diligence tributária envolvem outrossim a

análise dos procedimentos fiscais adotados pela empresa auditada, vis a vis a
legislação tributária em vigor. Desta forma, é possível a identificação de
procedimentos eventualmente adotados em desconformidade com a legislação
pertinente, e, consequentemente, do risco de autuação relacionado.

Auditoria legal de eventuais Passivos Fiscais pela identificação

(promovida através da solicitação de certidões negativas) e análise de
processos tributários em andamento - administrativos e/ou judiciais, relativos a
todos os impostos e contribuições - onde a empresa na qual se diligencia é
parte, a fim de fornecer ao cliente uma visão das contingências tributárias da
empresa auditada.

Também utilizada para avaliação, em um dado momento, da

situação jurídica da empresa auditada, sem que necessariamente esteja à
venda, funcionando apenas como "check up" preventivo.

- Realização de due diligence com o fim de levantar e avaliar a

situação fiscal de empresas que se encontram em processos de incorporação,
fusão, aquisição e cisão.

Com o aquecimento do mercado e a realização de várias operações

de expansões empresariais, tais como fusões, aquisições ou incorporações,
muito tem se falado sobre a realização de due diligence como ferramenta
indispensável à segura concretização de negócios. Em razão disto, temos a
 26

disseminação de uma expressão de origem inglesa, que muitas vezes não é

compreendida corretamente, merecendo, mais do que traduzida, ser
exemplificada para que se contextualize sua aplicabilidade.

Inicialmente, devemos dizer que não estamos tratando de uma figura

jurídica positivada, ou seja, expressa em alguma legislação. Com efeito, não
trataremos aqui de conceito jurídico ou legal, mas sim de mostrar ao leitor a
que efetivamente se refere a expressão due diligence. Segundo a Wikipédia o
significado/sentido apropriado seria o de diligência prévia, o que nos faz supor
a existência de algum ato subseqüente.

Na verdade, uma due diligence compreende um conjunto de atos

investigativos que devem ser realizados antes de uma operação empresarial,
seja pelo interessado em ingressar societariamente ou mesmo adquirir uma
empresa, como também por parte de quem está repassando seu negócio.

Estes atos permeiam várias áreas do direito, as quais variam de

acordo com o perfil do negócio sob análise, existindo, entretanto, pontos fixos a
serem averiguados que são atrelados a questões trabalhistas, tributárias,
comerciais e de propriedade industrial (marcas, patentes, etc.). Afora isso,
dependendo da natureza do negócio, ainda podem ser incluídas questões
ambientais, concorrenciais (CADE), imobiliárias e mesmo criminais (ordem
tributária, ambiental, etc.).

O cerne de uma due diligence é conhecer em detalhes a real

situação (não aparente) de uma corporação para que todos (ou quase todos)
os riscos atrelados à pretensa operação sejam avaliados e, na medida do
possível, mensurados. É por esta razão que tal procedimento deve ser adotado
por todos os interessados na transação, seja para conhecer a fundo seu
próprio negócio, como também para que o empresário interessado em comprá-
lo saiba “onde está entrando”.

Na execução de uma diligência prévia, o levantamento de dados

será o mais amplo possível, abrangendo processos judiciais e administrativos,
certidões de diversas áreas e repartições, contratos com obrigações a vencer,
 27

enfim, tudo aquilo que interfira no ativo, passivo ou justifique

contingenciamento (presente e/ou futuro) da empresa sob exame.

Somando-se estas informações aos balanços e demais dados

contábeis, fiscais e financeiros, haverá um panorama mais cristalino, fazendo
com que a decisão final sobre a operação seja pautada por riscos calculados
ou que, a depender do resultado da due diligence, todo o processo seja
tempestivamente “abortado”.

É importante se notar que, mesmo para negócios considerados

pequenos, é fundamental a realização de um levantamento nos moldes de uma
due diligence. Obviamente que a dimensão a ser explorada será bem menor, o
que faz com que haja também um custo mais acessível.

Sem esse processo de averiguação da “saúde” da empresa,

realmente os riscos futuros a que o investidor se submeterá podem ser
imensos, não sendo raro caso de empresas que realmente “quebraram” por
débitos do passado, principalmente, os de natureza fiscal e trabalhista que hoje
possuem a seu favor mecanismos de cobrança judiciais ágeis e extremamente
agressivos, atingindo, muitas vezes, até o patrimônio pessoal dos sócios
atuais.

O impacto da due diligence nos aspectos tributário das empresas,

levando em consideração os cuidados a serem tomados na esfera tributária;
investigação da situação fiscal, tributos diretos e indiretos, contingências
tributárias.

Responsabilidade tributária dos sucessores, lucro inflacionário,

reserva de reavaliação, prejuízo fiscal e base negativa da CSLL, mudança de
controle societário e de ramo de atividade, tratamento de ágio e deságio; Due
diligence como fonte de planejamento tributário; Mensuração de passivos e
ativos fiscais contabilizados; Identificação de passivos e ativos fiscais não
contabilizados; Recuperação de créditos fiscais; Estruturação da operação de
compra e venda.
 28

VI.DUE DILIGENCE TRABALHISTA

Os Impactos da due diligence nas questões trabalhistas têm por

objetivo proporcionar visão detalhada sobre as questões trabalhistas
identificadas permitindo-se mensurar e mitigar as contingências levantadas.

Assume particular importância a responsabilidade que o adquirente

passa a responder, solidária ou subsidiariamente em relação ao vendedor, por
quaisquer contingências trabalhistas ou previdenciárias, relacionadas ao
negócio adquirido, independentemente de se referirem a períodos anteriores à
data da aquisição.

VII.DUE DILIGENCE AMBIENTAL

Mediante a identificação, análise e mensuração de riscos e passivos

ambientais minimizam-se os custos e as perdas potenciais envolvidas.

Identificação e análise de passivos ambientais a partir dos dados

colhidos no processo da due diligence ambiental, de acordo com a finalidade e
extensão da auditoria, com destaque para: Requisitos Legais de
Funcionamento e de Clientes; Tratamento e disposição de resíduos; Risco
associado à imagem; Passivos ambientais; Planos de emergências; Eficiência
no uso dos recursos energia, matéria-prima, água, ar; Pré-reciclagem e
reutilização; Fornecedores.

Leva em consideração a remediação de áreas contaminadas,

responsabilidades ambientais, efeitos de eventuais Termos de Ajustamento de
 29

Conduta envolvendo o saneamento de passivos ambientais, mensuração do

valor econômico dos passivos ambientais etc.

VIII.DUE DILIGENCE PROPRIEDADE INDUSTRIAL E/OU

INTELECTUAL

Principais pontos avaliados em uma due diligence de propriedade

industrial e/ou intelectual, levam em conta o interesse do contratante e das
contingências encontradas. Envolve a identificação e análise dos ativos de
propriedade industrial e/ou intelectual da empresa-alvo de uma fusão,
aquisição ou outro tipo de negociação e tem por escopo: Marcas e nomes
comerciais; Patentes; Bens sujeitos à proteção autoral; Segredos de negócio e
“know-how”; Análise de contratos de licença e outros acordos; Análise de
pendências judiciais de propriedade industrial; Política de proteção dos seus
ativos intangíveis.
 30

CAPÍTULO V

A DUE DILIGENCE JURÍDICA

A due diligence jurídica é a prática mais utilizada para garantir a

lisura nas movimentações empresariais e de outros ramos de atividades.

As chamadas “due diligence” (diligência devida) ou due care

(cuidado devido), são expressões inglesas que designam, na prática
empresarial, a investigação ou a análise da situação de uma empresa
procedida por um possível comprador ou por um corretor ou mesmo por quem
com ela deseja contratar. Eventual falha ou defeito na coleta e análise dos
elementos sobre a empresa pode resultar em prejuízos, que devem ser
imputados a quem realiza as investigações.

Podemos entender a due diligence como um procedimento de

caráter preventivo, efetuado normalmente pelo comprador com a colaboração
do vendedor, com a finalidade de verificar e avaliar a situação da saúde da
empresa, podendo inclusive determinar o real valor da empresa com seus
ativos, constatando se o funcionamento desta cumpre as regras legais
determinadas, avaliando os riscos inerentes, garantias a prestar ou outras.

A operação inicia-se com a formalização de interesses das partes na

realização do negócio por intermédio de uma carta de intenções, com natureza
de contrato preliminar, dispondo sobre prazos, custos, confidencialidade de
informações, cronogramas, abrangência, caráter vinculante. Essa carta de
intenções registra que a negociação se sujeitará ao resultado obtido na due
diligence para ser concretizado.

Diante deste memorando, reúnem-se as informações e os

documentos necessários para a realização da due diligence, apresentando
assim um check list.

O profissional colherá documentos, informações verbais e escritas

de funcionários e buscará em órgãos externos dados relevantes sobre a
 31

empresa, principalmente nas juntas comerciais, câmaras de comércio, órgãos

públicos municipais, estaduais e federais.

Em seguida, as equipes do due diligence identificarão aspectos

críticos que poderão influenciar na operação e produzirão um relatório
conclusivo para apresentação ao cliente.

A partir deste ponto, a assessoria jurídica se reunirá para discussão

e análise desse relatório e formulará as minutas dos instrumentos contratuais,
fixando preços.

Visto isto, é notória a importância do parecer da due diligence, que

determinará os rumos e o sucesso da negociação.

No Brasil, a due diligence não é uma obrigação imposta pela

legislação. Portanto pode ser vista como uma metodologia alternativa para
identificar os problemas que deverão ser resolvidos após a concretização do
negócio, podendo fazer, inclusive, com que o comprador, antes de fechar a
operação, solicite ao vendedor a redução do preço, ou mesmo maiores
garantias.

A due diligence é muito abrangente, pois exige uma detalhada e

profunda investigação em todos os aspectos jurídicos de uma companhia,
podendo atingir, inclusive, os aspectos pessoais dos sócios, o crescimento do
negócio, as implicações financeiras, o passivo de disputas judiciais em que a
empresa seja ré ou autora, passivos ainda nas áreas: cível, trabalhista,
administrativa, previdenciária e tributária, demonstrando a probabilidade de
êxito e perdas e se possui valores provisionados, visando sempre à viabilidade
da operação.

As operações de due diligence podem requerer o trabalho conjunto

de profissionais de diversas áreas para formular um relatório real e eficiente
dos riscos inerentes à atividade desenvolvida pelas empresas.

Na due diligence, na área administrativa, o profissional irá realizar a

análise de possíveis investigações realizadas por órgãos de defesa da
concorrência, como o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE),
 32

pois podem identificar também passivos decorrentes de potenciais focos de

preocupação concorrencial ou mesmo de investigações em curso nestes
órgãos.

Considerando a due diligence financeira, o objetivo é a apuração das

perspectivas, da segurança, dos fornecedores, dos clientes, da revisão de
balanços e de contratos.

Por outro lado, as due diligence ambientais devem ser realizadas por
uma equipe integrada por especialistas em análise de solo, impacto ambiental,
direito, consultores, inclusive financeiros.

A due diligence pode ser utilizada de maneira isolada, porém é

fundamental que sejam aplicadas conjuntamente todas as possibilidades de
investigação: jurídica, administrativa, financeira e ambiental. Isto viabiliza o
cumprimento do objetivo da due diligence, qual seja; formar uma espécie de
“radiografia” da empresa de forma a prepará-la para operações de aquisição e
fusão, dentre outras.

A diferença entre auditoria jurídica e a due diligence é que a primeiro

engloba a due diligence, e a última é restrita a operações de compra e venda
e/ou reorganização societária de empresas.

Luiz Fernando do Vale Almeida Guilherme faz uma análise de caso

hipotético de uma due diligence e descreve, resumidamente, o que seria uma
auditoria para a aquisição de uma Companhia, ou seja, de uma Sociedade
Anônima.

Nesse sentido, o autor em questão destaca que a sociedade, que

está sendo vendida, deve ser auditada em várias etapas, ou seja, é realizada
uma auditoria por áreas de interesses. Deste modo tem-se: (I) auditoria na área
societária; (II) auditoria da área regulatória; (III) auditoria da parte trabalhista e
seguridade social da empresa; (IV) auditoria ambiental; (V) auditoria da área
contenciosa dividida em civil, trabalhista e tributária; (VI) auditoria dos contratos
comerciais e títulos de crédito; (VII) auditoria contábil (sempre realizada por
uma empresa do ramo de contabilidade); (VIII) auditoria sobre propriedade
intelectual e (IV) auditoria imobiliária.
 33

O advogado-auditor da área societária, por exemplo, deve

primeiramente solicitar para análise o seguinte material: (I) estatutos sociais da
empresa e suas modificações registradas na Junta Comercial; (II) informação
sobre o capital social subscrito e integralizado da companhia; (III) lista dos
titulares das ações da empresa; (IV) cópias dos livros sociais da companhia;
(V) informações e cópias dos contratos, dos documentos relativos a contratos
celebrados pela companhia com acionistas e diretores, procurações e
convênios; (VI) informação sobre a situação legal da empresa; (VII) informação
e cópia dos poderes em vigência outorgados; (VIII) informação sobre a
existência e planos sobre aumentos de capitais, emissão de debêntures e
commercial papers, swaps etc.; (IX) informação sobre planos relativos a futuros
aumentos ou redução de capital e oferta pública de ações; (X) lista de outras
empresas diretas e indiretamente vinculadas com a empresa; (XI) organograma
funcional da empresa, incluindo gerentes e diretores; (XII) organograma de
subsidiárias e de empresas que a empresa principal tem participação acionária;
(XIII) informações sobre qualquer garantia real dada pela empresa; (XIV) cópia
do acordo de acionista; (XV) descrição dos benefícios promocionais ou
subsidiados outorgados a favor da companhia, indicando seu estado,
cumprimento das obrigações impostas, e contingências; (XVI) atas das
reuniões; (XVII) cronograma indicando os dividendos a serem pagos e se já
foram pagos; (XVIII) informações contábeis de cada filial, caso tenha; (XIX)
qualquer outro tipo de acordo relativo à votação de ações que limite os direitos
dos acionistas da companhia ou de seu controlador. (GUILHERME, 2005, p.
36).

Após todas essas informações, o advogado-auditor poderá emitir um

ditame que permita orientar os compradores, neste caso, a avaliar melhor o
valor de mercado da Sociedade a ser adquirida.
 34

CAPÍTULO VI

O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA NA AUDITORIA

Tem crescido no mercado brasileiro a atuação do advogado auditor,

tendo destaque principalmente na área empresarial, fruto da inserção do Brasil
como país emergente no cenário mundial, iniciado com as privatizações em
1991, o que fez aumentar o número de empresas transnacionais no país.

A função de um advogado deve estar sempre pautada e estruturada

pela ética, pelos valores humanos e pela normatividade. Busca cumprir no
exercício de sua profissão seus deveres e obrigações.

Maior ainda é a responsabilidade de um auditor de ter uma vida

estruturada nesses valores, pois sua função precípua é a de fiscalizar. Jamais
poderá ter algum desvio de conduta, por ocupar função exemplar. Nele é
depositada toda a confiança e expectativas na execução de correição dos
comportamentos e análise de conduta de administradores e administrados,
podendo comprometer os trabalhos e os profissionais pelos quais deve zelar.

A função desenvolvida por um auditor jurídico muito se assemelha à

de um médico, de quem se espera cuidado ao realizar exames e fazer um
diagnóstico.

É fundamental que o advogado tenha em mente esses valores, pois

se uma pessoa que o procurou para defender seus direitos ou para prestar
algum tipo de serviço jurídico peculiar à profissão, sentir-se prejudicada por
culpa, fato ilícito ou ambos na prestação do serviço, poderá responsabilizar
civilmente esse advogado, conforme disposição do artigo 32, do Estatuto da
Ordem dos Advogados do Brasil, Lei n° 8.096, de 4 de julho de 1994.

As normas gerais no direito brasileiro que determinam a

responsabilidade do advogado são as seguintes: Constituição da República -
artigos 127 a 135; Código Civil – artigos 186 e 927; Lei n° 8.906/94 - Estatuto
 35

da Advocacia; Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil

- OAB e Código de Defesa do Consumidor - artigos 3° e 14, parágrafo 4°.

Na hipótese de o auditor jurídico trabalhar em uma sociedade de

advogados, a sociedade se responsabilizará em conjunto com os sócios.

Os grandes escritórios de advocacia, principalmente de São Paulo,

Rio de Janeiro, Brasília e Belo Horizonte, muitas vezes optam por fazer um
seguro de responsabilidade civil para os seus advogados visando à proteção
dos clientes, de terceiros e dos próprios advogados.

O contrato de seguro resguarda o advogado do pagamento de

eventual indenização a possível lesão contra o cliente e/ou terceiros em um
parecer de auditoria jurídica.

As principais normas regulamentares da auditoria brasileira são

ditadas pelos órgãos de contabilidade, que foram os pioneiros na atividade de
auditor. Suas regras objetivam a regulação da profissão e atividades, além de
estabelecerem diretrizes a serem seguidas na execução dos trabalhos.

Cabe ressaltar que não existem normas especificas para o auditor

jurídico, devendo o mesmo seguir subsidiária ou analogicamente as regras
impostas aos auditores contábeis.

A principal norma em vigor no Brasil para os contadores é a

Resolução do Conselho Federal de Contabilidade - CFC nº 820, de 17 de
dezembro de 1997, que aprova a NBC T 11 - normas de auditoria
independente das demonstrações contábeis.

Os advogados auditores, além de respeitarem as normas de

auditorias contábeis, têm o dever de observar as legislações e estatutos da sua
profissão, para que não sejam responsabilizados pelo descumprimento.

Para o advogado-auditor apenas competência não basta. Ele precisa

ter raciocínio de independência ao realizar a auditoria e, em qualquer
circunstância, esta é uma obrigatoriedade disposta no artigo 31, parágrafo 1°,
do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei n° 8.096, de 4 de julho de
1994.
 36

Assim ele não pode se deixar influenciar, para que os resultados

obtidos sejam de total imparcialidade.

Todo o trabalho de auditoria deve ser planejado, devendo o

advogado ser sempre diligente e ter o cuidado necessário ao realizar a
auditoria e emitir seus pareceres.

Espera-se que a equipe de trabalho seja experiente o suficiente para

todas as análises possíveis, sempre lembrando que os estagiários assistentes
devem ser supervisionados por um dos auditores superiores, seja pelo auditor
coordenador ou pelo sênior, pleno ou até mesmo pelo auditor-júnior, revendo
criteriosamente os trabalhos realizados.

Algumas funções de menor complexidade relatadas no planejamento

podem ser executadas por membros menos experientes.

O profissional no exercício de auditoria jurídica deve ter em sua

formação três fatores técnicos de capacitação: educação universitária formal
para entrar na profissão, treinamento prático com experiência em auditorias e
educação profissional continuada durante toda a carreira.

A instituição que precisa dos trabalhos de um auditor jurídico busca

um profissional que realize os trabalhos com competência técnica, integridade,
independência e objetividade. Essa é a imagem que esse profissional deve
passar para alcançar um futuro promissor.

O auditor deve planejar considerando o risco de coletar dados

distorcidos causados por erros e fraudes, de forma a obtê-los com segurança.

A sociedade espera e confia no trabalho desenvolvido por um

auditor, principalmente pela premissa de sua atuação sempre imparcial e ética.

A independência é a principal condição do trabalho de auditoria,

para a obtenção dos elementos de prova e para o seu julgamento. O auditor
deve buscar sempre a verdade, não deixando os interesses, vantagens ou
conflitos influenciarem sua posição no parecer.

O auditor jurídico deve se dar por impedido e requerer sua exclusão

dos trabalhos de auditoria sempre que se apresentarem fatores de ligação com
 37

a pessoa auditada, tais como vínculo familiar, amizade íntima ou inimizade

notória, mantendo assim a sua imparcialidade nos julgamentos.

A honestidade está diretamente relacionada com a confiança que o

cliente deposita no profissional, assumindo este a responsabilidade perante o
bem de terceiros e a manutenção de seus direitos.

O trabalho do auditor jurídico deve ser marcado pelo respeito aos

princípios éticos.

São características da ética profissional na vida dos auditores

jurídicos quatro pontos fundamentais: sigilo, independência, profissionalismo e
honestidade.

A ética profissional do advogado inclui, também, o dever de

confidencialidade ao seu cliente, pacto pelo qual se constrói uma relação de
sinceridade e fidúcia entre as partes.

Numa negociação entre a empresa e o auditor, ao fazer um contrato

de prestação de serviços, deve-se sempre incluir uma cláusula de
confidencialidade, sendo a mesma estruturada pelos princípios da fidelidade,
boa-fé objetiva e pelo dever do sigilo.

O segredo profissional é garantido mediante a imposição de sanção

de natureza criminal, prevista no art. 154 do Código Penal, com pena de
detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano ou multa para aqueles que violarem.

Segundo Guilherme Nucci, os elementos objetivos do tipo penal são

revelar (desvendar, contar a terceiro ou delatar) sem justa causa, segredo
(assunto ou fato que não deve ser divulgado, tornando público ou conhecido de
pessoas não autorizadas) de que tenha ciência em razão de função (prática ou
o exercício de uma atividade inerente a um cargo, que é todo emprego público
ou particular), ministério (exercício de uma atividade religiosa), ofício (ocupação
manual ou mecânica, que demanda habilidade, sendo útil a alguém) ou
profissão (atividade especializada, que exige preparo), e cuja revelação possa
produzir dano a outrem.
 38

Para o referido autor, trata-se de crime próprio (aquele que demanda

sujeito ativo qualificado ou especial); formal (delito que não exige
necessariamente resultado naturalístico – dano para a vítima – embora possa
ocorrer); e de forma livre (podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo
agente); comissivo (“revelar” implica em ação) e, excepcionalmente, comissivo
por omissão (omissivo impróprio, ou seja, é a aplicação do art. 13, 2º, do
Código Penal); instantâneo (cujo resultado se dá de maneira imediata, não se
prolongando no tempo); unissubjetivo (que pode ser praticado por um só
agente); unissubsistente ou plurissubsistente (pode constituir-se de um ou mais
atos); admite tentativa.

Revelando, o advogado, o segredo de seu cliente, mas

comprovando justa causa par sua conduta; não cometerá o crime, nem nascerá
a sua obrigação civil de reparar o dano moral ocasionado ao cliente ou ex-
cliente.
 39

CAPÍTULO VII

ESTRUTURAÇÃO DA AUDITORIA JURÍDICA

7.1 – Competências

Na organização da auditoria jurídica, as competências devem ser

claramente determinadas pelo auditor jurídico junto à instituição quando da
formalização do contrato.

De sua parte, a instituição deve propiciar ao auditor jurídico livre

acesso a todos os dados, registros, propriedades, instalações e pessoal, que
possam vir a ter importância para o assunto em exame. Por outro lado, o
auditor jurídico deve sentir-se à vontade para revisar e avaliar diretrizes,
planos, procedimentos e registros.

Constituem responsabilidades do auditor jurídico: informar e

assessorar a administração, e desincumbir-se dessa responsabilidade de
maneira condizente com o Código de Ética da Ordem do Advogado do Brasil,
coordenar suas atividades com a de outros, de modo a atingir com mais
facilidade os objetivos da auditoria em benefício das atividades da instituição.

No desempenho de suas atividades, um auditor jurídico não possui

responsabilidade direta nem autoridade sobre as atividades que examina. Por
isso, as revisões e avaliações feitas por um auditor jurídico nunca eximem
outras pessoas da instituição das responsabilidades que lhes cabem.

7.2 - Órgãos Reguladores de Auditorias

As normas atualmente em vigor no Brasil relativamente aos serviços

de auditoria são emitidas em conjunto pelo Conselho Federal de Contabilidade
 40

(CFC), pelo Instituto Brasileiro de Contadores (IBRACON), pelo Banco Central

do Brasil (BACEN) e pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), dentre
outros. Como não existem normas específicas e destinadas ao advogado-
auditor, tais normas, destinadas fundamentalmente ao trabalho do auditor-
contador, podem e devem ser aplicadas analogicamente ao trabalho
desenvolvido pelo advogado-auditor.

A seguir estão relacionados os principais órgãos reguladores,

propulsores de mudanças e modernização da prática da auditoria e que exigem
o registro dos profissionais em seus quadros:

a) CRC - Conselho Regional de Contabilidade e CFC -Conselho Federal de

Contabilidade.

Os sistemas CRC e CFC, além de controlarem os profissionais

contadores, emitem as Normas Técnicas profissionais e éticas, de
cumprimento obrigatório por parte dos profissionais contabilistas. Em nível
federal, o CFC é o órgão que representa os contabilistas. A profissão do
contabilista é regulamentada por força de lei, sendo assim, somente os
profissionais inscritos em seus órgãos de registros regionais e em suas
respectivas entidades de classe poderão exercer a atividade. Ressaltamos,
ainda, que somente contabilistas inscritos nos conselhos regionais de
contabilidade podem exercer a função de auditor independente.

b) IBRACON – Instituto Brasileiro de Contadores

Entidade profissional que reúne contadores e tem como função

discutir, desenvolver e divulgar as posições técnicas e éticas da atividade
contábil no Brasil, contribuindo para o intercâmbio de informações com outros
países. Enquanto entidade associativa, possui a atribuição de recomendar ou
sugerir procedimentos e posturas.

c) OAB – Ordem dos Advogados do Brasil

É a entidade máxima de representação dos advogados brasileiros.

O auditor jurídico só poderá atuar se estiver registrado no quadro de

profissionais inscritos na OAB.
 41

Ainda não foi disciplinada pela OAB a função de auditor jurídico, mas
tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 8.906/94, que altera o
Estatuto da classe e regulamenta a profissão como exclusiva de advogado.

A OAB é composta por um Conselho Federal, que centraliza as

decisões em todo o país.

Nos estados e Distrito Federal existem as Seções da Ordem, por

sua vez composta por diversas Subseções, que congregam vários municípios.

d) BACEN - Banco Central do Brasil

Como atribuições privativas do Banco Central, cumpre destacar que

a norma do art. 10, da Lei nº 4.595/1964, determina os exames, dentre outros,
de: 1) realizar operações de redesconto e empréstimo às Instituições
Financeiras Bancárias (inc. V); 2) exercer a fiscalização das instituições
financeiras e aplicar as penalidades previstas (inc.IX); 3) conceder autorização
às instituições financeiras, a fim de que possam funcionar no país (inc. X, a); 4)
estabelecer condições para a posse e para o exercício de quaisquer cargos de
administração de instituições financeiras privadas, assim como para o exercício
de quaisquer funções em órgãos consultivos, fiscais e semelhantes, segundo
normas que forem expedidas pelo Conselho Monetário Nacional (inc. XI).
Compete ainda ao Banco Central, nos termos do art. 11, inc. VII, da Lei nº
4.595/1964, exercer permanente vigilância nos mercados financeiros e de
capitais sobre empresas que, direta ou indiretamente, interfiram nestes
mercados e em relação às modalidades ou processos operacionais que
utilizem.

e) CVM – Comissão de Valores Mobiliários

Autarquia federal vinculada ao Ministério da Fazenda, sua esfera de

competência abrange as empresas, instituições financeiras, investidores e
demais segmentos, que fazem parte do mercado de valores mobiliários.

Suas principais atividades, relativas aos serviços de consultoria, são:

a) registrar as companhias abertas; b) registrar as emissões de valores
mobiliários; c) credenciar auditores independentes e administradores de
 42

carteiras de valores mobiliários; d) suspender a emissão, distribuição ou

negociação de determinado valor mobiliário ou decretar recesso de bolsa de
valores; e) exigir a republicação de demonstrações financeiras; e f) monitorar
as atividades das companhias abertas, fazendo com que sejam auditadas
pelos auditores independentes.

f) SEC – Securities and Exchange Commission

Órgão responsável pela regulamentação do Mercado de Capitais

norte-americano (espécie de Comissão de Valores Mobiliários Americana), a
SEC tem como objetivo definir os métodos contábeis e as formas de
apresentação dos relatórios periódicos obrigatórios para as companhias
abertas americanas, mas também para as sociedades estrangeiras (inclusive
brasileiras) que atuam naquele mercado. Possui ainda a atribuição de
assegurar aos investidores, principalmente os minoritários, acesso às
informações de maior integridade, necessárias à tomada de decisão.

7.3 – Sugestão de atribuições para os profissionais da auditoria

Como sugestão, segue a descrição das atribuições para todos os

profissionais que possam vir a compor o quadro de auditores:

1 - O advogado-auditor-coordenador é responsável pela

organização, desenvolvimento e eficiência da Auditoria Jurídica. Visa ao
controle geral das atividades e do patrimônio da corporação auditada, assim
como à eficiência operacional.

Responde pela coordenação e execução de todos os trabalhos de

auditoria de campo, assim como pela emissão dos respectivos relatórios.

2 - O advogado-auditor-sênior é responsável pelo planejamento e

condução dos trabalhos de auditoria jurídica e pela equipe de auditores
jurídicos a ele designados, exercendo as funções de orientação e supervisão,
 43

agindo como elo de contato entre as áreas auditadas. É responsável ainda pela
realização de trabalhos de auditoria em assuntos operacionais.

3 - O advogado-auditor-pleno é responsável pela execução técnica

dos trabalhos a ele designados, dentro dos padrões e prazos estabelecidos, e
da necessária orientação aos elementos que participam da equipe de trabalho.

4 - O advogado-auditor-júnior e o estagiário em Direito possuem

as mesmas atribuições e são responsáveis por realizarem os trabalhos de
Auditoria Jurídica no campo, na forma solicitada pelo encarregado dos
mesmos, preparando os papéis de trabalho de maneira eficiente, em
conformidade com os padrões estabelecidos.

7.4 - Metodologia sugerida para ser implementada na auditoria jurídica

Até o presente momento pouca coisa foi escrita sobre os

procedimentos e metodologias a serem implementadas por uma auditoria
jurídica. Em virtude dessa escassez na área jurídica, sugere-se outra
metodologia a ser adotada.

Assim o relatório de auditoria jurídica poderá conter quatro partes:

1 - Resumo dos Pontos Destacados (quadro):

Esta primeira parte conterá o resumo dos pontos destacados em

cada procedimento, que diz respeito à legalidade dos atos. Cada item será
elencando numa planilha, mencionando a página que será verificada, a falha e
a data de sua regularização, conforme o exemplo ilustrado abaixo:

Pág. Data da Regularização

1. REVISÃO JURÍDICA

1.1 ÀREA SOCIETÁRIA:

1.1.1 ENQUADRAMENTO DA EMPRESA:

Análise do enquadramento da estrutura organizacional, bem como do objetivo

da empresa. ___/___/____
 44

1.2 ÀREA TRIBUTÀRIA/FINANCEIRA/CONTÁBIL:

1.2.1 LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA DA EMPRESA:

Após identificar qual o enquadramento da estrutura organizacional,

verificar qual o enquadramento tributário utilizado, indicando posteriormente o
melhor enquadramento para a empresa. ___/___/____

1.2.2 AJUSTES E RECLASSIFICAÇÕES ACOLHIDOS:

Ajustes acolhidos no balancete de 31/dez./_____, após terem sidos

discutidos com a contadora da empresa, como forma de adequar as
demonstrações contábeis às atividades que envolvem riscos legais (provisões).
___/___/____

1.2.3 AJUSTES E RECLASSIFICAÇÕES ACOLHIDOS:

Ajustes acolhidos no balancete de 31/dez./_____, após terem sidos

discutidos com a contadora da empresa, como forma de adequar as
demonstrações contábeis às atividades que envolvem riscos legais (provisões).
___/___/____

1.2.4 REGULARIDADE FORMAL DOS BOLETINS DE CAIXA:

O relatório de caixa existente apresentou divergência com o saldo

contábil em função da documentação não apresentar formalidades legais.

1.2.5 CONTAS A RECEBER NÃO CONCILIADAS:

Não nos apresentaram Notas Fiscais e composição de saldos das

"Faturas a Receber", indicando indícios de fraude. ___/___/____

1.2.6 FATURAS A RECEBER:

Não nos apresentaram relatório do departamento financeiro analítico

por título e cliente e respectivas notas fiscais e duplicatas. ____/___/___

1.2.7 PROVISÃO PARA DEVEDORES DUVIDOSOS:

Não foi calculada e contabilizada a provisão referente ao ano de

______. ____/___/___

1.2.8 APLICAÇÕES FINANCEIRAS – APROPRIAÇÃO DOS RENDIMENTOS:

 45

As aplicações financeiras referentes ao ____ Banco S/A não se

encontravam atualizadas, e não foram apresentados os extratos e contatos
bancários.

___/___/____

1.2.9 APLICAÇÕES FINANCEIRAS – IRRF NÃO CONTABILIZADO:

Durante o exercício de 2007, constatamos retenções de imposto de

renda na fonte, sobre aplicações financeiras, não contabilizadas. ___/___/____

1.2.10 ADIANTAMENTO A FORNECEDORES:

Não nos apresentaram composição do saldo da conta e não nos

informaram o motivo da existência de adiantamentos pendentes de longa data,
nem nos apresentaram os contratos. ___/___/____

1.2.11 CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS CONTABILIZADOS A MAIOR:

Os créditos tributários sobre os prejuízos fiscais foram contabilizados

a maior e não foram tomadas as providências legais. ___/___/____

1.2.12 ATIVO PERMANENTE – NECESSIDADE DE REGISTROS

INDIVIDUAIS:

Inexistência de controle patrimonial analítico sobre os bens

patrimoniais e projetos técnicos. ___/___/____

1.2.13 ATIVO PERMANENTE – IMOBILIZAÇÃO DE DESPESAS

OPERACIONAIS:

Constatamos valores que se caracterizam mais como despesa

operacional do que custo de aquisição ou desenvolvimento de bens
___/___/___ permanentes, alterando a carga tributária.

1.2.14 ATIVO PERMANENTE – CONSIDERAÇÕES SOBRE CÁLCULO DAS

DEPRECIAÇÕES:

A depreciação não vem sendo calculada individualmente, por item

patrimonial. Do ponto de vista fiscal, há a possibilidade de eventuais
questionamentos, em função das taxas de depreciação em uso. ___/___/____
 46

1.2.15 FORNECEDORES – AUSÊNCIA DE POSIÇÃO FINANCEIRA:

Não nos apresentaram posição financeira analítica por fornecedor e

título, existências de divergência entre saldo contábil e saldo da planilha de
conciliação, faltaram ainda a apresentação por amostragem de notas fiscais e
os contratos com fornecedores. ___/___/____

1.2.16 FORNECEDORES – PROVISÃO FORA DO PERÍODO DE

COMPETÊNCIA:

Contabilização de notas fiscais fora do período de competência

alterando a carga tributária e gerando contenciosos. ___/___/____

1.2.17 INSS A RECOLHER:

Observamos divergências em dez./_____, entre saldo contábil, folha

de pagamento e recolhimento em jan./____, gerando contencioso
previdenciário. ___/___/____

1.2.18 PIS/COFINS - PARCELAMENTO:

Não atualizados os parcelamentos do PIS e da COFINS, conforme

extrato da Receita Federal. ___/___/____

1.2.19 RETENÇÕES JUDICIAIS – COPEL:

A empresa está inadimplente desde junho de ______. ___/___/____

1.3 ÀREA TRABALHISTA/PREVIDENCIÁRIA:

1.3.1 ANÁLISE LEGISLAÇÃO:

Análise cumprimento da legislação trabalhista vigente, das cláusulas

definidas nas convenções e das normas de segurança. ___/___/____

1.3.2 RECURSO HUMANOS:

Análise cumprimento da jornada de trabalho e de treinamento de

reciclagem. ___/___/____

1.3.3 ADIANTAMENTO SALARIAL:

 47

A conta de Adiantamentos de Salário apresentou pendências de

longa data, e não são feitos contratos dos empréstimos a funcionários.
___/___/____

1.3.4 IOF S/ EMPRÉSTIMOS A FUNCIONÁRIOS:

Sobre os empréstimos a funcionários, há a incidência de IOF, à

alíquota de 0,0041% ao dia. ___/___/____

1.3.5 FGTS A RECOLHER:

Existência de divergência entre valor devido e valor pago, gerando

passivos trabalhistas. ___/___/____

1.3.6 PROVISÃO DE FÉRIAS:

Não nos apresentaram relatório de provisão de férias e, segundo

informações, não é procedimento da empresa a contabilização mensal da
provisão para férias, gerando perdas financeiras para a instituição.
___/___/____

1.3.7 SERVIÇOS PRESTADOS POR PESSOA FÍSICA – FOLHA DE

PAGAMENTO DE AUTÔNOMOS:

Não nos apresentaram folha de pagamento de autônomos, gerando

contencioso fiscal. ___/___/____

1.3.8 SERVIÇOS PRESTADOS POR PESSOA FÍSICA – ISS SOBRE RECIBO

DE PAGTO A AUTÔNOMOS:

Não nos apresentaram recolhimento referente ao ISS retido sobre os

Recibos de Pagamentos a Autônomos, gerando contencioso fiscal.
___/___/____

1.3.9 SERVIÇOS PRESTADOS POR PESSOA FÍSICA – RECOLHIMENTO

DE INSS:

Não nos apresentaram recolhimento referente ao INSS sobre

serviços prestados por pessoa física em julho de ______, gerando contencioso
previdenciário. ___/___/____
 48

1.3.10 RETENÇÃO INSS CESSÃO MÃO-DE-OBRA

Em alguns casos, não retido o INSS s/ prestação de serviços,

conforme OS nº 209/99 do INSS. ___/___/____

1.3.11 PIS/COFINS A RECOLHER:

Existência de divergência entre valores devidos e valores pagos,

possíveis contenciosos fiscais. ___/___/____

1.3.12 LALUR – NECESSIDADE DE ESCRITURAÇÃO:

A escrituração do Livro de Apuração do Lucro Real não se

encontrava escriturado, gerando contencioso fiscal. ___/___/____

1.4 ÀREA CONTRATUAL:

1.4.1 ORGANIZAÇÃO:

Como é feita a organização dos contratos e convênios já

celebrados? ___/___/____

1.4.2 CODIFICAÇÃO:

Os contratos e convênios são codificados? Utilizam algum sistema

de informática para controle? O sistema utilizado está interligado ao setor
financeiro? ___/___/____

1.4.3 PROGRAMA DE COMPUTADOR:

Utilizam algum sistema de informática para controle, pesquisa e

filtros? São eficientes ou vulneráveis? ___/___/____

1.4.4 UNIFICAÇÃO:

São unificados o controle de contratos, o financeiro, o contábil? O

sistema de informática utilizado realiza essa unificação? ___/___/____

1.4.5 DIGITALIZAÇÃO:

Os contratos firmados são digitalizados? ___/___/____

1.4.6 CONTROLE:
 49

Os prazos de vigência dos contratos e convênios celebrados estão

efetivamente atendendo a empresa? ___/___/____

1.4.7 ELABORAÇÃO:

Os contratos e convênios são elaborados pelo setor jurídico? São

avaliados constantemente pela assessoria jurídica interna? ___/___/____

1.4.8 ARQUIVAMENTO:

Os contratos e convênios são elaborados pelo setor jurídico? São

avaliados constantemente pela assessoria jurídica interna? ___/___/____

2 - Comentários sobre as situações verificadas na revisão jurídica

Neste momento o auditor jurídico deverá detalhar minuciosamente

item a item todas as situações verificadas e elencadas no quadro acima de
Resumo Destacados da Revisão Jurídica, informando inclusive quando foi
realizado o ato, a falha ou a fraude.

3 - Parecer da auditoria

Após os dois estágios de trabalho, o auditor, chegando a uma

conclusão do seu trabalho, irá obrigatoriamente apresentar um parecer
elaborado.

4 - Relatório de controles internos

Será apresentado um relatório de controles internos desenvolvidos

pelo auditor, de todas as etapas e do parecer.
 50

CAPÍTULO VIII

RECUPERAÇÃO TRIBUTÁRIA

A recuperação tributária consiste em buscar, dentro da escrita fiscal

da empresa, oportunidades de economia existentes no que fora pago a maior
e/ou indevidamente, no âmbito do IPI, ICMS, IRPJ, CSLL, PIS, COFINS, INSS,
ISS, dependendo do caso específico (indústria, comércio, prestadora de
serviços, etc.), tudo calcado na Constituição Federal, Código Tributário
Nacional, dentre outros diplomas legislativos, sustentado pelas decisões dos
tribunais, especialmente Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de
Justiça. Buscam-se créditos gerados no passado fiscal da empresa, com vistas
a prevenir os referidos pagamentos indevidos no futuro, além de promover a
restituição de tais créditos, mediante a compensação com os débitos fiscais
existentes.

O planejamento tributário reveste-se de operações contábeis e

societárias, no sentido de evitar situações que podem ensejar uma maior carga
tributária. Tal pode ser verificado com simulações entre os regimes de
tributação, além da criação de novas empresas através de cisões e/ou
incorporações, praticando-se uma forma absolutamente lícita de economia
tributária.

O contencioso tributário tem o condão de atender, prontamente,

eventuais embates fiscais que a empresa esteja enfrentando, sejam eles de
qualquer ordem, oferecendo-se a competente assessoria para tal mister, na
medida que nossos consultores possuem ampla experiência nessa seara.

A revisão fiscal consiste na detida análise da escrita tributário-

contábil da empresa, especialmente nos lançamentos de PIS/COFINS NÃO
 51

CUMULATIVOS, IRPJ, CSSL, ICMS e IPI, no sentido de verificar,

diferentemente da recuperação tributária, o integral atendimento da legislação
correlata, na medida que a interpretação desse arcabouço legislativo suscita
dúvidas na sua aplicação, quando dos lançamentos contábeis, existindo várias
oportunidades de economia tributária, plenamente factíveis aos olhos da lei.
 52

CONCLUSÃO

No mercado de fusões e aquisições, é sempre recomendável uma

profunda investigação em todos os aspectos jurídicos de uma companhia
objeto de qualquer modalidade de aquisição, fusão ou incorporação, antes de
se fechar qualquer negócio, com o objetivo de demonstrar à empresa
interessada quais as contingências legais existentes e avaliar os riscos da
transação. Uma due diligence bem feita proporciona ao responsável um valioso
panorama de todos os aspectos legais da empresa-alvo.

Esse procedimento, muito difundido nessa era de modernização dos

institutos de direito, vem garantir a segurança jurídica das transações que
envolvem as empresas, a fim de evitar grandes dispêndios e acelerar o
processo judicial.

Os relatórios de due diligence são de extrema importância para o

mundo moderno: através da análise dos riscos envolvidos na negociação, as
partes envolvidas no processo evitam surpresas desagradáveis. Com a
identificação de elementos como a força das marcas, o potencial de
crescimento, as margens atuais e projetadas, as sinergias prováveis, os
investimentos futuros, a compatibilidade da cultura e ética da adquirente e do
alvo, é possível tornar viável e lucrativo o negócio, para em seguida, redigir o
contrato legal dessas operações.

Através de uma abordagem empresarial e analisando os fatores

econômicos envolvidos, estas despretensiosas linhas procuraram mostrar a
dinâmica da due diligence e sua aplicação no mundo dos negócios. Porém, não
se esgotou o assunto, abordando somente os pontos relevantes e os passíveis
de discussão.
 53

O aumento da complexidade verificada no cenário mundial atual,

especificamente no ambiente empresarial, em função principalmente do
crescimento dos sistemas informatizados, exigiu mecanismos para atingir a
otimização dos resultados, tornando o papel do auditor jurídico estratégico e
bastante eficiente para a identificação eficaz dos pontos críticos existentes na
estrutura jurídica da instituição.

Em síntese, a auditoria jurídica está inserida intrinsecamente nesse

mercado globalizado. Por isso, o administrador moderno atua no mercado com
estratégias altamente competitivas e, na busca da qualidade, adota uma
postura de assessoria jurídica inteligente, buscando uma advocacia preventiva
e uma prestação de serviços pró-ativa na visão empresarial moderna das
questões jurídicas, que antecipe as necessidades e as barreiras a serem
superadas, evitando-se ao máximo o contencioso.

Sendo assim, o trabalho de auditoria jurídica com ênfase na

advocacia preventiva consiste no melhor planejamento para tornar a empresa
mais satisfatória, dentro da legalidade, para o mercado competitivo,
assegurando uma gestão empresarial mais eficaz.

Por outro lado, pode ser ressaltada a extrema urgência de

regulamentação da função de auditor jurídico, que é uma área de atuação do
advogado considerada útil e importante fator para dar sustentabilidade legal às
práticas resultantes nos demonstrativos econômicos e financeiros
apresentados pela empresa.

Essa regulamentação se faz cada vez mais necessária e importante,

na medida em que se verifica que os atuais operadores do Direito saem da
graduação sem saber, sequer, o que é uma auditoria jurídica, muito menos
uma due diligence jurídica, evidenciando seu despreparo para este novo nicho
de mercado que vem se formando com as fusões, aquisições e reestruturação
constante de empresas em todo mundo.

A profissão de auditor jurídico precisa ser conceituada, legalizada e

disciplinada como atividade privativa da advocacia. Entretanto, é preciso que a
sociedade e, principalmente, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), órgão
 54

que defende os interesses dos advogados, chancele a profissão e cobre mais

agilidade na tramitação do projeto de Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994, para
que seja regularizada esta importante atividade no ramo dos negócios em
nosso país.

Mesmo sem uma regulamentação legal, a auditoria jurídica é vista

como uma das estratégias mais eficientes no mundo empresarial, pois ela
assegura que, depois de inspecionada minuciosamente, a empresa se
estruture legalmente, corrigindo erros passados, evitando futuros problemas,
como prejuízos, perda de credibilidade e até mesmo a quebra, podendo utilizar
tal benefício frente a seus concorrentes, ao consolidar-se como uma empresa
transparente para o mercado e altamente promissora para seus investidores.
 55

ANEXOS

Índice de anexos

Anexo 1 >> Redução de passivos e reestruturação empresarial;

Anexo 2 >> O fenômeno da due diligence;

Anexo 3 >> Reportagens;

 56

Anexo I

Redução de passivos e reestruturação empresarial.

“O processo investigatório da due diligence é realizar tanto na parte

jurídica, por meio do risk assessment, como na parte contábil e financeira
integradas.”

Com o cenário econômico que o mundo vem atravessando hoje, as

empresas tem se mostrado ainda mais rigorosas com relação ao custo efetivo
do seu produto ou negócio, trabalhando de forma a avaliar e identificar seus
passivos, e analisar, conforme o caso, a possibilidade de ativos a serem
discutidos e/ou recuperados. Daí a importância da due diligence, que vem
sendo praticada por profissionais especializados em favor destas empresas.

Os procedimentos da due diligence vêm sendo largamente aplicados

no universo empresarial, tornando-se um mecanismo essencial nas situações
de aquisições de empresas ou ativos (tais como precatórios), fusões,
incorporações, formação de joint venture, realização de investimentos, e
principalmente, ao empresário, na identificação de passivos e riscos.

Este procedimento, que envolve uma análise minuciosa e criteriosa

de papéis, contratos, balanços, livros e demais documentos, oferece um
diagnóstico técnico fundamentado sobre as operações praticadas pela
empresa, tornando possível identificar contingências para prever riscos futuros
e delimitar preços dos ativos envolvidos no negócio, bem como proceder à
reestruturação da empresa, principalmente nas áreas de maior impacto, como
a tributária e trabalhista.
 57

O processo investigatório da due diligence é realizado tanto na parte

jurídica, por meio do risk assessment, como na parte contábil e financeira
integradas. No modelo legal apuram-se todos os processos e pondera-se por
critério de possibilidade de perda, podendo ser esta provável, possível ou
remota, o que possibilitará extrair o cenário máximo e mínimo de passivo
judicial da empresa.

Já pelo viés contábil e financeiro, este tem como objetivo a análise e

revisão de balanços, contratos com fornecedores, clientes, instituições
financeiras, garantias, faturamento, projeções, despesas, ônus, viabilizando um
novo modelo que agregue valor ao negócio, e principalmente reduzindo
passivo.

O cotidiano e rotina frenética que estão submetidos os profissionais

e empresários acabam muitas vezes deixando de lado possíveis soluções
internas, identificáveis pelo procedimento da due diligence.
 58

Anexo II

O fenômeno da due diligence

Tratam dos procedimentos de uma due diligence (auditoria legal),

suas aplicabilidades, vantagens e fases em geral.

Os procedimentos utilizados em transações empresariais são, em

sua grande maioria, de alto risco e de enorme complexidade. Portanto, definir
estratégias compatíveis com a empresa-alvo é de suma relevância. Estas
estratégias podem resultar em ganho de mercado, aquisição de novos clientes,
participação em novos segmentos de atividades, redefinição do foco ou até
mesmo na eliminação de um concorrente.

O Brasil está se firmando neste novo mercado e no momento está

em linha ascendente, o que se verifica é que somente no ano de 2008, de
janeiro a março, foram registrados pouco mais de 200 (duzentas) operações de
fusões e aquisições envolvendo valor surpreendente no total de Us$ 14
bilhões.

No meio desta ebulição instantânea, a due diligence aparece como

um procedimento fundamental, indispensável e quando aplicado
cuidadosamente de maneira eficiente, pode vir a ser grande responsável pelo
fechamento da operação.

Através desta auditoria legal, o comprador e o vendedor terão em

mãos dados suficientes e relevantes para planejar a estratégia das operações.
 59

Nesta senda, a due diligence é utilizada nas mais diversas

circunstâncias, tanto nas operações envolvendo Merger & Acquisition (M&A),
processos de privatização de empresas estatais, reestruturações societárias,
operações financeiras complexas.

Salienta-se que, este instrumento consiste em verificar e avaliar a

situação das empresas ou de futuras transações com finalidade de conhecer o
real valor das empresas e seus ativos, verificarem o funcionamento da
empresa e do cumprimento das regras legais, avaliarem os riscos inerentes na
atual situação ou em futuras transações, avaliar os atuais passivos, bem como
minimizar os passivos ocultos.

É sabido que a aplicabilidade da due diligence nas determinadas

circunstâncias descritas acima, é na maioria das vezes, de caráter
interpretativo cujo especialista decidirá de que maneira estratégica o
procedimento será conduzido e aplicado, para que, de forma segura e eficiente,
atinja a finalidade proposta entre as partes atuantes. Desta forma, a

aplicação de uma due diligence em uma operação de fusão e

aquisição pode ser demorada, envolver prazos indeterminados e um custo
valioso.

Este procedimento é composto por algumas práticas, tais como, a

Declaração de Intenção, que é a celebração de um acordo preliminar
(Engagement Letter). É nesta etapa que se determina as regras da due
diligence.

Já a check list é um documento que lista todas as informações

fornecidas pela empresa-alvo. Outro passo é a pesquisa e coleta de dados
complementares, isto é, as informações são revistas e os pontos de
incompatibilidade podem ser discutidos. O relatório final é entregue ao
 60

encomendante, a quem compete a análise e avaliação da viabilidade da

operação.

Estas práticas favorecem a empresa interessada, que após análise

profunda e já com o report em mão, isto é, o “raios-X” da empresa, permite ao
negociador de maneira fundamentada, negociar o preço final da operação, bem
como identificar problemas a serem resolvidos após a transação. Importante
dizer ainda que apesar de todo este procedimento de caráter preventivo e
aparentemente perfeito, mesura-se a possibilidade futura do surgimento de
passivos ocultos, que afligem os atuais adquirentes provenientes de uma fusão
e aquisição (M&A), passivos estes invisíveis ou imperceptíveis aos olhos
clínicos dos especialistas e de importância incalculável. Esta auditoria legal
procura evitar todos os riscos das corporações, sejam eles de aspectos
societários, trabalhistas, fiscais, fazendo com que o passivo oculto seja
minimizado após a finalização do processo.

Ressalte-se ainda que com o advento da Lei 10.406/02 (Novo

Código Civil Brasileiro), nos termos do artigo 1001, o sócio admitido em
sociedade já constituída não se exime das obrigações sociais contraídas antes
de seu ingresso. Assim, o sócio responde em conjunto com a sociedade
perante tudo o que foi contraído antes e depois de sua entrada. Portanto, mais
uma vez se faz necessária tal auditoria, vez que, conhecendo os passivos e
ativos, bem como os possíveis riscos da empresa, poderá o interessado
escolher a melhor estratégia para a concretização do negócio.
 61

Bibliografia

CÂMARA DOS DEPUTADOS. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/

Prop_Detalhe.asp?id=319698>. Acesso em: 01 ago. de 2008.

Constituição da República Federativa do Brasil. Serie Legislação Brasileira,

Editora Saraiva, 1988.

Congresso Nacional. Lei 5548. Brasília-DF, 1966.

Congresso Nacional. Lei nº 9.394 de 1996, Lei Darcy Ribeiro. Brasília-DF:

1996

FARIAS, Kathia Lourenço, Da Importância dos Procedimentos de "Due

Diligence".

FRANCO, Hilário; MARRA, Ernesto, Auditoria Contábil, Ed. Atlas, São Paulo,
1985.

GALVÃO, Luis, Due diligence : confira o que você vai comprar, Conselheiro
Legal, CIESP, São Paulo, Ano 1, nº. 4, Dezembro de 2005.

GONÇALVES, Reynaldo de Souza, Peritagem Contábil, Forense, Rio de

Janeiro.

GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Responsabilidade Civil do

 62

Advogado e da Sociedade de Advogados nas Auditorias Jurídicas. São Paulo:

Quartier Latin, 2005. 223 p.

HOUAISS, Antônio, VILLAR, Mauro de Salles, MELLO FRANCO, Francisco

Manoel de. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. 2a. reimpressão com

alterações. Rio de Janeiro: Editora Objetiva, 2007. 2922 p.

LIMA, Osmar Brina Corrêa. Incorporações de Empresas, 3 ed., Belo Horizonte:

Del Rey, 1993.

LOBATO, David Menezes; MOYSÉS FILHO, Jamil; TORRES, Maria Cândida

Sotelino; RODRIGUES, Murilo Ramos Alambert. Estratégia de empresas. 6ª
ed. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2005. 142 p.

LOPES, Alexsandro Broedel, Finanças Internacionais, Ed. Atlas, São Paulo,

2003.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 4ª ed. rev., atual. e

ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. 1052 p.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral: parte

especial. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2006. 1024 p.

REVISTA CONSULTOR JURÍDICO, Beabá das fusões: Due Diligence jurídica

garante lisura de operações, 4 de outubro de 2005.
 63

ROSA, Dirceu P. de Santa, A importância da "due diligence" de propriedade

intelectual nas fusões e aquisições.

ROSSO, Jayme Vita, Responsabilidade do advogado pelo parecer jurídico que

emitir, Auditoria jurídica para as sociedades democráticas, São Paulo, Escolas
profissionais Salesianas, 2001.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico / Atualizações: Nagib Slaibi Filho e

Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008. 1502 p.

VERÇOSA, Haroldo M. D., Curso de Direito Comercial, volume 2, 2005.

 64

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I

(TÍTULO) 11

1.1 - A Busca do Saber 12

1.2 – O prazer de pesquisar 15

1.2.1 - Fator psicológico 15

1.2.2 - Estímulo e Resposta 17

CONCLUSÃO 48

ANEXOS 49

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 52

ÍNDICE 55
 65

FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

Título da Monografia: Requisito parcial para obtenção do grau de

especialista em direito empresarial e dos negócios.

Autor: Fabiana da Silva Viegas Gonçalves

Data da entrega: 06/03/2010

Avaliado por: Conceito: